国际刑法发展论文

2022-04-15

摘要：由于冷战后俄罗斯学界对国际刑法研究不重视，目前《刑法典》中仅存有关普遍管辖权和诉讼时效的规定。但刑法典总则对缺席判决下普遍管辖权的适用、指挥责任和排除违法性理由的判断标准规定模糊，而分则的犯罪体系过于粗略和封闭，没有规定反人类罪和非武装冲突中对战争手段和方法的使用等，需要根据“日内瓦公约”和“海牙议定书”予以重构。下面是小编整理的《国际刑法发展论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

国际刑法发展论文篇1：

论国际刑法中的“大国一致”原则

摘要：在国内学术界，关于国际刑法基本原则的研究，一般以传统国内刑法的基本原则为基本框架展开，很少有学者论及“大国一致”原则。在国际政治及联合国机制的共同作用下，国际刑法中罪名的形成可以不受国内刑法中罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不溯及既往、一事不二理等原则的限制，某行为是否入罪、是否审判、管辖权如何分配的依据只是国际社会尤其大国对特定行为的态度表示。本文分析并论述了“大国一致”这一特有原则作为国际刑法基本原则的基本依据、演进脉络及具体作用。

关键词：国际刑法；“大国一致”原则；国际犯罪

收稿日期：2013-03-04

作者简介：于飞（1983—），男，辽宁本溪人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法；李蕾（1985—），女，江苏徐州人，复旦大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法。

关于国际刑法，国内学界一般将其看成是国内刑法问题向国际法的延伸。到了近现代，国际刑法出现了新的趋势，即犯罪本来是在一个国家实施的，但随着犯罪的跨国化、国际化趋势不断蔓延，犯罪行为涉及到国际社会中的多个主权国家，与犯罪行为的发展趋势相反，国内学界和实务界对国际犯罪的犯罪行为进行研究的基本原理、基本理论却没有发生根本变化。在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。因此，国际刑法不等于简单地国际法加刑法，而是有着自身特殊的原则与特点，“大国一致”原则就是国际刑法中最具特殊性的原则之一。

一、国际刑法中“大国一致”原则的存在依据

之所以国际刑法中“大国一致”原则可以存在并发挥作用，核心问题在于国际刑法与国内刑法的本质区别。国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为、对一系列特定行为所表现出来的基本态度。国际刑法的上述性质、特征决定了该学科实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。因此，在国际社会中，国际罪行的确立、管辖权的分配、刑事审判的推动，往往受到“大国一致”原则的支配和约束。

（一）国内刑法的本质属性

从本质上讲，国内刑法的社会功能和本质特征与道德规范和宗教规范相同，都属于行为规范。不同之处在于，国内刑法实际是一个社会在长期共同生活中，为了维持这个社会最基本的运行秩序，为了保障社会最低的伦理道德准则的有效性和权威性而设置的一种确定人的最低行为标准的行为规范。这就是刑法的第一个特征，即行为规范。社会设定一个最低的道德规范，设定一个最低的宗教规范，同样也设定了一个最低的法律规范。如果不遵守上述规范，在宗教领域内就形成宗教罪孽，在道德领域内就形成反道德行为，在刑法领域内就构成犯罪行为。这是刑法的第二个特征，即裁判规范。在长期的社会发展过程中，国内刑法的行为规范的职能逐步退化，裁判规范的功能越来越强大。例如，当今社会，我们一般不会考虑某行为为什么会脱离刑法的要求构成犯罪，我们只考虑该行为是否触犯了刑法。也就是说，为什么触犯刑法已无关紧要，是否触犯刑法才至关重要。即，甲为什么偷乙的钱无关紧要，甲是否偷了乙的钱才至关重要。所以，经过长期演变，到了当代社会，国内刑法已基本上处于裁判规范，用刑法的方法来遏制人的行为，维持社会秩序及最低的道德准则已经不是刑法的职能了。

（二）国际刑法的本质属性

国际刑法中的国际罪行，本质上是国际社会为了共同谴责国际社会所不能容忍的行为而形成的主权国家的一致意见。也就是说，国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为或对一系列特定行为所表现出来的基本态度。这种基本态度可以完全不受传统的国内刑法基本准则的制约。也正因如此，在国际刑法当中，罪和罚是不成比例的，在国际刑法中形成一个罪名可以不受国内刑法的传统的、基本的原则限制，仅仅只是国际社会对一种或一系列特定行为的一种态度的表示。有鉴于此，若将国际法加刑法看成是国际刑法的主要特征，一方面会产生大量认识偏差；另一方面，要么忽略了国际罪行的主要特征，要么强化了国际刑法的裁判作用。

此外，国际刑法不是传统国内刑法能够涵盖的，它不以国内刑法目的、刑事政策目的为原则。国际刑法实际上只有单纯的惩罚目的，它从来不把惩罚作为一种刑事政策，这是它同国内刑法完全不同的一个区别。例如，二战结束后，纽伦堡审判确定的原则就是被指控在二战中犯有战争罪行、种族灭绝罪行的罪犯不受追诉时效的限制，这意味着国际刑法永远要惩罚特定犯罪人。传统国内刑法设立了很多限制惩罚的条件，如追诉时效、行刑时效，而国际刑法从未设置此类制度。再如，1992年发生的前南地区种族冲突问题，联合国成立了一个前南国际刑事法庭追究，米洛舍维奇死了，卡拉季奇2008年被抓，审判、惩罚他已经没有任何意义。况且，在波黑地区的种族冲突是非难辨，但既然已经形成了国际准则，除非准则被撤销，国际社会就一定要一直贯彻下去。所以，卡拉季奇当心理医生后被人举报，最后前南法庭发出通缉令抓获卡拉季奇。审判消耗了大量的司法资源，没有任何政策价值，唯一的价值就是阐明一种立场——国际刑法必须惩罚国际罪行。

笔者认为，国际刑法实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。国际刑法最重要的原则实际上不是原则，反而是破坏传统国内刑法原则的原则。也就是说，在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪行等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则实际上在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。纽伦堡审判确定的重要的准则之一就是：法律可以追究既往。因为二战结束以后，战争罪、反人道罪、反和平罪和种族灭绝罪四种罪行的刑事责任的法律依据是都由1945年联合国决议颁布的，如果把联合国决议看作是国际法的渊源，那么事实上它追究的罪行的时间都在决议生效之前，所以它是用事后立法的方法来追究刑事责任的，这很显然是追究既往的做法。

究其原因，国际刑法既不解决主权国家之间的权利关系，又不研究国际刑法与国际犯罪之间的政策目的，其实际上仅解决国际社会当前发生的、在国际社会中不能容忍的、触及国际社会共同利益的危害行为的一种权益之计和应对措施。因此，国际刑法在如此的国际社会环境中形成了独有的研究方法，这种研究既不是国际法的也不是刑法的。本文所探讨的，就是国际社会依据什么来界定某种行为是国际罪行，从而需要受到惩罚。

二、国际刑法中“大国一致”原则的发展演进

（一）联合国创立之初的“大国一致”原则

“大国一致”原则的提出，是联合国考虑到国联失败前车之鉴的基础之上设置的。国联实行“全体一致”原则，大会的决议，除盟约特别规定者外，均需全体一致通过。作为国联的重要倡导者之一的美国，国联的教训给其带来的不仅是教训，更是启发和经验。联合国设立“大国一致”原则主要基于三个方面原因：一是吸取国联教训；二是美国为了领导战后世界，对“大国一致”原则的竭力推动。需要指出的是，联合国建立初期，美国对于“大国一致原则”的提倡和支持，既为了提高联合国的权威，同时也为了保护本国利益；三是二战的国际局势对于推动该原则的建立起到了极为重要的作用。当时的国际社会形势要求，只有各大国实现合作才能战胜法西斯，并维持国际社会和平，“大国一致”原则对于协调大国行动、避免冲突、维护国际社会整体利益具有重要作用。

