盗窃罪的既未遂

盗窃罪的既未遂（精选四篇）

盗窃罪的既未遂 篇1

关键词：入户盗窃,行为犯,结果犯,既未遂

《刑法修正案 ( 八) 》对《刑法》第二百六十四条进行了修改, 在原有基础上新增了入户盗窃等行为作为盗窃罪的特殊形式, 规定“盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金……”。与传统的盗窃行为相比, 新增的盗窃类型在入罪时只需要考虑具体的行为是否实施, 而不需要考虑盗窃数额与次数, 以更进一步地强化该条文对财产法益的保护。然而, 修改后的盗窃罪在理论与实践中仍存在较多分歧, 其中关于入户盗窃未能取得财物这一情形的犯罪既未遂认定问题一直是理论以及实务界争议的热点。

一、问题的提出

2015 年12 月X日的深夜, 犯罪嫌疑人甲携带扳手、螺丝刀等作案工具, 去到被害人赵某位于XX市XX街道XX号的住处, 趁赵某及家人外出未归之机撬锁入屋, 并在屋内四处翻找财物, 但没发现有价值的财物可偷。期间, 赵某与家人外出归来, 发现甲正在实施盗窃行为。犯罪嫌疑人甲被发现后立即逃离作案现场。经赵某报警并提供相关信息, 民警于次日将犯罪嫌疑人甲抓获归案。

根据我国《刑法》、司法解释的有关规定以及实务界的共识, 行为人以非法占有为目的进入供他人日常生活且与外界相对隔离的住所实施盗窃行为, 应认定为入户盗窃。上述案例中, 犯罪嫌疑人甲通过撬锁入屋进入被害人家中进行盗窃的行为, 就是典型的入户盗窃行为。但其因意志以外的原因未能取得财物, 对于甲的入户盗窃行为应认定为犯罪既遂还是未遂, 从行为犯和结果犯的不同视角出发, 目前主要存在两种观点。

二、入户盗窃而未取得财物的既未遂争议

第一种观点认为, 入户盗窃和一般盗窃都是结果犯, 存在犯罪未遂的状态。这种观点的主要理由为: 入户盗窃和一般盗窃都是侵害被害人对公私财物所有权的行为, 二者的本质是相同的, 甚至可以说“入户”其实就是盗窃行为的一个类型。《刑法修正案 ( 八) 》的本意在于对新增的入户盗窃等犯罪行为不论数额、次数均予以入罪, 加强对这类具有严重社会危害性的行为打击力度, 但不在于改变盗窃罪的既遂认定标准。入户盗窃依然位于盗窃罪体系中, 没有分列为新的罪名, 其指向的客体并没有改变。既然指向的客体没有改变, 那么对于客体的侵犯依然要求出现实际的损害结果。因此, 对于入户盗窃的既未遂认定应当和一般盗窃一样, 以是否实际取得财物为标准。案例中犯罪嫌疑人甲已经入户但未能取得财物, 成立盗窃罪的未遂。

第二种观点则认为, 入户盗窃是行为犯, 与一般盗窃存在本质上的区别, 不存在未遂状态。这种观点的主要理由为: 入户盗窃侵害了包含财产所有权以及住宅安宁两个方面在内的复合法益, 而一般盗窃仅仅侵害了财产所有权。相比之下, 入户盗窃的社会危险性及危害程度明显高于一般盗窃。此外, 综合立法表述, 修改后的刑法第二百六十四条将入户盗窃等几种新增的罪状与“盗窃公私财物, 数额较大或者多次盗窃”的情形进行并列, 从逻辑结构上看, 立法者是有意将入户盗窃等行为与一般盗窃行为进行区分, 旨在通过降低入罪门槛来更全面地保护该行为针对的复合法益。因此, 对于入户盗窃等行为, 只要实施即已满足构成要件, 应认定为既遂。回到案例中, 甲以盗窃为目的进入屋内, 就应当认定为盗窃罪既遂。但应以其未盗窃到财物, 在量刑时予以考量。

三、笔者的观点

笔者基本同意第二种观点, 认为入户盗窃是行为犯, 一般以盗窃财物为目的成功入户即应认定为犯罪既遂, 并不要求行为人实际取得财物。同时, 该行为也存在特殊情况下的未遂状态。具体理由如下:

