诉讼调解

诉讼调解（精选十篇）

诉讼调解 篇1

中国司法制度、乃至世界司法制度中最具特色的就是调解制度, 它是中华传统文化汇集而成的精华。尤其在我国民事诉讼中, 调解制度所发挥出的作用有目共睹, 很好地解决了“执行难”等问题, 有助于实现真正的“息纷止诉”、“案结事了”。但是基于我国现有的行政诉讼规范, 调解制度在行政诉讼中并没有得到确认。这无疑是一大缺憾。

二、现有行政诉讼规范关于调解的规定及解读

现行行政诉讼法规定, 除行政赔偿诉讼外, 既不能把调解作为一个必经阶段, 也不能把调解作为结案的一种方式。这是因为法院审理行政案件主要是针对具体行政行为的合法性进行的。或者合法, 或者违法, 没有第三种可能。并且传统行政法一向认为, 行政权是国家权力之一, 是不可让予、不可处分的一种权力。而调解的前提是双方让步, 即双方权力 (权利) 的妥协与放弃。可见行政权先天的不可处分性与调解的基础相冲突, 据此我国行政诉讼法禁止调解。

三、行政诉讼中“调解”现象以及确立调解制度的必要性

但是不可否认的是, 在行政诉讼的审结方式中撤诉占有相当的比重。

从上可见, 全国以撤诉方式结案的行政案件无论是绝对数还是所占比率, 基本是逐年上升, 1996年撤诉率甚至超过了一半;在某些地方, 情况更为严重, 黑龙江省某市1995年撤诉率甚至高达总结案数的81.7%, 这些不能不引起我们对于撤诉问题的关注。行政相对人好不容易“冒天下之大不韪”起诉了行政主体, 为什么最终会撤诉呢?其中并不排除压力过大、无法继续诉讼的情形, 但其实大多数撤诉却是源于行政主体做出了让步, 改变了原具体行政行为, 得到了行政相对人的接受。于是才能够以撤诉而结案, 而这其中的主导因素往往是受案法院做了大量的说服、劝导工作。这不是实质意义上的调解, 又是什么呢?以上是我主张将调解制度纳入行政诉讼的原因之一, 即现实的需要。

原因之二, 我们都知道我国民事诉讼制度对于世界法律制度的一大贡献在于民事诉讼中的调解制度。调解能够节约诉讼资源, 提高审判效率, 更为重要的是调解有利于执行。世界很多国家对我国民事诉讼调解制度非常感兴趣, 欲借鉴与纳入, 我们为什么就不能将其纳入行政诉讼当中, 充分发挥其上述功能, 以更利于行政诉讼的顺畅进行呢?更何况现今的行政权, 已不再是高高在上、远离群众、完全的刚性权力, 它的服务性、它柔性的一面早已得到了大多数人的认可。因此我认为应当在行政诉讼法修改之际, 在比较广泛的范围内吸纳调解制度, 以使行政诉讼在不失原则性的前提下变得更加灵活和富有操作性。

原因之三, 法院建议权的确立与成功实施为调解制度在行政诉讼中的应用提供了示范。2007年12月17日最高人民法院审判委员会第1441次会议通过了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》, 其中规定人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当的, 可以在宣告判决或者裁定前, 建议被告改变其所作的具体行政行为。这一规定实则为调解的一种尝试, 在实践中得以较为普遍的使用, 并发挥了举足轻重的作用。

原因之四, 行政诉讼中加入调解制度, 有利于更好地维护行政相对方的合法权益;有利于行政主体和行政相对方之间的矛盾的解决;有利于减少群众上访事件, 维护社会安定;同时, 也有利于更好地处理行政权与司法权之间的关系。

四、具体立法建议

首先, 需要明确的是, 行政诉讼中的调解不会像民事那样完整, 并非能够适用于所有的行政诉讼案件。因为行政行为的合法性不好处分, 也是不容调解的。但是公权力不仅仅是合法性问题, 还有合理性问题。其中对于合理性问题是可以调解的, 而很多合法性问题也恰恰可以通过合理性问题的处理在实际上予以解决。

其次, 行政诉讼中的调解仍然要遵循合法、自愿、效率等原则, 不能打破一切规范、不进行区分、强行、乃至拖延式地进行调解。

行政诉讼调解准则论文 篇2

一、问题的提出

立法上，现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。这一规定，在早期的行政法理论中，甚至被解读为不调解原则。在当时的社会条件和司法环境下，行政诉讼不适用调解是具有一定的合理性的，因为当时行政处罚案件占据行政案件的大部分，没有留下多少的变通途径和调解余地。理论研究中，学者们认为调解制度之所以不能在行政诉讼中建立，是由于以下几点原因：一是行政主体的公权力不可处分性，而调解的前提需要当事人具有处分权;二是合法性审查是行政诉讼的基本原则，审理的结果要么是合法、要么是违法，在合法与违法之间没有第三种选择;三是行政主体代表国家具有优势性，行政主体与行政相对人的地位不平等，通过调解协议难以达到纠纷的解决。

司法实践中，根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年到，全国人民法院一审行政案件撤诉率分别为37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，据最高人民法院统计，，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。①从上述分析可知，有必要对行政诉讼调解制度进行研究，把调解制度适当地引入行政诉讼中，为调解在立法“扶正”是我国目前亟待解决的问题。

二、行政诉讼调解制度概述

(一)行政诉讼调解的含义

法律意义上的调解，与民间调解关于调解机构、程序、内容、结果的随意性不同，我国法律意义上的调解主要体现在民事诉讼法中的法院调解，《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”要把握好行政诉讼调解的含义，还应明确其与诉讼中和解的区别。诉讼中的和解是指诉讼双方当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼，解决纠纷为目的的一种法律行为。②可见，与调解相比，和解没有第三方的介入，由当事人自行启动程序，并在诉讼活动中可以自由处分自己的权利，以求纠纷的解决。另外，双方当事人达成的和解协议不具有执行力，其效力不如调解效力。

笔者认为，所谓的行政诉讼调解是指行政案件中，在被告行政主体对被诉具体行政行为具有处分权的.情况下，法院基于诉讼当事人双方的自愿协商原则，主持双方协商以解决行政纠纷的行为。诉具体行政行为的特殊性，调解并不是普遍适用于一切行政案件中。只有行政主体对具体行政行为具有处分权，因此引起的行政诉讼才可以进行行政诉讼调解。

(二)行政诉讼调解的功能如今，人们对调解的认识越来越深刻，特别是大多数学者和法官都建议在行政诉讼中适用调解，其原因在于行政诉讼调解除了具有调解制度的一般功能外，还具有自己特别的功能。从司法实践中来看，它的功能主要体现在一下几个方面：

第一，从当事人的角度，在行政诉讼中一律须经过审判程序，不仅达不到解决行政纠纷的目的，而且往往还会加剧当事人之间的矛盾。采取行政诉讼调解，有利于当事人之间的沟通，实现纠纷的处理。

第二，从法院的角度，行政诉讼调解有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。法院作为中立方不仅要做到公正，而且还要注重办案效率，即是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，实现公平与效率价值追求。行政诉讼调解通过简易的程序，在法院的引导下就可以解决纠纷。

第三，从案件解决效力的角度，有利于解决执行难的问题。由于行政纠纷是通过当事人双方合意解决的，其案件的结果当事人愿意执行。

三、建立行政诉讼调解制度的必要性和可行性

(一)建立行政诉讼调解制度的必要性

首先，保护行政相对人合法权益的需要。现代法治社会要求有权利必须有救济，否则权利如同虚设。在行政领域中，寻求行政诉讼是保护行政相对人权利的最后一道防线，而我国现行的行政诉讼法规定却存在诸多的不足，救济程序复杂且单一，没有把调解引入行政诉讼中;行政诉讼中，大量地变相适用调解。如果在行政诉讼中确立调解制度，意味着行政相对人在寻求救济上有更多的途径，有利于保护行政相对人的合法权益。

其次，高撤诉率存在的需要。之前论述过，目前行政诉讼撤诉中有大部分是在变相地适用调解，说明行政诉讼调解已在司法实践中客现存在。建立我国行政诉讼调解制度，是对司法实践的积极回应，有利于促进司法实践中已经存在的调解工作的规范化和程序化，为实践中的调解提供有力的法律依据。再者，完善我国行政诉讼制度的需要。不可否认，行政诉讼法颁布是我国民主与法制建设的一大成果，但是，20多年来随着社会经济的迅猛发展，行政案件也不断增多和多样化，行政诉讼制度日益显现其缺陷性，特别是加入WTO以后，随着对外交往的频繁，涉外的行政纠纷也越来越多，现行的行政诉讼无法适应新形势。而建立行政诉讼调解制度，能高效便捷地解决争议，更好地实现行政诉讼目的。

