调解在行政诉讼中的

第一篇：调解在行政诉讼中的

民事诉讼中的法院调解

法院调解 根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：

(一)双方当事人自愿原则 双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现

(二)合法原则 合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行;其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。

(三)查明事实，分清是非的原则 法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。

五、民事诉讼中的法院调解的程序 在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：

(一)调解开始 根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。 调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解 人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由代理人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。 在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解

(二)调解进行 法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，1 并结合事先收集的证据，查明案件事实。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行

(三)调解结束 调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立;一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。 根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。 调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：

1、调解和好的离婚案件。

2、调解维持收养关系的案件。

3、能够即时履行的案件。

4、其它不需要制作调解书的案件。 但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。

六、调解书的制作 调解书应由首部、内容、尾部组成。 首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼代理人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。案由应另起一行，单独列出。 内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。 尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日;并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。

七、民事诉讼中的法院调解的效力 2 双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：

(一)确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序 调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。

(二)当事人不得以同一事实和理由再行起诉 生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提起诉讼。但是法律另有规定的除外。

(三)当事人不得上诉 在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。

(四)可以强制执行 具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。

第二篇：试析民事诉讼中的法院调解应予弱化及相应救济

试析民事诉讼中的法院调解

应予弱化及相应救济

红岗区人民法院 董庆杰

民事诉讼中的法院调解经过长期的发展、演变，成为颇具我国特色的一种法律现象，并被民事诉讼法确立为一条基本诉讼原则，在我国司法实践中发挥了积极作用，占据了重要的法律地位。但是，随着社会形势、历史条件及人们观念等的不断发展、变化，法院调解在继续发挥作用的同时，也暴露了越来越多的弊端，受到了越来越多的批评指责，关于法院调解的存废问题也日益成为法学学者们争议的热点。笔者通过对众多理论观点的分析和比较，认为法院调解不可废除，但宜予以弱化，本文将着重论述法院调解应予弱化的必然性、现实性、可行性，以及法院调弱化后的相应救济措施，偏颇之处敬请批评指正。

一、 民事诉讼中的法院调解的概念、特点及法律地位

(一)民事诉讼中的法院调解的概念与特点

关于民事诉讼中的法院调解的概念，通说认为：¹“法院调解是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的的自愿协商、互访互让、达成协议、解决纠纷的活动”。但上述概念没有从实质上完整表述出司法实践中人民法院审判人员在调解中所行使的职能，而是突出了当事人在法院调解中的主动地位，这显然不够客观，同时该定义将法院调解当做解决纠纷的活动，将其视为最终的结案方式，这只是从一方面说明了法院调解的功能，但未对调解不成给以必要的交待，因此该定义不够具体、完整，同时有避重就轻之嫌。笔者认为如下定义更为适合：²“法院调解是指在民事诉讼中，人民法院审判人员根据自愿和合法的原则，通过做开导、规劝和疏导工作，主持双方当事人就争议的民事权益进行协商，达成协议，从而使诉讼程序终结，或没有达成协议，从而使诉讼进入下一程序的活动。”

通过对上述概念的分析，法院调解具有如下特点，即：

1、法院调解是人民法院处理民事案件的一种方式，其结果具有两种可能，一是解决了纠纷，诉讼程序终结，二是没有解决纠纷，诉讼

1 进入下一阶段;

2、法院调解必须遵循自愿和合法的原则;

3、法院调解由审判人员主持，审判人员导于主导地位;

4、法院调解的方式，是通过审判人员做双方当事人工作，促成双方相互谅解、相互妥协，达成协议，从而达到解决纠纷的目的。

(二)法院调解的法律地位

所谓法院调解的法律地位，本文是指法院调解的程序性地位，即法院调解在我国民事诉讼中是否是必备程序的问题。

根据民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解‘调解不成的，庆当及时判决”。从这一规定我们不难看出，民事诉讼法已将法院调解上升为一条诉讼原则，并且将其臵于判决之前，应当说法院调解是民事诉讼中的必备程序，而在离婚案件中，更是将法院调解做为诉讼中的前臵程序。不仅如此，法院调解既可贯穿于一审的全部诉讼过程中(受理案件起至一审裁判作出止)，甚至在二审和再审过程中仍可适用，如民事诉讼法第一百五十五条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解……调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百零一条规定：“按审判监督程序决定再审或提审的案件，……达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。”这里更赋予了调解书可以撤销原审判决的至高的法律效力，调解的重要性可见一斑。

综上，法院调解做为一条诉讼原则，可适用于一审、二审及再审各诉讼程序中，贯穿于诉讼的全过程，是民事诉讼中的必备程序，具有极为重要的法律地位。

二、 法院调解应予弱化的分析

法院调解自产生以来，经过了不断地发展阶段、完善，从法律依据运行程序、监督机制等方面逐渐形成了完整的法律体系，并曾以³“有利于及时审结案件;有利于增强人民内部团结;有利于调解书的执行;有利于开展法制宣传教育”等优点受到了审判机关、有关单位组织及当事人的普遍欢迎。但是，随着社会政治、经济环境和人们价值观念的变化，人们的法制意识的不断增强，以及在审判实践中法院调解因自身设臵上固有的缺陷及其他客观因素的局限性而暴露出越来越多的弊端，逐渐遭到理论界及众多当事人的批评和指责，对法院调解进行改革的呼声也越来

2 越高。

当前，理论界关于法院调解的存废及改革问题归纳起来，大致有三种观点，即：第一种观点主张取消法院调解，加强诉讼上的和解制度的立法;第二种观点主张将调解程序作为诉讼的前臵程序，进入诉讼程序后就不允许再调解，而以诉讼中的和解取而代之;第三种观点主张调审彻底分离，让调解和审判按照各自的规律在不同的空间内运行。第一种观点主张彻底取消法院调解，而第二种观点主张将调解程序作为诉讼的前臵程序，是突出强调法院之外的组织及相关人员的调解职能， 实质上也是主张取消法院调解，两种观点有共同之处，从根本上否定了法院调解存在的积极作用，片面强调了法院调解的消极因素，都过于极端，容易造成对现有法院调解体系的资源上的浪费，加大民事审判制度改革的成本和法律操作上的难度，并与当前国情和审判实际不相符合，不具有现实性和可操作性，但它只是从一个侧面阐明了对法院调解在改革上的一种方案，未对法院调解在今后较长时期内的总体发展趋势、特点和改革目标做全面、准确的界定和整体构思，因而具有片面性。对此，笔者主张法院调解不宜废除，但应予弱化，其理由是：

(一) 法院调解在程序设臵上存在缺陷

4“程序价值就是确保实体处理的公正，程序不严格是法院调解制度的主要弊端。”如前所述，民事诉讼法为强调法院调解的重要地位，发挥调解的积极作用，而规定了调解不但适用于开庭前、庭审中、庭审结束至一审裁判作出前的同一诉讼程序的各个阶段，还规定调解可适用于一审、二审及再审的各个诉讼程序中，法院调解的灵活性、机动性得到充分发挥，但法院调解的随意性也不可避免地存在着。在审判实践中，庭前调解不成，就在庭审中调解，庭审中调解不成，就在开庭结束后调解，甚至有的一审裁判已经作出但尚未宣告，审判人员还要试图再调解，反反复复地调解，使当事人身心疲惫，并且在无形中产生巨大的心理压力，担心自己如果不同意调解，主审法官会不满，因而做出对自己不利的判决，迫不得已。只得接受调解，调解效果大打折扣，往往是协议达成，法院结案，审判人员满意，当事人私下抱怨，这与法律设立调解的初衷不符，而事实上，在一审程序中这种拖调、诱调、强调的情况大量存在。至于在二审和再审程序中仍设