第一, 从行为侵害的法益来看, 入户盗窃除了侵害财产所有权以外, 还侵害了住宅的安宁, 而住宅安宁是人身安全的组成部分。因此, 该行为同时指向了财产和人身两个方面, 内容上具有二重性, 侵害的法益具有复合性。如果认为入户盗窃是结果犯, 单纯以实际取得财物、被盗财物数额来考量其行为恶性, 那么将忽视该行为对住宅安宁的侵害, 不仅导致刑法适用上的评价不全面, 还将出现实践结果上的悖论: 在外观上, 同样都是未经许可进入他人住宅, 但没有实施盗窃行为或未得手, 若只考虑非法侵入住宅罪既遂, 则依法应处三年以下有期徒刑或者拘役; 而以非法侵入住宅作为手段进行盗窃, 未能窃取财物的, 虽然侵害的是双重法益, 恶性更大, 但却应以盗窃罪判处三年以下有期徒刑, 还能再以犯罪未遂作为量刑情节被从轻、减轻处罚。这违背了罪责刑相适应原则, 使得对行为恶性的评价出现明显失衡、刑法的适用出现结果上的不公。

第二, 从条文结构以及表述模式出发, 入户盗窃也应认为是行为犯。笔者认为, 修正后的刑法第二百六十四条采用了列举的方式对盗窃罪的罪状进行表述, 在原有的“盗窃公私财物, 数额较大或多次盗窃的”后面新增了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等盗窃类型。相比前文的一般性、概括性表述而言, 新增的内容都是被情景化、特定化、具体化的盗窃行为。如果立法者不是为了另外设定入罪标准, 将入户盗窃等定义为行为犯, 其花费篇幅在法条中另外进行列举的做法便显得无意义。因此, 对于入户盗窃等三种特殊情况, 一旦实施行为即为犯罪既遂。

第三, 在侵犯财产类型的犯罪中, 抢劫罪是最典型的侵犯复合法益的犯罪行为, 和入户盗窃一样, 该行为也侵犯了财产和人身两个方面的法益。在我国司法实践中, 抢劫行为只需要满足取得财物或者造成轻伤以上任一后果即为既遂。也就是说, 如果已经伤害了被害人的人身安全, 即使未实际取得财物, 抢劫行为也被认定为犯罪既遂。关于抢劫罪的既遂认定问题, 我国法学界在实践中形成了一致共识, 认为抢劫罪实际上包含了两个方面的行为, 一方面是压制被害人反抗的暴力、胁迫行为, 另一方面是实现犯罪意图的取财行为。这两个行为都统一在同一个犯意之下, 两者是手段和目的的关系, 暴力行为与取财结果存在明确的因果关联。并且, 暴力胁迫、伤害被害人的人身这一手段行为本身就具备与取得财物相当、甚至更大的社会危险性, 刑法有必要将其作为抢劫罪构成要件的一部分, 与该罪的核心行为取财行为相并列且分别认定和评价, 使之具有独立意义。因此, 当行为人只实施暴力、胁迫行为致被害人轻伤而没有取财时, 即可构成抢劫罪。同理, 在入户盗窃行为中, 侵犯住宅安宁是一种手段行为, 而进入户内窃取财物则是目的行为, 入侵行为已经侵犯人身安全法益或者使人身安全法益处于危急状态, 具备了与犯罪目的相当的社会危险性。为了实现刑法打击犯罪、保护法益的目标, 维护法律适用的统一性, 对已经入户但未取得财物的盗窃行为也应认定为盗窃罪既遂。

综上, 笔者认为在通常情况下, 行为人以盗窃为目的进入户内而未能实际窃取得财物, 其行为也应认定为盗窃罪既遂。但我们必须注意到一个例外情况: 如果行为人以盗窃为目的, 仅仅是在着手进入户内的过程之中即被抓获或者由于意志以外的原因被迫停止行为而未能进入户内, 在此种情况之下, 行为人的着手行为未能对住宅安宁造成实际侵害或者产生紧急的威胁, 行为人更没有进入户内实际取得财物, 入户盗窃所针对的复合法益均未受到侵害。根据罪责刑相适应原则, 此时不宜认定行为人盗窃罪既遂, 以盗窃未遂论更宜。

参考文献

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011.7.

[2]邓盛文.浅议入户盗窃的既遂与未遂[J].法制与社会, 2013.4 (上) .

[3]弓飞娜.入户盗窃既遂与未遂的认定[J].长春教育学院学报, 2015.12.