最后，节约诉讼成本、提高诉讼效率的需要。

(二)建立行政诉讼调解制度的可行性

1.顺应法治的发展趋势。法治社会的时代背景下，人们的法律意识明显提高，诉诸法律的行政案件有增无减，如果案件处理结果与当事人所设想的相差甚远，如此，既无法保障当事人合法权益的有效救济，也将阻碍社会主义法治建设的进程。

2.我国现有调解制度的可参照性。调解，作为一项解决纷争的制度，被西方誉为“东方经验”，在我国的历史上具有悠久的历史，从秦汉到明、清，再到民国时期，都在纠纷的解决中扮演着重要的角色。目前，我国的民事调解发展的比较健全，建立行政诉讼调解可以进行一个参照。

3.域外经验的借鉴。它山之石，可以攻玉。综观域外各国及地区的行政法与行政诉讼法的理论和实践，其中许多国家及地区的法律中都设立行政诉讼调解制度。例如，日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于和解的明文规定，但实际审理中却承认当事人和解的效力。根据统计，自1947年5月到1960年12月约多的时间内，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数的约2.3%。③

四、对我国行政诉讼调解制度的展望―――行政诉

讼法修订若干建议目前，《行政诉讼法》修改建议稿已经完成，我国行政诉讼法的修改工作势在必行。其中，对行政诉讼调解制度作了大篇幅的构建建议。但是，学术界关于行政诉讼调解所应遵循的原则、适用范围及在立法中的具体规定都没有达成共识。在此，有必要对我国行政诉讼调解制度的进行展望，同时提出行政诉讼法修订若干建议。

(一)行政诉讼调解的原则

行政诉讼调解原则，是指行政诉讼调解过程中所应当遵循的原则，它贯穿于行政诉讼调解的始终。除了应当遵循作为调解应有的自愿原则外，还应当遵循合法性原则、中立性原则、程序正当性原则：

第一，自愿性原则。自愿是人民法院对行政诉讼案件进行调解的前提，是程序公正和实体公正的基本要求。任何机关、组织或人不得强迫当事人一方接受调解，调解协议应该在双方意思表示真实的基础上达成。所以在调解程序中应特别注意合意应当是当事人的真实意愿，包括以调解方式解决纠纷的自愿和达成调解协议的自愿。④

第二，合法性原则。在整个调解过程中，不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益，严格依法行事。

第三，中立性原则。法院作为中立方，能否做到平等对待当事人、公正判案，直接关系到调解的成功与否。所以，法院在遵循法律的同时，还应做到法律的天平不向任何一方当事人倾斜，时刻保持中立性。

第四，程序正当性原则。如何启动行政诉讼调解程序、哪些人可以参与调解、调解应当在诉讼中的哪个阶段进行、调解书的制定及执行如何进行等都是行政诉讼调解中应该规范的程序。

(二)行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中建立调解制度是法治发展的必然要求，但调解并不是适用于任何行政诉讼案件。从国外现有的立法来看，尽管许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可以适用调解，但都对调解适用的范围都做了较为严格的限制。⑤对此，国内学者也提出自己了的观点，有些采取概括式进行规定，如马怀德教授认为行政机关是有处分行政权力的，特别是裁量性权力。行政机关在法律许可的范围内可以自由处分，从解决争议诉讼目的看，正是由于对裁量行为，法律禁止几乎是不可能的，而且实践中几乎所有的行政案件都不同程度地存在调解和和解的因素。⑥有些学者则把适用于行政诉讼调解的行政案件具体列举出来，包括行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件、涉及行政自由裁量权案件。⑦为了便于司法实践中行政诉讼调解的顺利进行，笔者认为应把以下的行政案件政纳入行政诉讼法中：

(1)行政自由裁量行为引起的行政诉讼案件。法律仅仅规定行政自由裁量行为的范围、条件、幅度和种类等等，当行政主体在行使自由裁量权时，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为有根据具体情况作出选择的权利。因此，这类案件中存在进行调解的可能。

(2)非强制行政行为引起的行政诉讼案件。非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为，行政相对人对这些行政行为有选择是否服从的权利。因此，对此类案件可以适用调解。

刑事诉讼调解价值初探 篇3

调解的本质是一个常识性理念，既经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决他们之间的纷争。它作为民事诉讼法的基本原则之一，在刑事诉讼中的适用却是特殊而有限的。

刑事诉讼调解主要依附于两种特殊程序存在：一为刑事附带民事诉讼，来自于《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”并根据《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件的，除人民检察院提起的以外，可以调解”；二为《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解……第170条第三项规定的案件不适用调解。”这也体现在《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第197条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件（自诉案件），可以在查明事实，分清是非的基础上进行调解。”

二、刑事诉讼调解之价值

（一）在契约精神与处分原则基础上树立复和正义

复和正义与报应正义相对。道义报应要求对犯罪人发动刑罚，要以道德上的罪过为基础，使刑罚与道德保持一致。所谓复和正义“意思是使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态，是一个以受害者为重心的刑法公义制度”。

1.刑事诉讼调解所体现出的复和正义之特征

（1）重新包含了制度正义的程序正义。从正义产生之初至今分别产生了“权威正义、伦理正义、制度正义、程序正义”。“程序的正义”是当今法学界，特别是诉讼法学界普遍推崇和接受的对于正义的一种理解。

（2）实现了刑事诉讼的价值平衡。传统的报应正义建立在实现实体法目的，既为实现刑法目的恢复社会秩序之上。而复和正义则引入了另外一种价值，既限制国家公权力介入并保障当事人自由处分权利的新价值。

2.契约精神的引入。契约主要运用于民事私法领域，是双方当事人在平等的基础上通過意思自治基于双方的合意达成的协议。

（1）如果在刑事诉讼法领域引入契约，首先要求就是当事人地位的平等。而在检察机关公诉的场合中，控辩双方当事人实际上的地位是不平等的。因此，在自诉案件中双方当事人的法律地位平等的基础上，才可能通过法官的居中调解达成合意。

（2）要求当事人拥有合意的可能。合意的前提必须是意思自治。在公诉领域之中，检察机关代表国家追诉犯罪分子，受害人居于附和的地位，无法有独立的意思表示，也不可能谈的上意思自治。

3.在刑事诉讼法领域中的处分原则。按照《民事诉讼法》第13条的规定和学理上的一般解释，所谓处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权力和诉讼权力。其实质是当事人对自己享有的权利的自由支配和处置。

（二）建立在公权力相对克制基础上的对个人权利的尊重

1.两种刑事诉讼结构形成基础－从个人与社会的博弈的角度出发

大陆法系国家和英美法系国家分别运行不同的刑事诉讼结构。大陆法系国家按照职权主义诉讼模式构建刑事诉讼结构，理念是国家负有通过诉讼查清事实真相，并在此基础上实施国家法律的职能和权力；英美法系国家主要按照当事人主义构架刑事诉讼结构，基本理念是国家负有通过诉讼消解社会冲突和纠纷的责任，在诉讼过程中，国家居于冲突双方当事人之间并履行裁判义务。

2.建立在尊重个人权利基础之上的刑事诉讼调解

尊重个人权力需要建立在公权力克制的基础之上。而调解就反应出这样一种克制。

（1）公权力的相对克制

刑事诉讼调解本身就建立在非公权力主导之情况下，其前提之自诉案件本身就排斥了侦查机关和检察机关的介入，如果在简易程序之场合，法院的很多程序也将被相应的简化和省略。对于公权力克制之理由，笔者理解如下：1）由自诉案件本身的性质决定。自诉案件本身系社会危害性不大的案件，某些程度上可以理解为一种“人民内部矛盾”，此时不易界定为对社会秩序的根本破坏。国家公权力在资源投入有限的情况之下，集中主要精力解决严重的破坏社会秩序犯罪，将轻微的刑事案件留给人民内部通过协商解决实乃明智的选择。2）国家机关的能力限制。告诉才处理的案件从类型上看，多为家庭和伦理纠纷，而轻微的刑事案件多为细微矛盾所致。这样的案件，国家公权力并非依靠缜密的侦查和严谨的推理就能判断是非。公权力在此基础之上再通过暴力解决问题所产生之结果往往非但不能解决问题，反而让问题更加之激化。

（2）对个人权利的尊重

无罪推定原则，公平审判的原则，沉默权(我国尚未明示)，律师协助权等都是个人权利在刑事诉讼之中的表现。但是这些只是为平衡公权力所赋予个人必要抵抗公权力入侵的工具。以上相关的规定只是一种必须权利的体现，并没有体现出对于个人权利的尊重。尊重有这样两层含义：1）主观意义上的“尊崇”；2）客观意义上的“敬重”。刑事诉讼调解却反映出这样一种尊重，如果说之前的公权力克制之中因为案件的性质和国家机关自身条件的限制而不得不选择对个人权利之尊重是出于敬重的话，那么“尊崇”应该是一种来自与对当事人处置调解案件的推崇。