3 立调解程序，则更让笔者感到疑惑。案件经过一审的反复调解仍不能达成协议，已明确表明了当事人不愿调解的意愿，希望通过二审或再审给予及时、公正的判决，为自己“讨个说法”。而在二审、再审程序中仍坚持进行调解，则显然与民事诉讼法中所规定的自愿原则相抵触，民诉法关于调解的规定之间存在着逻辑上的矛盾。当然，立法者当初设臵二审及再审中的调解程序，是出于对当事人救助的考虑，希望能够给当事人最后和平解决的机会，但认真分析一下，此种考虑实属不必要，因为此时的当事人之间经过一审的唇枪舌剑，直到最后不愿调解等候判决，双方早已“恩断意绝”。彻底不顾情面了，只想“一判而后快”，根据不可能在二审可再审中达成调解，而审判实践中存在少数在二审、再审程序中达成调解的案例，经过分析，主要无外乎两种情况，一是双方当事人经受不住长期的诉累，没有精力、财力继续诉讼，只得妥协退让，通过调解早日了结了“官司”，此种调解效果可想而知;二是一方当事人通过一审、二审，甚至再审的庭审过程已确信自己必败无疑，而借助对方当事人也已无心“恋战”的心理，主动请求调解，希望通过法院调解尽量为自己争取利益，减少损失，这样情况下达成的调解，则有为败诉者提供投机机会的嫌疑，有违公平、公正的法律要求。

综上，法院调解产生的上述弊端与其法律程序设臵上的过于宽范性有密切关系，有必要通过立法对法院调解适用的程序范围加以严格限制，而不宜呈不断扩大之势。

(二)法院调解的运行机制有违法律精神

一方面，法院调解由同一审判组织主持有失公正。如前所述，法院调解是由承办案件的审判人员主持，他们既是调解的主持人、中间人，同时又是案件的最终裁判者，具有双重身份，案件的当事人从调解重叠最后判决，始终在同一审判组织的控制之下，处于被动的、弱势的地位。在调解过程中，当事人如果不与审判人员配合，不肯达成调解，往往会造成审判人员不满、怨限，因为审判人员毕竟不是机器，也有情感，有喜好厌恶，而在最后裁判中容易先入为主，做出不利于当事人的裁判，或者故意使该方当事人的合法利益大打折扣，这样情况下的裁判很难保持公正、公平。而此时，当事人唯一的事前救助就是“申请回避”，但由于缺乏证据证明审判人员有法宝回避情形，即使提出回避申

4 请，一般也不会得到支持，反而更增加了该审判人员的不满，正所谓“雪上加霜”，因此，法院调解应否由同一审判组织主持值得进一步探讨。

另一方面，法院调解实现的方式与法与理有悖。民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。这里明确规定了法院调解的前提条件是事实清楚、分清是非，可是，既然事实清楚，是非分清，那么为什么还要调解?毕竟人民法院的职能是5“行使审判权的专门机关，在民事诉讼中，它以国家强制力为保障，依照法律的规定，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，维护社会秩序、经济秩序。”如果过于强调在法院主持下让当事人进行某种协商或和解，使调解职能在法院主持下让当事人进行某种协商或和解，使调解职能在法院中占据了主导地位，则容易将法院调解与群众性调解组织的调解、仲裁机构的仲裁混同起来，人民法院的审判职能无法充分体现，不利于人民法院健康有序地发展阶段，有本末倒臵之嫌。同时，从大量的审判实践中，我们不难看到法院调解实现的方式，往往是要求享有权利的一方当事人要么放弃一部分合法的实体权利，要么给予期限上的让步，要么在诉讼费用上给予分担等等，否则也没有了调解的必要和可能。而这些调解结果又是在查明事实、分清是非的基础上，由法院予以法律效力上的确认实现的，要求权利人对其合法权益予以放弃，使权利人不能通过法律途径让自己的合法权益受到最大保护，这与法院调解的合法原则相冲突，与“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则相悖，与“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制的基本要求不相符合，不利于人民法院公正司法，难以树立司法权威，容易造成群众对法院的不信任和对法律缺乏信心，有损于人民法院在群众心中的形象。有鉴于此，法院调解也不宜大量适用，应做必要限制。

(二) 法院调解的大量适用制约了相关机制的健康、正常发展 1、 法院调解制约民事审判方式改革的深入进行。

当前深入开展的民事审判方式改革从多角度、多侧面对传统审判方式提出了挑战，其改革的最终目的就是为了实现人民法

5 院“公正与效率”的主题，改革涉及到了全面推行公开审判制度、大立案、审判流程管理制度、诉讼证据制度、当庭质证、认证和当庭裁判制度、推行执行新机制等众多方面，可以说从立案受理到开庭审理、到裁判宣告，直到进入执行程序，均或多或少地进行了改革的探索和尝试，而唯独自始至终贯穿在大部分民事诉讼程序中的法院调解却并未受到触及，充其量只是多了一些对法院调解原则的一些质疑和争论，并没有什么实质性的改革举措，关于法院调解改革可以说仍是死水一潭，这本身就说明改革的不彻底、不全面，多少让人感到遗憾。同时，要想使民事审判方式改革真正有所突破，见到实效，实现公正与效率，则必须依靠一支业务精通、能打硬仗的法官队伍，“万事以人为本”，只有法官的素质过硬，才能使法院各项改革得以深入进行，否则很容易流于形式，走过场，改革效果大打折扣。然而，令人痛心的是，由于片面追求调解率，以及慑于错案责任追究制度的压力，在审判实践中，多数审判人员热衷于搞调解，特别是面对那些新型、复杂、疑难案件束手无策、无从下判时，更是寄希望于调解，百般做工作，多方施加压力，迫使当事人达成调解，既达到结案的目的，又可避免因当事人上诉而可能导致被更审改判并受错案追究的风险，并且，许多擅长调解结案的人因为所谓的办案多、“效果好”被评为办案能手、先进典型，客观上，更助长了调解风气的盛行，长期下去，许多审判人员刻苦钻研的不是法律法规、业务知识，而是钻研如何多做调解，多“和稀泥”，审判业务不但没有进步，反而更加退步荒废，形成了从“不会判案——多做调解——更不会判案”的恶性循环之中，最终导致业务素质更加低下，根本无法真正胜任日趋复杂的审判工作，更无从谈起适应审判方式改革的新需要，在这种情况下，民事审判方式改革工作势必受到影响，改革的速度、深度、广度也会受到影响，“公正与效率”也很难全面实现。

以上是关于法院调解对审判人员的素质产生的负面影响，及其对审判方式改革的间接制约、限制的分析，虽然未必有如此严重，但也是一个不容忽视的问题和因素，应该引起有关方面的重视和思考。

2、法院调解限制了人民调解制度和当事人自行和解制度的发展。

6 我国宪法第一百一十一条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解……等委员会，办理本居住地区的公开事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议”。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。而民事诉讼法第十六条却又规定：“……人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解，当事人对调解达成的协议应当履行;不愿解决、调解不成或者反悔的可以向人民法院起诉。……”这里又明确规定了通过人民调解达成的协议，其改选全靠双方当事人自主意志，并没有真正意义上的法律强制力，这使得人民调解与法院调解相比存在严重的“先天”的法律效力上的不足，其法律地位也无从体现，法院调解的主导地位令绝大多数当事人在发生纠纷时，宁肯选择花钱花精力打官司，也不愿接受人民调解，使得人民调解制度呈现日益萎缩的趋势严重制约了其健康、有序地发展。 同时，民事诉讼法第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解。”这里虽然赋予了当事人在诉讼中自主解决争议的权利，但原则上并未承认自行和解协议的法律效力，即使和解协议已经达成，当事人仍可拒绝履行，不受约束，使和解协议处于极不稳定，极不安全的境地，审判实践中，有较多在诉讼中已达成和解协议而撤诉的当事人，因对方并不履行和解协议，而再度起诉，造成时间、金钱和精力的大量消耗和浪费，严重挫伤了当事人自行和解的积极性，最后仍不得不通过法院调解，以调解书的形式将双方和解协议固定下来，赋予其法律强制效力，甚至很多当事人在诉讼前就已达成和解协议，而又双双牵手来到法院主持请求调解，要求发放调解书，法院调解书在这里似乎起到了公证机关证明书的作用，其反映的问题令人深思。

