行为界定（精选十篇）
行为界定 篇1
一、行为保全的意义
行为保全, 是指在诉前或诉讼中, 为保护利害关系人或一方当事人的合法权益, 避免裁判不能执行或难以执行, 防止对现有权利损害的产生或者继续扩大, 根据当事人或利害关系人的申请, 法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度。
我国法律只规定了财产保全和先予执行, 而没有规定行为保全, “立法的空白造成制度的残缺”, 使得构建行为保全具有必要性;没有行为保全的相关规定, 行为不能得到保全, 无法可依的结果造成本应可以避免的损失的发生, 使得构建行为保全具有紧急性;权利需要得到救济, 行为救济在理论上本应和财产保全“平起平坐”, 使得构建行为保全具有重要性;两大法系主要国家都对行为保全作了相关规定, 可资借鉴, 行为保全在我国也有其现实土壤和理论基础, 使得构建行为保全具有可行性;海事诉讼和知识产权领域的行为保全规定和实践“可圈可点”, 提供了成功的范例, 我们应当“借东风”在民事诉讼法中进行规定以切实保障民事权益, 使得构建行为保全具有先进性和创造性。
二、行为保全的性质
关于行为保全的性质, 学界存在着争论, 主要有强制措施说、非讼程序说、简易程序说、执行程序说、特别诉讼程序说等观点。笔者赞成特别诉讼程序说这种观点, 一来它承认了行为保全是一种程序, 是一个动态而又全面的过程, 而不宥于一种强制措施;二来它反映了虽然行为保全的特征在诉讼和非讼之间游离, 但是行为保全从本质上来说应该是一种诉讼程序, 更多的沾染着诉讼程序的特质, 仍然带有解决民事权益争议的属性;三来它否定了“简易程序说”和“执行程序说”的定性, “简易程序说”和“执行程序说”都是经不起推敲的学说, 都是不科学的, 错误的, “特别诉讼程序说”取而代之, 恰如其分, 有助于我们正确把握行为保全程序的本质特征和内在属性, 即行为保全案件本身不一定简单, 行为保全程序是诉讼前或者诉讼中的临时救济方式;四来它指明了特别诉讼程序与特别程序存在差异, 特别程序并非属于狭义上的诉讼程序, 而特别的诉讼程序则首先表明行为保全属于诉讼程序, 但是行为保全不同于普通的诉讼程序, 有其特殊的内涵的程序设计;五来它说明了行为保全是一种独立而又重要的民事诉讼程序, 尽管行为保全程序对于本案诉讼具有附属性, 需要依附于行为保全案件本身, 但是这并不能否定行为保全本身是一项独立而又完整的诉讼程序, 此种临时救济程序有单独建构的必要, 现行台湾地区民事诉讼法将行为保全程序单编进行规定, 日本以单行的民事保全法对行为保全作出了规范, 等等, 这些国家的实际做法都可以用来佐证。
三、行为保全制度的价值考量
对行为保全进行价值考量亦可以理解为是对行为保全制度的构建给予必要性分析, 下文主要从公正、效率和秩序的角度, 并拟采用实证分析方法进行剖析。
公正与正义、公平等是含义基本相同的概念, 它们所表达的是人类所追求的一种理想状态, 是一种社会伦理观念。公正价值的含义其实与谚语“把各人的东西归还给各人”是不谋而合的。有这么一个真实的案例:甲与乙原系夫妻关系, 后由于乙包“二奶”被甲发现, 后甲向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子, 乙不同意。甲于是以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间, 乙意识到自己很可能败诉, 故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书, 企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为, 甲向法院申请保全措施, 法院认为保全措施的对象只可以是财产, 甲的申请于法无据, 驳回申请。甲再向法院申请先予执行, 法院认为根据民事诉讼法第98条的规定, 先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的条件, 甲的申请不符合该条规定, 再次驳回甲的申请。案件经过审理, 最后甲胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外, 使判决难以执行, 甲实际上并未能实现其抚养权。甲在案件审理阶段先后申请保全措施和先予执行都因为于法无据被法院驳回申请, 最终甲胜诉, 但由于儿子已经被父亲送到国外, 使判决难以执行, 甲虽然胜诉实际上并未能实现其抚养权, 乙虽然败诉但却在事实上维持着对儿子的抚养权, 这种结果实在是有失公允。试想:如果在本案的审理期间能对乙的行为进行保全, 禁止其将儿子送往国外, 那么就不会出现甲虽然胜诉却无法实现实体权利的尴尬了, 也就不会出现实体公正价值缺失的状况。其实, 类似的情况还有很多, 而造成这类情况的根本原因是我国缺乏行为保全的规定和具体制度建构。这种立法上的真空使当事人求助无门甚至坐以待毙, 法院无所适从导致不能主持公道的情况在民事经济审判中司空见惯。行为保全制度的空白导致实体公正无法实现让人扼腕叹息, 实体公正的实现需要以行为保全制度为依托, 行为保全制度呼之欲出, 反过来, 行为保全程序的设计和法律效力的赋予有助于对损害的发生或者损害的扩大“防患于未然”, 避免出面“纸上的正义”不利局面, 有助于实体公正最大限度的实现, 行为保全制度将推动法律公正价值的进一步实现。
效率是指从一个给定量的投入量中获得最大的产出, 即以最少的资源消耗取得同样多的效果, 或言之, 以同样的资源消耗取得最大的效果。具体而言, 衡量效率价值实现程度的标准一是时间性, 即诉讼救济实现的时间上的早晚, 二是有效性, 即诉讼救济措施合理与否, 全面与否。先来看这么一个案例:演出公司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议, 约定甲将于某日在该剧场举办一场音乐会。在音乐会预期举行日的前两天, 甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租用协议内容产生争议。乙认为音响设备非租用场地的配套设施, 应由甲自己解决。但甲却持相反意见, 并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空, 没有音响设备将使音乐会无法按期举行, 将给甲带来重大经济损失, 请乙先提供音响设备, 至于有关协议的纠纷在音乐会后再解决。但这一提议遭到乙的拒绝。甲无奈, 于当天到法院起诉乙违约并申请先予执行。法院认为甲所申请的先予执行的案件中, 当事人之间的权利义务关系并不明确, 不属于民事诉讼法第97条中规定的情况, 不属于可以先予执行的案件, 因此驳回甲的申请。由于乙始终拒绝提供音响设备, 使音乐会未能如期举行, 甲遭受严重经济损失。后案件经法院审理, 甲胜诉, 乙被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。试想:如果在本案的审理期间能对乙的行为进行保全, 至于音乐会不能如期举行吗?至于甲最终会遭受如此严重的经济损失吗?至于最终需要乙承担巨额赔偿吗?至于在耗费那么大人力、物力、财力以及那么多时间等司法资源而经济收益还变小吗?答案是否定的。在司法实践中, 我们经常看到财产保全和先予执行这两项制度还不足以解决民事主体可能遇到的紧急情况, 这两项制度还不能全面合理地涉及到实务中的种种情况, 现实中大量存在这两项制度鞭长莫及的情形。行为保全制度缺乏规定违背了法的效率价值, 法的效率价值要求对行为保全制度给以科学、详实而又完整的规定。采取行为保全措施, 保证生效判决能够得以顺利实现或者阻止侵害行为发生或扩大而造成不必要的损害, 从而在确保程序公正的基础上做到不损害程序效益实现。惟有此, 司法资源才能得到节约, 当事人的权益才能得到最大限度的保护, 同时尽可能地减少不必要的损失。
煤矿井下“三违”行为界定 篇2
一、共性部分
（一）、严重“三违”行为
1、无安全措施安排生产的
2、安排未通过规程、措施学习考试的职工上岗生产的
3、规程、措施的编制与现场不符或编制、审批程序违反规定的
4、安全设施不齐全，强令工人作业的
5、对抵制或举报违章指挥，制止违章的人员进行打击报复的
6、现场存在事故隐患尚未处理，强令工人作业的
7、特殊工种未经培训安排上岗的
8、作业时，不按规定佩戴保险带的
9、不服从管理，殴打、谩骂正常行使职责的安全管理人员的
10、破坏、偷盗安全生产设施、材料、设备的
11、有冲击地压或有煤与瓦斯突出的采掘工作面，放炮后在30分钟内进入工作面的
12、无《安全运行许可证》组织生产或运行的
13、造成各类重大隐患的相关责任人员相互推诿的
14、可引发造成人身或非伤亡事故的其他严重“三违”行为的
15、喝酒后上岗的
（二）、一般“三违”行为
1、班中睡觉的
2、打架的
3、固定岗位脱岗，窜岗的
4、不执行交接班制度的
5、上下井不排队候罐、候车，抢上抢下的
6、未持证进入要害场所的
7、允许闲杂人员进入要害场所的
8、瓦检员或瓦安员未按规定配备的
9、跨越输送带，不走专设过桥的
10、不按规定发送信号的
11、穿化纤衣服下井的
12、井下不按规定佩带自救器的
13、人行车、罐笼超员的
14、乘平巷、斜巷人行车不挂（关）防护链（门）的
15、在井口20米范围内吸烟或有其他火源的
16、一般工种未经培训上岗或特殊工种未持证上岗的
17、井口及井下人员不戴安全帽或在井下随意脱掉安全帽的
18、井下随便拆卸矿灯的
19、上井后不及时交回矿灯和自救器的 20、司机不按规定信号操作的
21、管理人员发现违章不制止、不汇报的
22、未按规程、措施要求施工，造成隐患的
23、生产场所出现变化未及时修改补充安全技术措施的
24、规程、措施的内容违反上级有关规定的
25、不实行一工程一措施的
26、不按规定佩带仪器、仪表的
27、发放不合格仪器、仪表的
28、跟班干部无故晚下井、早上井的
29、使用不合格支护材料及不合格防护用品的
30、私自携带烟火下井或在禁火区吸烟及使用火种的
31、消防设施和器材不按规定安设的
32、消防器材不按期检验或失效后不及时更换的
33、未完成安技措工程计划及本质安全型装备计划的责任人
34、发生人身事故或非伤亡事故不及时汇报的
35、违反规程、措施及有关规定的其他行为的
36、造成各类主要隐患的相关责任人员未落实安全措施的
二、采煤专业
（一）、严重“三违”行为
1、采煤工作面空顶作业的
2、违章进入采空区的
3、爆破距离不够或爆破与其他工序平行作业距离达不到要求的
4、煤机、刮板输送机等设备检修时不停电闭锁的
5、初放工作面特殊支护未按规定支设的
6、初放工作面未经会审擅自放顶的
7、工作面过断层等地质构造带未采取特殊支护措施或特殊支护措施不按规定支设的
8、擅自进入有冲击地压危险的防冲禁区的
9、工作面两道使用支护锚杆起吊重物或使用不加固的棚梁起吊重物的
10、倾角大于25°和采高大于1.6米的炮、普采工作面不使用刚性拉钩及未扶倾斜架棚的
（二）、一般“三违”行为
1、打眼、装药时启动刮板输送机的
2、打眼结束后不切断煤电钻电源的
3、在煤壁区作业，工作前不敲帮问顶的
4、煤壁伞沿超过规定不处理继续工作的
5、煤层倾角大于25°时不设挡煤板、挡矸帘的
6、爆破后不按规程要求及时挂梁支护或爆破倒棚后不处理继续爆破的
7、不执行先支后回操作顺序的
8、失效支护不及时处理的
9、现场使用的回柱绞车安全设施不齐全或压戗柱不全、倒拉的
10、回出的支柱未按规定承载的
11、有推棚、倒柱、片帮等问题不及时处理的
12、机械回料时不使用绳头的
13、推溜时脱节或急弯的
14、拆卸、安装挡煤板时不停止输送机运转的
15、用采煤机牵拉、顶推、托吊其他设备、物件的
16、三用阀的方向未按规定设置的
17、三用阀松动造成事故的
18、违章到采空区借柱的
19、端面距超过后不及时支护的 20、特殊支架不合格进行回柱放顶的
21、工作面上下端头双楔梁使用不合格、缺楔或长钢梁一梁少于三柱的
22、工作面用手镐或其他工具代替卸载把的
23、支架更换胶管不先进行卸压的
24、工作面上、下隅角回料滞后超过规定的
25、支护、打眼与回柱放顶平行距离达不到规定要求的
26、工作面随意丢顶煤、底煤，浮煤超过规定的
27、工作面泵站压力达不到规定要求或乳化液配比不足的
28、工作面空棚、空拄、缺料或连续两棚空顶未接实用大笆瞒顶的
29、切顶线未按规定使用挡矸帘的 30、工作面擅自扩大或缩小控顶距的
31、支柱或回柱时单人作业的
32、一处连续三根及以上支柱初撑力达不到规定的
33、无柱悬臂梁上再挂臂梁的
34、煤帮有人作业时移工作面输送机的
35、工作面两端头未按规定做超前档的
