抽象法律系属本质论文

［摘要］依法治校是和谐校园的必然要求。在对学生进行管理的过程中，首先要解决“法”的问题。高校对学生进行管理的依据除包括法律、法规、规章等效力等级较高的规范性文件外，还包括大量的适用高校根据自身情况所制定的学生管理规章制度。也正是这些规章制度中存在的问题，导致了学生和学校间大量争议的出现。以下是小编精心整理的《抽象法律系属本质论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

抽象法律系属本质论文 篇1：

混合型法律价值体系及其内在冲突

摘 要：根据来源的不同，法律价值体系可区分为内生型、植入型和混合型三种类型。转型期中国的法律价值体系属于混合型。其主要由以下因素构成：法律移植而带来的外来法律价值，中国传统文化的法律价值，社会转型特别是市场经济建设中形成的新的法律传统和价值，还有中国当前特殊的国情决定的一些法律价值取向。这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面，也常常存在着种种冲突，主要表现为文化冲突，包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。根据法律价值体系内部不同性质的冲突，可分别采取妥协和兼顾、加大宣传和动员的力度、强制推行、放任自流等策略，以维持法律系统的内在平衡。

关键词：混合型法律价值体系；法律移植；价值冲突；价值均衡

如果把法律看作一个系统的话，那么法律价值就是法律系统中与外在的、实体化的法律规范和制度相对应的法律内在的、精神的层面。它是整个法律系统的内核。其所指涉的是法律存在的伦理正当性与真正依据，是支持和确证法律具有一般而普遍“合法性”和“合理性”的终极原因，也是法律之有“意义”的充分根据^[1]230。因此，研究法律的价值对于认识一个法律系统来说是直击本质的。而法律价值又是一个体系化的存在，要真正洞察我国法制体系和法治建设中种种纷繁复杂的表象，就不得不深入探究当前我国法律价值体系的内在关系。

一、法律价值体系：分析视角和基本类型

作为法哲学的一个经典论题，法律价值已受到法学家们的广泛关注，本文企图从社会学的视角出发，并结合法制现代化的历史进程重点分析转型期中国独特的法律价值体系。

（一）分析视角

有人统计过，到2001年为止，法学界对法律价值的定义已达14种之多^[2]312。但归纳起来，不外乎遵循两种进路——主体性进路和客体性进路。前者是把法律作为一个主体，考察其促进了哪些价值；后者则是倾向于将其作为一个客体，考察其本身体现了哪些价值，如公平、正义、秩序等。这两种进路的研究都具有三个共同的倾向：第一、孤立地谈法律价值，是就法律价值谈法律价值，很少从法律价值与道德规范、法律价值与法律体系等关系中去把握；第二、抽象地谈法律价值，很少将其放在特定的社会背景——如我国特有的法制现代化和社会转型期——中去考察；第三、静态地谈法律价值，很少从法律价值的来源以及不同取向法律价值之间的互动角度去考察法律的价值。

当然，关于法律价值的研究之所以具有上述三种倾向是与他们的学科视角及其提问方式或问题意识相关的。他们从法理学的内在视角出发，意欲解答的问题是什么是法律价值，法律究竟内含或促进了哪些价值。与这一抽象的问题相比，本文关注的问题要具体得多——中国当前特殊背景下的法律价值究竟具有什么样的特点及其面临的特殊问题是什么，如何处理这些特殊的问题。本文以社会学为视角，在我国社会转型和法制现代化的大背景中来考察中国法律价值体系的特殊性，并分析其内部可能面临的复杂关系以及如何化解冲突、保持这个复杂体系的平衡。通过这一分析，法社会学的一些核心问题，如如何解决理论上法律的现代性与地方性的悖论(注:法律的现代性与地方性的悖论是指一方面随着现代性的渗透和扩散，法律作为一个“理性化”的规则体系不可避免的趋于形式主义的一致化和标准化；但另一方面，正如人类学所主张的那样，“任何法律都是一种地方性知识”（吉尔茨，《地方性知识：事实和法律的比较透视》，三联书店，1998年版），任何地方的既有规则都具有其“地方性”基础。这两方面是现代法律内在本质的两个相悖的方面。)如何处理实践中法律移植与本土资源之间的冲突等，都可以得到一个新的理解和回应。