人民调解制度和当事人自行和解制度作用的削弱，很大程序上是由于法院调解作用于强化，占据了主导地位，因此对法院调解予以弱化，很有必要。

(四) 弱化法院调解具有必要性、可行性

一方面，法院调解是在长期的革命斗争中形成的历史产物，经历了产生、发展、高潮的演变，已出色地完成了其担负担历史使命，根据哲学观点的分析，法院调解在今后的历史时期势必会走向衰弱，这是时代发展，社会进步的必然要求和选择，我

7 们应该尽早为法院调解寻求一个妥善合适的归宿，而不必非等法院调解千疮百孔、成为众人攻击的焦点再补救，那样做对法院调解这一功臣来说太不公平。因此，弱化法院调解是历史发展的必然选择。

另一方面，随着我国社会主义市场经济体系不断完善，我国经济建设稳步、健康地发展，为我国进行各项体制改革，包括司法体制改革积累提供了雄厚的经济基础保障;同时，我国加入世贸和外交工作不断取得新进展，使我国与国际的政治、经济、文化等的交流沟通日益紧密，国外先进的司法理念和法律运行机制为我国司法制度的改革和完善提供了宝贵的学习借鉴经验，为我国司法制度改革提供了充分的发展空间，创造了极为有利的外部环境和条件;我国统一司法考试制度、律师制度及相关考核机制的实行及完善，为我国司法队伍特别是为审判队伍提供了大批理论知识丰富和业务素质高的后备力量，为司法制度改革的实行积蓄了坚实的人才储备;而且，随着依法治国方略的提出，普法教育的蓬勃发展，法制观念逐渐深入人心，广大人民群众依法维权的意识不断增强，人们对公正与效率的渴望日益迫切，要求法院进行审判制度改革的呼声也越来越高，为我国司法制度改革提供了庞大的群众基础。因此，我国司法制度的改革，包括对法院调解的改革具有可行性和现实性，弱化法院调解成为可能。

三、 法院调解弱化的主要途径及相关救济

(一) 法院调解弱化的主要途径

通过前文对法院调解应予弱化原因的分析，笔者认为弱化法院调解主要应从以下方面着手：

1、在立法上，严格限制法院调解适用的诉讼程序和诉讼阶段。例如，可考虑将民事诉讼法中关于调解适用的诉讼程序规定为仅适用于一审程序，二审及再审程序不得适用调解;同时，规定在一审程序中调解适用于受理案件后至第一次正式开庭审理前，具体还可进一步限定在受理案件后至答辩期届满前，一旦进入法庭审理阶段，则不再适用调解，径行裁判。

2、在审判组织上，实行调审分离，实现调解权与裁判权的分立。具体可在相关业务庭中，设专人进行调解，调解成立，制作调解书送达当事人，诉讼程序即告终结;调解不成，则由调解人员将案件移送合庭议庭或独任庭进行审理，做出裁判，调解人

8 员本人不得参加合议庭或继续担任本案审判人员，这样可有效制约同一审判组织利用最终裁判权强迫当事人接受调解，同时使当事人在没有压力、没有负担的情况下自主协商，真心和解，真正达到调解的目的，取得较好的法律效果。当然，实行调审分离，还要妥善解决好调解的时限限制、次数限制、案件的移送、接收、登记程序及建立健全监督机制等相关细节的操作问题。

3、在奖惩机制上，不宜继续将调解率的高低做为衡量办案效果好坏的主要标准，也不宜将调解数量的多少做为评价审判人员工作能力、业务素质高低的尺度，更不宜做为评先选优的主要参考指标。

(二)法院调解弱化后的相关救济

法院调解弱化以后，有可能造成大量纠纷案件在受理后因不能得到及时调解处理或在规定调解时限内无法达成调解，而大量涌向合议庭或独任庭，使审判人员的压力骤然加大，案件在短期内难以消化处理，容易造成案件积压，这就需要及时建立健全相关配套制度、措施，以实现对法院调解弱的救济。笔者认为应加快人民调解和当事人自行和解制度的建设，使其充分发挥作用，使相当数量的纠纷在诉讼前及诉讼中得以消化、处理，缓解法院调解弱化后的紧张局面。

1、赋予人民调解的法律强制力。如前所述，人民调解与法院调解相比存在的最大缺陷就是通过人民调解所达成的协议，不具备法律强制力，这使得众多当事人在发生纠纷时不悄于接受人民调解，造成人民调解处于十分尴尬的境地，严重挫伤了人民调解组织的积极性，其制度名存实亡。而根据我国司法界的权威统计，我国目前约有各级调解组织近100万个，人民调解员1000多万人，其规模庞大，蕴含着巨大的潜能，不对此加以有效利用，显然是对人力资源的巨大浪费。因此，笔者认为法律应明确赋予人民调解组织对于一定范围内的纠纷所达成的调解协议具有法律效力，当事人对调解协议不履行，对方当事人可直接请求人民法院予以强制执行，这样有利于更好调动人民调解组织行使职能和当事人接受人民调解的积极性，使大量的民间纠纷在诉讼前即得到解决，方便了当事人同时，也减轻了人民法院的工作压力。

当然，对于上文所指的“一定范围内的纠纷”应如何界定，还有待于进一步探讨研究。笔者认为，由于人民调解组织人员业

9 务素质及法律知识还相对欠缺，需由相关部门进行严格的专业培训和必要监督指导，故在强化人民调解法律效力之初，宜选择案情简单、标的小、权力义务关系明确的、具有给付内容的涉及债权债务关系的纠纷做为人民调解的受案范围更为合适。

2、赋予当事人自行和解协议的法律效力。当事人自行和解包括诉讼外和解和诉讼中的和解，也可称为庭外和解和庭内和解。如前文所述，当事人自行达成的和解协议未经法院通过法律程序的审查确认不具备法律效力，这也令双方当事人不愿通过自行和解解决纠纷。因此，笔者认为法律有必要对当事人自行和解(包括庭外和解和庭内和解)达成的和解协议赋予一定的法律效力。具体可比照合同的规定，即只要双方当事人在自愿、合法、平等协商一一致前提下达成的和解协议，就具有等同于合同的法律效力，当事人应严格履行协议，不得任意反悔，若一方当事人不履行协议，另一方当事人可通过诉讼，由法院审查确认该协议的效力，并做出裁判，判令对方当事人按原和解协议内容履行，同时按协议规定的罚则承担违约责任。此处的法院审查，只对和解协议做形式上的审查，即如果和解协议记载的内容不违法，形式完备，具有相关要件，即视为有效，对方必须履行，除非对方当事人有充分证据证明协议违反了自愿和合法原则，例如是在受欺诈、受胁迫、人身自由受到限制等情形下达成的协议，方可不予履行。这里就将举证责任转移给违反协议一方当事人，有利于保护相对方的合法权益。

在这里，笔者认为法律有必要对哪些和解协议不得反悔，当事人必须履行做出明确规定。笔者建议可适用以下原则来确定和解协议不得反悔的范围：

(1)涉及物权关系的和解协议除个别任意性规范的规定不得反悔外，均可反悔。 (2)涉及债权关系的和解协议，可视侵权之债、合同之债、不当得利之债和无因管理之债的不同情形区别对待。如在涉及侵权之债的协议中，除了属于强制性法律规范中的授权性法律规范的规定不得反悔外，均可反悔;在涉及合同之债的协议中，只要不存在民法通则第五十八条、五十九条规定的情形，均不得反悔;在涉及不当得利和无因管理之债的协议中，除属于授权性法律规范，权利人在协议中明确表示放弃权利的，权利人不得反悔外，