当事人处置调解案件之中所表现出的优势有：1）控制自我感情的满足和宣泄；2）是对过去的一种谅解；3）形成对纠纷的一种重新认识。只有在“尊重”的基础上赋予个人以相当的权利，才能使个人在法律给与的自由处分限度之内以自我为中心与对方沟通、谅解并达成最后的协议，调解最后方可得到成功。反而言之，这样前提下成功达成的调解协议才能真正体现出对个人权利的尊重，并由此缔造出一般刑事判决所不能达到的社会秩序与个人权力保障之间的平衡。

（三）实现程序效益价值

1.效益概述

效益一般意义上指明的是一种投入和产出的比例。相对于当事人而言，效益是其通过调解，避免其后漫长的判决结果及其后的执行程序的必然价值取向；同时也是在其实现了前面提及的外在复和正义价值与内在个人权利尊重价值之后的必然结果。

2.在程序简化基础上确立的效率

过程的简化是提高效率的有效手段。传统的公诉案件之中，通过侦查、控诉、审判三个具体阶段的组合，整个刑事诉讼程序运行从开始至结束最长可以超过两年。这样长的时间无疑是一个厄长而又无限消耗精力的时间。而自诉案件恰当的避免了厄长的弊端，赋予了当事人充分的选择自由。

（1）自诉案件本身就避免可漫长的侦查和审查起诉的过程。

（2）简易程序的引入更加简便了诉讼程序。

（3）建立在已经部分简化基础上的调解使得程序更趋于简化。

三、结束语

只有在高度专门化、技术化的刑事诉讼程序之中，一般案件之真相才有可能最大限度的还原并由法院给出最接近公正的判决。然而法官毕竟不可能对于任何案件明察秋毫，而刑事法律也不可能让任何案件都得到圆满之解决。此时，刑事诉讼调解制度的引入对于冰冷而机械的刑事诉讼一般程序而言，可以起到修正与平衡的作用。

诉讼调解 篇4

在法制社会的初期, 诉讼的重要性较为凸显。诉讼方式可以较为快捷的解决问题, 并且具有最高的权威性。但是, 我们也应该看到, 当法律上的权利义务也已被社会主体所了解或熟知时, 社会主体就很可能会根据自己的利益和偏好来选择行为方式和纠纷解决方案。此外, 诉讼也有自己一定的缺陷, 如适用机制不灵活、缺乏人性关怀、事后预防情况较多。人们开始寻找新的方式来代替这种不足。调解方式开始进入我们的视野。调解作为一种纠纷解决方式, 具有悠久的历史传统, 是我国宝贵的精神遗产, 作为“东方经验”也备受西方法律的关注。按照调解方式, 大概可以分为人民调解、诉讼调解。虽然都是调解方式, 但是还是有一定的区别, 如何实现诉讼调解与人民调解的互补与衔接是一个值得探讨的命题。

二、诉讼调解与人民调解互补与衔接的可行性

诉讼调解与人民调解互补与衔接命题的提出, 并不是凭空捏造的, 而是有着一定的可行性, 实现了解决纠纷的正义性、效益性价值。

(一) 诉讼调解与人民调解有着互补性和促进性

诉讼调解与人民调解设立的最终目的是为了解决纠纷, 实现社会的稳定和谐, 有着相同的价值目标。两者相结合, 有着很强的互补性和促进性。在纠纷的处理方式上, 人民调解采取的手段比较亲民, 具有很强的自愿性, 切合群众的实际情况, 坚持群众之间的相互沟通, 能更多的实现各方利益的最大化, 也更易被群众接受和监督。但是其也具有一定的弊端, 如调解方式随意性大, 程序不太规范, 确定力不强, 人民调解员法律素养不足等。而诉讼调解则可以很好的弥补人们调解的劣势, 一方面, 相比人民调解员来说, 法官群体的整体法律素养要比其高, 另一方面, 诉讼调解的程序比较规范, 而且法律效力较高。但是其也存在一定的劣势, 在诉讼调解中, 往往采取的是调审合一的方式, 这使得诉讼调解的自愿性得到破坏, 此外, 现有的诉讼调解方式结案, 无法进行上诉, 导致必要的监督机制缺乏。所以, 诉讼调解与人民调解有着很强的互补性和促进性。

(二) 诉讼调解与人民调解已有法律和实践基础

当前, 诉讼调解与人民调解经过几十年的发展, 其互补与衔接有着一定的法律和实践基础。一方面, 现有的法律对其进行的一定的规制。《民事诉讼法》、《人民调解法》、《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对其有着必要的规定。另一方面, 经过多年的发展, 人民调解组织网络逐步健全, 到2011年底, 目前全国共有人民调解组织82.3万个, 基本形成镇调委会—村调委会—调解小组三级调解网络。人民调解组织机构健全, 数量庞大, 并设置于民间, 了解民情、社情、掌握一些事件的根源和真相。

三、完善人民调解与诉讼调解衔接的具体设想

第一, 建立人民调解员的培训制度。

“调解优先、调判结合”是当前法院工作的重要原则, 为贯彻调解优先原则, 《人民调解法》规定了人民调解与法院调解的衔接制度。但是由于当前人民调解员的法律素养普遍不高, 限制了人民调解的实际功效。基于此, 一方面应巩固现有的人民调解委员会建设, 抓好年轻的高素质调解人员的配备, 鼓励精通法律的人才参与到人民调解的工作中去;另一方面, 对于现有的人民调解员应该建立定期培训制度, 帮助他们学习最新的法律知识, 提高自身法律素质。

第二, 建立交流与反馈制度。

当前诉讼调解与人民调解虽然在有条不紊的展开, 但是普遍缺乏交流与反馈制度。基于此, 可以从以下几个方面完善。其一, 人民调解委员会应该定期进行总结, 将一些典型案件、疑难案件反应给法院, 并且结合实际, 对于不适合人民调解的案件进行归纳总结, 分析其具体原因, 并适当的挖掘潜在的可调解性;其二, 人民法院应该与人民调解委员会进行互动, 对于审结完涉及人民调解协议的案件后, 应该将相关案件情况与人民调解委员会进行交流、反馈, 指出其中存在的不当之处, 并提出改进意见。其三, 法院及其它司法机关对于人民调解委员会应该尽可能的提供帮助, 规范其文书制作, 对于违法相关法律规定的, 应该及时提出, 加以纠正。

第三, 对“法院内部设立人民调解室”诉调对接方式进行规制。

实践中, 诸多法院在其内部设立人民调解室, 进行诉调对接方式, 取的了不错的效果。但是实践中操作不一, 也带来了相关问题。基于此, 笔者认为有必要进行规制。其一, 应明确其性质。“法院内部设立人民调解室”诉调对接方式虽然调解的场所在法院, 形式上属法院的有机组成部分, 但是只是为了便民的需要, 其实质上仍然是人民调解的一种形式, 不应该与诉讼调解相混淆。其二, 关于人员组成问题, 实践中主要有两种模式, 一种是混合型, 即有专家学者、社区工作人员、德高望重、经验丰富的群众等组成;一种是专业型, 即有专业化的专职人员, 笔者认为专业型的调解模式更为科学, 这样的模式可以更大程度的解决纠纷, 节约司法资源, 能够使法院集中更多的精力处理重大疑难纠纷, 发挥诉讼更高层次的功能, 以实现司法资源的更合理配置。此外, 由于“法院内部设立人民调解室”诉调对接方式, 其地点设在法院, 相比完全外部的人们调解方式, 群众对其专业化程度有着更高的要求, 设置专业型的人员是应有之义, 在此, 笔者认为上海市嘉定区法院的模式值得借鉴, 嘉定法院从自身主动性出发, 将一批调解经验丰富的退休法官选拔到调解员队伍中, 为诉调对接中心工作顺利开展打好基础。退休法官一方面具有丰富的理论与实践经验, 另一方面, 其已经不具有法官身份, 但是仍然可以发挥余热, 一举多得。

综上所述, 我国诉讼调解与人民调解的互补与衔接是符合现阶段的国情需要, 也是和谐社会建设的应有之义, 其节约了诉讼资源, 以实现司法资源的更合理配置。我们应该在实践中不断总结完善, 进而建立更加体现中国特色的诉讼调解与人民调解的互补与衔接模式, 加快我国社会主义民主法治的进程。

摘要：诉讼调解与人民调解虽都属于调解的一种, 但其在不同的领域发挥着自己的功效, 如何实现诉讼调解与人民调解的互补与衔接是一个值得探讨的命题。现阶段, 诉讼调解与人民调解互补与衔接具有很强可行性, 现有相关法律制度对此也有一定的规定, 但是还存在不足, 基于此有必要进行完善。

关键词：诉讼调解,人民调解,互补,衔接

参考文献

[1]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2000.