试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准 篇2

一、难题的引出 随着《刑法修正案八》将扒窃作为盗窃罪的一种写入刑法，有关扒窃的司法难题也日益凸现出来，扒窃既遂标准的认定是其中之一。关于扒窃的既遂标准，司法实务中存在两种不同的观点。一种观点认为，扒窃是行为犯，亦即只要行为人完成了扒窃的行为，而不需要窃得任何的财物，行为人的行为就构成扒窃的既遂。另一种观点认为，扒窃是结果犯，扒窃必须窃得财物才构成既遂，但其又认为窃得的财物没有数额上的要求，哪怕只窃得一元钱也构成既遂，因为扒窃在一般情况下是一种以窃得不特定财物为概括目的的目的犯，窃得财物就达到了目的。 二、以法益为核心作出的分析 (一)通过文义解释，我们发现，刑法第264条实际上将盗窃分成了两大类：一类是普通盗窃，其必须满足数额较大的条件;一类是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。由此可以看出，第二种类型的盗窃犯罪肯定不需要达到数额较大才构成既遂，但我们是否就因此从表面上认定，扒窃是一种行为犯或者扒窃既遂的构成不需要犯罪结果达到特定的数额?试想，一个人在公共汽车上实施了扒窃行为，结果只窃得了5元钱，而另一个人将农民晒在场上的粮食偷走，粮食价值1000元，现在刑法要对这两种行为作出同样的评价，我内心感到强烈的不平等，我感到它既没有遵循西塞罗的“各得其所”原则，亦未实现亚里士多德的“分配正义”。然而纯粹的情感不足以说服他人，必须进行论证说理。因此，我们有必要对该法律条文进行论理解释，以探究其之精神。 (二)德国法学家认为，刑法之所以设立行为犯，是基于以下理由：第一，行为人虽仅着手于未遂阶段，但几乎已不可能对于由此产生的危险加以控制，如内乱罪;第二，未遂行为本身已对法益造成了破坏，因而有必要将未遂与既遂相提并论。对照这个标准，我们来观察扒窃行为，首先扒窃不属于一旦着手就难以控制由此产生的危险的犯罪类型;同时，扒窃窃得财物与未窃得财物应该还是有很大差别的，不能相提并论。因此，不宜将扒窃认定为行为犯。 (三)应该肯定扒窃是结果犯，这是由刑法设立此种罪名所欲保护的法益所决定的。刑法设立盗窃罪的最重要的目的是保护公民的所有权或占有(究竟是所有权还是占有尚有争议)不受侵害，扒窃作为盗窃的一种也不例外。有人也许会认为，刑法既然将扒窃单列为盗窃的一种，其必然保护一种普通盗窃罪所不保护的法益。这种观点并不错，因为扒窃往往在公共场所实施，其给公众心理造成了一定的恐慌，破坏了狭义的社会秩序。然而，这不能改变扒窃是结果犯的定性，因为设定扒窃型盗窃罪的主要目的是保护公民的所有权或占有，保护公共秩序只能是其次要目的。那么，为什么说法益决定犯罪构成(我们亦可称之为犯罪的既遂标准，行为犯、危险犯、结果犯都是具体的犯罪构造)?这是因为，法益的性质不同，重要的程度不同，决定刑法要采取不同的保护手段。对于保护一旦受侵危害结果就难以控制的法益，要采取行为犯的犯罪构造，亦即刑法要及早介入，对于实行完毕的危害行为，不待其产生危害结果，就将其视为完整的犯罪行为，并对其科以刑罚。而保护不特定多数人的生命或财产安全这种重要法益，刑法需要更加提前介入，而采取危险犯的犯罪构造，对于造成一定危险状态的危害行为就要定罪科刑，以达到最大程度上保护法益的的目的。至于保护像财产权、公共秩序这样的一般法益，出于对保障公民自由和维护社会安全的权衡，刑法采取结果犯的犯罪构造，亦即此类犯罪既遂的成立以危害行为引起一定的危害结果为前提。因此，设立扒窃型盗窃犯罪主要是为了保护公民的财产权，刑法的这一立法目的`决定了扒窃是结果犯，扒窃既遂的成立必须以窃得一定得财产为前提条件。至于这一定的财产，其数量不可过于微量，因为扒窃中的这个“扒”字只是一种情节，而其真正决定扒窃性质的还是“窃”字。尽管伟大的法学家萨维尼教授说过，解释法律不能如同做数学题那样清晰明了，但此处我们还是要解一个简易的方程。由于对两种类型的盗窃犯罪，刑法所规定的法定刑是相同的，那么我们可以列出这样一个等式：普通盗窃行为(a)・数额较大(b)=扒窃行为(c)・数额(x)，已知条件为c>a。据此等式，我们可以解出b>x，然而这个解只给出扒窃既遂数额的上限，而没有给出下限。我认为，这个下限数额应该参考多种因素，包括社会经济发展的水平、居民人均收入水平以及居民对扒窃行为的容忍程度等。为了维护司法的统一，最高司法机关应该及早制定相应的司法解释来明确扒窃既遂的数额标准。 三、从刑法立场的角度作出的讨论 此处有关扒窃犯罪的既遂标准的讨论实际上是两种不同刑法立场的对立。一种立场主张缩小刑罚的范围，其主张只对那些对法益造成实质的侵害或引起急迫危险的行为处以刑罚，以达到最大范围内保护公民自由的目的;另一种立场主张，刑法的主要任务是通过刑罚来矫正犯罪行为，以达到保护社会的目的，其主张只要行为人有犯罪的故意，并将着这种故意付诸实施，哪怕这种行为根本不会对社会造成危害(如某人认为在正常人每日的饮食中多加入20克的食盐，一个月就可以导致他人死亡，实际上这种行为根本不会对人体造成任何伤害)，为了防卫社会，必须将这种行为视为犯罪，进行处罚。纵观人类发展的的历史和刑法的沿革，第一种立场即结果无价值论是刑法发展的主流。据此，我们不能将未窃得一定财物的扒窃行为视为犯罪既遂，加以处罚。预防犯罪固然是刑法的功能之一，我们必须记得刑法的功能不仅在于惩罚犯罪，亦在于保障人权，刑罚只能适用于那些对法益造成实质性侵害的行为，也只有这样才能区分一般违法行为与犯罪行为。