10 只要协议的内容与有关法律规定不符，均可以反悔。

(3)涉及知识产权关系的和解协议，除属于许可使用等部分任意性法律规范的规定，当事人不得反悔外，其余均属强制性规范，当事人可以反悔。

(4)涉及人身权关系的和解协议，因其法律规范均为强制性法律规范，当事人不得以协议的形式排除适用，故当事人之间以损害这些权利为内容的协议是不合法的，当事人有权反悔;但以关于肖像权、名称权的转让为内容的和解协议一经成立，当事人不得反悔，以放弃名誉权、荣誉权为前提的和解协议一经成立，当事人也无权反悔。

参考书目：

1、《民事诉讼中法院调解原则的再认识》，作者：邵俊武，载于《政法论坛》(2000年第1期)

2、《新中国民事诉讼法学研究综述(1949——1989)》主编常怡;

3、《法院调解的概念和地位辩正》作者：张灵、张毅，载于《法学家》(199

9、4总第55期)

4、《完善法院调解制度的几点思考》作者覃兆平，载于《法学杂志》(1998年第5期、总第110期)

5、《大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考》作者蔡虹，载于《中国法学》(199

9、4总第90期)

第三篇：政诉讼三难问题法治

摘 要

行政诉讼的目的是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政诉讼执行虽然是行政诉讼中的最后一个环节，但是只有真正落实法院裁判确定的权利义务，才能够完全解决行政纠纷。目前，我国行政诉讼"执行难"形势严峻，与"立案难"、"审理难"合称"三难"，是人民群众在行政诉讼中反映强烈的问题，然而就我国目前行政诉讼现状而言，现状并不乐观。法治是国家安定与和谐的基础求，从近代开始，我国积极探索法治化的道路。此外，随着新中国创建以来，政治稳定、人民生活水平进一步提高，在此基础之上。我国《行政诉讼法》自日实施以来，在促进行政机关依法行政。保障行政相对人合法权益，推进我国政治文明建设等方面发挥的积极作用是有目共睹的。随着我国法治建设的不断加强，《行政诉讼法》在促进政治文明建设方面的积极意义将更加显现。当然徒法不足以自行。特别是像《行政诉讼法》这样的具有自身特殊性的法律，其功能的有效发挥尚需各方面的共同努力。

关 键 词;行政诉讼，三难问题，，法治

目 录

摘 要 ............................................................................................................................................................. I 目 录 ......................................................................................................................................................... II

一、引言 ...................................................................................................................................................... 3

二、行政诉讼“三难问题”的解析 .......................................................................................................... 3

(一) 立案难问题 ......................................................................................................................... 3

(二)审理难问题 .............................................................................................................................. 4

(三)执行难问题 .............................................................................................................................. 4

三、解决行政诉讼“三难”对策 .............................................................................................................. 5

(一)受案范围扩大，不局限于具体行政行为 .............................................................................. 5

(二)完善案件管辖制度，打破地方保护主义 .............................................................................. 5

(三)改善过于严格旳行政立案审査制度 ...................................................................................... 6

四、结论 ...................................................................................................................................................... 6 参考文献 ...................................................................................................................................................... 7

一、引言

在当代中国，行政诉讼制度的建立是改革开放的重要成果，经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。邓小平同志在党的十一届三中全会的预备会议上指出: “为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等，经过一定的民主程序讨论通过，并且加强检察机关和司法机关，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”全国人大常委会于1980 年 9 月 10 日通过的《中外合资经营企业所得税法》第 15 条规定: “合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”1

二、行政诉讼“三难问题”的解析

我国行政诉讼制度的建立和发展，是中国行政法治建设史上的不朽丰碑，是中国民主法治建设史上的华丽篇章，其重要意义无论如何强调也不过分。但不容忽视的是， 制定于计划经济时代、实施至今已有二十余年的行政诉讼法已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，行政诉讼“三难问题”已经日益凸显，不能充分回应行政法治建设的客观需要，亟需进一步修改完善从而推进我国法制建设进程。

(一) 立案难问题

就如何发挥行政诉讼制度的应有功能，在学术界曾经有过关于行政诉讼模式的讨论。有学者针对我国现行行政诉讼“民告官”的诉讼模式，主张应同时建立“官告民”的诉讼模式。通过“官告民”将行政机关从为所欲为的权力宝座上拉下来，与老百姓平起平坐。该学者认为，如果说提倡“官告民”就是赋予了国家机关更多的“对付”公民的手段的话，这种手段才是真正符合法治要求的手段，才是法治条件下政府应该学会的基本的管理国家和社会的方法，是现代政府的一项基本功。不管是“民告官”还是“官告民”，只要到了法院，双方就是平等的。我国《行政诉讼法》第条有规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”但如提请复议我 1该法已被第七届全国人民代表大会第 4 次会议于 199 1年 4 月 9 日通过的《外商投资企业和外国企业所得法》替代，后《外商投资企业和外国企业所得税法》又被第十届全国人民代表大会第 5 次会议于 2007 年 3 月

(一)6 日通过的《企业所得税法》替代。

国复议机关在法定期间内不履行法定职责作出复议决定，而是通过裁决不予受理，此时应如何确定被告就存在较大困难。

(二)审理难问题

自《行政诉讼法》颁布实施以来，“民告官”胜诉的案例似乎越来越多，然而在现实行政诉讼及执行过程中，行政诉讼的难度依然很大，特别是在被告败诉后的法院执行问题上，到现在我们始终没有找到破解的办法。本文就我国行政诉讼难的原因及对策提出几点看法。在行政诉讼中，因为行政审判的被告就是当地政府以及行政机关，审理的行为就是政府的职能行为。 在我国行政审判中，撤诉率一直居高不下，撤诉率成为行政案件结案的主要方式，如

(一)999年以撤诉方式结案的有44442件，占已审结案件的比例为45%;2000年有

3(一)794件，占37.8%，200

(一)年有3

(一)042件，占33.3%。在这里面，更多的是非正常撤诉，即原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下，因受到外界的影响或不当干预，被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。 行政诉讼审理难的另一个方面就是行政诉讼案件受到的干预多。行政诉讼内部干预表现为司法的行政化，一些案件受到审委会的干涉，导致审理与裁判相分离，还有些案件由庭长、院长“把关”、“拍板”。上级法院会对下级法院的案件进行不当干预。再就是法院人员管理的行政化导致的下级法官对上级的依附性与遵从性。

(三)执行难问题

“执行难”的理论根源是对“执行行为”定性错误。在完整的行政诉讼过程中，行政诉讼执行作为最后及最重要的一个环节如果得不到保障，那么法院的判决就得不到被落实，法律可能会流为一纸空文、法律程序和制度就会形同虚设。与民事诉讼相比，行政诉路执行难是指行政机关作为被执行人时的执行难，多表现为行政诉讼机关在败诉后对法院裁决置若罔闻各种借口敷衍了事，故意拖延裁判文书的履行，甚至公然对抗司法权威拒不履行执行决。判决没有被执行，权利就会落空，人民群众则会动摇对我国法律尊严和司法权威。行政机关公然不执行最终判决，不但会让政府失去公信，而且会削弱自我的群众基础，更严重的是会破坏社会和谐稳定。尤其当行政相对人胜诉后不能得到执行，让他们思想将慢慢变成"信访不信法"。法院在审查具体行政行为合法性的过程中，发现行政主体工作人员有犯罪行为。例如，在行政许可行为中，行政机关工作人员因索贿不成而拒绝或者拖延办理许可证，导致行政相对人提起行政诉讼，或者因接受相对人的贿赂而违法许可，导致利害关系人提起行政诉讼。在诉讼过程中法院发现行政主体工作人员有索贿或受贿行为将有关材料移送有关机关按照刑事诉讼程序处理。这种情况下对行政行为的行政诉讼与对行政机关工作人员的刑事诉讼虽然交织，但并不发生冲突。