所谓“大国一致”原则，就是常任理事国对程序问题以外的一切实质性问题有否决权，即“五大国一致”的原则。说到底，“大国一致”原则的思想观念，就是小国的利益可以忽略不计，因为小国对整个国际社会共同利益的影响不大。可以说，大国一致也就是战胜国一致。所以，至今形成的格局就是二战战胜国中的大国主导联合国，安全理事会中的5个常任理事国就是在二战期间主要的战胜国：美国、英国、法国、中国、苏联。具体讲，目前国际秩序就是15个国家决定，5个国家是安理会常任理事国，10个国家是安理会非常任理事国。实际上，就是英美法俄中这5个常任理事国起决定作用，由安理会常任理事国提案，再经安理会15个国家表态。但实质上，在各国表态投票之前，各个国家之间经过政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交联合国全体大会表决。尽管自60年代起，广大发展中国家大批加入进联合国并在其中发挥着越来越重要的作用，但这并未从根本上、也很难从根本上改变该原则对联合国的决定性影响。

（二）“大国一致”原则向国际刑法领域的渗透

在国际社会的“无政府”状态下，鉴于各国的法律制度明显不同，加之意识形态上的差别，各主权国家很难形成对待国际犯罪行为绝对一致的价值观念和判断准则。这就导致国际刑法的一系列准则被“灵活使用”。所以，在缺乏明确“大国一致”态度的事项上，国际刑法的原则都有例外，都有被破坏的可能性，因为国际刑法不是一个独立、统一思想体系下的产物。以引渡为例，“政治犯不引渡”的问题就被“灵活使用”：不想引渡甲的时候甲就是政治犯，想引渡甲的时候甲就是非政治犯。同样，国际刑法反对审判政治犯罪，但是改换名目，审判政治犯罪的可能性仍然存在。

在各类涉及对某一行为规定为国际犯罪的联合国公约、联大决议的审议过程中，在联合国有关国际和平与安全的决策过程中，尽管联大、秘书长在掌握信息、判断形势方面均有主动权，在提出政策选择方面，联大拥有广泛的建议权，但最终确定政策目标和方案的权力集中在安理会，特别是常任理事国。这是由联合国诞生的背景和运行的基础决定的。国际关系史表明，国际社会中发生的具有划时代意义的事件往往是大国之间相互角力的结果。联合国的创建从一开始就是大国意志的体现。也就是说，联合国从一开始就打上了大国关系的烙印，联合国诞生过程中的每一阶段性成果无不体现着大国之间的竞争与合作。但有一类特定行为严重侵犯国际社会整体利益，世界各国无法容忍，却又是必须加以制裁的，诸如战争罪、侵略罪、种族灭绝罪、计算机犯罪、全球性的腐败犯罪等跨国、国际犯罪行为。这些具有极大社会危害性的行为绝不是一个主权国家能够解决的问题，这些犯罪现象在整个国际社会中却又必须要解决，所以国际社会在上述领域内必须协同一致，必须形成一个鲜明的共同态度。这个共同意志形成的核心，也是特定行为入罪的关键——“大国一致”原则。

总的说，国际刑法实际上就是大国为主导的、全球大部分国家的共同一致的想法，这个共同一致的想法就是大国一致强行推行，其中必然存在妥协与强迫。

（三）国际强行法概念的建立、巩固、昌盛进一步推动了特定跨国、国际危害行为的入罪

国际法中存在着软法和硬法的差别。所谓软法，实际上就是无法改变的、法的最基本的准则，大家都自愿接受的规范，例如国际习惯法规则；所谓硬法，实际上就是国际法上的强行法。笔者认为，其强制力的效力依据在于大国一致的藐视和强迫。也就是说，大国通过藐视否定了一部分国家的主张，这才是国际强行法的本质。《维也纳条约法公约》规定：“就本公约而言，国际法强行规则是指列国国际社会作为整体接收并承认为不得背离，且只能发生在后而具有同样性质的国际法规则予以更改的规则。”“一般国际法新强行规则发生时，与该规则抵触的任何现行条约成为无效并终止。这意味着国际社会存在某些从根本上具有强制性的法律规则。”[1]（p37）正如美国国际法学者亨金教授所说：自第二次世界大战后，国际法制度已经发展出“强行法”的概念，即国际法承认若干具有最高法律性质，连条约或习惯法也不能改变的强行规则。[2]这类强行法规范包括《联合国宪章》第2条第4款规定的禁止一国对他国使用武力，以及国际社会普遍承认的禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易等规范。强行法规范着国家主权和主权国家，对应着国际法上所谓的“国家对所有人的义务”。

在权利层面，国际强行法否定绝对主权，维护国际社会共同利益。随着全球一体化进程的发展和国际融合的意识带动着国际公共秩序的大背景、大气候的形成，国际社会本位的理念逐步得到认同。在此理念下，主权国家不可为所欲为，特定行为必须受到限制，例如灭种、奴隶制和奴隶贸易、海盗、战争罪行等。换言之，无论主权国家是否签订相关条约，此类行为均被严格禁止，因为这些行为被侵犯的利益属于国际社会整体利益，不容任何主权国家以绝对主权的观念进行侵犯和破坏。在义务层面，国际强行法为主权设定对应义务，为主权设定边界。随着国际社会交往日益深入、紧密和复杂，其中有些问题，例如环境保护、战争犯罪等问题涉及的不仅仅是简单的、有限的一两个国家的利益冲突与协调，很多国际问题关系到所有国家的利益，为了保护这些共同利益，单个国家对国际社会承担着一般性的义务。①

一般来说，国际法框架内国际强行法的确立、稳固和昌盛，为国际刑法中危害国际社会的行为奠定了基础、扫清了障碍、提供了动力。国际强行法特别禁止的行为，在国际刑法领域内想获得联合国通过进而入罪，困难不大。

三、国际刑法中的“大国一致”原则在国际刑事司法中的作用

无论是从《联合国宪章》的规定还是联合国战后50年的经验来看，“大国一致”原则都是联合国安全机制最主要的运行规则。在国际刑法领域内，确定国际犯罪从未有过立法性的政策，导致某些种类的个人行为犯罪化的国际立法进程以偶然的方式发展而来，其间并不存在一以贯之的国际犯罪的概念和标准。在国际刑事司法领域，大国一致原则同样扮演者重要角色，发挥着极为重要的推动作用。

（一）“大国一致”原则是界定国际犯罪的主要驱动力

界定国际犯罪难题的本质在于国际刑法的国际习惯法规则渊源的模糊属性与当代国际刑法理论强调的罪刑法定主义的要求之间相互矛盾。

国际犯罪也即“违反国际刑法规范中的规定可能影响人类的和平及安全，悖反人类基本价值观”的行为，并且认为“该行为也可能是国家行为或国家政策支持的产物”。[3]总之，对于国际犯罪的本质特征，学界公认的观点是，相应的行为已经具有明显而严重的国际危害性，对整个国际社会的和平与安全、人类的生存与发展造成了严重危害或威胁，而世界上绝大部分主权国家都积极希望加以遏制的严重行为。[4]（p13）此外，关于国际犯罪，西塞罗将其称为“全人类的敌人”。[5]（p96）

然而，“世界上绝大部分主权国家都积极希望遏制的严重行为”在国际公约、联大决议等审议过程中如何付诸实践，某一行为是否构成国际犯罪，操作层面上的关键还在于大国的态度。也就是说，对于跨国（国际）的、危害国际社会整体利益的、大国一致同意惩罚的行为，国际刑法必须将其定义为国际犯罪并进行惩罚。也就是说，大国对待特定行为的基本态度，体现着特定行为在国际刑法领域是否入罪的标准。

（二）“大国一致”原则是刑事管辖权分配的决定因素

在国际刑事司法领域内，刑事管辖权采取的是分配原则。此类刑事管辖权并不采取传统刑法固有的属地主义、属人主义、保护主义等固有的原则，而是采取国际大国一致合理分配的原则。这种管辖权的分配实际上并没有标准，采取的就是“大国一致”的标准。也就是说，大国在相互之间利益冲突过程中不断的协调、妥协、折中，最后形成一般准则，这个准则而后被用来分配国际刑事审判的一系列权利。纽伦堡审判实际上就是二战主要的战胜国英、美、苏三国首先在伊朗召开的会议，那时战争还没结束。1944年，三国首先确定了一个原则，即战争结束以后要追究战争发起国的刑事责任，这个决定当时是把战争发动者和战争的执行者都纳入审判对象。但是，到了纽伦堡审判的时候，审判出现了变化，法国和中国加入了审判的主导国家（中国只是名义上的发起国，并未起到主导作用，实际上是西方国家操作的），唯一能够与西方国家在审判过程中进行抗衡、较量的是苏联。但总的看，纽伦堡审判是国际刑事司法中“大国一致原则”的鲜明体现。