（二）基本类型

法律价值体系究竟具有什么特点需从其来源或形成路径上来考察，而要考察我国的法律价值体系的形成路径就这不得不涉及到两个宏观历史和社会背景——现代化和社会转型。当然，广义来说，二者是有相互交叉的关系的，但我们之所以将其分开表述是因为我们这里是从两个不同的维度来谈的。在当下世界格局当中，现代化其实已经变成了西方化、甚至美国化的代名词，因此，我们这里谈的现代化实际上是从“中西”维度来把握中国法制建设背景的。而社会转型则更多的是从中国自身过去、现在、将来这样一个“古今”维度来把握中国法制建设背景的(注:中国现代化的过程究竟是一个“古今”问题还是“中西”问题，是争论激烈的两种不同认识范式，其背后包涵着完全不同的理论预设和实践选择。对这一问题的深入分析可参见《古今中西之争》（甘阳，三联书店，2006年版）一书。)

现代法律体系是随着各国社会现代化的进程而逐渐形成的。法制的现代化也是社会现代化的重要组成部分。根据起源的不同，罗荣渠先生将现代化道路划分为两种类型：“一类是内源的现代化（modernization from within），这是社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁（endogenous change），其外来影响居于次要地位。一类是外源或外诱的现代化（modernization from without），这是国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱性变迁(exogenous change)，其内部创新居于次要地位。”^[3]123这种区分对法制现代化模式的研究产生了重要的启发。吕世伦等人就认为：“法制现代化也可以做出如是的基本模式的划分，内源的法制现代化是在一国内部社会需要基础上，通过自发的或自觉的对法律精神、法律制度和法律体系的渐进变革所实现的法制现代化，由于不存在外部压力，其动力来源自社会内部，因而这是一种主动型或曰积极型法制现代化模式，西欧各国和美国的法制现代化模式可以归入此种模式。相反，外源现代化，则主要是在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于外来因素的冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突破性改革。一般说来，这种法制现代化根本没有或很少在法律精神（观念或意识）方面实现真正的现代化转变，因而是一种被动型或消极型现代化模式，属于第三世界的各个欠发达国家的晚近的法制现代化当是其典型，中国清末的修律和日本的明治维新的变革亦可归入此类。”^[4]13

从宏观方面将法制现代化区分为内源型法制现代化和外源型法制现代化是具有一定概括力的，但这种划分容易抹去外源型法制现代化这一类型内部的差异性，比如说日俄两国的法制现代化、非洲等原殖民地国家的法制现代化以及中国等原半殖民地国家就有很大的区别。特别是在考察其法律价值体系来源的时候，这种区别就更为显著了。如非洲等国家的法律价值体系基本上是全盘移植宗主国的；日俄虽然也属于外源型现代化国家，但由于它们现代化起步相对较早，因此其法律价值体系基本上是内生的；而中国的法律价值体系的来源则更为复杂，它既有外来文化的因素也有本土传统的因素还有当前复杂的社会转型所生发的新的价值因素。

根据法律价值体系的来源，我们将其划分为三种类型：内生型、植入型和混合型(注:当然这里的概括就像所有的知识分类一样，只是韦伯所说的“理想类型”的划分。理想类型对于知识划分的重要性参见韦伯《社会科学方法论》，中国人民大学出版社，1999年版。)

内生型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值主要来源于自身的文化当中，是本国文化传统自然演变的产物。如美国、西欧、中国清代及以前历代的法律价值体系都属于此类。

植入型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值基本来源于自身以外的文化，整个价值体系都是从外界“拷贝”过来的，而与本国的文化传统基本没有什么继受关系。这种法律价值体系基本上是外文化强加的。如非洲、印度等原殖民地诸国的法律价值体系就属这种类型。

混合型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值一方面是来自于外来文化，但另一方面又受到本土文化传统的影响，而且还受转型时期一些特殊因素的影响。当前中国的法律价值体系即属此类。

二、转型期中国混合型法律价值体系及其良性互动

当前中国的法律价值体系之所以是一种混合型的，这与中国特有的法制现代化和社会转型过程高度相关。

长期以来，学术界尤其是西方学术界习惯于用“挑战——应战”模式来解释中国社会变迁的性质，认为西方的入侵是中国社会变革的主要原因。由此推论，西方法律文化在中国的传播和渗透似乎也成为中国法制现代化的主要推动力，这样就理所当然的将中国的法制现代化视为单纯的外发型的，甚至将中国的法制现代化过程就看作是一个法律移植的过程。正如夏锦文先生指出的那样，这种推论是一种典型的“西方中心论”^[5]58-67。