36、工作面回柱放顶未按规定由下而上由采空区向煤帮的
37、用刮板输送牵引设备或回料的
38、无措施使用煤破方法处理堵塞放煤口大块煤矸的
39、综采工作面无措施爆破或不按措施执行的
40、综采工作面移架时，其下方和前方有其他人员工作的
41、煤机停机不闭锁，维修时不打开离合器的
42、煤机运转时滚筒上下5米内有人工作或逗留的
43、使用断丝超过规定的钢丝绳回料，回料无信号、无绳头，人员未撤到安全距离以外就启动绞车的
44、机械回料时缺护身柱、护身板或未使用保险钩头的
三、掘进专业
（一）、严重“三违”行为
1、掘进、巷道修护时空顶作业的
2、高瓦斯区域、煤与瓦斯突出危险区域的煤巷掘进工作面，用钢丝绳牵引耙装机的
3、使用不符合作业规程规定支护材料的
4、三、四角门无专门设计、无专门措施施工的
5、套打残炮眼的
6、有冲击地压煤层巷道采用刚性支架支护的
（二）、一般“三违”行为
1、施工前不认真执行敲帮问顶制度，未及时用长把工具除去危岩、活石，除去时无专人观察顶板的
2、修护独头巷道不由外向里逐棚（段）进行，有两组或以上人员同时施工，人员进入独头修护点以里的
3、撅顶道、架棚巷道10米整体加固数量不够或使用不正常，未按规定配备合格的安全点柱的
4、架棚间未按规定设撑木或拉杆，撑木和拉杆损坏未及时补设的
5、吊盘用木楔固定的
6、井筒作业没有防止人员、物料跌落措施的
7、管辖范围内迎头出现“三空”、后路有危棚不处理，继续施工的
8、耙装机封闭式金属挡绳栏、防止耙斗出槽的护栏、道卡子等安全设施不全或未正常使用的
9、耙装机绞车的刹车装置不可靠、用其他物料代替操作把操作的
10、耙斗运行范围内有人员停留或工作的
11、耙装机回头轮挂在棚梁腿、锚杆（索）或钢带上的
12、用支护锚杆、锚索、钢带梁、棚架起吊或牵引物料的
13、耙装机钢丝绳搭接使用，在一个捻距内断丝超过25%，或出现“烫发头”的
14、扶棚支护巷道接顶不实的
15、修护巷道时大拉大换；更换巷道支护前，未先加固临近支护；拆除原有支护后，未及时除掉活矸危岩并及时架设永久支护的
16、掘进工作面开、透窝未按规定执行的
17、巷道三、四角门抬棚未按措施施工或未按规定组织验收的
18、架棚巷道棚腿失脚或棚腿未见实底；用爆破方法带腿窝的
19、掘进使用的耙装机距迎头距离超过规定的 20、扶棚支护未按规程、措施规定腰帮接顶的
21、倾角大于25°上山巷道施工未将运输巷与人行道分开的
22、两帮空锚距离超过作业规程规定继续掘进的
23、不按作业规程规定数量、规格、品种使用锚固剂、锚杆的
24、锚网支护巷道失效或不合格锚杆（索）未及时处理的
25、锚喷支护巷道失效或不合格锚杆未处理就喷浆封闭的
26、喷浆厚度不符合规定，喷浆前不冲洗巷道顶帮，喷浆配料比例及掺和不符合要求的
27、锚喷支护巷道锚固前未进行初喷的
28、未停机处理堵塞的喷射管路，处理堵塞的喷射管路时喷射口前门或附近有人的
29、锚网支护巷道未进行顶板离层监测或没有记录牌板的 30、斜巷施工未按规定设置躲避硐室或安全设施不全的
31、巷道严重失修影响通风或行人，未组织力量进行修护的
32、人员违规进入挂牌严禁通行的失修巷道的
33、维修巷道架设或拆除支架时，一架未完工而中止工作的
34、倾斜巷道修护时分段平行进行施工的
35、斜巷挪移耙装机时机器下方有人工作或停留的
36、耙装机作业时无照明的
37、综掘机开机前不发报警信号，未进行空载试运转的
38、综掘机作业或栓修时，在截割臂和转载桥前方或下方有人作业或停留的
39、掘进机司机离开操作台时未断开电源开关的 40、掘进机前照明和后尾灯不完好作业的
41、锚杆间排距超过规定、锚索排距超过设计30%及以上的
42、锚杆支护巷道40%以上螺母扭矩达不到规定要求或连续两排及以上锚杆螺母扭矩达不到规定要求的
43、斜巷施工耙装机没有防止下滑措施的
44、锚杆未按规定安装且未及时采取措施的
45、螺母与托板之间未上减摩垫圈；对锚杆螺母未进行二次紧固的
46、耙装机结构不完整的
47、两个平行修护之间的距离小于20米的
四、火工品专业
（一）、严重“三违”行为
1、爆破时不装水炮泥或用煤粉、块状材料及可燃性材料作为炮眼封泥的
2、放明炮的
3、放糊炮的
4、违章处理拒爆的
5、剩余炸药、雷管不及时交回炸药库或私藏炸药、雷管的
6、不执行“一炮三检”或“三人连锁放炮”制度的
7、不使用矿用防爆型发爆器爆破的
8、爆破前爆破工未发出警号；爆破后爆破工、班长、瓦斯员未巡视爆地点的
9、用车辆运输雷管、炸药时，未设“危险”标志，搭乘无关人员，未用帆布覆盖、捆紧的
10、爆破母线未及时扭结成短路的
11、在一个采煤工作面使用2台发爆器同时进行爆破的
（二）、一般“三违”行为
1、用车辆运输雷管未低于车厢上缘100毫米，或雷管箱侧放、立放；炸药装车高度超过车厢上缘的
2、库房的发放硐室存放量，炸药超过3箱、雷管超过300发的
3、火工品管理账、卡、物不相符的
4、井筒运送爆破材料时，押运人员未事先通知绞车司机和井上下把钩工；罐笼运送速度超过规定的
5、将爆破材料堆放或停留在井上下品，井底车场或其他巷道内的
6、报废雷管，炸药未单独存放或存放数量超过规定的
7、爆炸材料库不按有关规定管理和操作的
8、雷管未按规定进行一次、二次导通或无导通记录的
9、炮管人员不按爆破说明书审批雷管、炸药的
10、装配引药时，未避开电气设备；折断或损坏脚线的，未用脚线将药卷缠住并扭结成短路的
11、装药后，雷管脚线未悬空；脚线与设备等导电体相接触的
12、装药前不清除炮眼内的煤粉或岩粉的
13、炸药、雷管未分开存放在专用材料箱内，专用材料箱放在不安全地点或警戒线以内的
14、未按爆破说明书布置炮眼、装药、封孔、联线等进行爆破作业的
15、爆破工未随身携带爆破钥匙，或爆破后未立即将钥匙拔出，摘掉母线并扭结成短路的
16、每次爆破前，未进行电爆网路全电阻检查的
17、炮采工作面未挂靠一组装药一次起爆的
18、采煤工作面规定爆破时留煤垛而没留的
19、爆破母线有明接头或用非绝缘胶布包扎的
20、爆破母线未悬挂的，或与电缆、信号线未保持0.3米以上距离的
21、炮眼深度超过2.5米时，封泥长度小于1米；光爆时，周边眼封泥长度小于0.3米的
22、在交接班，人员上下井的时间内运送爆炸材料的
23、炮眼深度小于0.6米，无专门措施爆破或未封满泡泥的
24、用爆破方式处理溜煤眼、小楼时，未使用被筒炸药或低于该安全等级的炸药的
25、发爆器不及时回缴的
26、爆破崩倒棚柱不处理而继续爆破的
27、炮后不检查、收集遗漏未爆的雷管、炸药的
28、装好未放的炮未交接清楚的
29、转借炸药、雷管的
30、无措施进行反向装药爆破的
31、爆破地点附近20米范围内风流中瓦斯浓度达到1.0％爆破的
32、爆破作业前，后不执行洒水降尘的
33、迎头20米范围内，积煤、矸或其他物体堵塞巷道断面1/3以上爆破的
五、机电专业
（一）、严重“三违”行为
1、检修、搬迁电气设备的
2、将保护装置甩掉不用的
3、强行送电或未约时停送电的
4、井下打开电气备前检查瓦斯浓度的
5、开关打木楔或用铜，铝，铁丝钩保险的
6、不停机、停电处理故障或清理的
7、特种设备检测、检验不合格，强令使用的
（二）、一般“三违”行为
1、在检修时不执行验电，放电制度的
2、擅自启动机电设备的
3、在停止运转的带式输送机上行走或作业时未将启动开关闭锁或留人看管的
4、没有避开输送带主副滚筒剁接头的
5、输送带运转时更换托棍的
6、煤电钻、信号综保不按规定试验的
7、操作高压电气时不使用绝缘工具的
8、检修机械时没将启动开关闭锁或闭锁后无人看管或未挂停电牌的
9、不执行“两票三制”规定的
10、不执行停送电操作顺序；高压倒闸操作不认真执行唱票监护制和监护复审制的
11、供电系统施工时不按规定挂接地线的
12、起吊重物时重物或吊臂下方，或重物运行前方有人的
13、配制强酸、强碱溶液时不按规定操作或不佩带防护用具的
14、擅自调整电器设备保护整定值的
15、电缆线带电盘圈或“8”字（开关列车除外）的
16、检修高压开关或变压器时，切断断路器款拉开隔离插销、隔离刀闸或拉开后不捆绑、不装绝缘隔板、不闭锁的
17、在罐笼上工作时不设保护伞和栏杆；井筒或登高作业时工具不用绳拴牢的
18、未按规定验绳（包括检验）、验罐、检查井筒设施的或记录不规范的
六、运输专业
（一）、严重“三违”行为的
1、爬输送带、爬车、跳车、蹬钩头（车梯）、骑刮板输送机的
2、绞车道运输时走人的
3、无措施用输送带或刮板输送机运送物料的
4、绞车司机违反“六不开”规定开车；挂钩工违反“六不挂”规定挂钩的
5、斜巷运输不按规定使用“一坡三挡”安全设施，或安全设施不齐全、不完好时运输的
6、斜巷运输不按规定使用保险绳、马蹬连接的
7、在斜巷中摘挂钩、装卸料不采取安全措施的
8、用绞车或机车牵引工具拿道的
9、无措施运送“四超”车辆的
10、在架线下用肩扛可导电材料或在架线下半卸料未停电；在架线下横跨运输车辆的
（二）、一般“三违”行为
1、接、掐运输机链条不用紧链器的
2、刮板输送机头、尾未打压柱、地锚或打得不合格的
3、电瓶车未经同意进入架空线巷道的
4、斜巷电绞不带电松车、放飞车或无信号开车的
5、电绞护身板打倒反向拉车的
6、电绞司机一手开车，一手处理钢丝绳的
7、斜巷或耙装机钢丝绳断丝超过规定仍然使用的
8、斜巷钢丝绳没有定期验绳或验绳不作记录的
9、司机在操作期间离开操作台的
10、司机在操作过程中换人的
11、电机（瓶）车无照明开车或超速开车的
12、电机（瓶）车停运时不刹闸、不开大灯的
13、电机（瓶）车灯、铃、闸、棚、撒砂等装置不全开车的
14、电机（瓶）车连接销子不规范的
15、岗位人员中，电绞司机与挂钩工相互兼任的
16、在矿车运行过程中摘挂钩的
17、司机或乘车人员在车辆运行过程中将头、手、工具等伸出车外的
18、用铁丝等裸露导体作为电车弓子引线或引线没有做线鼻子的
19、司机离开电车没有取下操作手把、扳紧车闸的 20、携带爆炸物品人员与其他人员同坐一趟人行车的
21、人行车无跟车工的
22、用手抓助行器钢丝绳行走的
23、电瓶充电未上架或充电时不打开盖的
24、人工推车运料不经调度站同意随意进入架线巷道的
25、坡度超过7‰，人工推车或放飞车的
26、用车顶撞风门的
27、跟车工不带钩子和哨子的
28、电机（瓶）车司机遇拐弯，行人不鸣笛不减速的
29、运送“四超”车辆不用特制连接装置的 30、无信号开车、开机的
31、斜巷运输时不设警戒的
32、在上滑板用电绞向斜巷裹车或用机车向斜巷顶车；在下滑板车场用主钩带车的
33、同方向行车不接规定保持车距的
34、车头带料或乘坐非专职人员的
35、斜巷人行车每班运行前未进行落闸、抱闸试验或不记录试验结果；未试运行一次空车的
36、平巷推车一次推多辆或同方向推车间距小于10米的
37、副井上口把钩工不执行检身制度或对下井的设备把关不严，允许没有入井许可证人员入井的
38、人行车启动前不认真检查人员乘坐情况和安全链的
39、人行车加挂其他车辆的，或不在规定位置停车的 40、电绞反向操作或用电绞起吊物件的
41、用电绞空钩头拖拉物料的；拉空钩头无人牵引的
42、翻越输送带不走过桥；跨越运行中的钢丝绳、矿车的
43、带式输送机防跑偏使用木料、铁管等不转动物体的
44、在机头传动滚筒5米范围内使用滚筒带输送带的
45、带式输送机综合保护及消防设施不全或失效仍开车的
七、通防专业
（一）、严重“三违”行为的
1、地点风量不足强行生产、作业的
2、矿井、采区（指采区内布置超过2个采煤面，3个掘进面）超通风能力生产的
3、矿井没有完整的独立通风系统，生产采区、生产水平未实现分区通风，采、掘工作面未实现独立通风（经集团公司批准的除外），采区进、回巷未贯穿整个采区，矿井通风系统不合理、不可靠强行生产的
4、破坏、盗窃、盗用通防设施的
5、同时打开同一地点风门造成风流短路的
6、瓦斯检查员脱岗、空班、漏检、弄虚作假的
7、在瓦斯、一氧化碳等有毒、有害气体超限的地点及停风区域强行作业的
8、人为造成局部通风机无计划停风或任意开停局部通风机造成瓦斯超限的
9、发现火情和其他重大“通防”隐患不及时汇报的
10、采掘工作面干打眼的（煤层水分化验取样打眼除外）
11、无措施进入盲巷的
12、瓦斯员发现瓦斯超限时，不责令停止作业并撤出人员汇报处理或拒不执行瓦斯员撤人命令强行作业的
13、有煤与瓦斯突出危险的采、掘工作面未执行综合防突措施或执行不到位的
14、发现有突出征兆，不及时撤离强行作业的
15、采煤工作面回风隅角回料不及时造成瓦斯、有毒、有害气体超限的
16、电绞拉车过风门的
17、井下打开电气设备前未检查瓦斯的
18、回采工作面煤层未进行注水强行生产的（经集团公司批准除外）
19、监测监控系统中一个及以上分站或矿井监测监控系统运行不正常在相关区域强行生产的 20、不及时组织、安排、处理、汇报重大“通防”隐患的