（三）“大国一致”原则促使国际社会迅速形成共识，有力打击犯罪

在联合国框架内，“大国一致”原则在战后联合国的发展历程中发挥了巨大作用。正因为否决权只给五大国，而不是所有会员国，该原则使得联合国提高了决策效率，使联合国在大国可以达成一致的问题上，决策果断，行动机敏。[6]实证层面，国际社会联合一致打击洗钱犯罪，就是“大国一致”原则在国际刑法领域内发挥巨大作用的最好例证。反洗钱，从提出到今天，也就经历了20多年时间。20世纪80年代末的“禁毒公约”开始，似乎是突然之间，反洗钱的政策口号蜂拥而至，快速形成了与之相关联的、系统的国家法律文献和各国的国内法律制度。国际社会中，在各大国的积极倡导和大力推动下，打击洗钱活动已经具有了宏观战略的刑事政策意义。在国际公约的范围内，打击洗钱活动只是一种刑事政策的手段，最终目的则在于遏制肆虐的毒品犯罪、庞大的有组织犯罪、横行的恐怖主义活动，以及一切严重危害社会的刑事犯罪。而其最根本的目的在于遏制与消除年均逾3万亿美元洗钱总额背后所隐匿的巨大的破坏力量。国际社会主要大国倡导的从下位犯罪入手控制和预防上位犯罪的思想原则，一改传统刑事政策直接遏制犯罪的思想方法，在当代刑事政策的领域内已经逐步发展成为一根标新立异的标杆，引导着刑事政策的发展方向。[7]

在“大国一致”认为需要打击、遏制、惩罚洗钱犯罪的坚定态度下，从1988年联合国大会通过的“禁毒公约”首先倡导各国立法规定洗钱犯罪以来，建立国家与个人之间的这种特殊的刑事法律关系和刑罚关系已经成为一种国际惯例，而通过刑罚的方法来制裁严重的洗钱行为，已经成为世界绝大部分国家的基本法律准则。由此，国际刑法中“大国一致”原则的巨大功能可见一斑。

“大国一致”这一原则、态度、机制，究竟能够在国际刑事司法领域内凝聚多少力量，形成多少法律文献，建立多少制裁手段，还需要具体展开分析。但在短短20多年里，联合国框架内形成了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《与犯罪收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》等一系列法律文献；相应的，欧盟框架内形成了《关于清洗、搜查、扣押和没收的犯罪收益的公约》、《关于防止利用金融系统洗钱的指令》、《关于清洗、识别、追踪、冻结、扣押和没收犯罪财产与收益的框架决议》等一系列法律文献；与此同时，在银行金融行业领域内的国际组织形成了《打击洗钱、恐怖融资、扩散融资国际标准：金融行动特别工作组建议》、巴塞尔银行监管委员会《关于防止利用银行系统用于洗钱的声明》、《沃尔夫斯堡反洗钱原则》等一系列法律文献。签署了公约、制定了法律，紧接着就是贯彻落实。国际组织和世界各个大国，为此又不厌其烦地制定了一系列反洗钱的执行制度与工具体系，相继形成了严密的考核依据和评估标准。

【参考文献】

[1]李浩培.强行法与国际法[A].中国国际法年刊（1982）[C].中国对外翻译出版公司，1982.

[2]Hengkin，International Law：Politics and Values，p.38.

[3]（美）巴西奥尼.国际刑法导论[M].法律出版社，2006.106.转引自张筱薇.新型国际犯罪研究[M].法律出版社，2012.24.

[4]张筱薇.新型国际犯罪研究[M].法律出版社，2012.

[5]（美）巴西奥尼.国际刑法导论[M].法律出版社，2006.

[6]曲萌，王东岳.从“大国一致”原则看联合国的安全机制[J].山东省农业管理干部学院学报，2004，（01）.

[7]陈浩然.反洗钱法律文献比较与解析[M].复旦大学出版社，2013.

（责任编辑：王秀艳）

Key words：International Criminal Law；the principle of unanimity；the international criminal

作者：于飞　李蕾

国际刑法发展论文篇2：

俄罗斯刑法上的国际刑法规定

关键词：俄罗斯刑法日内瓦公约海牙议定书罗马规约

一、导论

如果俄罗斯人民通过历史之镜回顾国际刑法领域，他们会为本国为该法所发挥的驱动作用而感到骄傲。俄罗斯帝国是首批落实后来被命名为“严重违反国际人道法”的犯罪立法的国家之一。①继俄罗斯首倡之后，国际社会分别于1868年、1874年和1899年召开会议，在1899年的国际会议上，俄罗斯费尔多·马滕斯（Fyodor Martens）教授提出了以其姓氏命名了“马滕斯条款”。②在20世纪40年代，苏联积极参加纽伦堡审判和东京审判。但遗憾的是，这些立法和科学研究后来衰败了。尽管这里有许多原因，包括冷战氛围和俄罗斯在总体上的社会和经济不景气，但最明显的一个原因是，在20世纪80年代后期，国际刑法在俄罗斯的科学研究中实际上被忽略了。其余烬犹存的最后迹象是1996年《刑法典》（the CrC）第34章③标题为“违反和平与人类安全罪”。该章是《刑法典》最后一章，并且起草得很拙劣——只有用过时的和高度抽象的词句规定的8个罪名，而且根本没有规定反人类罪。有关普遍管辖权（第12条第3款）和诉讼时效（第78条第5款、第83条第4款）的规定是国际刑法在《刑法典》中的唯一遗迹。

本文以两个推定为基础。第一，国际刑法规定是俄罗斯刑法的一部分，应当在俄罗斯刑事立法当中予以适当的贯彻。该贯彻意味着根据当前的国际法对犯罪进行可行的定义，与之相关的一般条款体系也应当适合于这些定义（比如管辖权、判决理由及辩护理由等）。现行《刑法典》是一个拼凑的和过时的版本，包含对国际法的总体性参考。例如，使“违反国际人道主义法”罪行化的《刑法典》第356条第1款是一个高度抽象的规范，描述的禁止行为需要援引大量条约法。④导致的后果是，由于其与罪刑法定原则相抵触而被推定违宪。它将“海牙规则”和“日内瓦公约”的相关法律混合在一起，但并没有对国际性武装冲突和非国际性武装冲突做出区分。它还对一些由国际习惯法所禁止的行为未加处罚。⑤而且，因为这些原因，俄罗斯的国际义务并没有通过“普通的”刑法覆盖这一领域而得到充分履行，这些普通的刑法条款是“对人类生命和健康的犯罪”（《刑法典》第16条）、“侵犯财产罪”（《刑法典》第21条）。也就是说，因为其规定的刑罚明显与国际层面所规定的犯罪的严重程度不符，“普通的”刑法不惩罚某些形式的被国际法所认可为犯罪的行为，⑥但针对“普通的”犯罪的诉讼时效规则却可以适用。第二，国家希望将国际刑法纳入其国内立法是基于多种原因。应当承认，惩罚国际犯罪（从定罪到量刑）主要是国内司法管辖权的职责。现行国际刑法的一般原则只是一个补充，这被反映在1998年《罗马规约》序言第6条和第10条中（该条款规定：“对那些对国际犯罪负有责任的人行使刑事管辖权是每个国家的义务”，并且“根据本规约建立的国际刑事法院是对国内刑事司法权的补充”）。尽管《罗马规约》并不直接强制各国立法以惩罚由《罗马规约》所确定的国际犯罪，但出于实际的和重大的理由他们却应当这样做，这是一个广为流传的信念。⑦