浅析入户盗窃的既遂与未遂 篇3

关键词：入户盗窃；行为犯；犯罪构成；既遂与未遂

在我国各类刑事案件中，属盗窃罪最普遍，其中的入户盗窃又具有高发率，严重地扰乱了人们的正常生活秩序，《刑法修正案（八）》对《刑法》第264条盗窃罪的条文做了修改，即将“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，正式将入户盗窃作为定罪入刑的标准之一，使得盗窃罪在罪状上表现为只要入户盗窃即便没有数额也构罪，也使得司法工作者对入户盗窃的未遂与既遂上产生不同的理解，入户盗窃到底是行为犯还是结果犯，认识不同导致实践中同样的犯罪行为和情节，判决适用的法律条款却不尽一致。本文将从入户盗窃的立法背景、行为犯、结果犯等方面，论述入户盗窃的既遂与未遂。

一、“入户盗窃”入刑的立法背景

随着人们对私有财产保护意识的加强，国家也越来越重视对公民住宅安宁权的保护。入户盗窃不但侵犯了公民的财产权利，还侵犯了公民的住宅安宁权。

首先，入户盗窃具有更大的社会危害性。由于与外界相对隔离，入户盗窃行为一旦发生，在发生冲突后被害人难以及时得到外界的救济，从而加大了社会危害性。其次，入户盗窃更容易造成民众的恐惧和不安全感。由于入户盗窃是在公民日常起居生活的地方对财产、人身安全进行的侵害，极大影响公众的社会安全感。此外，入户盗窃还侵犯了公民的住宅安宁权。我国宪法明文规定保护公民的住宅安全，刑法也专门规定了“非法侵入住宅罪”。最后，将入户盗窃定罪入刑，其不但保护公民的财产权利，同时也保护了公民的人身权利。修正案同时也将“携带凶器盗窃”入刑，其立法目的就是为了保护盗窃犯罪可能造成被害人的人身权利。

因此，《刑法修正案（八）》将实践中频发的“入户盗窃”行为入罪，完善了盗窃的构成标准，特别加大了对公民住宅财产和人身安全的保护，更有效的打击犯罪。

二、司法实践中对入户盗窃是否存在未遂的争议

《刑法修正案（八）》出台以来，各地司法实践对于入户盗窃型盗窃罪是否存在未遂状态一直存在争议。

一种观点认为：入户盗窃没有未遂的状态。因为根据《刑法修正案（八）》中将入户盗窃的行为认定为盗窃罪，且没有数额的要求，就可以理解为入户盗窃属于一个行为犯，即只要行为人实施了入室的行为就应该认定为盗窃既遂。

另一种观点认为：入户盗窃有未遂的状态。因为《刑法修正案（八）》将入户盗窃归为盗窃的一种形式，其并没有改变盗窃罪的既遂认定标准。因此盗窃罪属于结果犯，如果由于行为人意志以外的原因而未能得逞，被害人也并未因行为人的入户盗窃而失去对财物的控制，则应是盗窃未遂。

笔者认为上述的观点均存在偏颇，入户盗窃是行为犯，但有未遂形态。

首先，入户盗窃应属于行为犯。所谓行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。《刑法修正案（八）》将入户盗窃行为规定为盗窃罪，不论数额大小，均构成犯罪，这就明确了入户盗窃犯罪属于行为犯。