21、“通防”安措费用投入不到拉、不足或“通防”要害工种人员配备不足的
22、排放瓦斯不执行“断电、撤人、限量”三原则的
23、高瓦斯区域煤巷掘进面使用钢丝绳牵引耙装机的
24、有突出危险的采煤工作面未提前进行瓦斯抽放强行回采的
25、救护队员无措施出动或出动人数不够的
26、救护队员携带的装备不齐全的
27、救护队员在配带呼吸器时通过口具讲话的（除正压呼吸器外）
28、临时停风区域不检查瓦斯就送风的
29、突出危险工作面爆破撤人或警戒距离达不到规定，躲炮时间不符合规定的
（二）、一般“三违”行为
1、“通防”人员携带仪器、仪表不合格或不按操作规程操作的
2、停风后人员不及时撤到安全地点的
3、临时停工地点不设置临时栅栏的
4、瓦斯员不在现场交接班的
5、瓦斯员不在与检查地点温度相近的新鲜风流中校正仪器和携带仪器、仪表损坏后不及时汇报、更换仍然坚持工作的
6、瓦斯员不及时认真填写瓦斯记录表、牌版和班组长、爆破员、瓦斯员不签字的
7、损坏“通防”设施的
8、掘进耙装或爆破时掐风袋，迎头空风袋的
9、维修一道风门时另一道未挂警示牌的或未有专人看管的
10、永久风门不闭锁的
11、老硐、盲巷不按规定及时封闭或栅栏不正规的
12、临时板墙钉布帘且只有一道的
13、通风设施周围5米内存放杂物、电气设备或作工具房的
14、瓦斯员填写牌板和手册不一致，井上瓦斯报表、手册、牌版未做到“三对口”的
15、瓦斯传感器挪移不及时、未校对或误差超过规定未及时汇报处理的
16、风袋损坏没及时补上的
17、综采、综放面移架时架间喷雾不及时或放顶煤不及时使用喷雾的
18、井巷高冒区不及时处理、没有挂牌管理定期检查的
19、采煤工作面结束后未按规定及时封闭的 20、高瓦斯矿井区域或采煤工作面回风隅角未挂瓦斯便携仪和注氮工作面回风隅角不悬挂氧气便携仪的
21采煤工作面回风隅角回料滞后切顶线或未拆除锚杆螺母并剪网的
22、台帐、报表、记录弄虚作假的
23、随意关闭运煤中转载点防尘三通阀门或不正常使用防尘设施的
24、防尘冲洗制度未按规定执行造成巷道煤尘堆积、飞扬未及时防尘的
25、突出危险工作面随意停开压风的
26、防突措施孔、抽放钻孔不按设计要求施工，钻孔施工时不采取防尘措施的
27、采掘工作面不执行综合防尘措施施工的
28、煤层注水效果达不到标准强行生产的
29、煤机、掘进机割煤时不开启内、外喷雾和内、外喷雾压力达不到要求及每个截割头有3个及以上内喷雾头堵塞强行生产的
30、局部通风机未设专人看管及风机、风袋的安装使用不符合规定的
31、传感器失灵、断线不及时维修处理的
32、制氮机出口氮气浓度达不到要求的
33、气体分析员和煤层注水化验员不按标准操作或弄虚作假的
34、回采工作面注氮埋管深度和布局不符合规定要求的 累计超过5棵的。
7.采煤机、刮板输送机等设备检修时不停电闭锁的；
（二）掘进专业
1．掘进工作面空顶作业，扶棚支护巷道连续两棚及以上空顶（帮）、用大笆瞒顶（帮）的。2．迎头安全设施不齐全或不起作用的，点柱未使用金属可伸缩式、带初撑力安全点柱的；扶棚支护掘进工作面迎头10米整体加固不符合规程措施要求的。3．锚杆角度小于75度的或锚杆锚固力不符合要求的。
4．斜巷架棚出现退山的；迎山角度超过设计±1度的，连续两棚或累计五棚以上棚腿失脚的。5．
三、四角门抬棚无设计、无措施或无竣工验收的。6.维修巷道时前后棚子加固长度低于5米的。
（三）机电专业 1．井下供电系统
①电气失爆（含36V以上电缆线路的“鸡爪子、羊尾巴、明接头”）。②检漏继电器或煤电钻综保甩掉不用或现场试验不合格。
③局扇风电闭锁不合格或高瓦斯地区局扇未实现“三专两闭锁”。2．地面供电系统
①过流、短路保护装置失灵损坏。
②未按规定装备“五防”装置或“五防”装置失效。3．主提升系统
①闸磨、过卷、松绳、脚踏紧急制动安全保护试验不合格。②副井上、下口安全门与信号不闭锁。
③钢丝绳不按规定进行试验和更换（有报告批准的除外）。4．主扇风机
①备用风机不能在规定的时间内开启。5．锅炉、压力容器
①安全阀、断水保护、断油保护、超温保护等不灵敏可靠，整定值超过规定，不按期校验。
（四）运输专业 1．轨道运输
①斜巷装备与安全保护装置不齐全可靠，未按规定数量装备的。②斜巷人行车制动装置失灵。2．皮带运输
①井下使用非阻燃胶带。
②井下皮带机未按规定安装使用综合保护或综合保护现场试验不合格。
（五）通防专业
1．矿井、采区、采掘工作面及其他用风地点风量不足的。
2．矿井通风系统不完善的（指单道风门控制风流；采掘工作面采用角联通风；采区主要巷道一段作进风，一段风回风；未按规定设置专用回风巷；自燃及容易自燃发火矿井采用前进式回采等）。
3．采掘工作面及其他作业场所风流中瓦斯浓度超限，或出现高温烟火点的。4．局扇无计划停电停风造成瓦斯超限的；局扇喝循环风的。
5．未按规定设置防尘、消防管路系统；煤尘堆积（指连续长度超过5M，厚度超过2mm的未湿润煤尘）；煤尘飞扬严重；干打眼的。
（六）火工品专业
1．井下炸药库布置位置不符合要求。2．炸药库材料支护不符合规定。3．炸药库库房巷道失修。
4．炸药库超储或炸药、雷管的存储方法不符合规程规定。5．爆炸材料的运输不符合规程规定。
6.火工品发放人员携带电子产品进入炸药库房的（如计算器等）
二、主要隐患
（一）采煤专业
1．泵站压力达不到规定值的（炮采18MPa；或压力指示器失效的）。2．单体支柱工作面没有防倒柱设施的。
3．工作面安全出口高度、宽度不符合作业规程或超前支护不符合规定的。4．工作面支柱连续3棵以上钻底量超过规定，又不采取措施的。5．风巷、运输巷高度最低处小于1.6M的。
6．工作面连续2棵单体支柱失效或全面失效支柱达5棵及以上的。
7．煤壁端面距超过0.5M、倾斜超过1m而没有打临时柱或临时支护不可靠的。
8、工作面顶空用大笆瞒顶的。
9．工作面全承载支柱连续2棵累计5棵以上未支设的。
（二）掘进专业
1．扶棚巷道腰帮接顶材料的质量、规格等不符合要求的。2．支架间未按规程措施要求设撑木或拉杆的。
3．棚子前倾后仰、调斜、棚距超过规定、棚腿失脚或未见实底的。4．锚杆螺母的扭矩达不到规定的。
5．挂网支护巷道，网间的连接、搭茬不符合规程措施要求的。
6．煤巷锚杆支护巷道未按措施要求进行顶板离层监测，或未用记录牌板显示的。7．施工上、下山巷道时安全设施不齐全或不起作用的。
8．耙装机无封闭式挡绳栏或无防止耙斗出槽护栏的；耙装机无专用照明的；耙装机结构不完好的；耙装机绳出现烫发头或搭接使用的；耙装机缺道卡子或道卡子不起作用的；斜巷无防滑措施的。
9．严重失修巷道未及时修护的；巷道修护时未从外向里逐棚进行的；回撤支架时大拉大放的。
（三）机电专业 1．井下供电系统
①接地装置不合格，接地系统没形成接地网。②采掘供电未分开。
③开关内保护装置（JDB、JR）不用或整定不合格，用铜（铁、铝）丝勾保险的。④井下移动变电站电气保护装置甩掉不用或现场试验不合格。2．井下皮带运输系统
①皮带跑偏磨机架、磨底板，一部皮带机有10个以上（含10个）托辊不转。②井下使用油介质液压联轴节。
③机头、机道消防器材、消防管路没按规定配置。④应设过桥而未设置的。
⑤下运皮带防滑装置、上运皮带制动装置不合格的。⑥主要运输巷皮带机头、机尾滚筒处无防护栏。3．主提升系统
①高压换向栅栏门不闭锁。②速度保护未按规定整定校验。③两米绞车后备保护不符合要求。④方向闭锁不符合要求。
⑤深度指示器及失效保护不合格。⑥防坠器不按规定试验。
⑦井筒内各类安全间隙不符合规定要求。4．主扇风机
①风机轴承温度监测仪表不符合要求 ②防爆门不起防爆作用。③负压监测装置不符合要求。④不按规定进行反风演习。
⑤主扇
风机出风口20米内有烟火。5．主排水系统
①主排水系统没有可靠的备用引水装置。②主排水泵没有备用控制电源。③主、副水仓不按要求清挖。④未按规定做水泵全负荷试验。6．地面供电系统
①电气设备有放电、超温，油浸设备有渗漏油、油位不符合要求。②主扇、主提等重要负荷供电线路有“T”接用户。③导线有严重断股、烧伤、垂度超限严重。④导线交叉跨越、离障碍物距离不符合规定。
⑤杆塔横担开裂、扭斜、变形、缺少螺丝、连铁、瓷件闪络放电、烧伤、裂纹、损坏、积尘、油污较多。
⑥线盒严重渗油，电缆挤压变形、渗油。
⑦高低压电气设备、电缆同室，无隔离护栏、警示牌。⑧防雷、接地系统不合格或不按规定进行检查、校验。8．锅炉、压力容器
①锅炉、压力容器（包括空压机）等要害场所防灭火装置不齐全可靠的。②安全部件未按期校验。
③气缸不使用合格的压缩机油。
（四）运输专业
1．主钩、保险钩没有使用合格的鸡嘴钩，或配套的马蹬，或绳头不合格。
2．斜巷上下车场及各甩道使用驴尾巴道岔或各甩道没有合格的信号及躲避峒。3．井下轨道运输的各类安全距离不符合《规程》要求。4．运输设备的各种连接装置（环、链、销、绳）磨损超限。
5．行驶斜巷人车的轨道质量差，道床杂物埋没道板，影响人车断绳制动的。6．绞车基础不牢或“四压两迎”不符合要求或绞车的制动及信号装置不合格。7．机车的灯、铃、闸、撒砂装置不合格的。机车缺少司机室、棚。8．溜子头、尾没有打压柱或地锚。
9、猴车调绳装置、信号不灵敏可靠、越位保护失效、机头制动装置失效。
（五）通防专业
1．不符合规定的串联通风，扩散通风、老塘通风和回采工作面利用局扇
通风。
2．用不可靠的通风设施控制风流（指在同一地点的2道风门中，1道为永久风门，另1道为临时风门；轨道运输斜巷设置风门；在巷道全断面用布帘、胶皮控制风流等）。3．井巷风速超限。
4．瓦斯积聚未按规定进行处理或盲巷未封闭。
5．1台局扇同时向2个及2个以上作业的掘进工作面供风；局部通风未使用抗静电、阻燃风筒；局扇
无计划停电停风。6．局扇供电不符合规定。
7．没按规定使用瓦斯断电仪和便携仪。8．采掘工作面防尘设施不齐全。9．采掘机内外喷雾的喷头有3个（含3个）以上堵塞。10．无煤柱开采无专门的防漏风及其防火措施。11．采煤工作面回采结束后超期封闭。
（六）火工品专业
1．炮眼深度小于0．6米，无安全措施。
2．放炮安全距离不够
或未按要求设安全警戒，无警戒牌、网。3．未执行“一炮三检”和“三人联锁放炮”制度。4．炸药箱、雷管盒不上锁或炸药、雷管不及时入箱。
（七）非煤单位安全隐患
1．供电线路乱老化、接线盒、刀闸、开关等无防护罩。
2．电气设备无接零、接地、或接地系统没有形成接地，防雷接地装置不合格。3．甩掉电气保护装置或电气保护装置失灵。4．用铜丝、铁丝铝丝替代保险丝。5．防爆车间电气失爆。
6．低压线路未装低漏保护或现场试验不合格。7．线路乱扯乱接、或有明接头、漏电。8．电气设备上方有漏雨现象。
9．高压电气设备无外壳，裸露电气设备“五防”装置不全或失效。10．电气设备有放电、发热、刺火现象。11．电气设备响声异常或严重超温。
12．起吊设备的绳头搭接、捆梆不合格。13．起重设备超负荷运行或“带病”运行。14．起吊设备、行车、矿内车辆没有年检。15．行车、塔吊限位器失灵。16．运输车辆无倒车镜。
17．钢丝绳不按规定进行检查或更换、磨损、锈蚀严重，断丝超过规定。18．车间内无安全通道或安全通道不畅。
19．压力表、安全阀、断水保护、断电保护、超油保护等不灵活可靠，整定值超过规定。20．锅炉、压力容器（包括空气压缩机）等场所防灭火器材没有按规定配置。21．锅炉无低水位保护装置或失效。22．安全部件未按期校验，超期运行。23．大型旋转设备无防护栅栏。24．氧气瓶、乙块瓶无检验合格证。
25．氧气瓶与乙炔瓶的安全间距不足10米。26．混装、混运氧气瓶与乙炔瓶。27．氧气瓶、乙炔瓶漏气严重。
论初查行为的性质界定 篇3
（一）理论争论不一
从文义上来看，根据《汉语词典》的解释并结合刑事诉讼法语境，究竟初查是指“初步调查”、“初步审查”还是“初步侦查”关系到能否对初查行为的性质做出准确概括，理论界对此并无定论。
（二）实践使用混乱
实践中对初查概念的使用也并不统一, 1990年11月最高人民检察院印发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》明确提出：“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”。1999年11月8日，最高人民检察院发布《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，进一步对“初查”这一概念进行界定，“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查”。从公安机关发布的规定来看，并没有使用“初查”这一字眼，而往往以“立案前审查”代替，但其实质上也是一种审查加调查的行为。
（三）法律规定欠缺