③ 所有俄罗斯联邦的联邦法律和其判例法均引自俄罗斯电子资料“Consultant Plus”。

④ 整个国际人道法的历史和内容主体都被体现在第356条的几行表述中。第356条第1款规定了“残酷对待战争或平民囚犯、将平民驱逐出境、掠夺被占领区的国家财产和在军事冲突中使用俄罗斯联邦参加的国际条约所禁止使用的手段和方法”的责任。这些犯罪将被处以最高刑期达20年的监禁刑。第356条第2款规定了对使用俄罗斯联邦所参加的国际条约所禁止使用的大规模杀伤性武器的处罚。对这类犯罪所处的是10年到20年的监禁刑。

⑤ 参见主要的俄文批评性文献：ГИБогуш， ЕНТрикоз（ред）， Международный уголовный суд： проблемы， дискуссии， поиск решений （Москва， 2008）； ГИБогуш， ЕНТрикоз（ред）， Международное уголовное правосудие： современные проблемы （Москва， 2009）；还可参见BTuzmukhamedov， The Implementation of International Humanitarian Law in the Russian Federation， 85 International Review of the Red Cross（2003） 385，pp389—391； SVasiliev and AOgorodova， Implementation of the Rome Statute in Russia， 16 Finnish Yearbook of International Law （2005） 197， pp212—216

⑥ 例如，“普通的”刑法没有规定构成危害人类罪的诸如灭绝、性奴役、强迫怀孕和种族隔离罪的责任，并且这些犯罪在《刑法典》上并没有以任何方式给予分别处罚。

⑦ 参见GWerle， Principles of International Criminal Law 2nd ed， The Hague： TMCAsser Press， 2009， pp27、117—119； JSchense and DKPiragoff， Commonalities and Differences in the Implementation of the Rome Statute， in MNeuner （ed）， National Legislation Incorporating International Crimes，Approaches of Civil and Common Law Countries，Berlin： Berliner Wissenschafts-Verlag， 2003，pp239、 244—245； MGoldmann， Implementing the Rome Statute in Europe： From Sovereign Distinction to Convergence in International Criminal Law？16 Finnish Yearbook of International Law （2005）， pp5、12； GWerle and FJessberger， International Criminal Justice Is Coming Home： The New German Code of Crimes against International Law，13 Criminal Law Forum （2002），pp191、194—195

⑧ 更多介绍，请参见MBenzing， The Complementarity Regime of the International Criminal Court： International Criminal Justice between State Sovereignty and the Fight against Impunity，7 Max Planck Yearbook of United Nations Law， 2003，pp591、 614—617； Werle， supra note 7，pp118、120； Goldmann， supra note 7， p15

俄罗斯在2000年签署了《罗马规约》，但在本文写作时该规约尚未被批准。然而，俄罗斯将来有可能想批准《罗马规约》，并因此受1969年《维也纳条约法公约》第18条的约束。当然，在执行过程中的不作为就足以符合该公约第18条，但是正确的做法在于将遵守《罗马规约》纳入国内立法作为批准的先决条件。比如说，国内立法中条款的缺失将导致《罗马规约》第17条第1款（a）和第17条第3款的适用，这些条款的相关部分规定：“为了确定在特定案件中不具备审判诉讼能力，法院应当考虑，是否由于一个国家……国内司法系统无法利用，这个国家……没有能力执行这一诉讼程序。”⑧进一步而言，国际法有时明确地强令各国惩处某些形式的危险行为。俄罗斯联邦已经批准了1949年《日内瓦公约》[《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》（即日内瓦第1公约）；《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》（即日内瓦第2公约）；《关于战俘待遇之日内瓦公约》（即日内瓦第3公约）；《关于战时保护平民之日内瓦公约》（即日内瓦第4公约）]，以及1977年通过的上述公约的第1议定书和第2议定书。然而，由于没有纳入国内法，这些公约和议定书中义务的履行是通过推定这些规范违宪的方式，或者根本不可能履行（特别是第1议定书第11、85和86条的规定）。

最后，一个国家的国际声望明显地依赖于其防止和处罚被国际刑法所规制的犯罪的意愿和能力。俄罗斯目前即面临这种处境，因为迄今为止俄罗斯还没有更新国内立法以规定因关涉国际因素而被加重的罪行，而且在这方面也没有采取积极措施。

本文分为两个部分。第一部分讨论《刑法典》总则中有关国际刑法的规定，第二部分将集中于具体罪行规制的一些方面。笔者试图通过对《刑法典》相关规定的讨论，去发现这些规定存在的缺陷以及提出补救方法。

二、《刑法典》总则部分中的国际刑法

与《刑法典》总则部分有关的国际刑法问题是规范的更新以及如何适当地将其引入现存刑法规范体系的建构。

（一）普遍管辖权

如果一个没有在俄罗斯永久性定居的外国人或者无国籍人在俄罗斯联邦属地管辖权之外犯罪（《刑法典》第11条），其刑事责任在俄罗斯刑事立法上只能根据几个管辖原则来判定。《刑法典》第12条第3款规定：这些人“在下列情况下应当根据本法典承担刑事责任，即如果实施了违背俄罗斯联邦利益的犯罪，和在俄罗斯联邦所参加的国际条约有规定的情况下，除非他们在另一国家被定罪并且在俄罗斯联邦领土范围内针对他们提起刑事诉讼”。这个规范涵盖了属人管辖原则和保护原则（违背俄罗斯联邦利益）以及普遍管辖原则（俄罗斯联邦参加的国际条约有规定）。

普遍管辖权和对它的适当限制对今天的国际法发展提出了开放性问题。日内瓦法规定了普遍管辖权（日内瓦第1公约第49条、日内瓦第2公约第50条、日内瓦第3公约第129条、日内瓦第4公约第146条），但是国际犯罪的广阔范围并没有被条约法所涵盖。⑨例如，种族灭绝并不包括在内，因为1948年《预防和惩处灭绝种族罪国际公约》没有规定普遍管辖权。发生于非国际性武装冲突中的反人类罪和战争罪也没有被条约法所涵盖。这一管辖权原则作为一项国际习惯法规则的可行性和它的内容是需要广泛讨论的事项。⑩如果不在更多细节上对这些事项进行探讨，可以说，国家可能在国内法上提供了普遍管辖权，困难在于如何确定其界限。

⑨ 关于条约的批评性评价，参见ACassese et al，Cassese’s International Criminal Law ，3rd ed， Oxford： Oxford University Press， 2013，pp285—290

⑩ 相反观点可进一步参考 MNShaw，International Law ，6th ed， Cambridge： Cambridge University Press， 2008， pp668—686； IBrownlie， Principles of Public International Law ，7th ed， Oxford： Oxford University Press， 2008， pp305—307；前引⑨ Cassese et al书， supra note 9， pp278—281；前引⑧ Werle书， pp62—68； ACassese，Is the Bell Tolling for Universality？ A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction， 1Journal of International Criminal Justice （2003），pp589—595； CKreβ，Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit International， 4 Journal of International Criminal Justice（2006），pp561—585根据俄罗斯的学说，普遍的观点是，接受关于国际犯罪的普遍管辖权作为一项国际习惯法的规则。参见ИАЛедях，Универсальная юрисдикция как принцип уголовного преследования и наказания в международном гуманитарном и международном уголовном праве，КонсультантПлюс， C. 14 и сл（Юрист-международник， 2008， № 2）； ГАКоролев，Универсальная юрисдикция： определение， основания применения， КонсультантПлюс， C. 95—96 （Журнал российского права， 2009， № 3）； ВНРусинова，Преследование военных преступлений， совершенных в немеждународных конфликтах， на основе универсального принципа юрисдикции，КонсультантПлюс， C. 25—48 （Военно-юридический журнал， 2006， № 5）； ПШтурма，Универсальная юрисдикция и наказание за серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г， Правоведение， 2010， № 4， C83—92

《刑法典》第12条第3款完全是基于条约承认普遍管辖权（仅“在俄罗斯联邦参加的国际条约有规定的情况下”），这一做法由于过度限制和忽视国际习惯法而遭到批评。B11如果立法能够针对《刑法典》第34章涵盖的所有犯罪都提供普遍管辖权，那么才有采取进一步措施的可能。