三、解决行政诉讼“三难”对策

(一)受案范围扩大，不局限于具体行政行为

“法院作为国家审判机关的地位，决定了抽象行政行为可被纳入受案范围。如果否认了法院这一权利，从某种意义上说，就是否认法院审判权的完整性”2。在法律实践中，法院每每必要对抽象行政举动的效力举行果断。要是此时法院没有法律检察权，法院对行政举动的法律检察不完备，乃至行政诉讼的制裁。在我们国家，行政诉讼在很长时期内不为人们所认识，甚至在《行政诉讼法》实施已经近20年的今天，无论是行政机关还是行政相对人，对行政诉讼的认识从总体上来讲仍然很不到位。一些行政机关视提起行政诉讼的行政相对人为刁民，进而采取各种手段百般刁难，对已经进入诉讼程序的案件甚至不惜代价迫使原告撤诉。行政机关不答辩、不出庭，对行政判决不执行的情况并不罕见。行政首长出庭应诉的更是少得可怜。至于行政相对人一方不知道告、不愿告、不敢告的情形更是普遍。在任何诉讼中作为争端裁决者的法院都处于决定性的位置。如果法院不能本着公正司法的精神来解决官民纠纷，而仅仅是从“维护行政机关依法行政”，甚至从“维护政府形象”出发来看待官民争讼，那么，无论是采用“民告官”还是“官告民”的方式，行政相对人的合法权益都不能得到真正的维护。实践中一些法院刻意缩小行政案件的受案范围，法院的角色过于积极主动，甚至代替行政机关调取证据以证明被诉行政行为的合法性，强化庭外活动而淡化庭审职能等，恐怕还不是个别现象。目前，我国的内部行政管理缺乏来自外部的有效的司法审查，“尤其是行政工作人员的权益受到严重侵犯时，不赋予其诉讼权，而要求其在行政系统内部寻求解决时不公平的。”3为此，将内部行政行为也纳入到行政诉讼受案范围，不仅有利于行政管理的公开、公平、公正，也有利于有效地监督和防治内部行政腐败现象，保障公务员平等地享有宪法富裕的基本人权。

(二)完善案件管辖制度，打破地方保护主义

首先，完善了案件管辖制度，审判难，行政审判更难，在现实中法院的最为基本的人与财物很容易受制于地方政府的牵制。基于此，为了达到打破地方保护主义，避免地方干预，提高审判公正性的目的，本法从地域管辖方面入手。法院为了保证其司法公正性，不能够受制于当地政府及相关行政部门从而导致执行难。我国宪法明确规定，“法院独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉，”，然而，就现状而言，司法行政化与地方化的趋势严重。公民不因自己势单力薄而受到不利的待遇，政府也不因自己有权有势而得到特殊的关照。“官告民”主要是为了保证国家机关的行为 23石红心：《论抽象行政行为的司法审查》，载《研究生法学》1996 年第 2 期 陈少华：内部行政行为可诉行研究。行政与法，2001(4)

合宪合法、合情合理。而不同意“官告民”模式的学者则认为，行政机关在行政管理的领域必须享有某些必要的“特权”。因此，中国行政法治的实现，主要不是靠剥夺行政固有或者应有的实体权力(当然，不该赋予的权力应该依法收回)，而是更多依靠从实体和程序方面予以规范，并加强有效的法律监督可见，两种主张的宗旨都是要通过诉讼这一官民平等的手段来实现行政法治。分歧在于在官民纠纷的诉讼中，谁当原告，谁当被告。然而从地方行政体制干预司法现状来看，虽然我国相关部门对保护司法独立采取了一系列的措施方法，由于政治体制与法制建设方面的软性条件和硬件设施跟不上等种种原因，因此近年来我国行政诉讼“三难问题”无法得到彻底根除。

(三)改善过于严格旳行政立案审査制度

我国的行政诉讼程序却是从法院受理案件开始就有严格的正当当事人、起诉证据、法定程序等“诉讼条件”的限制。这样的严格限制是我国与其他国家的最大不同之处。因此在当事人提起诉讼阶段，对起诉条件，只要举行肯定意义上的形式检察即可;因此，如果行政机关、行政相对人、法院对自身的定位以及对行政诉讼的认识发生错位，那么，不管赋予官与民哪一方以原告的地位，都不能达到公正解决纠纷的目的。从这个意义上来说，赋予行政机关还是行政相对人以原告的地位确实显得不那么重要。当然，在这个问题上设计相应的制度，还要考虑到一个国家法律文化传统、行政权运行状况、法院的体制及其承载能力以及现有相关法律制度等因素。英美法系适用普通法律，通过普通法院来解决行政机关与行政相对人之间的纠纷，大陆法系适用行政诉讼法，通过行政法院来解对起诉创建要件，也可只举行肯定的检察而无需严格界定。均衡结案率是法院审判绩效稽查尺度之,部门法院收到诉状后不及时备案,而是依据案件受理环境举行人为调治。为了寻求高结案率,有的法院在每年的月份上下就制止收案。只管最高院公布的《关于进一步加强法律便民事情的多少意见》中明确划定"人民法院不得因为提高结案率而在年底拒收当事人申请备案的恳求。对切合备案条件的,不得延期备案。"但法院均衡结案稽核指标的客观存在,造成备案难问题依然产生。

四、结论

随着经济社会生长，其与社会经济发展不与谐不顺应的问题日渐突出，出现了备案难、审理难、实行难等问题，我国行政法的发展趋向应该是进一步扩大行政复议法的范围，切实加强个人权力的保障我国行政法还是主要侧重于国家机关对于个人、组织的管理上面，相对地忽视了行政相对人在行政法中的作用和权力保障。随着市场经济体制改革和政治体制改革的不断深入和发展，行政相对人的权力保障成为各方关注的焦点。行政诉讼“三难”问题受到了广大人民群众的关注，推进司法体制改革的必要性和紧迫性，自20世纪80年代以来,提出依法治国方针以来 ,大力推动司法体制

改革,已成为我们法制建设的一项基本方针。在完整的行政诉讼过程中，行政诉讼执行作为最后及最重要的一个环节如果得不到保障，那么法院的判决就得不到被落实，法律可能会流为一纸空文、法律程序和制度就会形同虚设。因此必须要扩大行政复议法的涵盖范围，拓宽个人和组织维权的通道。有须要对行政诉讼法举行修正，成为社会的普遍共识。在宽大执法事情者的共同开心下，我国行政法配置体系肯定会走向越发健全的发展。

参考文献

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第四篇：民事诉讼调解要“八防”

文章标题：民事诉讼调解要“八防”

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——县人民法院响堂法庭庭长

目前，诉讼调解已成为法院处理民事纠纷的重要手段，在构建和谐社

会过程中发挥着积极的作用。但是，由于审判人员素质参差不齐，加之案情各不相同，在调解过程中也出现了一些问题，导致个别案件调解后没有做到“案结事了”。通过审判实践，笔者认为在诉讼调解中应当注意防止出现八个方面的问题。

一防：因急于求成而进行不良调解现象。如无原则调解、违法调解和强行调解，造成过分迁就无理方，压制有理方过于让步。这些不良做法有违立法本意，也有违公正理念和司法为民宗旨。我国《民事诉讼法》对调解的原则进行了明确规定，如第八十五条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第八十八条规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定。

二防：向当事人做调解工作时对法律规定曲解或断章取义而使当事人调解后发动再审。实践中有为促成调解而故意对法律规定曲解或断章取义的现象，这样很容易造成当事人以违背其真实意思为由提起申诉或再审，也不利于树立公正司法形象。