导致初查概念不明确的根源是刑事诉讼法没有明确的规定,《刑事诉讼法》（2012年修正）第110条规定,“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事需要追究刑事责任的时候，应当立案”，这里的“迅速进行审查”是否等同于实践中的“初查”？对此一些学者认为这里的“审查”的对象是“报案、控告、举报和自首的材料”，对材料的审查当然不包括动态的调查，笔者不赞同这一观点。《刑事诉讼法》规定的“迅速进行审查”的目的和任务是查清“是否有犯罪事实，需要追究刑事责任”，审查的结果是立案或者不立案两种，可见，刑事诉讼法规定的审查是具有证明性的行为，而仅仅依靠静态的对受案材料的审查无法完全实现这一证明任务，尤其是对职务犯罪、经济犯罪这类复杂的案件。所以，《刑事诉讼法》规定的“迅速进行审查”必然暗含着对犯罪线索的动态调查的要求。据此，可以认定《刑事诉讼法》第一百一十条关于“立案前迅速进行审查的”的规定是初查的法律依据。
二、初查与立案、侦查的关系
（一）以刑事诉讼的启动模式为切入点
通说认为，刑事诉讼程序的启动模式包括随机型启动模式和程序型启动模式两种。在绝大多数国家，侦查主体开始侦查以侦查主体发现犯罪嫌疑为前提，不需要经过一个专门的侦查开始程序。我国的刑事诉讼采用的是直线型结构，立案是刑事诉讼的起点，是一个独立的阶段和程序，只有进入立案之后才是刑事诉讼程序，才能进行后续的诉讼工作，可见，我国采用的是程序性的刑事诉讼启动模式，这样的程序设计目的之一是制约侦查权的滥用，保障人权。
但由于这种模式下只有在立案后，侦查机关才有权进行侦查行为，并对公民采取强制措施，而在提起侦查程序之前，侦查机关不得展开刑事诉讼法规定的侦查活动。所以陷入了这样的怪圈:在立案之前采用侦查手段于法无据，但为了证实是否达到“有犯罪事实，需要追究刑事责任”的立案条件，又必须采用一定的调查手段，否则无法进行立案，进而无法进入正式的侦查。
（二）初查、立案、侦查的程序意义和法律属性
有观点认为正是立案程序的独立设置使初查行为的性质不清，而且妨碍了侦查活动的有效进行，笔者认为初查行为性质不清不是由于立案程序的独立存在，立案的意义在于启动侦查程序并为强制侦查提供法律依据，所以，立案前的初查要以非强制性措施为原则,强制性措施只能作为紧急行为的例外情况使用。
三、初查行为的法律性质界定
首先，从权力性质上界定，初查行为是刑事诉讼行为。如果从初查的主体入手界定初查的性质会很困难，我国初查主体很多，检察机关的刑侦和信访、控申部门，警察机关的治安派出所、交警等都可以进行初查，委托初查、协助初查等形式的存在使纪检监察机关、审计等部门都有进行初查的可能性，同时由于公安机关“司法兼具行政”的特殊性质，往往以《人民警察法》、《治安管理处罚法》等行政法规作为初查的依据。由于初查工作中大量非刑事司法权主体的存在，有学者建议赋予初查以行政程序行为性质。笔者认为这形成了明显的法理冲突，而且检察院的自侦主体与行政机关没有任何联系，将其行为认定具有行政性质显然不妥。初查工作本质上是一种基础性工作、属于刑事诉讼正式启动前的准备活动，应当属于整个刑事诉讼活动一部分，理应赋予初查刑事诉讼性质。
其次，从行为性质角度看，初查不等同于侦查，是一种普通的司法调查行为。实践中出现了初查侦查化的迹象，有观点从对初查行为的域外考察得出初查是一种侦查行为，笔者认为法国、意大利等国家虽然存在着类似于我国的初查程序，但是由于没有独立的立案程序存在，初查不存在性质模糊的问题，在这些国家初查就是初步侦查，而如果把我国的初查看做是初步侦查行为，就否定了立案的程序意义，也混淆了初查和侦查的区别，而且，鉴于现阶段对初查的监督机制欠缺，实践中滥用初查手段的现象本就存在，若赋予初查侦查权的性质，将不利于发挥初查人权保障的作用，也偏离了初查制度设置的初衷。所以，初查不能等同于侦查。
综上所述，初查是一种通过对犯罪线索、受案材料进行审查和调查，证明是否达到“有犯罪事实，需要追究刑事责任”的立案条件的非强制性的司法调查行为。
参考文献：
[1]李新权,罗嘉司.立案调查行为性质探析兼论刑事立案程序之完善[J].辽宁商务职业学院学报,2004(1)
[2]万毅,陈大鹏.初查若干法律问题研究[J].中国刑事法杂志,2008(7)
医生处方行为利益相关者界定及分析 篇4
本文将从医生处方行为利益相关者的角度切入, 分析各利益相关者的利益诉求及行为模式, 进而探讨医生处方行为的影响因素, 为改善临床处方实践, 减轻患者的医药费用负担, 维护医生、患者的共同权益指明努力的方向。
1医生处方行为的利益相关者的界定
利益相关者 (stakeholder) 一词是由斯坦福大学研究所于1963年首次明确地提出来的, 其认为利益相关者是指没有其支持, 组织就不可能生存的这样一些团体。许多学者在后续的研究中对该定义进行了扩展和应用, 1984年美国著名管理学家弗里曼提出“利益相关者”的广义定义。他从企业目标与影响作用的角度出发, 认为利益相关者是“一个能够影响组织目标实现的或是被组织实现的目标所影响的人”。国内学者张静远 (2004) 提出:“利益相关者是所有受公司经营活动影响或影响公司经营活动的自然人或社会团体, 包括投资者、雇员、债权人、顾客、供应商、政府、管理者等。”综合上述定义, 本文认为, 医生处方行为涉及到的主要利益相关者包括政府及相关管理部门、医疗卫生机构、药品生产与流通企业、医生和患者等。
2医生处方行为利益相关者的利益诉求及行为模式
医生的处方行为受到多方利益相关者的影响, 同时也影响着多方利益相关者, 同时各利益相关者之间也存在着一定的联系。但是, 对于同一问题, 各利益相关者的利益诉求是有所不同的, 因此, 其行为模式也存在着很大的差异。下面将分别介绍医生处方行为的各利益相关者的利益诉求与行为模式。
2.1政府及相关管理部门
政府是宏观政策的制定者和调控者, 在医疗卫生领域, 其追求的目标是公平与公正, 即保证人人能够享有基本的医疗服务, 同时, 其注重医疗卫生资源的优化配置, 以提高资源的配置效率。政府及相关管理部门主要是通过制定医生处方行为的规范与办法、医保制度、费用的支付与控制方式, 建立医院补偿机制等来影响医生的处方行为。
2.1.1 引导与约束医生处方行为的规范与办法等
目前, 政府及相关的管理部门已制定了很多引导与约束医生处方行为的规范与办法等, 如《处方管理办法》、《抗菌药物临床应用管理办法》、《抗菌药物临床应用指导原则》、《中国国家处方集》、《国家基本药物目录》、《医院处方点评管理规范 (试行) 》等, 对处方行为的行为主体、行为内容以及对行为的评价与考核等做了相关的规定。其中, 《处方管理办法》从总体上对医生的处方行为做了规定;《抗菌药物临床应用管理办法》、《抗菌药物临床应用指导原则》主要是要加强对医疗机构抗菌药物临床应用的管理, 并规定了各级医生处方抗菌药物的权限, 同时规定医院内部要建立抗菌药物使用的考核制度, 加强对医生处方抗菌药物的管理;《中国国家处方集》是国家级权威性的处方集, 是合理用药的指导性文件, 可以指导并规范医生的处方行为;我国自2009年正式实施国家基本药物制度, 同时制订了《国家基本药物目录》 (包括两个部分:基层医疗卫生机构配备使用部分和其他医疗机构配备使用部分, 目前基层医疗机构配备使用的目录已经公布) , 制度规定医院要优先使用基本药物, 所以这一制度的实施也对医生的处方行为产生了一定的影响;《医院处方点评管理规范 (试行) 》, 其对医生处方点评的各项工作做了详细的规定, 医生处方点评可以督促医生不断加强学习, 提高处方的技能与水平, 是医院持续医疗质量改进和药品临床应用管理的重要组成部分。
2.1.2 费用的支付与控制方式
医疗保险费用支付方式作为一种经济刺激, 是影响医生处方行为的最强动机。目前, 在我们国家常见的医疗保险费用支付方式主要有以下几种:按服务项目付费、按服务单元付费、按病种付费、按人头付费和总额预算付费方式等。不同的费用支付方式的经济诱因不同, 进而会影响医生的处方行为。实践证明, 按服务项目付费会导致服务过度和资源浪费, 按服务单元付费会导致服务的质量下降和服务过度, 按病种付费会降低服务的质量和减少服务的数量, 按人头付费会导致治疗的不足, 而总额预算付费制会随着预算额的过高或过低导致服务的过度或者不足。但是, 费用的支付方式只是引导医生非自愿地改变自身的处方行为, 因此单独的支付激励并不是有效的公共卫生政策, 因此针对医生的经济刺激不应该让其陷入到个人收入与医疗质量的利益冲突中去。
在各种费用控制措施中, 药品目录是最常用的, 如各地制定的《基本医疗保险目录》、《新型农村合作医疗保险目录》等都将对医生的处方行为产生一定的影响, 因为病人需要支付目录外药品的所有费用, 基于此, 病人有足够的动力去改变与影响医生的处方行为。同时, “三限 (限价、限量和限种数) ”和“总量控制, 结构调整”政策对医生的处方行为也有很大的影响, 其可以迫使医院通过审核门诊处方, 控制抗生素、进口药、贵重药和自费药的应用来约束与控制医生的处方行为, 以控制药品费用的增长。
2.1.3 补偿与激励机制
2010年卫生部等五部委联合制定了《关于公立医院改革试点的指导意见》, 意见指出要“推进医药分开, 改革以药补医机制, 逐步将公立医院补偿由服务收费、药品加成收入和政府补助三个渠道改为服务收费和政府补偿两个渠道”、“合理调整医药价格, 逐步取消药品加成政策”。改革医院的补偿机制、取消药品的加成政策, 药品收入将不再是医院的主要收入来源, 医生的利益诉求点将有所改变, 进而会影响到其处方行为。2011年公布的《国务院关于建立全科医生制度的指导意见》也将对医生 (尤其是基层医疗机构的) 的处方行为产生影响, 意见要求推行全科医生与居民建立契约服务关系, 参保人将自主选择签约医生, 这期满后可续约或另选签约医生。同时, 基层医疗卫生机构内部绩效工资分配可采取设立全科医生津贴等方式, 向全科医生等承担临床一线任务的人员倾斜。绩效考核要充分考虑全科医生的签约居民数量和构成、门诊工作量、服务质量、居民满意度以及居民医药费用控制情况等因素。这对于医生的处方行为将产生一定的激励与约束效应。如果全科医生签约的居民数量较多、服务的质量较好等, 则将获得较为丰厚的报酬;而如果其开大处方, 不控制费用, 则患者完全可以选择不与其续约, 那么对其与考核指标挂钩的绩效工资以及个人的发展都会产生一定的影响。
2.2医疗卫生机构
医疗卫生机构是医生执业的场所, 其对医生的处方行为也有一定的影响。医院的类型、内部管理机制、人员构成以及医院所在地区都会对医生的处方行为产生影响。
相对于医院来说, 个体诊所的资源少、在职培训少, 而且制度不健全, 从而医生的自由度相对较大, 加上面临的竞争压力较大, 为了防止患者流失, 医生通常会顺应患者的要求, 处方行为倾向于满足患者的要求。而在医院, 资源较多, 医生接受继续医学教育机会较多, 内部管理机制健全, 处方管理严格, 各项诊疗指南更加规范, 从而医生能够更好地遵守行业诊疗规范, 从而对处方行为产生正面的影响。同时, 医院的医生还受到同事的影响, 即医生之间在处方行为上会产生相互影响。如面对从未使用过的药品, 相对于广告或者药品推销人员的意见, 来自同事或者同行 (尤其是科室主任或者同行业的专家) 的第一手临床用药经验则具有更高的可信度与说服力。因此, 当一种新药上市, 或者是某种药品开发出新的用途时, 同事或同行的经验型意见会对医生的处方行为产生显著性的影响。
目前, 很多医院根据《医院处方点评管理规范 (试行) 》建立了医院内部的处方点评制度, 定期对医生的处方进行点评, 并公开处方点评的结果, 这对于提高合理用药的水平、控制药品的费用具有推动作用;同时, 药师也会在一定程度上影响医生的处方行为, 药师会对医生的处方进行审核, 如觉得处方存在问题则会与医生进行沟通, 从而改变或者完善医生的处方行为。
2.3药品生产与流通企业
药品生产与流通企业主要是通过药品的促销活动来影响医生的处方行为。目前, 药品的促销活动主要有学术研讨会、广告、药品营销人员拜访等。
其中, 学术研讨会可以让医生了解学术前沿、药品开发与运用的新动态, 有利于增进医生对药品的各方面信息 (如适应症、用法用量、配伍禁忌等) 的了解, 同时, 同行可以相互交流临床用药的实践与经验, 有利于完善医生的处方行为, 促进合理用药。关于药品广告, 在我国, 处方药仅可以在国家指定的专业报纸或期刊上做广告, 虽然它的效果仍然有一定的争议, 但是其可以引起医生进一步了解药品的兴趣, 而且一旦一个药品被介绍给医生, 广告就是合理剂量和副作用的快速参考, 可以让医生很快地熟悉与适应药品的使用。同时, 药品营销人员的活动也是影响医生处方行为的一个不可避免的因素, 药品营销人员通常会给予医生礼品、高额回扣或者是为其组织非学术性活动等, 从而诱使医生使用其药品, 导致不合理的处方行为。在国外, 也有药品营销人员, 但他们主要是向医生介绍其所推销药品的各种特性。Anderson等人的研究表明, 在加拿大, 社区医生就缺乏有关药品的足够的知识来指导他们合理用药。其实, 在美国, 也存在药品营销人员向医生赠送小礼品的现象, 在对1000名医生的调查中发现, 283位医生给出回答, 77%曾收到过小饰品, 44%收到药品公司的书, 影响了他们的处方行为。