根据普遍管辖权进行的缺席审判，国内法的规定也是不明确的。《刑法典》第12条第3款规定追究刑事责任的诉讼应该在俄罗斯联邦境内提起，但是这句话在俄罗斯法上的确切含义指向不明，一方面，被告在俄罗斯境内的存在有可能是被推定的。另一方面，自2006年以来，刑事诉讼立法允许法院审理被告没有在场的严重案件（例如《刑法典》第15条第4、5款），如果这个人在俄罗斯境外，或者这个人的缺席是为了逃避审判（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第247条第5款）。在被告不能被引渡的情况下，俄罗斯联邦最高法院含蓄地支持缺席审判的做法。B12如果普遍管辖权原则被扩大到涵盖《刑法典》第34章列举的所有犯罪，它应该被称为有条件的普遍管辖权，它需要犯罪嫌疑人在被提起刑事诉讼之前身在俄罗斯境内。B13

（二）指挥（上级）责任

第1议定书第86条第2款的规定尚没有落实到俄罗斯的国内立法当中。《刑法典》的分则部分并没有单独规定这种犯罪的责任类型。B14《刑法典》第42条适用于作为辩护理由的命令和指示的执行，但并不适用于上述（指挥或上级）责任，因为它规定的是在行动中下属的责任，而不是不作为的责任。指挥责任不能用共犯规则处理，上级的不作为并不符合《刑法典》第33条所规定的任何共犯的要件。

B11 参见ВСКомиссаров， НЕКрылова， ИМТяжкова （ред），Уголовное право Российской Федерации，Общая часть （Москва， 2012； КонсультантПлюс，C.1441—1443）； ВНРусинова，Преследование военных преступлений， совершенных в немеждународных конфликтах， на основе универсального принципа юрисдикции，КонсультантПлюс， C. 52

B12 参见2009年12月22日俄罗斯联邦最高法院全体会议决议第13条第28号：“规制刑事案件审判准备工作的刑事诉讼立法规范由法院适用”。俄罗斯联邦最高法院的全体会议决议由全法院根据《宪法》第126条通过，其作为对法院在应用程序和实体规范方面有约束力的指导而发挥作用。这些决议是俄罗斯法律体系的独特成分，因为它们是基于对基层法院一般做法的分析而对实践问题作出的司法解释。

B13 绝对的普遍管辖权是当今各国立法的例外。比如，《德国刑事法典》第1条所规定的绝对的普遍管辖权甚至通过刑事程序规则在实际上被转化成有条件的普遍管辖权。参见HSatzger，International and European Criminal Law（Sinzheim： CHBeck， 2012）， pp292—293；TWeigend， The Implementation Statute of the ICC in Germany， in KLigeti （ed）， Current Issues of International and European Criminal Law，Lectures in Memory of Imre AWiener （Toulouse： ditionsérès， 2010） 67，pp75—77； MNeuner， General Principles of International Criminal Law in Germany， in前引⑦ MNeuner （ed）书， pp106—108； Werle and Jessberger， supra note 7， pp212—213

B14 一般而言，《刑法典》第293条有关官员失职的责任能够适用于一些情况，但并不能涵盖所有的情况，特别是不能适用于事实上是上级行使权力的情况。《刑法典》第356条第1款也是无效的，因为指挥责任不构成“在军事冲突中使用俄罗斯联邦所参加的国际条约所禁止使用的战争手段和方法”本身，但却是其他人违法行为的一种特殊责任形式。

B15 最后一次尝试使用这样的技术是立法机构在2009年规定的加重情节上，对性犯罪中受害人的年龄（《刑法典》第131—135条）重新定义，任何过错因素（“明知”）的引用都被删除了。这一修正案背后的意图是在性犯罪中允许加重刑事责任，因为对受害人的年龄认识没有任何过错因素（采用普通法制度的做法，创造一种“严格责任”的犯罪）。2011年，这一修正案几乎被俄罗斯联邦最高法院在《刑法典》第5条（过错原则）的基础上逆转了，法院指出，有关国际犯罪情节因素的过错因素应当是准确的或者是盖然性的知识。

B16 关于两种途径的更多差异，参见前引⑨ Cassese et al书， supra note 9， pp191—192

落实第1议定书第86条第2款的一个可能途径是创造一种特殊的犯罪。这种犯罪的其中一个要件是不作为，如上级在自己的权限内未能采取所有可行的措施去阻止或者抑制特定战争罪行的发生。而且，这种犯罪还需具备的要件是武装冲突。这种犯罪不作为责任的成立对国家立法机构而言也不是普遍的，因为这需要行为人是在有意识的状态下（比如故意）的不作为，能够知道或者应当知道犯罪将要被下属实施（过失），或者意识到这一点（恶意欺诈）。从解决问题的技术手段而言，作为犯罪情节因素的过错不应该包含过失。B15这种犯罪有争议的因素将是所有可行的措施和上下级关系的概念。

另一种落实实施的途径是使用共犯规则。处于上级的人能够被视为没有被阻止的犯罪的行为人（如同《德国刑事法典》第4条第1款规定的那样）。B16《刑法典》第33条第2款可以通过添加作为上级的另一种“行为人”的定义而得到修订，这一上级在武装冲突期间没有采取所有可行的措施去阻止或者抑制至少一种为《刑法典》相关章节所规定的罪行，如果这一上级已经意识到犯罪正在实施或者试图实施，或者这一上级能够知道或者应该知道犯罪正在实施或者试图实施。

（三）豁免和刑事责任

刑事责任的豁免在俄罗斯学说中并没有被广泛讨论。绝对的诉讼豁免在俄罗斯是不被承认的。有关诉讼豁免和撤销豁免的规则规定在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第447—451条中。《宪法》第93条规定：“俄罗斯总统如果涉嫌叛国或者其他严重犯罪将可能被弹劾。”因此可以得出结论，俄罗斯官员没有国际刑事犯罪的刑事责任豁免权。

（四）法定时效

《刑法典》第78条第5款和第83条第4款规定，《刑法典》第353、356、357和358条所确定犯罪人的刑事责任或处罚不适用法定时效。B17因为一些战争罪和所有的反人类罪还没有受到处罚，必须修订第78条第5款和第83条第4款的罪行名单，以遵守1968年《战争罪和反人类罪不适用法定时效国际公约》第1条的规定。

（五）排除行为违法性的理由B18

排除行为违法性的理由是直接针对“普通”刑法的，具体包括自卫（《刑法典》第37条）、必要性（《刑法典》第39条）和胁迫（《刑法典》第40条），其不符合《罗马规约》第31条所反映出的国际刑法当前的发展趋势。这些理由在种族灭绝罪、反人类罪和战争罪中的适用性也是一个需要讨论的主题。B19

B17 在俄罗斯刑法上，免除刑事责任和免除处罚是有区别的（分别规定在《刑法典》第11章和第12章中）。免除刑事责任意味着国家拒绝对被告人提起或继续刑事诉讼。免除处罚则是在定罪以后因为表现良好、生病、大赦或者赦免这些因素而不予处罚。而法定时效则是对任何没有及时被提起刑事诉讼或者没有被及时执行判决的被告给予免于刑事诉讼或处罚的强制性理由。

B18 排除行为违法性的理由是俄罗斯刑法上的一个特殊概念，包括自卫、对一个犯罪的人施加伤害、必要性、胁迫、正当风险和执行命令或指示（分别规定在《刑法典》第37—42条中）。在宽泛的意义上讲，这些理由有可能被用来与《罗马规约》第31条排除刑事责任的理由、普通法上的正当辩护事由以及德国刑法上的正当化事由相比较。

B19 参见ЭДавид， Принципыправавооружённыхконфликтов （Москва， 2011）， C.955—958，translation of EDavid， Principes de droit des conflitsarmés Quatrièmeéd，Bruxelles： Bruylant， 2008

B20 更多举例，参见前引⑧ Werle书， pp224—227

然而，存在更多问题的是《刑法典》第42条，它规定对命令或者指示的执行可以作为排除违法性的一个理由。该条规定：“因身负职责执行命令或者指示而对法益施加侵害，这种行为不能视为犯罪。这种伤害行为的刑事责任应当由发出非法命令或指示的人承担”（第1部分）。而“明知执行的命令或指示是非法的还故意实施犯罪的人，通常条件下应当承担责任，但未能执行明知是非法命令或指示的情况下，将排除行为人的刑事责任”（第2部分）。但“明知命令或指示是非法的”的标准（《刑法典》第42条第2款）并不明晰。它应该是以“普通人”的标准，还是以个案的“案中人”的标准？因为缺乏明晰性，迫切需要在法典中纳入与《罗马规约》第33条第2款相似的条文。另外，发布明知是非法的命令或指示的主体的法律地位也必须确定，该主体应该被定义为组织者（《刑法典》第33条第3款）。