法院诉讼调解工作调研报告 篇5

事诉讼调解工作的现状及做法，分析了当前诉讼调解工作存在的问题及原因，提出了进一步加强和改进民事诉讼调解工作的对策。

一、民事审判调解工作的基本情况

近年来，广东省河源市两级法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，充分运用“和”的理念，把诉讼调解贯穿于审判工作的各个环节，积极开展诉讼调解工作，坚持当事人自愿原则、查清事实分清责任原则、调解合法原则，取得了良好的法律效果。

（一）河源法院诉讼调解结案率近几年呈上升趋势

从最近几年的情况来看，2004年全市法院共审结一审民商事案件3815件，其中调解结案790件，调解率为20.7%，比上年上升了2.4%；2005年全市法院共审结一审民商事案件3560件，其中调解结案862件，调解率24.2%，比上年上升了3.5%；2006年全市法院共审结一审民商事案件3594件，其中调解结案1114件，调解率31%，比上年上升了6.8%。2007年全市法院共审结一审民商事案件4512件，其中调解结案1993件，调解率为44.1%；2008年全市法院共审结一审民商事案件4452件，其中调解结案2558件，调解率57.4%；2009年全市法院1至4月份调解结案464件，调解结案率为63.2%，比去年同期上升26.37个百分点。在此过程中，涌现了一批调解能手，表现突出的如全国模范法官、一等功臣、调解能手——连平县人民法院隆街人民法庭副庭长谢顶义。

（二）法官对诉讼调解工作有统一的认识

当被问到“您在办案过程中注重调解还是判决”时，100%的被访法官选择了“注重调解”。没有人认为“调解不符合现代司法要求，是司法权威不足的无奈选择”或是“调解就是‘和稀泥’，容易使当事人怀疑法官的能力与公正性”或是“诉讼周期短，没有时间进行调解”。这充分说明了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求已经深入我市法院法官心中，牢固扎根在法官的办案意识中。其中，认为“调解有利于化解矛盾，从根本上息诉止争”的占90%；认为“调解可以减少执行压力”的占87%；认为“调解可以减少当事人诉累，节约诉讼成本”的占92%；认为“调解自由度大，工作量小，减轻办案责任和风险”的占33%。

（三）法官的调解积极性较高

对于“您平均对每一件案件进行调解的努力次数”这一调查，平均努力2次的占62%，平均努力3次或以上的占28%，而只努力1次就不再尝试调解的只占10%。对于“您认为以什么方式启动调解程序最合适”这一调查，73%的被访法官认为应由“法官主动建议”，认为应由“当事人申请”才给予调解的只占27%。因此，我市法院法官在调解工作中，多数人能积极投入，面对一两次的失败，仍能一而再、再而三地付诸努力。100%的被访法官认为我国当前的调解制度是“基本合理”或“很合理”，没有人认为“很不合理”。

（四）法官注重方式方法，将调解贯穿于审判全过程

对于“您注重在哪个阶段进行调解”这一调查，63%的被访法官注重“不分阶段随时进行”，17%的被访法官注重在“开庭前”，10%的被访法官注重在“庭审中”，10%的被访法官注重在“开庭后”。对于“您通常以什么方式开展调解工作”这一调查，17%的被访法官常是“面对面”、独自进行，18%的被访法官常是“背对背”、借助他人，而65%的被访法官常是将以上两种方式“兼而用之”。对于“调解成功的案件的结果多数是什么”这一调查，有60%是“双方以法官的主要意见达成和解协议”，有40%则“以当事人自行提出的协议达成和解”。这些都充分说明了我市法院法官对待诉讼调解工作，不仅积极性高，而且注重方式方法，调解水平较高，有一定的调解艺术，在诉讼当事人中有一定的权威。

（五）诉讼当事人及其家属支持和配合诉讼调解工作

由于诉讼调解的优越性，以及随着近年来我市法院司法公信力的提升和对诉讼调解工作的宣传力度的加大，诉讼当事人及其家属对诉讼调解工作的认同感也逐渐提高。不仅多数民事案件诉讼当事人能主动提出和配合法官给予调解，而且其家属也能积极支持法院的调解工作。如关于“您是否曾遇到诉讼代理人及当事人的亲属从中挑唆当事人不接受法院调解”这一调查，80%的被访法官为“较少”遇到或“很少”遇到，而“经常”遇到的仅占20%。

二、在当前诉讼调解工作中存在的问题及原因分析

我国行政诉讼调解制度完善 篇6

关键词：行政诉讼调解；两造当事人；民事诉讼调解

长期以来，法律对于行政诉讼调解规定的过于刚性，即行政诉讼中不适用调解程序。这种制度导致法官在行政诉讼调解实務过程中并无经验。而今年新法只是新增加可以调解案件种类，却并无具体实施办法。本文着重探讨我国行政诉讼调解制度实施过程中具体建构问题。

一、行政诉讼调解主持者人数宜相对增加

拙见以为，行政诉讼中的调解不仅可由主审法官主持，由于法律并无调解主持人之人数限制，故管见以为，可以适当吸收公正之社会人士，譬如人民调解员的加入，这样无疑使调解结果更具社会公信力，并由此实现法自身的教育功能，一举多得；同时鉴于行政诉讼的特殊性，即主持者受到其他相关因素的干扰的概率从理论上明显高于民事诉讼调解，这些因素主要来自行政机关的强行施压或调解主持者由于种种现实原因而主动对行政机关讨好献媚，故行政诉讼调解不宜由独任制法官组织双方调解。简言之，对行政诉讼调解的主持人数可以适当增加，同时对主持者资格宜做相对限制。总而言之，如何从根源上保障调解主持者的公正性，新法规定仍显过于原则，还需要在司法实践中不断摸索并总结经验，并将此经验以司法解释的形式加以巩固。

二、行政诉讼调解的阶段和次数应当明确规定

由于行政诉讼法一百零一条规定，行政诉讼法没有规定的内容，可以参照适用民事诉讼法的法条或者直接适用该法，故笔者以在调解制度发展中相对完善的民事诉讼法作为切入点，来研究调解的阶段和次数的问题。在民事诉讼中，调解原则贯彻始终，当然以非讼案件与其他特殊案件为例外。换言之，对于一般的民事诉讼案件而言，在诉讼进程中的任何阶段，只要是当事人或者是法官任意一方认为此案件不需要再进行审判时，即可申请启动或者依职权启动调解程序。国内部分学者认为，对于行政诉讼也宜类比民事诉讼的作法，调解也应当贯穿于行政诉讼的全过程，即既可在案件被受理之初进行调解，也可以在案件的庭审过程中调解。笔者不赞同以上观点。诚然法官边调边审的做法有助于调解程序与审判程序的转化，降低了法院解决纠纷的成本，并在一定程度上提高了纠纷解决的效率，但是，这样的追求纠纷解决的结果无疑在一定程度上破坏了司法的正当性和权威性。故依愚见，行政诉讼调解应当继受外国立法例的相关规定，在一审言辞辩论终结前提出，并以一次为限，从而督促两造当事人善于抓住调解的机会，不会使调解过于迟延而影响庭审节奏，同时亦不至于损害公共利益。

三、行政诉讼调解两造当事人不得任意反悔

在行政诉讼调解过程中，无相关制度设计，故笔者参照国内民事诉讼中相关制度以参考。通说认为，在民事诉讼调解制度中关于当事人反悔权主要参见民诉法第九十九条及新司法解释一百三十四条之规定，即“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。推究其立法意旨，主要是因为在我国调解书的效力在一定程度上与判决书效力相当。故给予当事人仔细考量的机会，避免因调解达成而得不到法律救济。然而，这样的规定在司法实践中却遇到了较大问题。首先，该条规定造成法条上规定的不一致。根据我国《民事诉讼法》第九十八条规定，有四种案件是可以不制作调解书的。而不制作调解书，便不可能产生调解书送达问题，两造主体只要在法庭庭审笔录上签字或盖章，调解效力即当庭发生并与判决一样产生结案的效力。或言之，对于调解书有送达程序的就可以不提供任何理由获得反悔权，而没有送达程序的就没有反悔权，这种做法无疑在立法和司法程序层面上造成了不同案件当事人实体权利的不平等。其次，调解过程如是在法院合乎程序正义的调解程序下进行，并最终达成的调解协议或法院由此做出调解书，而两造当事人在最后送达阶段无理由而以反悔，造成法院之前工作前功尽弃，无疑是对司法公信力的二次伤害。再次，反悔权的设立会导致当事人有恶意诉讼之虞。一方当事人的任意反悔，势必会使另一方的时间、精力、物质方面受到损害。鉴于以上逻辑性的问题，依愚见在行政诉讼调解制度中不设立当事人的反悔权。当调解书送达，经当事人签收发生法律效力。当事人拒绝签收的，必须提出适当的理由，如调解中程序违法、调解中有胁迫、调解书与达成调解内容不一致等问题造成调解可能无效或者可能被撤销的情况。如果不能提供，按照判决的视为送达情况处理，双方即受调解书的约束。