其次，入户盗窃又具有未遂形态。根据行为犯理论，行为人只要实行终了刑法分则所规定的某种实行行为，就构成犯罪既遂，在未实行终了的情况下，则存在犯罪未遂。而所谓的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。换句话说，犯罪未遂是在行为人着手后，犯罪行为完成之前的整个犯罪实行行为的过程中，出现了与行为人内心意愿相违背的介入因素，该介入因素导致行为人无法将实行行为继续下去，或没有达到犯罪目的，从而导致实行行为中断的情形。由此可知，行为犯是以犯罪行为实施完毕为既遂标准的，由于意志以外的原因，未能将犯罪行为没有实施完毕就为未遂。入户盗窃的未遂形态主要出现在实行行为未完成终了之际，一是行为人刚着手入户如撬锁、翻墙时就被抓获的，此时盗窃实行行为刚开始进行，应当成立犯罪未遂；二是行为人实施盗窃行为过程中如正在翻箱倒柜还未盗得财物时被抓获，此时盗窃实行行为正在实施，也应成立犯罪未遂；三是行为人已盗得财物，但尚未离开现场时被抓获，因盗窃实行行为尚未终了，故此时也应成立犯罪未遂。

三、如何区分入户盗窃的既遂和未遂

对于入户盗窃的既遂标准又有三种观点：①只要行为人具有非法占有的故意，以盗窃为目的，一入户就既遂；②行为人具有非法占有的目的入户后，将户内财物置于自己的控制之下即为既遂；③行为人具有非法占有的目的入户后，窃得财物并将占有财物的状态持续至户外，出户那一刻视为既遂。

关于盗窃罪既遂标准，我国刑法理论界有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。①失控说认为，盗窃罪既遂应当以所有人或者执有人丧失对被盗财物的控制为既遂标准，至于犯罪行为人是否控制了该财物在所不论。②控制说则主张，以行为人是否现实地控制财物为既遂与否之判断标准，已经现实地控制所盗财物的是既遂，否则即为未遂。③失控加控制说认为，区分盗窃既遂与未遂应以盗窃行为人是否使所盗财物脱离所有人或持有人的控制，而置于行为人的现实控制之下为标准。凡所盗财物业已脱离所有人或占有人的控制，且已为行为人现实控制，即为既遂；财物尚未脱离所有人或持有人之控制，或者财物业已脱离所有人或持有人之控制，但因行为人意志以外之原因，行为人也未能取得对公私财物之现实控制，即为未遂。

第一种观点过分强调对公民人身权利的保护，认为只要实施入户这一行为，就在形式上对被害人产生了威胁，已经具有社会危害性，显然将入户盗窃变成了危险犯。虽然笔者文中一直强调刑法修正案（八）对于入户盗窃的制定就是为了保护住宅安宁、严惩犯罪，但是将入户盗窃的既遂提前到入户那一刻，显然有先矫枉过正了。

从犯罪构成的角度来说，入户盗窃型盗窃罪的构成四要件以盗窃罪的构成要件为基础，即主体上要求行为人是16周岁以上的自然人，行为人主观上表现为故意、且具有非法占有的目的。而在客体要件和客观要件方面，入户盗窃的表现则有所不同。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，也就是权利人的财产权利，因此盗窃罪在刑法中所处的位置在于分则中的第五章侵犯财产罪。然而，正如上文所提到的，入户盗窃不单单侵犯了财产权利，还侵犯了公民的住宅安宁权，所以，入户盗窃型盗窃罪所侵犯的是复杂客体。客观方面，入户盗窃除了以秘密方法窃取公私财物外，还要求行为人以盗窃为目的，先行有“入户”的行为。

笔者较赞同上述的第二种观点较为合适，在对入室盗窃的既遂与未遂的划定，不但要采用刑法理论中对于盗窃罪既遂判断的主流观点控制说，而且要兼顾将其区分于普通盗窃的既遂时间点的认定。因入户盗窃属行为犯，实行行为的起点，即入户即为着手实施盗窃的开始，而实行行为的终点，即入户盗窃行为实行完毕的完成。所以入户盗窃行为是否完成则成为判断入户盗窃既遂与未遂的界点。

在入户盗窃中，实行行为的完成自然应以窃取行为的实行终了，也即行为人控制财物为标志。而按照第三种观点，入户盗窃的既遂不但要求行为人控制财物，而且要求将控制的状态持续到户外，不但将既遂时间后推，而且无异于将入户盗窃混同于普通盗窃罪，而且以行为人对财物的控制和被害人对财物的失控作为既遂的标准，显然也不利于对“户”这一空间的保护，因为它将入户盗窃的完成延伸至户外，使得刑法对对户内财物的特殊保护意图无法体现。