排除违法性的新理由也应该在俄罗斯刑法学说上给以释明（比如报复和军事必要性）。B20

三、《刑法典》分则及其国际犯罪体系概述

《刑法典》第34章题名为“违反和平与人类安全罪”，具体规定了如下刑事责任：策划、准备、发动或开展侵略战争（第353条）；公开呼吁发动侵略战争（第354条）；复辟纳粹主义（第354条第1款）；开发、生产、储存、收购或出售大规模杀伤性武器（第355条）；使用禁用的战争手段和方法（第356条）；种族灭绝（第357条）；生态灭绝（第358条）；充当外国雇佣兵（第359条）；袭击享受国际保护的人员或机构（第360条）。现行《刑法典》反倒比旧法更槽糕，因为它没有规定有关抢劫或非法使用或者滥用红十字会或红新月标志的特殊规范（这些规范被分别规定在1960年《俄联邦政府刑法典》第266条和第269条中）。有推论说，这些行为已经被现在《刑法典》第356条第1款涵盖了，但对此存有争议。

有必要对《刑法典》第34章进行重大修改。该章对国际犯罪的概略和过时的描述应当予以重造。如何对这些罪行建立新体系化以及对它们的犯罪事实进行确切措辞显然是开放性的问题。这没有（也不可能有）一个统一的设计，因为每个国家的法律都有自己的技术细节。但是这些定义应该和《罗马规约》的定义相契合。之前提出的界定模式建议，B21都采用了类似的诸如“国际地”而非“犯罪地”措辞。

有些基本问题和观点必须予以考虑。这种设计的进一步扩展应当根据《罗马规约》第5条第1款所提出的犯罪体系进行。例如，尽管国际人道法在“日内瓦”法和“海牙”法分支上存有争议和有限分歧，但是必须单独规定两种犯罪，惩罚在武装冲突中使用禁用的战争手段和方法的行为，以及在武装冲突中严重违反国际人道法的行为。

《刑法典》第356条第1款只对“在军事冲突中使用了俄罗斯联邦所参加的国际条约禁止使用的战争手段和方法的犯罪”予以处罚。俄罗斯联邦最高法院指出：“规定了犯罪行为处罚要件的国际条约不能被法院直接适用，因为这些条约明确阐述了国家的义务，即通过国内（国家）立法规定对某些犯罪实施惩罚以确保对条约义务的履行……”（2003年10月10日第五号决议第6条规定的可适用情形是：“由具有一般管辖权的法院适用国际法上和俄罗斯联邦所参加的国际条约公认的原则和规范”。）但如果“《俄罗斯联邦刑法典》的条款明确建立了适用国际条约的必要性”的情况下，最高法院允许通过直接引用国际法而直接适用国际法（上述决议第6条）。如最高法院援引了《刑法典》第355条和第356条。

在将来的立法当中，对惩处行为的描述应该建立在日内瓦公约和海牙协议的文本基础上，并且应适应国内法的法律观念和结构。现行《刑法典》第356条过分抽象的表述应用具体列举犯罪行为的清单方式取代。然而，不得不承认的是，在国际法上详尽列举要禁止的行为有时是不可能的，因为至少国际习惯法在不断发展，界定犯罪的方法也在不断发展，国际法规定的开放性特征不可避免。俄罗斯刑事立法也对此熟知。通常，对行为、手段或者后果的列举会参照未来判例法或刑法理论中出现的类似“其他”行为、手段或者加重后果进行解释。国际刑法的实施会增加国内法开放性规定的清单。具体包括（援引《罗马规约》的用语）：“任何其他形式的具有可比程度的性暴力行为”、“其他具有相似性质的反人类行为，包括故意造成巨大痛苦，或者对身体、精神、身体健康造成严重伤害”、“对生命和人身的暴力”和“对个人尊严犯下暴行”。合法性原则（《刑法典》第3条）假设罪刑法定，即法无明文不为罪。俄罗斯联邦宪法法院坚持认为：“只有在……刑法典清晰而准确地界定了犯罪的构成要件，从而与其他非法行为和更多的合法行为做出划分的情况下，刑事责任才有可能被视为有法可依并满足了《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款的要求”。B22刑法规定是否违宪的问题仍然由法院个案决定，一般性的标准尚未制定出来。因此，在国际犯罪刑事定罪上不可避免地存在开放性规定，而且，在俄罗斯宪法法院引起争议也是可想而知的。

B21 例如，ЕНТрикоз，Имплементация обязательств， вытекающих из Римского статута： рамочная модель для Российской Федерации， в： ГИБогуш， ЕНТрикоз （ред）， Международное уголовное правосудие： современные проблемы （Москва， 2009）， C586—600

B22 参见俄罗斯联邦宪法法院2008年5月27日第8号法令：关于《俄罗斯联邦刑法典》第188条第1款合宪性的决议。

B23 进一步理解，参见ЭДавид， supra note 25， C114—116、127—144、758—768

B24 参见前引⑨ Cassese et al书，pp67—70

经国际刑事法庭或者国际刑事法院实际审判得以确定的犯罪要件，可以在国内法庭作为庭审理由提交，由此规制这些要件的相关规定能够满足法无明文不为罪的原则。此处的关键问题是，是否应采取进一步措施，即不管武装冲突具有国际性还是具有非国际性，战争罪中的刑事法律制度都应是一样的。对国际性或非国际性的武装冲突不加区分，予以平等法律规制的运动声势浩大，但国际人道法还没有就此建立明确的规则或原则。B23因此，国内刑事立法可能扮演先锋的角色。不管武装冲突的法律性质如何，受惩罚的行为清单应该是一样的（由于实际的或者象征性的原因，《罗马规约》第8条所采取的措施必须被拒绝适用）。当然，判断一个行为是否是犯罪的最后决定会取决于这一行为是否违反国际人道法。这样一来，非国际性武装冲突中犯罪行为的范围显然比国际性武装冲突中犯罪行为的范围要小。尽管从象征的意义上，二者是相同的，但实际上，通过这一方法，国际人道法将会进一步向非国际性武装冲突法渗透。当然，在非国际性武装冲突的侵犯行为中寻找非法要件需要法院的细致工作，因为这涉及到国际习惯法的主要领域，而且事实上也会在这一领域发展国际人道法，国际刑事法庭对前南斯拉夫问题的庭审实践已经很好地证明了这一点。B24

相应出现的另一个问题是，以国际法作为刑事犯罪立法的渊源问题，特别是（也可能是专属地）与战争罪的联系。自从20世纪40年代的战争审判以来，这个问题就在国际刑法上一直存在。总之，问题的焦点在于将战争罪的犯罪构成简单地定义为在任何时候都被禁止的行为，或在特定案件中未经国际人道法批准的行为。这种禁止性解释可以在国家签署或者批准的国际条约或国际习惯法中找到。根据罪刑法定和不溯及既往的原则，战争罪中最后的违法性因素很难确定。被禁止的行为并没有权威渊源（比如立法），因为国际习惯法是由红十字国际委员会编纂的，其他组织也不是立法的渊源。而且根据马滕斯条款，总会存在新创造的禁令，而且这些禁止行为实际上会在法院日后的刑事诉讼中出现。

不过，单纯的刑事立法技术能够解决这些问题，只要立法将违反国际条约法的行为和违反国际习惯法的行为同等处罚，那么罪刑法定原则将得以真正的彰显。例如，在规定战争罪的犯罪事实时，可以援引包括条约法和国际习惯法所规定的“违反国际人道法”的定义。Satzger认为，这种技术的合宪性非常值得怀疑。B25他指出，“这项技术也许有助于尊重刑事制裁的合法性原则（罪刑法定），然而，对于国际犯罪的构成要件（应予制裁和适用何种制裁都需明文）诸如如何界定犯罪本身交由国际习惯法处理的做法是值得商榷的。”B26总而言之，更多灵活的观点认为，国际刑法的合法性原则“比欧洲大陆通常的法律更少刚性”。B27然而，将这一原则从国际法层面转化为国内法层面是一件非常困难的事情。因此，相关刑法规范的合宪性对未来的决策者而言仍然是一个开放性问题。