2.4医生与患者
医生是处方行为的主体, 对处方具有直接的控制权, 是直接的实施者。医生自身的一些因素会影响其处方行为, 医生的教育背景及个人的社会经历不同, 不同区域、不同年龄层次、不同性别的医生获取的相关的医疗信息也不完全相同, 导致其处方行为也会存在一定的差异。不同医学院校对医生的培养以及训练模式不同, 导致医生对疾病的诊断方式不同、处方行为也存在一定的差异。与年长的医生相比, 年轻的医生为了更好地应付患者的需要或者偏好使用新的或者较昂贵的药物, 年轻医生往往更喜欢多开处方;女性医生往往比男性医生平均开具的处方量多;儿科医生一般不受性别和执业年限的影响, 而会受到地域环境的影响。对于一些常见疾病, 医生往往还会根据以往的习惯开具处方, 处方习惯是决定使用品牌药或普通药的最重要的因素之一。医生之间也会影响各自的处方行为, 一般情况下, 科室主任或者同业内的权威人士对其他医生的处方行为影响较大;同时, 医生会因为同事会看到自己的处方而规范自己的处方行为。
患者是医生处方行为的作用对象, 患者自身的一些属性也会影响医生的处方行为。随着药品广告的日益增多, 患者受广告的影响也日渐加深, 自行服药的患者也越来越多。据报道, 当患者要求开与自己病情有关的药品时, 医生同意的有9.17%, 有时同意的有40.16%, 不同意的有14.41%。大部分医生有盲从患者的处方行为。尤其是在基层医院, 医生更容易受患者用药需求的影响, 如果医生不满足患者的要求, 患者会对医生服务不满意。而在医保制度倾向于增加供方竞争的情况下, 医院间的竞争更为激烈, 为了维持与患者的关系、留住患者, 医生往往会按患者的要求或意愿开处方。这种情况不利于药品的合理使用。
医生与患者关系的经济学实质是一种委托人—代理人关系, 委托人—代理人关系也称为“委托—代理”关系, 这种关系的关键特征是委托人的利益往往与代理人的行为密切相关, 但委托方不能直接控制代理方的行为, 甚至对代理方的监督也有困难, 而只能通过报酬等间接手段影响代理方的行为。在医生与患者的关系中, 患者是委托人, 医生是代理人。由于医学知识具有高度的复杂性和专业性, 所以委托方即患者对于自身需求的信息认识不完全, 因此他只能将治疗选择的权利委托给信息相对充分的医生, 而自己来决定是否遵从医生的建议、服从医生的处方。医生是拥有较多信息的一方, 是患者的代理人, 要为其提供合适的治疗方案, 但是, 在以利益为基础的医患的交易关系中, 医生要以医疗服务的供应方的身份从患者身上取得相应的经济效益。所以, 实际上, 医生既是患者的代理人, 同时也是自身利益的代理人, 其具有双重身份。那么, 基于自身利益的考虑, 可能会导致诱导需求, 即为患者开具大处方、贵处方, 增加患者的药品费用负担。
3结论与建议
国际上关于腐败概念及其行为的界定 篇5
腐败是一个影响和制约发展的国际性问题，世界各国都将反腐败列入重要的议事日程，国际社会也试图通过反腐败全球合作和地区合作，推动遏制和消除腐败的进程。然而，究竟何谓腐败以及如何界定腐败行为，各国不尽相同，学界也说法不一。
一、国外关于腐败概念的定义
腐败原指有机物由于微生物的滋长而受到破坏，是一种自然现象。后来，这个概念被引伸到社会领域，用于分析公共权力在行使过程中因不合规范的行为滋生而使社会有机体受到破坏的现象。国外学界和政界以现代政治和经济生活为背景，从不同角度对腐败进行分析和界定，主要有以下几种看法。
1．从公共职位的角度定义。把腐败视为公职人员为了个人或小团体的利益，而对公职规范（主要指现行的法律规定和职业道德准则）的背离。这是目前国际上普遍接受的一种关于腐败的定义方式。对“腐败”一词，美国官方特指“社会活动家、国务活动家、政治家、官员及所有公职人员利用职务之便进行的经济违法活动”。日本官方或学术界对于何谓“腐败”并未形成统一概念，一般理解为“政治家、官僚与企业经营者等拥有公权力者滥用公共权力以获取私利、满足私欲的行为”。1964年的印度《防治腐败委员会报告》中认为，“腐败包括不正当和自私地运用一个人在公共生活中拥有的公职和特殊地位所具备的权力和影响力”。国际货币基金组织将腐败定义为：“滥用公共权力以谋取私人的利益”；透明国际将腐败定义为“公共部门中官员的行为，无论是从事政治事务的官员，还是从事行政管理事务的官员，他们通过错误地使用公众委托给他们的权力，使他们或亲近于他们的人不正当地、非法地富裕起来”。世界银行及其他一些多边组织将腐败定义为：“为私人目的而滥用公共权力”。
2．从市场取向的角度定义。该学说从经济收益的角度将腐败视为，“官员将所掌握的权力进行一种经营活动，尽量扩大权力所带来的收益，由此而导致的寻租活动就是腐败”。
3．从公共利益的角度定义。该理论从行为后果的角度将腐败看作是，“担任公职的人员，为了特殊利益（个人的、家庭的和小集团的利益）而对公共利益或共同利益的损害”。德国内政部对腐败的定义是：“腐败被理解为对于官方职务、经济职权以及某一政治授权的滥用，这种滥用可能是由于他人的诱导也可能是出于自身意愿，但都是为了自己或第三方能获得利益而使公众利益或企业利益蒙受损失或陷于可预料的不利状况。”
4．从公共舆论的角度定义。从公共舆论的角度确定公职人员滥用公共权力的行为是否属于腐败的范畴，比较有代表性的观点：一是主张以“多数公民的意见”来判定公职人员滥用公共权力的行为是否为腐败行为；二是主张以“公众与公共官员判断的相互作用”作为判断标准，并将滥用权力所导致的结果分为“黑色腐败”（为大多数社会成员所不容并要求处以刑罚），“灰色腐败”（介于“黑色腐败”和“白色腐败”之间，不同的社会集团对之持不同态度）和“白色腐败”（大多数社会成员能容忍，不支持对之予以惩罚）。法国“预防贪污腐败中心”在2001年度的报告中将腐败定义为，“以谋取私利为目的滥用公共或社会权力或不公正的决策行为。”
值得一提的是，在英国使用频率最高的词是“欺诈”，其覆盖范围比单纯的“腐败”要广泛得多，英国政府设有“反欺诈局”而不是“反腐败局”。英国财政部将“欺诈”定义为：“利用欺骗手段，旨在获得某种好处、避免某种义务或对另外一方造成损失”。英国财政部每年发布年度“反欺诈报告”。
综上所述，腐败是公共权力主体利用职权，违背社会政治规范，通过各种途径和手段谋取私利（包括个人或小团体利益）的行为和现象。无论从什么角度来对腐败进行阐述，其核心内容基本相同，即腐败的主体是掌控公共权力的人，腐败的目的是获取个人的、家庭的或小集团的利益，腐败的手段是假公济私。
二、关于腐败的范围和程度
1．依据外延的大小，腐败有广义和狭义之分。广义的腐败包括经济腐败、政治腐败、生活腐败等。狭义的腐败，专指国家公职人员违反纪律、法律和道德规范，滥用职权，谋取私利的行为和现象，即以权钱交易为核心的腐败。领导人以增加权力或财富为目的而滥用受委托的权力，则是高度腐败的表现。这种腐败不一定涉及金钱交换，而可能采取“影响的交易”或通过许诺以获得政治和资金支持。这种腐败涉及政治领导人任职前、任职期内和离任后的各种犯罪和非法行为。一般关注的腐败主要是狭义腐败。
2．依据影响程度的深浅，腐败又可分为一般性腐败、扩散性腐败和制度性腐败。一般性腐败是小规模、小范围的腐败行为，没有扩展开来，对社会的危害面也比较窄，可以受到反腐败机构（包括法律制度、会计和审计制度、预算、竞争性采购和公民监督）比较有效的控制。一般性腐败扩展开来就会形成腐败的圈子，各种不同的圈子交织在一起，形成具有扩展性质的腐败，此时的腐败不再以个案方式存在，而具有连带性。制度性腐败的特点则是，往往与现行制度纠缠在一起，借助制度体系提供的便利条件，具有极大的社会危害性，监控机构和反腐败斗争往往难以短期取得成效，是当今世界各国反腐败斗争最艰巨的任务。秘鲁前总统腐败案是近几年拉美地区少见的大案，涉案金额达6亿美元。在他当政的10年中，秘鲁在政治权力中已经产生了一些重要的机构空间，而这些空间是与再次取得总统职位和非法致富联系在一起的，参与腐败的成员组成了一个腐败网络，几乎涉及司法、政治、军队、海关等所有重要领域。
三、对于腐败行为的界定
各国历史、文化背景、经济社会发展水平虽然不同，但总体上各国对腐败行为的界定均具有以下特征：
第一，腐败行为的主体是公职人员。公职人员传统上是指国家政权机关的组成人员和工作人员。但是近年来，国内外腐败主体有扩大化趋势，包括其他与公共事务相关的部门和机构的人员。第二，腐败行为的主观目的是谋取私利。指公职人员在主观上有追求和收受私利的故意。
第三，腐败行为的实现手段是利用职权。公职人员利用掌握权力的有利地位，违反职务上的义务要求，把手中的权力运用于私利的目的，使权力脱离了法律和道德规范的轨道，陷于没有规范依据的状态。
第四，腐败行为的客观后果具有危害性。腐败行为构成对公共权力关系和其他受法律保护的社会关系的侵害。
世界各国的腐败现象形形色色，各国对腐败行为的具体界定也不尽相同。从行为内容来看主要有4类，即：贪污贿赂、滥用征税权、卖官鬻爵和敲诈勒索。
美国官方界定的腐败行为主要是各种贿赂。在美国反腐败刑事法律中，贿赂公务员、贿赂证人、公务员受贿、证人受贿、非法收受报酬、从事有损政府的事务、假公济私、收取来自非政府的报酬、营业上受贿、容许或援助脱逃、滥用职权、利用职务上知识投机或赌博、涉外贿赂、内部情报交易等，均被界定为腐败行为。
日本典型的腐败行为有非法收受政治资金、贪污渎职、行贿受贿。日本《刑法》中对“贿赂罪”的规定最为详尽，包括单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、赠贿罪等，后又新增了“斡旋获利罪”。
英国关于“欺诈”行为所涵盖的范围包括：欺骗、贿赂、伪造、敲诈、腐败、盗窃、隐瞒、贪污、挪用、合谋等。其中，盗窃是指以不诚实的方式占有他人财产，包括挪用或滥用资产、基金或现金；贿赂和腐败是指提供、给予、要求或者接受某种利诱或报酬，旨在对某一机构及（或者）其人员或官员的行为造成影响；“合谋”则是指任何人通过煽动、教唆、策划或者帮助等方式试图从事“欺诈”行为。英国财政部认为，盗窃、做假帐、贿赂和腐败是政府部门三种最主要的欺诈行为。
法国将公职人员选举舞弊、行贿受贿、挪用公款、收受回扣、徇私舞弊等违法行为视为腐败。如政党非法集资，贿选，在全国大选或地方选举中舞弊；滥用职权，收受贿赂，挪用公款，徇私舞弊；在公共采购、公共工程招投标、工程监理和验收等环节中接受佣金、回扣等，利用内部信息进行交易，为私人谋取好处；贿赂国际组织和跨国公司工作人员，洗钱等。
德国不仅视行贿、受贿、贪污等严重违法行为是腐败，而且视公私不分等小的行为也为腐败。在德国公众心目中除了触犯刑法的严重腐败行为外，一些小的行为也都属于腐败行为，如公车私用、将“免费里程”作为私用等，而且这些行为有的已经或正在准备列入联邦或州的行政人员管理条例中。
智利将公职人员行使职责过程中的不守法和违反规章制度的行为都列为腐败犯罪。如权力的盗用（包括滥用职权和权力僭越）、互相推诿勒索、伪造公文、文件管理不诚实、违反保密要求、贿赂、妨碍和违抗命令、拒绝提供协助和无故离岗、人员滥用、非法任命、与公共官员要求不相符的交际、专用信息的不当使用、盗用公共财产（包括资金转移、未经受权的分配、拒绝支付或交付）等。
阿根廷将公共部门的腐败行为区分为10种方式，并界定为13种腐败犯罪。如欺诈、贪污公款、滥用权力、欺骗性管理、不相符的谈判、违反公职人员的职责、违法结盟、非法收缴（征税）、伪造公文、不正当致富、包庇、行贿受贿、宣誓证词的数据有误等。
秘鲁将行贿受贿、勒索、盗用公款、非法致富、受权力影响的交易、贪污基金等界定为腐败行为。
2008年11月20日 最高人民法院 最高人民检察院
关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见:
一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百；六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。
二、刑法第一百六十三条、第一百
六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取