四、通过再审程序补救行政诉讼调解的瑕疵

任何司法实践过程均不能避免瑕疵，行政诉讼调解亦然。法谚言：无权利则无救济。对于法律实施中瑕疵如无救济途径，则正义不能实现。行政诉讼调解出现在两个方面，即程序上的瑕疵原因在于调解程序严重违法；实体上的瑕疵指调解协议的内容有失公正，从而损害了当事人的合法权益尤其是行政相对人的合法权益，或者是损害了第三人、集体亦或国家的利益。故我们要提供双方当事人权益一旦受到侵害时救济途径，更要兼顾行政诉讼的特殊性，在制度设计过程中应尽最大程度保障从诉讼地位上具有先天性弱势的行政相对人的合法权益，笔者将针对不同的情况试探讨具体的权利救济途径：若当事人认为调解内容是无效或者是可以撤销的，或程序上主持人有严重偏向，不能有效保障其合法权益时，管见以为，当事人可以通过两种途径来提起案件的再审，一种是类比《行政诉讼法》第九十一条审判监督程序之规定，即当事人直接向法院申请再审；另一种是向上级检察院申请抗诉而启动案件的再审程序。

参考文献：

[1]顾贵学.对人民法院民事调解制度的几点思考[J]理论界.2006（5）

[2]刘琼.中国民事诉讼调解制度的反思与重构.[J]社科纵横2007（6）

[3]郑忠林.我国诉讼调解制度的困境与完善——从民事诉讼角度分析西部（法制文学版）[J]2011（7）

作者简介：

诉讼调解实践与价值的理性定位 篇7

随着《三五改革纲要》的出台, 我国法院的体制和机制改革向纵深方向发展, 纵观当今整体改革动向, 再审视近年来的司法改革历程, 许多学者都认为我国司法改革的进路发生了转向, 人民司法传统得以回归。①随着对诉讼调解认识误区的解除, ②当前司法政策发生转变, 调解作为我国独具特色的传统诉讼制度, 再次得到重视并被提高到前所未有的高度。调解制度的复兴有其历史必然性。但实践中对调解的质疑与赞同始终相互伴随, 争论屡见报端.笔者认为新时期强调和重视民事调解是正确的。从笔者有限的阅读资源来看, 理论界的多数质疑并非是对调解的价值功能的否定, 而是担心由于各地法院对调解的认识和重视程度不同, 导致对调解的创新和改革步调不一致。若过分的强调调解会使其偏离正确的理性定位, 造成实践的混乱。因此给调解以理性定位, 不仅是司法实践排除阻力的要求, 也是正确发挥调解功能的需要。

二、定位的必要性

(一) 理论层面:在合法性和合理性基础上寻求社会广泛认同的深层需要

尽管各种统计结果和理论论证似乎都能证明, 当前的调解政策取得了良好的法律效果和社会效果, 调解制度的合法性、合理性获得了有力的支撑。但是一项制度的生命力不仅仅在于其简单的合法性和合理性的获得和保有, 更在于能否得到社会的广泛认同。在法治社会, 民事诉讼制度的广泛推行和适用不是靠具有强制性的司法政策, 而是靠司法工作者、学者以及社会大众的接受和认可。在调解获得前所未有的重视的同时, 我们也必须清醒的意识到, 由于调解本身固有的难以克服的缺陷, 加之许多地方对调解的功利性追求以及对调解的大胆创新突破, 无论在理论界还是实务界都招致许多反对的声音, 甚至在实践中也引发了很多法官的抵触情绪。因此要想获得广泛的社会认同, 必须给调解以正确定位。

(二) 实践层面:规范实践指导以及修正错误倾向的必然要求

调解具有随意性和任意性, 法院和法官很容易摆脱实体法和程序法的约束, 加之当前民事调解没有具体规范的流程, 很容易产生司法不公。在和谐司法的目标下, 最高院对各地的调解创新采取鼓励或者默许的态度, 在取得一定成效的同时也造成了一定程度的混乱。这种混乱主要表现在以下几个方面:1、对调解的片面功利主义追求;2、将调解领域无限扩张;3、突破现有法律框架下的自我创新。

三、定位的基本思路

(一) 定位的前提:调解固有缺陷的理性看待

正如审判不是万能的一样, 调解也不是万能的, 在调解如此受重视的今天, 我们在看到调解良好的价值功能的同时必须理性看待调解的固有缺陷和弊端, 破除调解万能的迷信。

1.法官职业化的价值背离

法官以其渊博的法律知识, 严谨的法律思维, 高尚的职业情操, 被视为社会正义的守护者和社会良知的象征, 其代表国家法律行使裁判权的权威不可撼动。法官的职业化要求法官以行使国家审判权为专门职业, 并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德、职业地位和职业保障。而调解则要求法官放下法槌, 脱下法袍, 深入社区、工厂, 甚至走进田间地头。作为居间调停者, 对严谨的法律思维、严格的法定程序的放弃, 转而采用八面玲珑的“协调之术”, 这与法官的职业化是相背离的。

2.法律实现的折扣

保证法律得到严格、统一的适用是任何法治国家的必然要求, 也是衡量一个国家是否真正实行法治的标尺。③换句话说, 一国的法治状况是以“法律应然状态与实然的接近”来评价的。大多数情况下, 调解的达成是以当事人妥协让步为前提、以牺牲部分法律保护的权利为代价的, 这本身就意味着法律实现的折扣。另外, 调解软化了实体法和程序法对法官的约束, 使得违法和审判权滥用变得更加隐蔽, 容易滋生一些人情案、关系案、地方保护甚至司法腐败现象。

3.司法程序的失范

调解程序的启动具有随意性和无序性, 许多法官在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解, 扩张至立案、送达甚至执行各阶段没有时间和次数的随意启动, 当事人不明真相下法官背靠背的调解方式, 以及一些恶意、违法调解等现象无疑造成了司法程序的失范, 影响了司法权威和法院形象。

4.司法成本增加

诉讼成本包括司法成本和当事人成本两部分, ④调解可以节约当事人成本, 但可能会增加司法成本。对法院来讲, 本来可以通过一次开庭审理就能审结的案件, 可能要通过几次、十几次调解, 甚至某些报道中有的法官上百次的到当事人家中调解。在当前案多人少矛盾冲突严重, 法院基本已不堪重负的现实背景下, 刻意的追求高调解率势必会加大司法成本。

(二) 定位依据:几个基础性问题的考量

考量一:经济理性与实质正义。

法学家习惯把人看成法律人, 诉讼是实现法律权利的活动, 作为参加诉讼的法律人来说, 实现法律赋予的权利始终是第一位的, 有时为了追求诉讼结果所代表的正义, 可以不惜高额的诉讼成本。经济学家习惯把人看成理性人, 把诉讼看成一种经济活动, 作为参加诉讼的理性人来说, 经济考量始终是第一位的, 如果诉讼的边际成本超过了诉争的利益, 其自然会考虑放弃或让步。笔者认为, 每个人既应当成为法律人也应当成为理性人, 既要追求公平正义也要兼顾成本和效率。从这个角度看, 在调解过程中, 经济理性与实质正义都要兼顾, 以达到平衡和协调, 如果实质正义萎缩到极低的程度或完全消失, 经济理性的先进性也就不存在了, 反之经济理性也不能排除实质正义的重要性与正当地位, 不能拒绝实质正义的制约和需要。因此民事调解的定位, 要实现经济理性与实质正义的均衡。

考量二:法律规则与社情民意。

法律规则与社情民意的冲突问题, 可以上升到法治与礼治的冲突问题。法律规则具有普遍适用性, 它以国家的外在强制力为保障, 它的本性决定了规则必须得到尊重。社情民意是很长历史的道德和习惯的沉淀, 它根植于老百姓心中, 已经成为一种自发的服从的成规, 它无需任何强制力就能得到遵守。在大多数情况下, 法律规则和社情民意能保持一致性, 但也有相冲突的地方, 尤其是在偏远或者农村地区, 法律规则与乡土秩序的冲突经常可见, 如果强行推行法律规则, 法治秩序尚未建立, 乡土秩序即已损坏, 法律效果尚未取得, 社会效果已损失殆尽。因此, 调解要结合特定的社会环境和社会效益来考虑, 在现实和法律之间寻找一个切入点, 既要保证法律的统一适用, 又要在个案中做到社情民意的均衡。因此, 民事调解的定位, 要实现法律规则与社情民意的兼顾。