盗窃罪的既未遂 篇4

一、数额要件在本罪中的性质

根据《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的构成销售假冒注册商标的商品罪。而后最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就《刑法》第214条的适用，解释如下：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’。”也就是说，5万元的销售金额是本罪中的数额要件。关于“销售金额在5万元以上”这一要件的性质，在理论上存在犯罪成立要件说、犯罪既遂条件说以及处罚条件说的争议。

犯罪成立要件说认为，数额是犯罪成立的条件，如果未达到一定的数额，则不能构成犯罪，其他情节只对量刑有影响。有的学者指出，在以数额较大作为罪量要素的情况下，没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。[2]

犯罪既遂条件说认为，这5万元的数额要件是犯罪既遂的条件。其基本理由在于，我国刑法分则是按照犯罪既遂模式来建构具体的犯罪的。[3]

处罚条件说认为，数额只是客观的处罚条件，情节是说明社会危害程度的重要部分，虽然法律未明文规定，但认定数额犯无法脱离情节。[4]

上述三种观点中，笔者赞成犯罪成立要件说，将5万元的销售金额视作成立本罪的要件。犯罪既遂条件说最为让人诟病的缺陷在于：该说容易混淆罪与非罪的界限，将销售金额未到5万元的行为定性为本罪的犯罪未遂，这势必扩大了本罪的入罪门槛，也与立法者将数额要件作为限定犯罪范围的原意相排斥。此外，该说认为我国刑法分则的构罪模式是犯罪既遂模式也有待商榷，事实上，我国刑法分则中有些犯罪并非为此模式。以刑法分则第232条的故意杀人罪为例，条文的罪状描述中仅仅是：“故意杀人的”以故意杀人罪论处。这显然并非是故意杀人罪的既遂情形，构成故意杀人罪既遂的必须在客观上存在他人死亡的结果发生，而仅仅实施故意杀人行为的，只能说是应当以“故意杀人罪”入罪，至于具体的既未遂情形则需要根据伤害行为导致的实际结果来进一步的判断。处罚条件说来源于德日刑法理论，“一般是指犯罪已成立但必得其他事由(即非行为本身要素所存在之一定事实或事由)赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形可言。”[5]持该学说的学者认为，“数额较大”是犯罪的客观处罚条件，它本身不是犯罪的构成要件，只是刑法的发动事由，缺乏“数额较大”这一条件犯罪仍然成立，只是不能追究行为人的刑事责任而已。[6]首先，该观点认为缺乏数额要件行为仍然成立犯罪，犯了与犯罪既遂条件说同样的错误，它扩大了犯罪的打击面，违背了立法者希望通过“数额”这一量化要件来划分罪与非罪的本意。其次，它混淆了“构成要件”一词在我国犯罪构成理论与德日刑法犯罪构成理论中的不同含义。在我国的犯罪构成理论中，构成要件就是整个犯罪构成的全部内容，而在德日刑法理论中，构成要件符合性仅仅是整个犯罪构成中三个阶层的第一层次。因此，在德日刑法中，“数额较大”的条件可以放在构成要件之外的其他层次予以考虑——即使这样，“数额较大”的要件也仍然是在德日刑法的犯罪构成理论中予以讨论的。但是，这种将“数额较大”的要件置于犯罪构成体系之外的观点，在我国的犯罪论体系之中则是行不通的。在我国的犯罪论体系中，只要行为符合某罪名的犯罪构成的四个要件(除去在实质上并无社会危害性的排除犯罪性行为)，始得发动刑法，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据，不存在在犯罪构成之外额外附加一个“数额较大”条件作为客观处罚的条件，“数额较大”条件在我国的犯罪论体系中必然是要存在于犯罪构成之中的，是犯罪构成的要件之一。

综上所述本文认为，本罪中这5万元的数额要件充当的是犯罪成立要件，起着界定罪与非罪的作用。之所以数额要件可以作为确立罪与非罪的依据，笔者认为这是由我国的刑法所确立的犯罪概念决定的。我国的犯罪概念提出了以社会危害性的大小作为判断行为是否犯罪的标准，行为的“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”， (1) 只有当行为的社会危害性达到一定的程度才是犯罪。在类如销售假冒注册商标的商品罪的数额犯中，数额要件这一客观、可量化的情节正是立法者可以用来表明行为社会危害性的很好的标尺，行为所涉及的数额与行为的社会危害性成正相关——数额越大，则行为的社会危害性也随之越大，当一定的行为数额所带来的社会危害性达到了刑法需要予以规制的程度之时就是犯罪。数额犯中的数额要件反映的是行为的社会危害性程度，从而决定了行为是否构成犯罪。