利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人
谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物
以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:
利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
四、对国际社会腐败概念及其行为界定的几点看法
1．腐败现象具有历史性。腐败并非是一个永恒的范畴，它有一个产生、泛滥和消亡的过程。腐败是一个古已有之的社会现象，人类社会自出现公共权力后，也随之产生了公共权力行使中的不规范行为，当这种不规范行为超出一定界限，即对社会有机体造成破坏时，腐败问题便出现了。在社会生产力得到充分发展、社会财富出现极大涌流、社会成员的综合素质得到全面提高、公共权力与社会完全结合之时，腐败就会逐渐消失。只要存在公共权力与社会相对分离，腐败就会一定程度地存在。但是，在人类社会发展的不同历史时期，在经济、文化发展状况特别是社会性质不同的国家和地区，腐败的具体内容和表现形式也有较大的差异。
2．腐败高发具有规律性。腐败的扩展蔓延，大多发生在社会制度更替期和体制转型时期。当今世界处于转型期或转轨期的国家，也大多有腐败扩展蔓延的经历。之所以如此，主要原因在于，政权更替期和体制转型期，也往往是制度最不健全，管理最不协调的时期，腐败分子有空可钻。拉美国家处于社会转型期和制度结构的调整期，大多数国家的腐败都是制度性腐败。
腐败和占有社会资源的多寡有着密切的联系。在一些优势资源集中、拥有较大资源分配权的行业和部门，也是产生腐败行为、出现腐败问题的多发易发地带。从各国情况来看，腐败现象主要发生在公共权力部门，特别是手握实权的部门，如交通、能源、通讯等战略性部门和公共采购、城建、重大工程、社会保障等公共事业机构。
行为界定 篇6
关键词：受贿罪 合作投资 民事关系
【基本案情】
2007年7月至2012年5月，被告人严厚全担任舟山市海洋与渔业局外经外事处处长，主管远洋渔船船网指标的初审以及远洋渔船造船补贴、柴油补贴的初核与发放等远洋渔业相关事务。2009年至2012年，被告人严厚全为王忠合、徐胜军、陈卫清、乐成伟4人在建造、运营远洋鱿钓船时提供帮助，并由上述四人替其出资人民币58万元，以其侄子严辉名义合作投资，占10%股份，并约定以经营利润冲抵出资款，案发时已经冲抵人民币9万元。2011年至2013年，被告人严厚全与孙惠明合作投资开办海大远洋渔业公司，严厚全占公司49%股份，其应当出资的人民币392万元由孙惠明垫付，约定以经营利润冲抵出资款，并出具了借款协议，案发后严厚全伪造还款协议，将自己以1分利借给孙惠明的392万元算作向孙惠明的还款，案发时公司尚未盈利。
【判决结果】
2013年12月20日，舟山市人民检察院以严厚全犯受贿罪向舟山市中级人民法院提起公诉。2014年10月15日，舟山市中级人民法院一审认定严厚全受贿人民币450万元，判处有期徒刑11年，并处没收财产人民币20万元。2015年3月4日，浙江省高级人民法院二审维持原判。
【争议焦点】
（一）严厚全的行为是合作投资还是受贿
第一种意见认为，严厚全与王忠合、孙惠明等人之间是正常的民事经济关系，王忠合、孙惠明等人为严厚全垫付出资款是股东之间事先垫资、事后扣回的一种借款行为，既非干股，更非受贿。
第二种意见认为，严厚全作为国家工作人员，利用其管理远洋渔业相关事项的权力为王忠合等人提供帮助，并由王忠合等人垫资进行所谓的经济合作应当属于受贿行为。
（二）严厚全的受贿数额如何认定
第一种意见认为，王忠合等人为严厚全垫付的出资款约定以利润进行冲抵，在利润冲抵之前严厚全应当属于犯罪未遂，所以严厚全的受贿数额只应当认定已经冲抵的人民币9万元。
第二种意见认为，王忠合等人为严厚全垫资行为发生时，受贿犯罪行为已经完成，以经营利润冲抵出资款只是对受贿孳息的处分，不影响对受贿性质、受贿数额的认定，应当认定严厚全受贿人民币450万元。
（三）严厚全向孙惠明出具的借条是否影响犯罪的认定
第一种意见认为，严厚全向孙惠明出具的借条具有约束力，表明两者之间是正常的民间借贷关系。
第二种意见认为，严厚全虽然向孙惠明出具了借条，但是借条只是具备形式要件，并无真实的约束力，只是严厚全伪装犯罪行为的手段。
【裁判理由之法理评析】
（一）严厚全的行为应当认定为受贿犯罪
第一，表面上的民事关系。民事法律关系的本质是人身关系和财产关系中的平等人格关系，也就是具有平等人格的双方自由支配自己的意志，而发生的不违反国家强制性法律规定的经济财产关系。在本案中，从表面上看严厚全与王忠合、孙惠明等人之间只是简单的合作和合作开办公司形式的民事法律关系，只是严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的特殊约定，也就是严厚全并不实际出资而是由王忠合、孙惠明等人垫付严厚全的出资款，并且约定严厚全偿还垫付出资的方式是通过经营利润来冲抵，使得严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的民事法律关系与普通的民事法律关系相比具有了一定的特殊性。总的来说，严厚全与王忠合、孙惠明等人的合作属于只享受盈利，而不承担风险的合作，属于典型的只享受权利而不承担义务。从民事法律角度来看，只享受盈利而不承担亏损的民事合作并不被民事法律所禁止，也就是并不违反法律的强制性规定。但是，严厚全此种有利地位的获得是由于其国家工作人员的身份才取得的。
第二，实质上的受贿行为。《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。受贿罪本质上就是一种权力和利益的交换，国家工作人员通过国家赋予的权力，可以为他人谋取利益，从而在双方的关系中处于一种优势地位，这种优势地位，使得国家工作人员可以以为对方谋利为条件索取他人的财物或者收受他人的财物，从而损害了职务的廉洁型。
结合本案，以及前面对于严厚全与王忠合、孙惠明等人合作关系的分析，严厚全与他们之间建立起的关系是严厚全利用其担任舟山市海洋与渔业局外经外事处处长的职务权力帮助在经营等方面帮助王忠合、孙惠明等人，并以此作为条件与王忠合、孙惠明等人建立不出资的所谓“经济合作”。这样严厚全与王忠合、孙惠明等人之间形成民事法律关系的基本条件也就是平等人格关系已经不复存在，完全是严厚全依靠其职务权力形成优势地位而帮助其在与王忠合、孙惠明等人所谓的“经济合作”中处于不败之地。严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的合作已经失去了民事法律关系的本质，已经超出的民事法律关系调整的范围。结合刑法关于受贿的法律规定，严厚全与孙惠明的合作，属于国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件，应当认定为受贿罪，结合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，属于典型的合作投资型受贿，只是通过用利润冲抵出资款的形式为犯罪行为披上了民事经济合作的外衣。
（二）严厚全的受贿数额应当认定为人民币450万元
犯罪的未遂形态依据犯罪行为是否实行终了分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂主要是指两种情况：第一，犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为已经实行终了，因而停止了犯罪行为，但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态；第二，犯罪分子对完成犯罪行为所必要的犯罪行为已经实行终了这一点并没有发生错误认识，但是行为实行终了距离既遂还有一段距离，在实行终了之后达到既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有得逞。[1]具体到受贿罪，笔者认为评价受贿罪是否既遂的最为重要的标准就是受贿人所期望的财物利益是否已经实际取得、控制或者占有，这种取得、控制和占有并不受民法中关于所有权取得要件的约束。
结合本案的实际情况，严厚全所认为的必要的犯罪行为已经完成，王忠合、孙惠明等人为其垫资之后其已经实际占有了价值人民币450万元的股份，是否按照约定用利润进行冲抵并不影响严厚全对人民币450万元股份的控制权。而且严厚全与王忠合、孙惠明等人约定的用利润冲抵垫资款的，只是严厚全对受贿孳息的处置，并不影响对受贿性质和受贿数额的认定。据此，笔者认为，应当认定严厚全受贿人民币450万元。
（三）严厚全向孙惠明出具的借条不影响受贿罪的认定
严厚全向孙惠明出具借条是其对自身受贿行为的掩盖手段。首先，严厚全用利润冲抵孙惠明垫资款这一本质事实未改变。严厚全在案发后伪造还款协议，将以1分利借给孙惠明的人民币392万元算作偿还孙惠明的垫资款，由此来看，严厚全并无真实出资和归还借款的意图。
注释：
行为界定 篇7
笔者认为, 消费者其他所有的权利应该都是基于知情权而派生的。当然并不是说其他权利不重要, 就字面来看人身权、财产权似乎要比知情权更为重要, 处于更高位阶的权利。但这样就忽略了一个问题, 在消费领域, 自然人不仅仅受到公法中的消费者权益保护法保护, 在意思自治的私法领域, 民法也要求订约双方应该秉承公序良俗原则, 不得造成他人人身财产的侵害。因此交易双方还受到私法规范。私法在此时的职能有兜底的效果, 也就是如果该法不保护的情形下, 可以根据民法来请求保护。尽管拿公法和私法作这样的比较似乎有待商榷, 笔者只是想阐明, 该法中的其他重要的权利还是要基于知情权的。
众所周知, 《消费者权益保护法》第49条是一条著名的“双倍赔偿”条款, 该条款规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这一条款大大的增加了消费者与经营者斗争的信心, 近些年出现了大量的反欺诈运动, 消费者似乎也对此乐此不疲。[4]该条款实际上与澳大利亚的《商业法》 (Trade Practices Act) 的第52条有相似之处, 澳大利亚商业法第52条规定企业不得在贸易或者经营中实施误导或欺骗性的可能使人误解或受骗的行为。
一、王海打假案
要论述消费者的权利何时受到侵害, 当然要从著名的王海打假案开始说起, 首先我们来回顾一下王海打假的经过。王海本是山东某厂的一位业务员, 1995年, 当时22岁的王海陪弟弟来北京考试的时候不经意地接触到了消费者权益保护法, 其中著名的双倍赔偿条款使他印象深刻。随后王海先后两次从天津伊势丹有限公司购买了索尼无绳电话机5部, 每部单价为2920元, 共计人民币14600元。王海经咨询香港 (索尼) 北京分公司, 得知该商品在中国大陆未开展销售业务, 同时了解到该无绳电话均系“水货”, 且无邮电部入网许可证, 属于国家禁止销售、使用的不合格产品。1997年1月14日, 王海向天津伊势丹有限公司要求双倍返还价款遭拒绝后, 向天津市和平区人民法院递交了起诉书并最后取得胜诉。1995年12月, 中国保护消费者基金会宣布设立“消费者打假奖”, 并且奖励王海5000元。1996年开始在全国各地进行打假索赔。1996年底, 北京大海商务顾问有限公司成立, 王海任执行董事。他的第一单生意是帮广东爱得乐集团公司打假, 王海奔走10多个城市, 帮“爱得乐”取缔了40多个售假窝点。随后王海的足迹遍布各大省市的各大商场, 购买他认为是假货的商品并随后要求双倍赔偿。
王海打假的行为在国内反响很大, 学界也褒贬不一, 有学者认为王海案争议实质在于, 当消费者知道其将购买的商品是假货而仍然决定购买, 并且其购买的目的在于以假货为据进行索赔时, 他是否还是消费者。[5]所谓知假买假自然不构成真正意义上的“消费者”, 因为消费者保护法第2条规定消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务, 其权益受本法保护。而知假买假自然不属于消费者, 因为消法保护的仅仅是弱势群体, 知假买假的行为本身并没有使他权益真正受到损害。但当然也有不少学者持有赞同的观点。有人称他为“打假英雄”, 认为他的行为实为文明之举, 他以消费者和社会整体利益为义, 其打假行为有助于职业道德的建设和社会风气的净化, 提高经营者的消费者意识, 促进经营者真正重视消费者、将消费者当作上帝。
二、如何认定消费者“知道或认为”
在此不妨看一个简单的案例。
一个农村妇女A来到城市某商场, 看到一个标价为80元的LV钱包, 该妇女认为该钱包是真品, 遂花钱购买, 此时能否视为该妇女权益受到侵害呢?