当然，我们不否认，从总体上中国法制现代化的起步方式属于外发型，但正如公丕祥先生所言：“这绝不能绝然排除中国内部诸多因素矛盾运动对于中国法制现代化进程的决定性影响。实际上，中国法制现代化正是内部因素和外来影响相互作用的历史产物。离开了这一点，我们就无法科学的揭示中国法制现代化的历史运动规律。”^[5]381如果摒除“西方中心论”的眼光，对当代中国的社会变迁采取一种柯文所提倡的“中国中心论”眼光就会发现，“尽管中国的情况日益受到西方的影响，这个社会的内在历史自始至终依然是中国的。”^[6]173这是中国与印度、非洲等长期完全被殖民化的国家最根本的不同点之一。所以，笔者同意夏锦文先生的判断，中国“社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动整个法制现代化进程的主要动力根源”，“西方法律文化的冲击只不过是法制现代化整个内外部综合力量体系的一个组成部分”^[5]58-67。

至此，我们可以概括地说，中国法制现代化的过程自始至终就具有二重性：一方面，是法律移植的过程(注:关于法律移植在法制现代化过程中的作用，学界的论述比比皆是，在此不再赘述。可参见强世功“法律移植、公共领域与合法性”，载于其《法治与治理》（中国政法大学出版社2003年版）一书。)另一方面也是中国法律体系自身发育、变迁的过程。正是这种独特的法制现代化模式，造就了中国独有的法律价值体系。这种法律价值体系最为重要的特点就是其既包含有外来文化的因素，同时也有大量的传统文化的因素。

另外，理解当前中国法律价值体系还有一个绕不过去的背景因素，那就是我国当前所面临的特殊社会现实，包括我国的基本国情和正在经历的社会转型。这种特殊社会现实所导致的特殊法律价值是当前中国法律价值体系的重要来源。

我国的基本国情主要包括以下方面：第一、由于历史上人口政策造成当今我国人口过度膨胀，第二、我国还处于社会主义初级阶段，生产力不发达，制度不完善。这些因素都赋予我国当前法律价值体系一些独一无二的特征，如计划生育政策的强制实施，言论出版自由、游行集会示威等权利既不像中国传统社会那样缺失也不像西方国家那样完全放开。

我国处于社会转型期，新鲜事物大量涌现，这就需要新的规则来调节各种关系。如市场经济就是前所未有的，需要建立一整套与中国传统社会极为不同的法律价值和法律规范与之相适应。对于这种新的法律价值和法律规范，我们很难说是去移植国外的相应的法律体系（包括法律价值体系），更多的时候可能是要求一种创新。

概括地说，混合型法律价值体系包括三个方面：外来文化的影响、传统文化的影响和社会现实的影响，三者共同形成了我国当前的法律价值体系。其关系可以用下面的图形来表示。

当前中国法律价值体系结构图

需要说明的是图中的箭头表示作用的方向。从图中可以看到，实际上，除了外来文化与法律价值体系是一个单向的作用关系外(注:这种关系即是法律价值的移植。)法律价值体系、传统文化、社会现实三者都是相互作用的过程，用社会学的语言来说就是相互建构、彼此形塑。社会现实的条件和变化需要一定的法律价值或创造出一定的价值(注苏力先生曾倡导“在市场经济建设中形成新的习惯和传统”，这种新习惯和传统的形成既非单纯的法律的移植也非单纯的继承旧的传统，而是在开发本土资源的基础上借鉴各种有利因素，从而寻求一种最为适合新的情况的价值和规则系统。参见苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版 ，第13-17页。)然而这种价值一旦形成又立即会对社会现实有一个规制的作用。如市场经济就是前所未有的，需要建立一整套与中国传统社会极为不同的法律价值和法律规范与之相适应，而这种法律价值和法律规范一旦建立就会对社会现实有一种成熟的新的秩序安排。同样，传统文化中的一些价值会上升为法律价值体系的重要组成部分，法律价值体系也会对传统文化起着或支持或改造的作用。还有，社会现实与传统文化也是这样一个关系——传统文化影响着我们面对新的社会现实所能做出的价值判断和价值选择，而新的社会现实又在不断地改造甚至淘汰着传统文化中的价值观念(注:这一过程即是法制的“现代化”。)正因为有着这种复杂的互动关系，法律价值体系才有可能既得到有效的更新又能保持一定的均衡。