三防：在必要的共同诉讼中因双方达成协议而漏列其他当事人。这就要求熟知必要共同诉讼的概念和相关程序规定，并做到准确运用。如继承案件中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

四防：忽视调解参与人的诉讼资格而出现的问题。如当事人本人不在场的情况下其家属与对方进行调解，但是其并未办理全权委托手续，或者其他代理人委托手续不是全权委托并得到特别授权而代理当事人调解并达成协议，后来因当事人本人不予事后追认导致尴尬和工作被动局面出现，造成“调解后遗症”。这里关键是掌握好特别授权代理、一般代理、法定代表人、法定代理人的权限关系。尤其应引起我们注意的是离婚案件的代理，《中华人民共和国婚姻法》第六十二条有特别规定：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

五防：当事人达成的调解协议损害其他债权人的合法权益。实践中要注意识别诸如当事人一方协议将有案外共有人份额的财物全部给付对方的情况，如：离婚案件中双方将与老人共同所有的房产协议给付一方，造成老年人无处居住;还有离婚案件中双方以假离婚在协议中将财产全部分给未署名借款一方而逃避债务的情况也应引起高度重视。滦

六防：调解协议内容不清晰而导致履行或执行时出现对协议内容理解上的分歧。比如对履行时间、标的物的分歧等。这就要求在审查调解协议条款时认真把关，力求其具体、清晰、明确、全面，在履行或执行时对协议条款易于理解。尤其是相邻关系侵权案件中恢复原状的处理上应写明原状的具体情况。

七防：调解协议遗漏诉求。实践中当事人的诉讼请求有多项，但达成的调解协议却未能涵盖全部诉讼请求。其结果是案件虽然已经调解结案，但部分诉讼请求却未得到处理。既不符合程序规定，又留下“隐患”。如：离婚案件中子女探视权、土地承包经营权都容易被遗漏;人身损害赔偿案件中对当事人关于营养费、精神损失费、间接损失的诉讼请求都容易被遗漏。在实践中我们应加以注意。

八防：调解案件卷宗内容和调解书内容过于简单。这样无法反映案件主要事实、纠纷的主要脉络、办案过程中的重要环节和必要的法定程序，一旦当事人申诉、提起再审，重要材料将无法查找，给审判工作带来被动。如，有的调解笔录、调解书不写查明的事实，而是只简单地写上“经本院主持调解，双方自愿达成协议如下……”这种做法是违背我国《民事诉讼法》的精神的，《民事诉讼法》第八十九条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。对此，我们应严格按照人民法院诉讼文书格式的要求拟制调解书，不要贪图省事，认为反正已经达成协议简单一些也无妨，这样会给审判工作带来被动，因为这一程序进行完了，还可以进入其他程序，只有我们做完美了，才能真正做到“案结事了”。

《民事诉讼调解要“八防”》来源于，欢迎阅读民事诉讼调解要“八防”。

第五篇：论基层法院的诉讼调解

【引言】

基层法院是案件审判的第一线，是司法产品的“第一道工序”，是“司法大厦”的最大基石。基层法院要做到司法为民，减少上诉、申诉上访，实现审判法律效果与社会效果的有机结合，就要充分发挥诉讼调解的作用。诉讼调解是基层人民法院审判工作的重要形式，是解决人民内部矛盾的重要方式，是实现办案法律效果与社会效果有机结合的有效途径。

随着民事纠纷案件数量的急剧上升，诉讼调解逐渐成为基层法院审判工作中重要的工作形式，实践中也逐步强调“能调则调”。但近几年，以诉讼调解方式审结的民事案件在案件总审结中所占的比例却逐渐下降。以我院民一庭为例：2005年收案总数为168件，以调解方式结案为54件，占总结案数的32.14%;2006年收案总数为180件，调解结案55件，占总结案数的30.56%;2007年收案总数为145件，调解结案41件，占总案数的28.28%;2008年收案总数为122件，调解结案36件，占总结案数的29.51%。如此，全院民事案件调解结案率的情况也不容乐观。而民事案件调解结案率的降低必定会增加案件的上诉率;尤其是在基层人民法院，人民群众的矛盾也会因解决不好而增加社会不安定的因素。因此，基层法院的诉讼调解工作亟待改善。下面笔者即从考察我国诉讼调解制度的成因及价值入手，就基层法院如何充分发挥诉讼调解的作用谈谈自己的拙见。

一、深刻认识我国现行的诉讼调解制度

(一)诉讼调解的定义。诉讼调解，也称法院调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。诉讼调解有两层含义：一是指诉讼调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动;二是指诉讼调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式。凡属于民事权利义务而引起的民事案件，都可以适用调解方式解决。诉讼调解的作用：l、有利于彻底解决纠纷。调解时法官通过对当事人做大量的工作，促使双方平等协商，互相谅解，自愿达成协议，彻底解决纠纷，这时就不存在上诉问题，调解协议也能顺利履行。

2、法官通过调解，采取法制宣传教育和思想疏导的方法，可提高当事人的法制观念和思想觉悟，平等协商，解决纠纷，能够不伤和气，增强人民内部团结，维护社会安定。

3、有利于普及法律知识，使当事人和周围群众了解什么是法律所允许的、禁止的，增强守法观念，依法行使权利，履行义务，从而可以预防纠纷，减少诉讼。①

(二)诉讼调解制度的产生。以调解的方式解决民事纠纷，早在民主革命时期就已在解放区普遍推行，当时的人民政权本着便利人民、有利人民考虑，先后提出了“调解为主，审判为辅”的八字方针以及“依靠群众，调解研究，调解为主”的十二字方针。建国以后，诉讼调解得到进一步的发展。l958年毛泽东同志提出了民事审判工作的十二字方针，即“调查研究、调解为主、就地解决”，之后又进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。为提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立，1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”，将诉讼调解这一重要的民事诉讼制度在法律上做了定位。

(三)诉讼调解制度的成因分析。诉讼调解的发展与经济、社会的发展以及法律规范体系的建立、社会总体的法律意识水平和法治氛围的形成是息息相关的。调解源于新民主主义革命时期，发展并巩固于建国后的数十年闾，与当时“经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权力淡漠化”的社会生活条件相适应。因为当时我国还没有系统的法律规范和法律制度，也没有建立起专业的司法队伍，人们对法律的认知是比较模糊的。且当时的社会生产力不发达，社会资源要靠国家计划来配置，人们大都生活在熟人社会里，生活空间闭塞狭窄，因此人与人之间的交往是朴素的，相互依附的程度比较深，纠纷很少，即使产生了纠纷，也是依“情”和依“理”，依靠自立或者传统的社会资源来解决，并没有相应的法律予以规范。当时，这样的办案方式不仅处理了纠纷，而且也迎合了中国“化干戈为玉帛”的传统，使人与人之间的关系不至于破裂，符合社会大众的需求。②

(四)诉讼调解的现实意义。传统的中国不仅社会文化底蕴深厚，而且幅员辽阔，各地的经济、文化发展很不平衡。从西方社会传来的法治意识，要想在中国的土地上生根发芽需要一个很长的同化过程，它不可能抛开中国的国情和现有资源空谈法治口号就能完成。目前，我国正处于由传统社会向法治社会转型的时期，不符合法治要求的因素很多，如司法的独立、社会法律意识水平的普遍提高等，实现法治的道路还相当遥远。人民法院的诉讼调解虽然以其反程序性而与法治社会治理形式不相适应，但对于基层法院来说，如果盲目抛弃一味追求理想中的法治，就会失去工作的灵活性和现实性，并破坏与其他社会单位融洽的生存环境而使自己陷入困窘的境地，这样，司法裁判权就难有施展的空间，人民法院也难以从法律至上的观念出发作出公正的裁判。事实上，在我国目前，一个在法律上做得比较好的判决不一定就会产生好的影响。②