考量三:法律评价与社会评价。

由于两种评价的目的以及所采用的评价标准和评价方法不同, 势必会产生不完全一致甚至截然相反的结果。法院的职能是裁判纠纷, 但是没有哪个国家的法院能完全脱离政治职能, 纯粹承担裁判者的角色, 它必须同时承担保护公共利益、缓解社会矛盾、维护社会稳定的政治职能。法官的天职在于忠于法律, 但没有哪一个法官能够完全排除社会评价而单独进行法律评价, 他必须在尊重社会评价的前提下进行法律评价。完全排斥社会评价的法律评价结果是没有公信力的, 不仅可能得不到社会的信任和理解, 反而可能产生对抗, 难以达到结案了事、息事宁人的社会效果。调解实践中, 必须协调法律评价与社会评价的冲突, 实现法律效果与社会效果的统一, 增强司法的人民满意度和社会认同度。因此, 民事调解的定位, 要实现法律评价与社会评价的统一。

(三) 定位的核心:调解的功能、与审判以及其它非诉调解机制的关系定位

1.调解的功能性定位

调解有两个主要功能, 分别是解决纠纷功能和维护社会稳定功能, 前者为司法功能后者为政治功能, 其中解决纠纷功能是其最根本、最直接的功能, 维护社会稳定功能是附属或间接功能, 只能通过解纷功能的实现而实现。只有首先解决纠纷才能实现维稳功能。如果政治功能被过分被强调, 而其解纷功能则会相对弱化, 其直接结果是, 追求稳定的政治效果压制了具体纠纷的解决的效果, 从而最终偏离民事调解的司法本质, 导致调解制度的全面蜕变。因此, 调解要始终坚持一种有效的纠纷解决方式的功能定位, 通过解决纠纷功能实现间接促进其政治功能的实现, 从而形成两者之间的良性互动。

2.与判决的关系定位

无论是理论界还是在司法实务界, 调解与判决的关系定位长期以来都是人们所争论的话题。单从案件总量方面来讲, 调解和判决之间是此消彼长的关系, 但是单纯的数量优势或者比例优势都不能成为两者地位的证明, 无论调解的比例有多高都不代表调解的胜利抑或审判的没落, 无论调解的比例有多高, 判决在审判中的地位都无法撼动。判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系, ⑤调解解决当前矛盾, 而判决更多着眼于秩序的建立, 起着规范引导人们的社会行为。目前强调能动司法和大调解的形势下, 也仍然要注意保持判决和调解的平衡, 要“两手抓”, “两手都要硬”, 要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。⑥

3.与其它非诉调解机制的关系定位

在和谐社会和和谐司法的期待下, 大调解格局得以建立。人民调解和行政调解以及行业组织调制解等不仅得到重视, 并且各种非诉调解与诉讼调解的衔接得到加强。但是无论它们的功能多么接近, 它们毕竟存在本质区别, 诉讼调解是法院的审判工作, 受到实体法和程序法的约束。两者的功能近似性不能掩盖其本质区别, 因此加强衔接和联系, 实现功能互补是必要的, 但要保持独立性, 不能混同。

四、定位的指导意义:实现诉讼调解的制度化和规范化

笔者不赞同那种盲目的“厚法治而薄调解”的观念, 但正视调解的弊端, 给调解以理性定位, 逐步探索出与法治现代化相适宜的民事诉讼调解的制度化和规范化才是最重要的。调解的本质在于当事人对权利的处分, 基础是当事人的意思自治。诉讼调解的制度化和规范化必须实现其本质回归, 突出当事人的处分权, 谈化法官职权色彩, 加强实体法和程序法的约束, 实现当事人对调解的“高度程序控制”为目标。笔者认为应当从以下几个方面着手:首先要建立独立调解程序, 实现调、审分离。其次要逐步完善诉讼和解, 弱化诉讼调解;再次要逐步探索多元化纠纷解决机制, 规范诉讼调解与其他纠纷解决机制的衔接。

参考文献

[1]闫庆霞, 法院调解制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2008.

[2]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[M].北京:法律出版社, 2006.

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[5]费孝通.乡土中国[M].北京:三联书店, 1985.

浅谈民事诉讼调解的改进与完善 篇8

一、民事诉讼调解制度本身存在的疏漏

1. 在法律及司法解释中没有调解适用范围的规定, 致使调解适用面宽泛, 某些当事人非法的目的、行为被诉讼调解的合法形式所掩盖, 从而损害了另一方当事人的合法权益。

2. 由于立法上调审合一, 没有调解期限的规定, 致使出现强行调解或久调不决、拖调不审、以拖压调、诉讼长期搁置等现象, 因漠视了当事人的诉讼权利而造成了当事人的不满。

3.“查明事实, 分清是非”原则限制了民事诉讼调解制度功能的发挥。在司法实践中, 特别是在基层法庭, 所接触的案件多数是民事纠纷、婚姻纠纷、家庭矛盾、债务纠纷等, 当事人双方在自愿的基础上, 本着相互让步、尽快了事的心理解决矛盾, 有的纠纷难以查明事实、分清是非, 但当事人心里清楚, 愿意调解。这时一味坚持“查明事实, 分清是非”原则, 就会限制调解功能的发挥。

4. 调解书的生效时间的规定, 违背了诉讼效益原则, 有损诉讼调解的权威性。《民事诉讼法》第91条赋予诉讼当事人在调解书送达之前的反悔权, 也就是说民事诉讼调解达成的调解协议, 在当事人接到调解书后才能生效, 在此前, 当事人虽签字用印, 但协议对当事人并无法律约束力, 当事人具有无理由反悔权。这一时间规定有时会使那些恶意拖延诉讼的当事人有空可钻。

二、完善民事诉讼调解制度的建议

根据以上对民事诉讼调解制度存在的疏漏的分析, 本文对完善民事诉讼调解制度提出如下建议:

1. 明确民事案件适用调解的范围。

应当摒弃毫无限制地将所有民事诉讼案件都纳入调解范围的做法, 适当控制诉讼当事人行使调解权的案件范围。对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序, 损害国家、集体、第三人合法利益, 受害人未参与诉讼等的案件应考虑排除在调解之外。避免借调解躲避法律制裁。

2. 明确民事诉讼调解期限。

在自愿、合法原则前提下进行的民事诉讼调解, 应该设定调解期限, 到期不结的应该转入审判程序, 避免调解长期拖延, 形成“以拖促调”的局面。

3. 重新确定调解协议生效时间, 取消当事人对调解协议的反悔权, 维护诉讼效益原则和司法权威。

调解协议生效时间应确定为当事人在法官的主持下对协议签字用印后即可生效。为避免发生严重失误, 可以制定协议无效确认制度, 明确协议无效的必备条件, 符合并由法院有关部门认定后才能宣布无效。取消无理由反悔权。需重新调解的重新调解, 不愿重新调解走审判程序的也要有条件规定, 明确规定调解结案提起再审的标准, 符合标准的允许进入审判程序。避免事后调、判随意性, 维护司法尊严。

4. 准许合理利用“事实清楚、是非分明”原则, 充分尊重当事人意愿和案情实际。

在司法实践中, 往往有些案例举证困难但确实是事实存在, 还有当事人出于隐私等方面的考虑, 不愿出具证据, 很难做到“事实清楚、是非分明”, 当事人双方愿意在此基础上达成调解协议, 此时, 法官就可以合理掌握, 尊重当事人意愿, 进行调解, 以提高办案效率。对于复杂案例, 当事人双方又很较真的案例, 则必须做到“事实清楚、是非分明”, 以保证办案的准确性。

三、改进民事诉讼调解工作的对策

1. 提高思想认识, 加强民事诉讼调解。

一是要树立司法为民的思想意识, 在遵守法律法规的前提下, 要从当事人的利益角度考虑, 尊重当事人的意愿, 以解除纠纷、解决矛盾为出发点, 不要以自己的功利、喜好为出发点, 真正体现司法为民。二是要充分认识民事诉讼调解的优越性, 它具有减轻法院审案压力的作用;调解结果容易被当事人接受和履行;符合我国人情社会的国情等优势。给调解以应有的地位和重视。三要认识到在处理民事纠纷案例时, 调解的不可替代性。对于家庭矛盾、婚姻纠纷等民事案件, 往往存在证据不明、法理不清等问题, 所谓“清官难断家务事”就是这个道理。此时, 调解就必不可少, 这是审判不能替代的。在以上三方面认识的基础上, 要高度重视调解, 加强民事诉讼调解工作。