二、对《刑法》第214条中“销售金额”一词的理解

对于“销售金额”一词该如何理解, 这里的“销售金额”是仅指已售部分商品的金额还是说可以将尚未销售的商品的金额纳入其中?是指行为人主观上意图完成的“预期性销售金额”还是指行为客观上完成的实际“销售金额”?比如有学者认为, 销售金额只存在于已经销售的假冒注册商标的商品中, 没有销售就没有所谓的销售金额。销售金额是销售假冒注册商标的商品罪的一个构成要件, 没有销售金额或者销售金额未达到数额较大就不能构成犯罪, 所以本罪也就没有未遂可言。[7]由此可见, 对“销售金额”作不同的理解, 会直接关系到本罪即销售假冒注册商标的商品罪是否构成犯罪以及对其未遂形态的认定。

(一) 已售商品金额与未售商品金额应当作为判断行为入罪的具体数额标准

犯罪是一个过程，这就往往要求我们从整体的角度来分析和看待犯罪，断章取义的做法将会影响到我们正确的认识犯罪。本文认为，在销售假冒注册商标的商品行为中，无论是已售部分的商品还是未售部分的商品都是行为人的行为对象，它们都对行为人的销售行为是否应当入罪存在着不可忽视的影响。已售商品已经造成了社会危害结果，尚未售出的商品带来的是可能的社会危害，一种是实害，一种是危险，这二者都在刑法需要评价的范围之内，无论是实害还是危险都具有社会危害性，只是在量上有所区别。

据此, 笔者认为本罪中作为犯罪成立条件的5万元的销售金额不仅包括已销售商品获得的金额还包括尚未销售的商品金额, 只是未销售的商品金额应当按照一定比例折算成已销售商品的金额作为参考数额——这正是考虑到已售商品的金额与未售商品的金额的各自所代表的社会危害性的量的不同。至于这个比例的具体数值, 我们可以参考最高院、最高检在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中规定的1:3的比值。 (2) 也就是说, 如果行为人从事销售假冒注册商标的商品的行为, 已售商品的金额是3万元, 尚未售出的商品金额是6万元, 那么按照本文的观点6万元未售的商品金额折算成2万元的已售商品金额作为一个参考数额, 再加上3万元的已售金额, 刚好达到销售假冒注册商标的商品罪的5万元入罪标准, 已经构成了销售假冒注册商标的商品罪。对此, 有人认为, 对于本罪的成立, 还是应当以行为人的预期性销售金额为标准进行判断, 而不应将其分割为已销售货值金额和未销售货值金额。[8]所谓预期性销售金额, 是指行为人事先确定的固定数额, 在本罪中, 这个数额就是所有商品的总金额, 因为行为人将这些假冒注册商标的商品采购进来肯定是希望全部卖掉, 或者说这些商品全部卖掉至少是不违背他的意愿的。笔者对将预期性销售金额作为成立犯罪的标准不予认同。在我国刑法中, 坚持主客观相一致是一个重要的原则, 我们在进行刑法问题的分析时不能仅考虑到一个方面。预期性销售金额是主观上的内容, 已销售的商品金额和未销售的商品金额是客观上的内容, 这两个方面我们必须同时予以兼顾。在这两个方面的金额中, 存在着一个等量的关系, 即“预期性销售金额=全部的商品金额=已售商品的金额+未售商品的金额”。根据本文的观点, 当“已售商品的金额+未售商品的金额×1/3”大于或等于5万时, 构成本罪, 此时结合之前的等式, 可以得出主观上的预期性销售金额必定是大于5万的, 也是应当入罪的。也就是说, 按照本文的观点, 其实是同时考虑到了主客观两方面的因素, 并没有单纯的依靠客观方面就予以定罪。相反, 如果以预期性销售金额作为标准的话, 容易扩大入罪的范围。比如, 行为人从事销售假冒注册商标的商品的行为, 行为人主观上的预期性销售金额是6万元, 也即全部的商品金额, 已售出的商品金额是4万元, 未售出的商品金额是2万元。按照该观点, 此行为应当入罪, 因为主观上的6万元已经达到了5万元的成罪标准。但是, 按照本文的观点, 此行为是不构成犯罪的。原因就在于, 预期性销售金额仅仅考虑到从主观上来进行入罪, 而忽视了客观方面已售商品金额和未售商品金额在入罪时的不同比例关系, 没有坚持主客观相一致的原则。在我国的刑法理论中, 通常会有这样的案例, 行为人将赝品当作价值连城的名画, 主观上欲盗窃价值上万的名画, 但是在客观上只是盗窃了不值钱的赝品。我国传统刑法理论认为这是不能犯未遂, 认为构成犯罪。但是这种观点近年来受到越来越多的批评, 因为不能犯未遂说仅以主观入罪, 而没有考虑客观上的实际行为和结果, 所以很多学者主张此情形应当无罪, 理由在于:行为在客观上并没有造成危害, 即使主观上有罪过, 也应当是不构成犯罪的。笔者对无罪的观点表示赞同。其实, 这个传统案例给我们的启示就是:在判断行为是否构成犯罪时, 一定要坚持主客观相一致的原则。回到本罪的讨论上, 笔者认为综合前述的理由, 不应当按照行为人主观上的预期性销售金额作为入罪的标准, 而是应当从已售商品金额和未销售商品金额的角度来确定行为是否应当入罪, 只有这样才能坚持主客观上的一致性。