“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”，而诉讼调解就在我国有很长的发展历史，乐于为广大人民群众所接受。对于一些案件来说，一个规避了法律的调解结果不但能够彻底解决纠纷，而且也能迎合现实社会对审判权的现实需要。同时，诉讼调解的反程序性仅限于法学家们的评论，并不为社会所重视和理解。虽然在实践中很多人因为热衷于追求法治而对反程序性的诉讼调解不屑一顾，甚至出现了重判轻调的局面，但是，理想代替不了现实，法治建设离不开中国的国情，也不会随着人们的意愿而能够马上实现。眼下诉讼调解再一次受到重视正是“法治社会的本质要求与人们对法治社会的认识过程，以及诉讼的本质规律和诉讼调解的优势共同作用的必然结果”。同时也表明了建设法治社会的美好愿望离不开中国现实的法治发展水平。②

二、基层法院诉讼调解工作的现状

(一)基层法院基本情况

据统计，目前我国有3133个基层人民法院，l0290个法庭，148555名基层法官。这些基层法院无论是办案数量，还是法官和法院其他工作人员数量，在全国法院系统都占80%至90%以上的比例。自2000年以来，基层法官克服审判任务繁重、新类型案件增多、审理难度加大、工作条件艰苦等困难，依法审结各类案件2078万余件，诉讼标的金额l0310亿元人民币;依法执行案件9299361件，执结标的总金额5288亿元;审结和执结案件分别占全国法院审结案件和执行案件总数的89.7%和94.16%。③事实证明，基层人民法院队伍是维护国家长治久安、推动社会主义现代化建设、保障人民群众安居乐业的一支重要力量。

(二)基层法制现状

首先，随着基层法院审判职能的加强及受案范围的扩大，法院逐渐成为“调整和处理社会矛盾的最后一道屏障”，因而受理案件的数量在逐年增长，而这些案件中又有不少是群体性、集中性、复杂性的矛盾纠纷。如2008年我院所审理的民事侵权案件、财产损害案件和人身损害案件中，大部分都是村与村之间、村民之间、房族之间为了土地、通道、采光、水事等纷争或其他生活中的一些小磨擦互打而引起的。这些纠纷与其他纠纷案件有所不同，虽然案件的标的不大，但案件的当事人积怨深，对立情绪严重，轻则闹个不休，重则会引起宗族械斗。这时候基层法官在审理时如果处理不好，就易激化案件中潜在的矛盾，给社会带来不稳定因素。

其次，基层人民群众法律知识贫乏，法制观念不高。社会的进步，虽使人民群众文化水平不断提高，法律意识不断增强，广大人民群众一旦有了纠纷都会起诉到法院，会用法律来维护自己的权益。但同时，由于基层的法律宣传和教育工作还相对滞后，多数当事人对法律知识知之甚少;尤其是来自农村地区的一些群众，他们大多还是以传统的道德良心来判断是非，证据意识不强，对基本的刑法及刑诉法、民法及民诉法、婚姻法等法律法规知之甚少;还有些当事人虽然对法律有一定的了解，但在理解上还存在局限，只会从对自己有利的角度去看问题……人民群众法律知识的缺乏、法制观念的淡薄，将直接影响诉讼活动的顺利进行及司法的社会效果。

因此，社会形势的变迁虽然使我国社会生活的各个方面都发生了深刻变化，支持调解的社会条件也发生了巨大的变化，但是在基层法院，法官们所面对的大部分当事人都还是身处偏远山区的广大农民群众，在他们生活的区域里社会经济还不够发达，相应的法律规范体系、法律意识水平、法治氛围等均没有形成，这些因素决定着诉讼调解仍符合广大人民群众的需求，基层法院不能弱化诉讼调解工作。

(三)基层法院诉讼调解工作面临着挑战

随着改革开放的深入和市场经济的发展，人民群众的内部矛盾呈现出新的特点，基层法院的调解工作面临着巨大的挑战。首先，人民群众的矛盾在内容、表现形式、主体上呈扩大化及多样化的趋势，导致了基层法院民事审判领域逐渐扩大，维护社会稳定的任务更加繁重，调解工作的压力随之加大。其次，市场经济中发生的大量纠纷主要表现为财产关系，过去是出于对维护彼此之间关系的需要，但现在当事人则更加重视经济利益的得失，因为调解中作出让步就意味着牺牲经济利益，这样促使当事人接受调解的难度增大，基层法院往往不得不采取强制性的裁判来解决纠纷，调解的功能由此弱化。再次，在社会转型的过程中，一部分传统的价值观和道德观受到市场经济的冲击，因当事人的个人主体意识和权利观念增强，法官的耐心说服教育已很难收到原有的效果。最后，社会价值的多元化，法官曾经享有的高度权威已开始动摇，调解工作有可能因某些当事人怀疑法官的能力、素质或法官人格方面的问题而降低认同感，加大调解的难度。

在社会变革的大环境下，为了维护社会稳定，促进经济发展，建设法治国家，处在审判“第一线”的基层法院不能弱化诉讼调解工作，其必须担负起调处人民内部矛盾的重任。而基层法官们要真正做到为人民群众排忧解难，在实践中必须耐心、细致地从思想上和心理上去给双方当事人做说服教育工作，要“坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，要防止„一判了之‟的做法”，充分发挥诉讼调解的作用，这样才能有效地防止矛盾激化，减少上诉、申诉上访，维护社会稳定。

(四)当前基层法院诉讼调解工作存在的问题

当前，基层法院虽然在案件审理过程中以调解的方式解决了大量的民事纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用，但随着全国法院审判方式改革的进行及人民群众法律意识的增强，人民法院调解工作的局限性和诸多弊端日益暴露出来，严重阻碍了其作用的发挥。第一，调解指导思想不明确。一些法院和法官对调解的意义认识不足，从而重判决轻调解;还有一些法官为追求调解结案率而忽视当事人的权益压制当事人接受调解，或拖延时间、对案件久调不决。第二，调解制度在适用过程中存在不足。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已于2004年ll月1日颁布施行，该规定对原来争议较大的调解制度，如调解案件的审限、当事人的反悔权、调解书的生效时间等问题都作出了新的规定，这些规定是对民诉法有关调解内容的进一步完善，但实践中有些基层法院没能认真学习并贯彻实施，仍沿用传统的调解原则和方法去做工作。第三，部分法官调解能力和调解水平下降。实践中许多民事案件的当事人都有调解意向，只要加以引导是可以调解结案的，但由于有的法官对调解策略缺乏研究而导致调解不成。

因为上述这些问题的存在也引发了一些突出的问题：一是调解率下降，增加了案件的上诉率，从而增加诉讼成本，也容易产生二次冲突，增加社会不安定的因素。二是不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。三是为了追求调解结案率一味促成当事人达成协议，由此会产生部分是非不分甚至不自愿调解、违法调解的案件，不利于提高审判工作质量。四是不利于培养当事人法律意识和诚信观念。调解中让步方往往是合法的当事人，致使没有让步或让步较小的一方往往认为投机取巧、不讲诚信也可以获得利益。长期以往，淡化了当事人的法律意识和诚信意识。五是损害法院权威，在调解过程中，有的法官过分追求调解的结果使得当事人一方有恃无恐，得以提出种种不合理的要求，从而助长了当事人在调解中不负责任的倾向，动摇了司法权威的形象。

三、规范基层法院诉讼调解工作、提高民事案件调解率

在当前民商事纠纷案件逐年上升，维护社会稳定的任务曰益繁重的形势下，诉讼调解要想在基层法院的工作中更好地发挥作用，其需要在以往取得的成绩的基础上，深刻剖析调解工作中存在的不足，并继续深入探索和研究提高诉讼调解质量和水平的途径及方法，这样才能充分发挥我国调解制度的优势，提高基层人民法院民事案件调解结案率，实现法律效果与社会效果的统一。