2. 坚持自愿性原则, 充分体现民事诉讼调解核心价值。

自愿性体现在两个方面:一是选择审判或调解要充分体现当事人的意愿, 法官不得以任何方式, 利用自己的法律地位, 诱导、变相迫使当事人进行选择。二是在调解协议方面, 要体现当事人双方的真实意愿, 调解法官不得以任何形式偏袒一方, 压迫另一方, 或以审判预想结果压迫当事人接受协议。但法官有义务为当事人提供参考协议方案, 供当事人选用。以此避免人情案和借调解徇私枉法, 维护当事人合法权益, 体现民事诉讼调解的核心价值。

3. 强化责任意识, 讲究调解艺术与方法。

相对审判, 调解工作又是一门挖掘不尽、灵活运用、艺术性很强的工作, 因此, 更需要讲究方式方法和语言艺术。区分当事人不同心理特点, 对症下药, 解决病根, 化弊为利;利用当事人“畏法”心理, 运用矛盾疏导法调解, 化干戈为玉帛;针对矛盾突出的特点, 以面对面与背对背相结合的方法, 巧妙解决纠纷等。对于特殊案件则可吸收社会力量进行调解, 针对当事人对法官有着一种陌生感和惧怕心理的特点, 可邀请在群众中具有很高威望的亲属、长者或村干部参与调解, 特别是少数民族, 民族习俗和民族文化往往能起到很好的调解作用。

4. 建立监督机制, 增加调解的公信力和公正性。

论民事诉讼立案调解制度的完善 篇9

在我国诉讼法律制度中有一项重要的制度, 它在解决民事纠纷问题时发挥了巨大的作用, 也就是民事诉讼调解制度, 在国内有着举足轻重的地位, 在国外则被称为“东方经验”。民事诉讼调解制度在我国发挥了重要的作用, 许多年来解决了很多问题, 解决了很多原本闹得不可开交的民事纠纷问题, 化解了很多当事人原本无法解决的问题, 很大程度上维护了社会和谐。但是近几年来我国的综合国力不断提升, 社会经济也得到了不断发展, 人们思想观念也在潜移默化的出现变化, 对于法律的认识也越来越深刻。

二、当前我国的民事诉讼调解制度存在的缺点

就当下形势来看, 在调解民事纠纷问题的时候, 依据当前的《民事诉讼法》虽然能够化解大部分当事人之间的矛盾, 但是, 在我国当前的民事诉讼调解制度中仍然有不够完善的地方, 有数条诉讼调解制度比较模糊, 某些规定不够严谨, 容易被人找到漏洞加以利用, 所以这些存在漏洞的调解制度需要重新进行制定。

(一) 需要完善当前的调审合一制度

在我国民事诉讼调解制度中存在着一种贯穿整个调解过程的调解制度, 这种制度叫做调审合一制度。并且, 在调解的具体过程中, 法官在里面起着调解双方关系的作用。首先, 存在强制调解的现象。因为采取调解的方式解决矛盾能够给法官到来一定的便利, 比如回避了二审改判的风险、省却了判决书长篇累牍的事实阐述和说理, 此外在我国的部分法院, 曾经将“调解率”作为法官工作业绩考核的一项重要指标, 所以许多法官倾向于使用这种手段。但是, 有时候却成为了强制调解。

其次, 过分调解会影响案件的公正性, 在调、审合一中, 法官贯彻全局, 不行再进行判决, 法官必须保证整个案件的公开性和透明性。因此有以下规定, 法官不能够利用在当事人案件中的退步, 不能够自己引导案件, 使得案件的气氛影响到当事人, 产生“偏一方、疏一方”的主观情绪, 难以确保法律的公正性。

(二) 存在恶意调解现象

在我国目前的法院调解工作中, 首先法官们普遍倾向于利用调解来解决案件, 这样能够节省法院法官的许多时间, 双方当事人也能够尽快的摆脱双方在某间意见上僵持不下的状态, 所以运用调解的方法解决双方当事人之间的矛盾被广泛的利用。在案件实际调解环节中, 一而再再而三的要求对方当事人让步, 双方在一些事情上和解后在消极的遵守调解制度上的规定, 侵犯了当事人的某些权利。

三、构建完善的民事诉讼调解制度

(一) 法院要对民事纠纷中适用调解的范围进行重新规整

首先应当重新划定的便是程序范围, 普通救济程序定位必须要完全匹配与监督审查职责, 以前在调解过程中可以进行法律二审、再审, 实践证明, 这样的做法存在弊端, 必须予以废除。当前的法院调解制度中, 不存在审级限制, 一旦双方当事人意见基本相同, 一审二审便都可以调解。这样的没有审级限制的调解存在着很严重的问题, 看似是在维护当事人的权利, 实则在挑战着法院。那些二审程序的案件, 在一审中, 如果两方就某些利益问题和解后, 则当事人来否决以前的判决。这挑战了法院的尊严。但这存在着如果一审不公正的话, 那么适用调解也就发挥不了什么实质性的作用了。所以说, 再审程序中适用调解不利于维护法律的尊严。

(二) 取消当前的结案形式, 制定调解生效时间

在双方当事人的矛盾得到缓解以后, 就某些问题产生共同看法后, 调解协议在此刻便产生了它的法律效益, 双方当事人要遵守签订的协议。所以, 要从立法角度上明确这点:双方一旦在调解协议上签字或者盖章, 合同当即产生法律效力, 不能够反悔。为了确保尽快解决双方矛盾, 节省双方的资金, 要适当减少收取当事人诉讼费。为了防止因为判决错误影响到当事人双方, 只要出现下列任何一种情况, 调解协议应确认为失效: (1) 调解程序中存在违法行为; (2) 一方当事人违反法律威胁另一方当事人; (3) 双方当事人合伙为谋取不正当利益, 达成不良协议; (4) 调解协议损害国家社会利益。

(三) 建立调审分立的制度

我国当前的民事诉讼法调解和审判是一体化的, 存在着一些弊端, 因此我国需要建立调解、审判相互分立的制度, 以此来解决当前我国在民事诉讼法调解制度中的各种问题。我国当前的民事诉讼法缺乏相应的启动调解程序。按照法律的规定, 当事人具有选择哪一种程序的权利, 也就是说, 当诉讼开始后, 解决矛盾的时候, 采用调解方式解决问题还是采用审判方式解决问题, 当事人具有自主选择的权利。因此在法律中是由这样规定的, 当事人从开始申请此刻开始, 调解程序就算作开始。法院应当把审判和调解分离, 成为相对独立的程序, 摒弃以前法官在案件中的角色, 从而重新定义法官的双重身份。

四、结语

虽然长期以来我国民事诉讼调解制度在调解民事纠纷问题中起到了一定的作用, 但是还有许多需要进行完善的地方。为了更好地解决民事纠纷问题, 构建社会主义和谐社会, 我们应当尽快完善民事诉讼立案调解制度。

摘要：民事诉讼调解制度在民事纠纷中发挥着巨大的作用, 可以快速地解决一些纠纷, 但是随着审判方式的改革、市场经济的发展, 在具体解决民事纠纷问题的时候, 发现该制度存在一定的漏洞。笔者将会介绍我国民事诉讼调解制度的弊端, 然后对我国如何构建完善的民事诉讼调解制度进行剖析, 希望有助于完善我国现行的民事诉讼制度。

关键词：民事诉讼,立案调解,漏洞,完善,调解制度

参考文献

浅析我国行政诉讼调解制度的建立 篇10

我国现今的司法实践表明，行诉案件通过调解撤诉的情况是大量存在的。所有的法院都在协调，只是大家都规避了调解这个词。但掩耳盗铃的做法对我国法制建设和法律实践都是毫无益处的，我们通过分析希望能为行诉的法制建设提出有意义的建议。

一、我国行政诉讼法不适用调解的制定依据

1、这是由当时的具体情况，时代背景决定的

我国现行的行政诉讼法制定于1989年。当时我国还处在改革开放的初期，各个条件都不完善，在计划经济仍占据主导地位的时代，政府控制国家经济，插手于司法实践。行政权力独大，控制性的政府通过司法来制裁与公权力相对抗的力量，以稳定其统治秩序。在这种背景下，司法机关与行政主体实际上是“穿一条裤子”，司法独立无从谈起，那么法院的中立性就无从保证。这种情况长期存在下，人民的思想观念也就随之束缚，认为官官相护，维权意识淡薄。

2、公权力不可处分的理论

我国行诉规定不适用调解的强大的理论基础即是公权力不可处分的理论。为了达成调解协议，双方当时人必须要相互做出让步，让出自己的一部分利益来实现合意，这就要求双方当事人对自己的实体和程序性权利义务有自由的处分权，行政机关作为国家公权力的行使者，只能依据法律的规定行使公权力，而不能私自处分。