（二）预期性销售金额应当作为判断犯罪是否得逞的依据

根据我国刑法的基本理论，判断犯罪未遂的关键在于把握住三点：第一，行为人已经着手实施犯罪，即开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的行为;第二，犯罪未得逞，即所实施的行为没有齐备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件;第三，犯罪未得逞，是由于行为人意志以外的原因。那么，在销售假冒注册商标的商品罪中应当如何界定犯罪未得逞呢?笔者认为，此时仍应当从主客观两个方面来进行考虑：行为人首先在主观上存在一个预期性销售金额(通常是行为人购进的总商品值)，假设行为人在销售这些产品的过程中被执法机关查获，若此时已实际销售获得的金额没有达到预期性销售金额，就应当认定为犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

三、本罪既未遂形态的认定

犯罪的未遂和犯罪既遂都是犯罪的形态问题，它们的不同状态反映了犯罪的完成情况和犯罪的轻重。既然是犯罪形态，就必须以行为符合犯罪构成为前提;换言之，只有在犯罪构成的基础上，才有既遂与未遂的问题。[9]基于此观点，判断本罪即销售假冒的注册商标的商品罪的既未遂的形态，在逻辑上有以下两个步骤：首先，确定该销售假冒注册商标的行为是否应当入罪，即判断行为罪与非罪的问题，这取决于已售商品金额和未售商品金额经过折算后是否达到了本罪5万元的入罪数额，达到数额标准构成犯罪，反之无罪。其次，在行为成立本罪的前提下，根据相关理论，确定本罪既未遂的情形，这取决于预期性销售金额与实际已售商品金额的比较，若此时已实际销售获得的金额没有达到预期性销售金额，就应当认定为犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

那么，根据本文确立的相关标准，我们可以将司法实践中可能存在的情形予以分类定性：

1.商品全部未销售，未销售的商品总货值少于15万元，不构成犯罪;达到或超过15万元，成立本罪的预备。 (本文认为此时并没有出现实行行为——销售行为。)

2.商品部分已销售，部分尚未销售。当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”小于5万元，不构成犯罪;当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”达到或超过5万元，且已售商品金额少于预期性销售金额 (即总的商品货值) 时，是本罪的未遂;当且仅当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”达到或超过5万元，并且商品全部售完时构成本罪的既遂。

四、结语

事实上，之所以对销售假冒注册商标的商品罪的既未遂形态的认定存在争议，原因在于：1.对于数额要件在本罪犯罪构成中的地位和性质有着不同的认识。2.对于本罪中“销售金额”一词含义的理解有分歧。在本文中，笔者正是着重从这两方面来进行展开和讨论，并结合主客观相一致的原则提出了自己的观点。应当看到的是，在我国的刑法条文中还存在不少诸如本罪的数额犯罪，因此，解决此类犯罪中的疑难问题对于完善我国的刑法理论具有重要的意义，这需要理论界与实务界在今后的工作中共同的研究和努力。

摘要：销售假冒注册商标的商品罪作为数额犯的一种, 在理论界和司法实践中对其既未遂形态的认定一直存在争议。事实上, 在本罪中, 数额要件应当被看作是犯罪成立的条件, 并根据主客观相一致的原则, 将已销售金额和未销售金额进行一定的折算后作为成立销售假冒注册商标的商品罪的具体数额标准, 将预期性销售金额作为判断犯罪是否得逞的依据。

关键词：数额要件,主客观相一致,预期性销售金额,已销售金额,未销售金额

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