显而易见，在俄罗斯刑法上将反人类罪作为单独的犯罪事实进行定罪是必要的。“日内瓦公约”、1949年8月12日签署的“日内瓦公约附加议定书”和有关其采用的特殊标志（2005年第3议定书），以及历史传统均决定了《刑法典》应该就对受保护的标志、名称和信号非法使用的行为单独定罪。如前所述，在武装冲突中上级的不作为可能在法律上被定性为单独的犯罪。

总结现行俄罗斯刑法典中的国际刑法规定并非难事。但是，在将来确定合适的方法去发展刑事立法却出现了很多问题。这些问题根源于国内刑法学说对国际刑法缺少研究，更为严重的是，立法机关即使对可用的刑法理论也选择忽视。近年来，对国际刑法的研究兴趣逐渐升温。与《罗马规约》的对照暴露了刑事立法的缺陷，而且来自国际组织的批判性评论也使得落实国际法实施的运动变得更有意义。对此运动可能取得的成果令人拭目以待。

B25 参见 Satzger，supra note 13， pp290—291；前引B19 ЭДавид书， C67—68

B26 前引B25 Satzger书， p278

B27 参见前引⑧ Werle书， p37

Key words：the CrC provisions of international criminal law Geneva Conventions Hague Protocols Rome Statute

作者：叶萨科夫G.A

国际刑法发展论文篇3：

浅议国际刑法的刑罚及其作用

摘要：国际刑法的刑罚是国际刑法制度中的重要组成部分。在历史和现有的国际刑法渊源中涉及到的刑罚包括死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑罚方式。在国际刑法当中设定不同形式和等级的刑罚对维护国际刑法的权威，威慑、打击国际犯罪，维护国际社会的和平与安全等方面起着不可替代的作用。

关键词：国际刑法；刑罚；作用

作者简介：王吉春（1983-），男，回族，辽宁新民人，博士，沈阳工程学院文法学院讲师，研究方向：国际刑法、中国刑事法。

一、国际刑罚的概念

对于国际刑罚的概念，有的学者归纳为，国际刑罚是对个人和组织违反国际刑法制度施加处罚的规则、规定、标准、规章、公约和习惯的总称。[1]笔者赞同这种表述，但是有需要说明的问题，即：国际刑法中的犯罪主体，不仅包括个人和组织，同时也应当包括国家。

（一）个人和组织

由于其拥有独立的意志，应该并且能够判断自己行为的性质以及其可能的社会危害性，是国际犯罪主体之一。

（二）国家

作为一种特殊的法人存在，其具有产生特定意志的决策机关和具体的执行机关，其实施的行为有时会危害到国际社会和平与安全、危害到国际社会的共同利益以及“震撼人类良知”，这些“国家行为”的产物，或者是按照“国家赞成的政策”行事的结果，或者是由于国家容忍甚至故意不作为，以致缺乏国家执行措施的结果。因此，国家也是国际犯罪的主体之一。

虽然国家可以成为犯罪的主体，但是这并不意味着国家能够承担刑事责任并接受刑罚处罚。国家，是一种特殊的法人，虽然其具备法人的一般特征，但是，作为一国的代表，代表着某一特定民族，更多体现的是政治方面的意义。对某一国家实施刑罚，也就意味着对某一民族的或族群处罚或者侮辱，这是国际刑法所要避免的问题，也是被历史证明不可取的方式。[2]所以，引进国家责任，应当限定在获得赔偿性赔偿金和惩罚性赔偿金的手段，以此作为赔偿被害人，并且威慑国际刑法领域的未然犯罪。[3]

（三）国际刑罚尚未有统一法律存在形式

国际刑罚目前还没有制定统一的公约予以规定，所以关于刑罚的规定散见于各种形式的规则、规定、标准、规章、公约和习惯之中。一些国际刑法准则提出应施加刑罚的义务，或者国家处罚的义务。国际刑法文件缺乏具体刑罚规定的原因是国际刑法已通过“间接执行方式”得以适用。[4]

二、国际刑罚的渊源

从国际刑法的规定看，一般只是原则规定，对国际犯罪应给予“严厉惩罚”，但无具体刑罚方法的规定。国际刑法中的刑罚主要来源于习惯法和公约或者规约等方面。[5]而这些刑罚方法也是散见于各种法律形式当中。

（一）国际公约

国际公约是国际刑法的主要渊源，也是强行法的主要组成部分。涉及到国际刑罚的国际公约比较多，例如，1948年的《防止及惩办灭绝种族罪公约》第4条规定，凡犯灭绝种族罪或有第3条所列行为之一者，无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人，均应惩治之。1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》第2条规定，各缔约国承允对上述罪行给予严厉惩罚。1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定，各缔约国应使本条第1款确定的犯罪受到充分顾及这些罪行的严重性质的制裁，诸如监禁或以其他形式剥夺自由、罚款和没收。在性质轻微的适当案件中，缔约国可规定作为定罪或惩罚的替代措施。诸如教育、康复或回归社会等。如果罪犯为嗜毒者，还可以采取治疗和善后护理等措施。缔约国对于按本条第2款确定的犯罪，可以规定对罪犯采取治疗、教育、善后护理、康复或回归社会的措施，以作为定罪与惩罚的替代办法或补充，该公约还具体规定了关于“没收”的规则。

（二）国际法庭规约

国际法庭的规约一般是由各国通过谈判协商或者由世界主要国家或者联合国主导制定的国际刑法法律规范，在这些规范中规定了对于实施了国际犯罪的主体应当适用的刑罚。例如，在《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》都规定了具体的刑罚。其中，《纽伦堡军事法庭宪章》规定了战犯可能受到“死刑或者其他确定的公正的审判”。此外，《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》至少都规定了一些决定适用刑罚的机构，《前南法庭规约》第24条第1款规定，法庭适用的刑罚应限制为监禁刑和“定期的有期徒刑”，法庭还将考虑前南斯拉夫法院有期徒刑判决的一般实践。《卢旺达法庭规约》包含了相同的规定，同时也参照了卢旺达国家法院的一般实践。在《国际刑事法院规约》第77条规定了可适用的刑罚。可见，国际法庭规约也是国家刑罚的重要渊源之一。

（三）国际习惯法

国际刑法中由习惯法衍生的刑罚主要是那些推动认可、起诉和处罚违反习惯国际法刑法规范人的规定，[6]最典型的例子就是航海历史上长期以来普遍承认的对海盗罪的刑事惩罚，很多国家的立法实践和判例法形成和发展了对海盗罪的起诉和惩罚。另外，由习惯法衍生的刑罚还体现在广大国家普遍认可的战争和武装冲突的习惯法规范中。

三、国际刑法中的刑罚种类

国际刑罚体系主要分为两部分，一部分是主要针对个人犯罪后承担刑事责任的需要，另一部分是针对组织和国家应承担的责任的需要，所以相应的刑罚方法有所区别。联合国国际法委员会在1951年编纂的《危害人类和平与安全罪法典草案》中规定了刑罚的条款，在1954年的该法典草案中又加以删除，因为没有得到有关国家的认可。新近编纂的该法典草案又提出应规定刑罚，否则法典草案是不完善的。在讨论中大多数委员赞同规定刑罚，并提出规定的刑罚有：死刑、无期徒刑、有期徒刑、没收、罚金、剥夺公民政治权利。对于在法典中应规定哪几种刑罚意见还不统一，主要集中在“死刑”，应将死刑问题留给有关国家解决。[7]从相关国际公约、规约的规定上看，国际刑法的种类总体上有主刑和附加刑两种。主刑主要是监禁刑，其中包括无期徒刑和有期徒刑。附加刑主要是罚金和没收财产。