如果简单地套用公式, 农村妇女知道或以为该商品是真的 (+) , 而实际上很显然买到了假的 (-) , 正负得负, 就推出了农村妇女的权利受到了侵害。
但恰恰相反, 笔者认为该妇女是没有受到损害的, 此时的论点都集中在了消费者的知情权是否受到了侵害一事。笔者认为没有, 这时不得不套用一个所谓“公众眼光”来推定农村妇女的心态, 因为就算你一口咬定农村妇女就是不知道, 那还是你“认为”, 也只是你的推定而已。消费者权益保护法规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应该双倍返还, 无可厚非。但现在无论是农村还是城市, 哪怕是一个没有任何品牌效应的钱包, 卖80元也非常正常, 从常理也可以推定得出该钱包应该是假的。经营者没有任何想骗你的想法, 同时钱包的质量也完全对得起80块的价格, 案例只假设质量合格的情况) 这就仿佛是认识错误, 因此该案应认定为知假买假, 是不损害到消费者利益的。
这个时候想必读者会提出两个困惑。第一:农村妇女以为是真的, 若一定推定为以为是假的, 是否不太合理?第二:倘若此案变成了800块的LV钱包, 是否就又要推定该妇女有理由相信了呢?莫非就以数额来认定该消费者的主观意图吗?第一个问题其实上文已经有论述了, 就像你永远无法叫醒一个装睡的人, 你不可能知道一个人的真实想法, 如果从客观推定出来了一个公众认为该钱包应当是假的, 而你一定要说该妇女就是不知道, 就是认为是真的, 那也只是你的主观臆想, 因为你不可能知道一个人是怎么想的, 你永远只能推定。至于第二个问题的答案, 当然不是以数额来认定消费者的主观意图, 但不可否定数额是一个很重要的参数, 在此来假设如果钱包变成了800元以后, 是否就应该认定为该妇女有理由相信钱包是真品呢?笔者的答案是肯定的, 但跟和“农村妇女”已经没有关系, 哪怕是个从小在城市长大的人, 看到800元的价格, 结合商家所谓的“原厂”、“展览品”、“第一手货源”等信息, 我们从公众眼光来看此问题, 消费者必然是很容易相信该钱包是LV的。你要相信法律不外乎人情, 谈问题始终要从公众眼光出发看待。即便我们将所有条件都抛开, 再看此案, 80块的钱包对于现在社会来说是正常的, 因此确实不应该就此认定了消费者权益是受到了侵害的。如果此时消费者受到了实质性损害, 比如钱包材料有毒, 质量极其糟糕等, 前文已述, 我们直接套用霸王条款就行了, 根本无需认定消费者主观与客观, 直接就可以认定权利受到了侵害。而抛开其他条件来看后者, 800块的钱包对于社会公众来说是不便宜的, 因此只要是假的, 哪怕质量没有问题, 其本身也可以认为消费者受到了实质性损害。因为他买的不仅仅是个质量好的, 而是质量好的LV, 而这个价格很容易给他造成迷惑。
然后我们再来谈一下“霸王条款”的问题, 所谓霸王条款, 就是只要出现了无论什么情况都会认为权利是受到了侵害的 (即便不是消费者权利, 但权利终究是受到侵害的) 。比如买的热水器爆炸了, 此时完全就不需要认定什么主观客观了。当然所谓的实质性损害不是指身体上的损害, 打个简单的比方, 消费者去LV的店里买了条鳄鱼皮的皮带, 该皮带从原材料、加工到销售都是严格进行的, 也就是说这条皮带就是LV的。而如果他买来后发现并不是鳄鱼皮的, 可以认为他受到了实质性损害, 自然不用考虑主观客观了, 他的权益就是受到了侵害, 因为他要的是“鳄鱼皮”。
三、结语
前文已论, 如果单纯地套用公式来看, 王海属于典型的知假买假, 负负得正, 其权益是没有受到侵害的。但我们再最后进行一次推定的过程, 一个索尼的无绳电话, 不同的型号价格不同, 如果单从索尼无绳电话而言, 2920元的价格是相对正常的, 笔者在索尼的淘宝官方旗舰店也曾买过3000元左右的索尼无绳电话, 此时王海只是怀疑“有可能是假的”, 没人能够推定他坚信是假的。因此推定也只能认定他认为是真的, 起码很有可能是真的, 因为无论谁去买都会认为有可能是真的。此时买到了假货, 套用公式“正负得负”, 因此自然应当认定消费者权利是受到了侵害的。
摘要：《消费者权益保护法》第一条就明确说明了该法的立法宗旨是为了保护消费者的合法权益, 维护社会经济秩序, 促进社会主义市场经济健康发展。该法自1993年10月颁布以来, 得到了民众积极的反响, 从1996年的统计数据来看, 全国各级工商行政管理部分受理的消费者投诉案件达到425008件, 是十年前的75倍。但在实践中经常会出现一些很有趣的现象, 例如王海打假案, 所谓的“知假买假”究竟能否属于消费者, 是否侵犯了消费者的权益在学界都是争议的对象, 文章旨在结合简单的数学公式来界定“消费者”的权利。
关键词：消费者,消费者权利,知假买假
参考文献
[1][2]狄丽媛.对<消费者权益保护法>中消费者的界定[J].法制园地.2007 (2) :151-152.
[3]张大亮.对<消费者权益保护法>中消费者的界定[J].中国商界.2008 (5) :169.
[4]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律.2002 (2) .
行为界定 篇8
一、非法占有目的的内涵
在刑法理论上, “非法占有目的”通常被作为取得型的财产犯罪 (贪污罪本质上也是一种财产犯罪) 的构成要件。国内外刑事法律及相关法学理论对“非法占有目的”概念的界定并不是很清晰。单单从字面来看, 可以理解为非法掌握、控制财物的目的。而国内外部分学者更倾向于在字意的基础上设定一些特定含义。
国内外刑事法律及相关法学理论对“非法占有目的”概念的界定并不是很清晰。在大陆法国家, 对“非法占有目的”主要有“排除权利者的意思”说、“利用处分的意思”说和折衷说三种不同的理解。①日本司法实践和理论界更认同第三种观点。②我国刑法学理论界对“非法占有目的”也没有明确的界定。有的学者倾向于从字面含义来理解“非法占有目的”。③有的则持排斥权利者说④。还有的则赞同折衷说。⑤
从我国刑法关于集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗以及恶意透支等行为的规定来看, 我国刑法中的“非法占有目的”的含义接近于“非法所有目的”, 也就是非法排除权利人而对财物进行占有、使用、收益或处分的意图。“非法占有目的”因此也具有区分贪污罪和挪用公款罪的功能。
需要指出的是, “非法占有目的”中占有的主体, 不单单包括行为人自己, 也可以是其他自然人或者单位。而有些人将非法占有理解为非法占为己有, 甚至认为需要行为人从中获得利益, 这显然是错误。刑法规定以非法占有为目的为构成要件, 主要是为了凸显违法行为对合法权益的侵犯程度。但不论是行为人本身, 抑或是第三人, 排除合法权利人的非法占有都是对合法权益的侵犯, 都显现一定的侵犯程度。而法律和司法实践对犯罪行为的定罪与量刑也是从犯罪行为对合法权益的侵犯程度来考量的。
二、单位行为与非法占有目的认定
对于如何认定贪污罪所要求的“非法占有目的”, 目前在理论和实践都没有明确的标准, 由此导致在实践中对某一具体行为是否具有非法占有目的产生较大分歧。
笔者认为, “非法占有目的”本质上是人的一种主观心理活动, 它具有极大的隐蔽性, 作为犯罪目的而言, 它超过了直接故意的范围⑥, 是超过构成要件客观要素范围的主观构成要素, 不要求有与之相对应的客观事实⑦, 所以我们更多地依赖于通过对行为人当时知晓法律关于贪污行为规定的内容和后果却依然实施来分析、并一般性地推定其主观上具有贪污故意和非法占有目的, 除非有相反的证据证明。⑧
那么, 哪些情况可以帮助行为人排除非法占有目的的嫌疑呢?笔者认为, 若行为人实施的非法控制本单位的财物 (包括本单位所有的财物和本单位经营、管理的财物, 法律有特殊规定的除外) 并予以占有、使用、收益或处分的行为系单位行为, 则可以排除行为人具有非法占有目的。
单位行为, 是指公司、企事业单位以及团体的领导机构, 为了谋取本单位的利益, 经集体决策或批准后, 由其相关责任人员实施的行为。它首先体现的是单位本体意志, 是“由单位直接负责的主管人员和其他责任人员在单位本体意志的支配和指挥下实施的”。⑨单位本体意志具有以下三个属性:第一, 单位利益性, 行为的目的必须是为本单位谋取正当或非正当利益;第二, 形成有效性, 必须是经单位决策机构集体决定或者由单位负责人及其他直接责任人在授权范围内决定;第三, 内容真实性, 在单位集体决策形成单位意志情况下, 单位本体意志必须是单位决策层为单位利益的真实意志体现, “如果个人为了获得个人利益, 诱使其他决策人员产生错误认识, 即使最后形成单位决议, 也不能认定为单位意志”。⑩
单位行为包含两个重要特征, 即以单位整体名义实施以及利益归于单位。其中利益归属对认定是否属于单位行为具有重要的作用。虽然行为人在单位意志的支配和指挥下以单位名义实施了相应行为, 但当其将因行为产生的本应当归属单位的利益非法占有时, 行为性质发生了变化, 由单位行为转化为个人行为。另外一种情形是, 虽然利益归属于单位, 但因缺乏单位本体意志, 不属于单位行为, 而是个人行为。
综上所述, 如果行为人实施的刑法关于贪污罪所规定的“利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这种非法控制本单位的财物并予以占有、使用、收益或处分的行为属于单位行为, 或者行为人有理由相信是单位行为并且利益归单位的, 可以认定其不具有非法占有目的。
三、有关“贪污”所得用于公务问题的区分和处理
在实际操作中, 对于将“贪污”所得用于公务支出的行为人是否具有非法占有目的 (这里仅指形式意义上的贪污行为, 而不考虑是否具有非法占有目的及是否真正属于贪污) 这一问题, 理论及司法界均有不同观点。多数人认为将“贪污”所得用于公务并不能否定行为人的非法占有目的, 贪污性质并不因此而改变。而且, 很多情况下“公务”只是一个幌子, 其实质上是借为公之名满足个人欲望或者是为了掩盖自己的违法实事。然而, 司法机关尤其是法院通常认为如果确实用于公务支出, 则行为人不具有非法占有目的, 对此部分不予认定为贪污。可以看出, 目前司法机关的做法其实就是一种推定, 即以“贪污”所得用于公务来推定行为人没有非法占有目的, 而并不是有些学者所说的“赃款去向决定论”或“将赃款去向作为贪污罪的构成要件”。
但是, 这种推定是存在很大缺陷的。虽然事后对财物的处理是我们推定时应该考虑的因素, 但并不是全部或唯一的, 我们不能仅凭行为人将所谓的“贪污”所得用于公务支出 (即便确实能够证明用于公务支出) 的事后行为就得出行为人非法控制本单位的财物并予以占有、使用、收益或处分当时主观上没有非法占有目的的必然结论。行为人有可能是在事后为了掩盖自己的罪行或出于畏罪心理而将贪污所得用于公务支出, 这种事后行为自然不影响贪污性质, 不能否定其非法占有目的;也有可能行为人本意就是为了公务需要, 只是未经单位同意而擅自决定, 属于个人行为, 尽管最终是单位受益, 但也不能否定其非法占有目的。
因此, 对于“贪污”所得用于公务这一问题, 我们首先应该通过分析行为人实施的符合贪污罪规定的“利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”这种非法控制本单位财物并予以占有、使用、收益或处分的行为的性质来确定其是否具有非法占有目的, 从而判断其是否构成贪污罪:
1.如果行为人在单位本体意志 (包括行为人有理由相信是单位本体意志) 支配下实施了非法控制本单位财物的行为, 并将其用于公务开支, 此行为应属于单位行为, 行为人不具有非法占有目的, 因此也就不可能构成贪污罪。
2.如果行为人非法控制本单位财物的行为属于个人行为, 即使其一开始本意就是为了单位利益, 事后确实也是将非法所得用于单位的公务支出, 亦应认定其具有非法占有目的。在符合贪污罪其他的构成要件的前提下, 可以认定为贪污犯罪, 贪污数额即其非法控制的财物的全部。
3.如果行为人在实施单位行为非法控制并在占有本单位的财物 (比如套取现金建立小金库) 之后, 只将其中一部分用于公务支出, 而对另一部分出于非本单位利益考虑进行非法占有或处分的, 应认为其对后一部分具有非法占有目的, 在符合贪污罪其他构成要件的情况下按照其最后出于非本单位利益考虑而非法占有或处分的部分确定贪污数额。
摘要：刑法并未规定贪污罪要以“非法占有目的”为构成要件, 但通说及相关司法解释都认为贪污罪要以非法占有为目的, 但对如何认定“非法占有目的”却有着不同的观点。笔者以单位行为为切入点, 界定行为人控制单位财物的行为是否具有非法占有目的, 并对如何处理“贪污”所得用于公务问题提出建议。
关键词：单位行为,贪污罪,非法占有
注释
1刘明祥著.《财产罪比较研究》, 中国政法大学出版社, 2001年4月第1版:第64页.