3、会对公共利益造成损害

行政行为旨在维护公共利益，而相对人的行为则是为了维护其个人利益。二者发生冲突时，如果通过调解结案，行政机关出让一些权利，这很可能会变成行政机关以公权力为筹码与相对人进行的一场交易，这种交易会损害第三人或公共利益。

4、不利于对行政行为的合法性审查

行政诉讼法的目的之一就是监督行政机关的行为，调解很可能会放松了对行政行为合法性的监督。“行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为是否合法，要么维护要么撤销，不存在中间状态，无调解余地。”而且调解在一定程度上可能会成为行政机关与相对人的利益妥协，这种变相的私权活动在各得利益的交易下，吸引人们的视线从追究行政行为的合法与否上转移，从而停留在表面上的“皆大欢喜”。

5、法院的中立性堪忧，当事人地位不平等

大量的撤诉案件中，非自愿撤诉的数量不在少数。现如今我国的司法独立已基本实现，但法院的中立性仍然受到质疑，当事人在实际上的诉讼地位存在差异。“处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，导致行政相对人的合法权益得不到有效保护，有违《行政诉讼法》的初衷。”法院作为调解的中立机关，其在经济上政治上都与当地的地方政府有着剪不断的联系，在这种情况下，如何保证法院的中立性？又如何保证在与政府的对抗中，相对人是自愿的接受调解？

二、我国具有建立行政调解的基础和需求

根据以上原因，我国的行政诉讼调解制度的确立确实存在着许多困难和问题，但是在行诉法实行的二十多年中，我们不能忽视我国经济环境、法律环境和国际司法实践的发展，更不能忽视我国司法实践中出现的新情况。经过进一步的总结和探寻，我国行诉调解还是存在强大的基础和事实需求。

1、自由裁量权的存在

公权力的不可处分严格说来是指不可随意处分，只要行政机关在法律规定的范围内行使职权，就不是随意处分。法律法规作为概况性的指导原则，不可能对现实中的各种情况下的行政争议做出具体明确的规定，弹性条款和伸缩性条款的存在就需要自由裁量权来进行具体实施，同时也给行诉调解的产生与实现提供了温床。自由裁量权让行政机关可以在一定的范围内进行选择，这个法律上的选择空间也是行政机关和相对人就行政争议调解的空间。

2、合法下的合理性问题

对行政争议的调解并不会造成对行政行为合法性监督的缺位，更不会使调解游离于法律轨道之外而肆无忌惮。因为如果行为争议的本身是合法与否的问题时，是不能调解的，此时只有在法律上的合法与非法，不存在和解的问题。只有当行政争议是合法的情况下，存在合理性问题时，才有了调解的空间。也就是说，要建立调解制度，就必须要把行政争议的合理性问题也纳入到审查范围中，在严格的合法性审查确定其合法后，再进一步对其合理性审查，以此来作为法院调解双方的依据。当合法审查与合理审查都纳入到行诉的审查范围中时，我们就在追求实质正义的道路上前进了一大步。

3、解决机制多样性的要求对单一结案方式的挑战

对行政争议，我国法律所规定的结案方式只有诉讼途径。但随着社会的发展，多元化的社会引发了各式各样的冲突，各种新的矛盾和争议层出不穷，一成不变的法律并不能切实地解决各种新出现的问题，这就要求有多元化的矛盾解决机制。正如供求关系一样，当法律的供给不能满足社会发展的需求时，矛盾必然出现，长期的“供不应求”将会导致社会的混乱以及各种新的问题的滋长。

4、法律地位平等的当事双方所代表的公共利益和个人利益密切联系

我国行政诉讼法明确规定，当事人在行政诉讼中的法律地位平等。虽然在实际中行政主体仍然占有大部分的资源，但二者毕竟在法律上是平等的，这也为调解的实现提供了法律依据。要实现双方实质的平等，必须要求调解的主持者保持绝对的中立地位。对于本级政府为被告的案件，可以规定由上级法院或者上级法院指定其他法院调解，以此来保证法院的中立性。随着司法独立性加强，法院的中立性也日渐增加，在调解的过程中加强对行政机关的监督，使其在法律的框架内行使公权力。

调解即是双方相互的妥协，互相让与一些权利，公共利益是不可出让的，但不能因为公共利益的不可出让就牺牲个人的利益。公共利益和个人利益二者并不是对立的，不是有你无我的关系。“利益，不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样，落实到个人，为个人所感到，换句话说，不存在不能落实到个人利益的国家利益或社会的集体利益。”所以说二者之间是紧密联系的，如果个人利益都不能得到满足，那何谈公共利益。所以调解的过程中要把握好二者的关系，行政机关以不损害个人利益为前提来实现公共利益的最大化，而个人也应当服从行政机关的合法行政行为来维护公共利益。

5、从经济法角度来说，调解可以在投入最小化的基础上实现利益最大化，实现经济效率

科斯定理认为，“在市场交易成本为零的情况下，不论选择何种法律都可以实现社会资源的合理配置;但在现实中不存在市场交易成本为零的情况，则必然要求合理地制定法律法规来最大限度地实现资源的高效利用。”而相对人提起诉讼的目的在于以最小的成本来维护自身的合法权益，其并没有上升到理论的高度追求法律的正义与实现。因此通过调解来解决纠纷就显得更加迅捷，节约成本。

6、和谐社会的发展，政府性质的转变的客观要求

行政诉讼的正面是法律上平等的当事双方在相关法律的辖制下追求公平正义，背后却是力量薄弱的公民以法律条文与拥有庞大行政权力相支撑来捍卫其公权力的行政机关的一场博弈，与此相比的行政调解更像是朋友的对话，双方在平等的基础上通过协商达到共赢的目的，这种相对温和的解决机制更符合我国和谐社会的内涵。

同时，政府的性质和职能也在发生着转变，从管理行政到服务行政，政府越来越多的发挥着服务的功能。“行政权作为一种服务权，不同于19世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的。行政主体及其公职人员对自己所具有的行政权，必须确立这种服务理念，必须将其运用于服务这一目的。行政权也只有被运用于服务，才能被认为合法和正当，否则就属于权力的滥用。”以人为本的思想贯彻在各个方面，从行政指导到行政合同、行政奖励等等，政府的强制性色彩被渐渐淡化，服务性、契约性的特色愈加显现。在和谐社会的大背景下，行政调解能够更好地解决问题，同时也符合向服务型政府转变的要求。

由以上分析可知，行政诉讼的调解制度在我国建立虽然具有很大的困难，但仍有很大的可行性，关键是要建立起完善良好的制度进行规范指引操作。下面就从其调解范围、效力以及救济途径等方面对其制度完善提出建议。

三、调解范围

由于公权力的不可随意处分，同时也出于维护公共利益的要求，对行政诉讼的调解范围也要有严格的限制。我国行政诉讼法中明确规定了行政赔偿案件是可以调解的，除此之外，行政主体做出的自由裁量的行政行为，也可以进行调解，行政合同，不履行法定职责等都可以通过调解来解决。

四、调解的效力

调解是在当事双方自愿协商的前提下达成的，从实质上说它属于公法契约。订立双方对于此契约合同必须遵守。但如果没有法律的护航，很难保证其真正实现。因此调解协议应当与判决有同等的效力即具有确定力、拘束力和执行力。

五、调解的救济

调解要以保护公民利益、公共利益为前提，加强对行政权的监督，从实体和程序上对其严格审查。最主要的就是要赋予相对人反悔权。

我国《民事诉讼法》第16条、128条规定：“不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉；当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”赋予相对人反悔权，就可以保证一旦出现行政机关或法院以强权压制相对人，相对人在不平等不自愿的基础上达成了调解协议的情况，仍然可以通过反悔权来保护其权益。

六、结语

法律作为一种社会规范，不能对于社会的发展熟视无睹。周叶中教授说过，没有最好的制度，只有最适合的制度。我国缺少人文关怀的法制已经受到了现实的巨大冲击，民众的权利意识愈发觉醒，行政诉讼的调解制度的建立不可避免，如何对其规范，使其能真正发挥功能，是我们要迫切解决的问题。

摘要：我国现行的行政诉讼法于1990年10月1日起施行至今, 已走过了二十多个年头, 但经济社会的发展, 法制环境的变化, 僵化于纸上的一成不变的法条显然已不能与实践相适应。本文通过略谈我国行诉不适用调解的制定依据, 来反观我国建立行诉调解的基础和需求, 并进一步探讨有关调解的范围、效力及救济问题, 希望对我国行诉调解制度的建立有所裨益。

关键词：行政诉讼,调解,可行性

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