（一）个人及组织承担的刑罚的种类

1.生命刑

对于生命刑，即死刑，伴随着社会的发展，国际社会的态度也发生着变化。在中世纪之前，死刑作为剥夺犯罪分子生命、永远消除其社会存在的刑罚，在历史上扮演了重要的角色。其威慑作用和现实功能长期被统治阶级和立法者所深信，即便是今天，死刑在刑罚体系中也发挥着作用。但是，自1764年，贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来，死刑原本稳固的地位开始动摇。[8]贝卡利亚对于死刑的观点集中为“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。[9]此后，主张废除死刑的学者们提出从不同的学科角度、提出了废除死刑的观点和主张。但是，在第二次世界大战结束后的两次国际审判当中，两个军事法庭仍然保留并适用了死刑。《纽伦堡军事法庭宪章》第27条规定：“法庭有权对被认为有罪的被告宣判死刑或其他与之相适应的刑罚。”《远东军事法庭宪章》第16条规定：“本法庭对被告为有罪之判决者，有权处以死刑或处意本法庭认为适当之其他刑罚。”[10]依此，两个法庭分别判处了11人和7人死刑。此后，废除死刑的呼声越来越高，国际社会大多数国家对废除死刑也基本达成了共识。并且通过了《公民权利和政治权利国际公约》、《废除死刑的﹤公民权利和政治权利国际公约﹥第二任择议定书》等法律文件，推动废除死刑。从目前的《国际刑事法院规约》的规定来看，刑罚当中是没有死刑的规定的，这也是国际社会的发展趋势。然而，笔者认为，是否应当废除死刑，何时废除死刑，不简单是个刑法、刑罚问题，也是包含在历史、文化、民族、宗教习俗之中的问题。同态复仇的文化和心理使我们在现实生活中很难做到欣然接受这一观点，特别是即将被处罚的对象是侵犯自己或者自己亲近的人的时候。另外，对于犯下严重罪行的人，虽然可以通过其他刑罚的方式对其进行处罚，但是，刑罚并不是解决一切问题的有效方式，在行为人承担了刑罚之后，认为其罪过已由若干年的刑罚抵充，没有人能够干涉并且影响其以后的行为。这类行为人，日后有可能实施犯罪行为，其自身造成的消极影响可能会更大。战后日本部分战犯日后成为日本主要高官并主宰日本政坛的事实证明，死刑的保留是必要的，美好的愿望不能靠废除死刑去实现。

2.自由刑

目前自由刑分为无期徒刑和有期徒刑两种，是指剥夺人身自由的刑罚。虽然各个规约的规定方式有不同，但是自由刑作为当今国际刑罚的主要方式规定在了主要的国际刑法的各种公约、规约当中。同时，在有期徒刑的规定方面，明确限制有期徒刑的上限，是有限度的剥夺犯罪人自由的刑罚。如《国际刑事法院规约》第77条规定，有期徒刑的上限不得超过30年，即使是数罪并罚，也不得超过次限度。

3.财产刑

根据主要国际公约、规约、习惯的规定，财产刑一般包括罚金和没收两种方式。

（1）罚金。罚金是指法庭对犯罪人或组织科以强制赔偿的义务。罚金是现代社会刑事政策朝着非犯罪化、非刑罚化、非收容化和行刑技术化的方向发展，多刑种、多刑制的刑罚体系逐渐取代自由刑的中心地位而产生的。[11]1997年关于罚金刑的建议事实上将罚金置于附加刑的地位，国际刑事法院关于罚金的实践适用主要依靠《程序与证据规则》的规定。

（2）没收。没收是指没收犯罪所得之物或犯罪所生之物、没收供犯罪使用之物，并且当这些财物为犯罪人所有时，则具有刑罚的性质，因为这种没收具有刑罚的惩罚性。[12]对于没收的对象，不同的学者以及不同的法律文件都有不同的表述。《国际刑事法院规约》规定，没收的对象包括直接或者间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。

目前，在国际刑法中的罚金和没收作为财产刑加以规定，适用于个人或组织犯罪，而且将罚金、没收与自由刑置于同等的刑罚地位。

4.资格刑

资格刑，是指剥夺犯罪分子享有或者行使一定权利资格的刑罚总称。1991年联合国国际法委员会第四十三界会议上，在讨论中，大多数委员赞同规定刑罚，并提出规定的刑罚中含有剥夺公民政治权利。这种刑罚在国家刑罚理论体系中，其适用较为便利和现实。但是，在国际刑法领域，其执行方面存在着困难。“取消该人在刑期内以及在可能判处的任何附加期间内寻求公职的资格，但应以在其境内执行这一刑罚的国家法律可以判处这种刑罚的方式和程度为限”。[13]

一般认为，国家责任的主要形式是“限制主权”、“赔偿”、“道歉”等。如第二次世界大战以后，同盟国对德国、日本、意大利实行的限制主权、要求赔偿、道歉等措施。对这些措施如何看，有的观点认为在国际法上对国家采取撤销其联合国席位、进行政治和经济制裁等措施不是对国家的刑罚，只是一种国际制裁和惩罚。[14]另一种认为这些措施也是对国家的刑罚形式。[15]

在《国际刑法典草案》中提出国家犯国际犯罪应负刑事责任施以刑罚的方法有两种：一种是征收相应的罚金，这种罚金不得损害国家承担的义务、赔款和民事的损害赔偿的能力，也不得危害国家经济的生命力；对国家征收罚金的评定和决定应由国际法院作出并应通过联合国执行这类罚金。另一种是由国际刑事法院依靠它所掌握的审判权力命令一个国家停止或终止违犯国际刑法的活动，或发布相同性质的禁令纠正先前的违法行为并防止他们再次发生。[16]笔者认为，对于国家不适宜也不可能实施刑罚，对于国家义务的强制性承担，可以通过民事赔偿的方式予以解决。但是要避免大量适用此类措施，避免负担的转嫁，导致其他人道主义问题的发生。

四、国际刑罚的作用

（一）国际刑罚维护了国际刑法的权威性和威慑性

国际刑法的实现，更多的体现在其刑罚的明确规定和执行。正是通过公开、公正的审判，使得行为人依法被判处罪名和刑罚，从而使得国际刑法能够得到真正的实现，从而确立了国际刑法的权威性。在发生国际犯罪时，行为人顾及到更多的不是国际刑法规定罪名和所谓的国际义务，而是其不法行为可能导致的刑罚惩罚，这也是国际刑罚在保障国际刑法的威慑性方面所起得不可替代的作用。

（二）国际刑罚指示了国际社会对不同种类国际犯罪的态度

国际刑法对于不同国际犯罪的处罚的不同规定，体现了国际社会对各种国际犯罪的评价和态度。不同种类、程度的刑罚，意味着行为主体对国际社会共同价值的破坏程度所导致的区别评价，从而告知人们哪些利益是不容侵害的，哪些义务是必须承担的。通过对刑罚的设置，使得行为人更好的了解自觉行为的性质，为行为人的具体行为指示了应然的方向。

（三）国际刑罚种类影响着各国的刑罚设置

国际刑罚种类的设置代表了世界大多数国家对于刑罚发展的态度和希望。在各国对于刑罚的种类、刑期、额度等问题达成妥协之时，也是国际刑罚发挥其影响各国国内刑法刑罚设置的开始。这种影响是潜在的、渐进式的。近期以来，我国学界对于废除死刑的态度即印证了国际刑罚的这种影响力。

[ 参考文献 ]

[1]黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：100.

[2]两次世界大战，特别是第二次世界大战，正是德国纳粹利用国民不满国联对其处罚而逐步走向民族极端主义的.所以，笔者认为，对国家不应使用国际刑法，国家作为在一定区域生活的群体的政治实体，不应成为国际刑法的主体.

[3][美]M.谢里夫.巴西奥尼.国际刑法导论[M].赵秉志，王文华等译.北京：法律出版社，2006：75.

[4][美]M.谢里夫.巴西奥尼.国际刑法的渊源与内涵——理论体系[M].王秀梅译.北京：法律出版社，2003：181.

[5]黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：100.

[6]黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：100.

[7]甘雨沛，高格.国际刑法学新体系[M].北京：北京大学出版社，2000：156.

[8]黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：102.

[9][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993：45.