(一)牢固树立公正司法、司法为民的理念。要做好案件调解工作，首先要坚持以公正廉洁为本，依法调解;同时在调解过程中要认真实践司法为民原则，要从保护和实现当事人利益的原则出发，尽可能地做好原、被告双方及其代理人的工作，在依法的前提下使当事人双方做到平等协商、互谅互让。

(二)强化调解工作的观念不动摇。诉讼调解适合基层民情，基层法院应在工作中统一思想，提高认识，加强指导，把努力做好调解工作、化解社会矛盾作为新时期人民法院“维护改革、发展、稳定大局，确保公正与效率工作主题的重中之重”来抓。

(三)坚持合情、合理、合法相结合的调解原则。

1、调审合一原则。我国《民事诉讼法》把诉讼调解原则作为基本原则加以规定，这就意味着它不仅适用于简易程序和普遍程序，在一审、二审和审监程序同样适用。并且，调解原则还应融入到诉讼中的每一个环节，那种主张调、审分离的做法在实践中并不适用。

2、合法原则。调解必须依法进行，当事人调解的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，法官应当认真履行审查的职责，不能违法调解。

3、当事人意思自治原则。当事人有权放弃、处分自己的民事权利，在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议是当事人对自己的权利自主处分的结果，法院应当充分尊重当事人的意思表示，予以认可，不能强迫调解或以压代调。

4、当事人申请调解和法官依职权调解相结合原则。在案件审理过程中，法官有义务为双方当事人提供一个协商调解的机会，因此只要双方当事人同意，调解即可以依当事人的申请而开始。同时，法官在征求当事人的意见之前，也可依职权先就庭审中已查明的事实对案情作个简单的小结，同时向双方宣传调解的意义，如在此基础上当事人若还表示不愿调解，才可以放弃调解。

5、依法独立进行调解的原则。在民事案件调解中，法官必须排除种种干扰，依法独立进行调解，但并不排除充分发挥各种组织、当事人亲朋好友在调解中的作用。如多次做工作当事人也无法达成一致意见时，就要终结调解，及时判决，以维护法律的尊严。

6、调解与裁决并重原则。民事判决与法官调解结案都是民事诉讼的结案方式，所制作的调解书也具有规范性和强制性。法官不能片面追求任何一种结案方式，应当充分遵循当事人主义，视案件具体情况具体适用，既不重调轻判，也不重判轻调。

7、维护社会稳定原则。民事纠纷是人民内部的利益冲突，这种矛盾如果能通过法院的调解得以平息和化解，那么当事人之间就可能继续和睦相处，有利于公民的生产、生活和社会的稳定，否则，纠纷扩大，矛盾激化，民事案件演化成刑事案件时社会就难以稳定。

(四)努力提高法官的综合素质。首先要坚持以公正廉洁为本，以良好的法官职业道德取信于民，把调解工作建立在平等、公正、真诚和心与心相通、法与情相融的基础上。其次，要自觉学习调解知识，探索调解规律，总结调解经验，并借鉴国外调解制度中好的做法，开阔自己的视野，逐步提高自己的调解水平和调解能力。第三，以法官的人格魅力感化当事人。在民事诉讼调解中，法官的人格魅力非常重要，它包括法官对案件及相关法律的熟悉、丰富的社会阅历、对当事人心理的了解和把握、对事态发展的控制力、依法办事等等，法官要充分利用自己的这些优势去做当事人的调解工作，力争让他们感到心服口服。

四、因地制宜，不断创新调解工作的方式、方法

(一)认真贯彻实施调解法律法规，尤其是2004年ll月l曰已施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，该规定进一步规范和完善了诉讼调解制度，如明确规定了当事人有决定是否调解、调解开始的时间、调解方式、是否达成调解协议以及调解书生效方式等方面的自愿，确保了当事人在不违反法律强制性规定的前提下享有充分的诉讼调解自由。另外，该规定还对调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议的确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行做了明确的规定，以切实保障当事人的诉讼权利能够充分行使。基层法院在实践中应充分适用这些调解规定，以确保依法、公正、高效地审理调解案件，正确履行调解职能。

(二)灵活把握调解的时间、范围。(1)调解作为民事审判的一种主要方式，应该贯穿于整个民事审判活动的全过程，庭审前、庭审中、庭审结束前，甚至案件宣判前只要双方当事人愿意都可以进行调解。(2)民事案件除当事人不同意调解的以外，都可以进行调解。离婚案件按照婚姻法的规定必须进行调解。此外，以下几类民商事案件应尽可能以调解结案：一是矛盾易激化的群体性案件。群体性案件涉案人数众多，涉及面广，社会影响大。此类案件，法官要尽力调解，理顺情绪，化解纷争。二是是非曲直难断、真伪对错难辩的案件。有的案件时过境迁，双方的证据都不充分，事实不清，真相不明，若判决结案，一方或双方申诉上访的几率较大。三是容易引起连锁反应、增加当事人讼累的案件。这些案件如能调解解决，有利双方继续合作，促进经济发展。五是涉及婚姻家庭、继承、亲属间财产、邻里关系等纠纷的案件。这类案件的当事人有的同在一个屋檐下生活，有的抬头不见低头见，通过调解可以化解矛盾，增进家庭和睦，共同发展。

(三)有针对性地开展诉讼调解工作

1、在调解标的及争议不大、当事人具有一定社会地位或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷时，可在案件受理时立即当面做双方当事人的调解工作，这样可把纠纷处理在萌芽状态，有时当事人会因自感理亏即在开庭审理前申请撤诉。

2、当案情较复杂、当事人感情较冲动、对立情绪较大时，法官可采用“冷处理”的方法，在庭审调查及辩论结束后先休庭而不急于调解，待“冷”一段时间后，当事人气消了，情绪稳定了，时机成熟了，有了调和的余地和基础时再做调解工作。

3、在调解当事人抹不开面子、一气之下引起的纠纷案件时，法官在调解初期可不让当事人直接接触，只让他们分别提出自己的主张并分别给他们做调解工作，并反复转达一方的意见给另一方直。这样可避免双方当庭对立，有利于协议的最终达成。

4、处理群体性纠纷案件时，在当事人中往往有几个威望较高、有号召力的带头人，他们所说的话较有影响力，法官可先做这些当事人的思想工作，然后再通过这些人的言行去改变其他当事人的思想观念，这对消除误会、化解纠纷常能产生意想不到的效果。

5、调解草率诉讼或诉讼另有其他目的的纠纷时，法官可先给双方当事人宣传法律法规，之后由双方当事人提出各自的调解方案，如他们不愿拿出调解意见或意见过于轻率、情绪化、欠缺考虑、不计后果时，法官可以依据法律规定并结合当事人争议的焦点，摸清当事人的真正用意后提出一个较合理的建议性方案，然后再围绕这个方案合理、合法地做调解工作。

6、讼中当事人常会找熟人、跑关系，对此法官除坚持廉洁自律、依法办事外，可充分借助当事人的代理人或其亲属反过来做当事人的思想工作，通过这些人给当事人讲法律、讲道理，当事人往往能耐心聆听，认真思考，从而很好地避免了当事人的盲目抵触情绪，有利于改变当事人的观念，消除误解，进而化解矛盾。

【结语】

法院是人民的法院，基层人民法官要做到“以民为本，想民生，解民忧，排民难，保民安”，就必须充分发挥我国诉讼调解制度的优势，平息纷争，化解矛盾，提高法院民事案件调解结案率，这样才能充分实现办案法律效果与社会效果的有机结合。

【注释】：

①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社，2000年4月第二版，第18

2、183页、第65页。

②裴秀峰、任玉峰：《诉讼调解的价值分析与实务问题研究》，中国普法网2005年1月l7日。

③《为了人民群众的根本利益一人民法院基层建设剪影》，载于《人民法院报》2004.7.16期第八版。

作者：韦瓞绵