2[日]大塚仁著, 冯军译.《刑法概说》 (各论) , 中国人民大学出版社, 2003年10月第1版:第198页.
3刘明祥著.《刑法中的非法占有目的》, 《法学研究》, 2000年第2期:第44页.
4赵秉志主编.《中国刑法案例与学理研究》第四卷, 法律出版社, 2004年9月第1版:第433-434页.
5张明楷著.《如何理解刑法中的“以非法占有为目的”》, 载于中国法院网。
6也有学者提出, 犯罪目的可分为一般犯罪目的和特殊犯罪目的, 构成直接故意内容的犯罪目的是一般犯罪目的, 不是犯罪构成要素, 而超过直接犯罪故意内容包含范围的犯罪目的则是特殊犯罪目的, 它是犯罪构成要素。此观点首见于目的犯概念的提出者陈立先生的论文《略论我国刑法的目的犯》。
7李希慧, 童伟华著:《受贿罪主观方面研究》, 载于京师刑事法治网。
8在司法实践中还有一种认定方法, 即直接证明, 也就是根据行为人的自身供述内容加以证明, 但由于行为人有避重就轻、逃避惩处的心理, 往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的, 实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。
9李桂红.《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》, 《当代法学》, 2006年第4期:第51页.
行为界定 篇9
(一)进项税额转出。进项税额转出是指企业购进的货物发生非正常损失或改变用途等原因,其进项税额不得抵扣,如果在购进时已抵扣进项税额的,需要在改变用途当期作进项税额转出处理,即通过“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”账户转入相关科目。根据《增值税暂行条例实施细则》第10条规定:下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣,应作进项税额转出处理:1.用于非应税项目的购进货物或者应税劳务;2.用于免税项目的购进货物或者应税劳务;3.用于集体福利或者个入消费的购进货物或者应税劳务;4.非正常损失的购进货物;5.非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务。
(二)视同销售行为。视同销售是指企业在会计核算时不作为销售处理,不确认销售收入,但是税法上要求作为对外销售且确认计缴增值税销项税的商品或劳务的转移行为。根据《增值税暂行条例实施细则》第4条规定:单位或个体经营者的下列行为,视同销售货物:1.将货物交付他人代销;2.销售代销货物;3.设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将其货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;4.将自产或委托加工的货物用于非应税项目;5.将自产、委托加工或购买的货物作为投资,提供给其他单位或个体经营者;6.将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者;7.将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费;8.将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。
二、增值税进项税额转出与视同销售行为的界定
(一)增值税进项税额是用来抵扣增值税销项税额的,如果不产生销项税额,进项税额就无从抵扣。上述进项税额转出的几种情况都属于购进货物改变用途或发生非正常损失等原因后,不会再产生销项税额,进项税额抵扣链条从此中断。那么,为了防止税款流失,保证增值税抵扣链条的完整、连续,应将这部分已经抵扣的进项税额转出,将其金额计入有关的成本或费用之中。所以,在界定进项税额转出时,要看是否会有销项税额产生,若没有销项税额产生,则作为进项税额转出处理。
(二)视同销售行为的项目中,可以归为三种情况:1.转让货物但未发生产权转移;2.虽然货物产权发生了变动,但货物的转移不一定采取直接的销售方式;3.货物产权没有发生变动,货物转移也未采取销售形式,而是用于类似销售的其他用途。所以,在界定视同销售行为时,具体可以这样来判断:凡是外购的货物,只有对外才视同销售,因为此时该货物已流出本企业,所有权已改变,则应视同销售行为,作“销项税额”处理。凡自产和委托加工的货物,无论对内还是对外,一律视同销售,原因有三:其一,该行为会产生增值额,应交纳增值税,避免企业因上述行为而逃避纳税;其二,保证增值税税款抵扣链条的连续性;其三,“实质重于形式原则”的具体体现。
三、增值税进项税额转出和视同销售行为的会计核算
(一)进项税额转出的核算。1.外购的货物在企业内部未改变实物形态,但改变了原来的用途。计算公式为:应转出的进项税额=改变用途货物的不含税金额×该货物的税率,即购入时实际支付的增值税。会计处理如下:借记“应付职工薪酬”、“在建工程”等科目,贷记“原材料”、“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”等科目。2.外购的货物发生非正常损失,即该货物没有改变实物形态,没有经过任何加工的情况下发生非正常损失,导致在企业内部增值税抵扣链中断,进项税额和销项税额的口径不一致。计算公式为:应转出的进项税额=∑(发生非正常损失的外购货物的进价金额×该货物的税率)。会计处理如下:借记“待处理财产损溢”、“其他应收款”等科目,贷记“原材料”、“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”科目。3.非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务,即外购的货物在企业内部虽然改变了实物形态,形成了新的另一种货物,但在未被企业领用时就发生了毁损等,其增值未被企业确认。计算公式为:应转出的进项税额=∑(发生毁损的在产品、自制半成品产成品的生产成本×生产成本中耗用外购货物(含外购材料低值易耗品和水电费等)所占比重×该货物的税率)。会计处理如下:借记“待处理财产损溢”、“其他应收款”等科目,贷记“生产成本”、“库存商品”、“应交税费——应交增值税(进项税额转出)”等科目。
(二)视同销售行为的核算。1.外购的货物在企业内部虽然未改变实物形态,但货物离开了本企业或在同一单位内部将货物从一个机构转移至不在同一县(市)的另一机构用于销售,在货物离开本企业时,按确认的价值或组成计税价格和增值税率计算销项税额。计算公式为:增值税销项税额=外购货物的不含税售价金额或组成计税价格×该货物的税率。会计处理如下:借记“长期股权投资”、“营业外支出——捐赠支出”科目,贷记“原材料”、“应交税费——应交增值税(销项税额)”等科目。2.自产和委托加工的货物,指外购的货物在企业内部改变了实物形态,形成了新的另一种货物,其价值发生了增值,无论对内还是对外,一律视同销售计算销项税额。其销项税额的计算应按该货物的活跃市场的售价或组成计税价格计算增值税销项税额,计算公式为:增值税销项税额=自产或委托加工货物的不含税售价金额或组成计税价格×该货物的税率。会计处理如下:借记“在建工程”、“长期股权投资”、“营业外支出——捐赠支出”、“应付职工薪酬”等科目,贷记“库存商品”、“应交税费——应交增值税(销项税额)”等科目。
行为界定 篇10
关键词：拐卖妇女；儿童罪；既遂；未遂；以出卖为目的
一、拐卖妇女、儿童罪概述
当今社会法治建设取得相当大的成效，人们的法制意识也逐步提高，但在我们身边仍时现拐卖妇女、儿童的犯罪行为，给社会造成了极大危害，为此，我国从1979年刑法到1997年刑法不断修改完善关于拐卖妇女儿童罪的相关规定，力求在司法实践中有力打击该类犯罪行为。1997年修订的刑法将该犯罪的客观行为规定为实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转六种行为，并要求行为人以出卖为目的。关于该罪的认定等若干问题，我国也出台了较为细致的司法解释，但是，至今仍存在很多争议问题，值得我们研究。
二、对于送养亲生子女行为的处理
（一）理论界争议焦点
在我国偏远地区的农村，如今仍然存在着很多将亲生子女送养给他人的现象，其中有的是假借送养之名出卖亲生子女的，也有的确属民间送养行为。对于上述两种送养亲生子女的行为应该如何定性，理论界仍存在很多争议，正确界定此类案件有利于减少父母出卖亲身子女的不负责行为，促使少年儿童健康成长。
（二）笔者意见
笔者认为，对于送养亲生子女的行为案，应该具体问题具体分析，不能直接推定其行为构成了拐卖儿童的行为，也不能推定其不构成犯罪。在我国偏远农村，经济欠发达，往往生育子女后，没有较多的经济能力将亲生子女养活，基于生活所迫不得不将子女送于比自己经济能力强的人养活，而这些经济能力相对较好的人又原意领养他人子女，该他人为表示感谢，给与亲生父母一些“生活费”、“感谢费”，再者一些家庭条件较好而无子女着愿意收养别人子女，这样子女可以在较好的家庭中健康成长，对于子女这样的送养与收养行为对社会是极为有利的，关于将孩子送于他人养活，或者亲生父母接受他人给予的一些“生活费”、“感谢费”是不能作为出卖为目的认定的，其客观表现应以是否对亲生子女进行作价，是否主动索要“生活费”、“感谢费”。因此，对于此类假借送养亲生子女之名出卖亲生子女的行为，理应构成拐卖妇女、儿童罪，故结合我国关于该罪名的司法解释，对于此种行为应严格界定行为人是否以出卖为目的，是否对亲生子女进行作价以及是否向收养人索要钱财，是否实施了该罪中的六种行为之一。此外，还应审查行为人将子女“送”人有何原因，收养人是否具有抚养目的、有无抚养能力，行為人是否收取了钱财以及收取钱财的多少等事实进行综合分析判断，只有这样才更有利于认定犯罪行为，惩罚犯罪，维护社会公平正义。
为进一步在法律上规范送养亲生子女的行为，我国最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾联合发布《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》，该司法解释较为细致地规定了哪些送养行为属于拐卖妇女儿童罪的客观行为，我们也可以依法判断行为人的送养行为到底是借送养之名行出卖之实还是确属民间送养行为。根据该司法解释，当事人将生育行为作为一种非法获利的手段，以出卖子女为目的进行生育的；明知对方没有抚养其子女的目的，或者并不在意对方是否有抚养的目的，收取钱财将子女“送”给他人的；收取收养人财产数额较大，明显不属于“营养费”、“感谢费”等补偿费用而将子女“送”给他人的，皆可以认为是属于出卖亲生子女的行为，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。而民间送养行为的当事人在实践中虽然会收取收养人少量费用，但本质并不是以非法获利为目的，而是由于重男轻女生育过多子女无力抚养，或者由于家庭原本就生活困难无力抚养儿女，其收取费用一般是收养人主动以“营养费”、“感谢费”等合理费用进行补偿。这种民间送养行为在我国部分偏远农村地区是比较普遍的，由于此种行为大多是为确保子女未来生活更有保障，当事人为生活所迫并非恶意为之且不会给社会造成危害，其送养行为只能接受道德评价而不应接受法律评价，因此不能对当事人以罪论处。而对于以非法获利为目的出卖子女则具有相当严重的法律后果，需没收当事人非法所得，按拐卖妇女、儿童罪进行处罚。由此可见，民间送养与出卖子女之间有一个明确的界限，这个界限就要综合考虑行为人的主观目的以及客观上收取收养人钱财的数量有没有超过合理限度等各种因素进行具体分析，从而确定行为人的送养行为是否需要接受刑法上的法律后果。
因此，综合全文，我认为拐卖妇女儿童罪尚存在很多不完善之处，我国必须加强这方面立法，并颁布与之配套的司法解释，使得此类犯罪有法可依，加大对犯罪者的惩罚力度，保护妇女、儿童利益，维护社会稳定。当前在我国司法体制改革的大背景下，我国的各项法律都会更加明晰，我国法治建设一定会取得更加突出的成就。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌.《刑法学》[M]，第五版.2011年08月.478-480
[2]达旗人民检察院，王恒娟.亲生子女送人收营养费是否构成拐卖儿童罪[J].2012年04月
[3]杨金彪.拐卖妇女儿童罪的几个问题[J].现代法学，2004年第05期
作者简介：
王景（1990.10～），女，山东淄博人，辽宁大学法学院在读研究生。