三、中国混合型法律价值体系的内在冲突与均衡策略

当然，转型期中国的这种混合型法律价值体系的内在关系远远不只是上面所描述的良性互动和动态均衡。在现实生活中，其内部经常存在着非常尖锐的冲突，使人们陷入很尴尬的境地。

（一）中国混合型法律价值体系的内在冲突

任何类型的法律价值体系内部都有矛盾和冲突的时候，这是因为即使同一文化内不同的法律价值往往也难以权衡，如自由与秩序的冲突，何时更强调自由，何时更强调秩序往往存在争论。但混合型法律价值体系的内部矛盾和冲突更为复杂，除了这种同一文化内部的价值难以权衡外，往往还面临着复杂的文化冲突，主要表现为以下几个方面：

第一，外来文化与传统文化的冲突。这种冲突主要源于法律移植所带来的新的法律价值与中国传统的法律价值大相径庭。法社会学中的经典案例“秋菊打官司”和“被告山杠爷”^[7]23-40就反应了这一冲突。在中国传统的法律价值是告状，主要是为了讨个“说法”，而新的法律价值则是不认可这种看不见摸不着的“说法”的，一切“以事实为依据、以法律为准绳”，这就导致了秋菊的困惑。又如中国传统法律文化讲究实质正义，在一个村里村长就是“父母官”，其所属民众有不孝这种大逆不道的行为时父母官是可以对其制裁的。但是现代法律价值追求的是程序正义，一个人犯了再大的罪也得由国家按程序来制裁，任何私人无权对其实施惩罚，作为村长的山杠爷本来好心主持公道惩罚不孝的媳妇却被法庭以滥用私刑的罪名逮捕。其悲剧正在于这种文化的冲突。

第二，新传统与旧传统的冲突。这种冲突主要是源于新传统尚未变成人们的日常习惯。关于合同签约率的例子就能够反映这种冲突。随着市场经济的发展，国家制定了《合同法》来调节人们之间的交易关系。但是调查发现人们在私人交易中的合同签约率并不高。这与我们的习俗相关。因为在传统社会中人们之间信任关系的确立基本是靠人际信任的，这种系统信任对他们是不习惯的^[8]170。还有一个典型的例子就是关于结婚认定的法律规定。在中国传统文化中结婚是以是否操办喜酒、举行婚礼为认可标准的，而我们的现代婚姻法则规定只有领取了国家颁发的结婚证才算是结婚，婚姻关系才能得到法律的保护。这就导致了上世纪末那个曾经轰动一时的婚内强奸案件(注:笔者曾撰文分析过这一案件背后国家法与民间法的冲突和互动的机制和逻辑，参见黄家亮，“社会转型视野下国家法与民间法的冲突与互动——对一起乡村婚姻纠纷的法社会学考察”，载于《社会学导报》（内部刊物，华中科技大学社会学系主办）2006年春季卷。)同样的情形也发生在丧葬改革条例的实施过程中。中国人特别是农村人已经形成了土葬的传统，而且这个传统已经持续了几千年，现在因为土地紧张等原因，突然要实施火葬，这必然会引发新旧传统的冲突。有学者调查表明，在豫南农村这种冲突异常激烈，以至于村民采取“偷埋”、接受罚款换取土葬等种种手段来抵制和变通丧葬改革的法律，使该法律在开始实行时几乎变成一纸空文^[9]1-20。

再看我国前几年曾经闹得沸沸扬扬的“禁放”令。逢年过节燃放烟花爆竹是中国的一种古老民俗，人们早已习以为常。但是随着城市化进程的加快，这一习俗产生了诸如人身伤害、环境污染、火灾、浪费等一系列社会问题。为此许多城市先后出台了禁止燃放烟花爆竹的规定。但从实施的效果来看并不理想，大量违反这一规定的现象使得该法令几乎无效。结果是，几乎所有城市都废除了这一法令，改“禁放”为“限放”，即在规定的时段规定的区域中允许燃放。

第三，基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突。最为典型的是我国有关计划生育的法律。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子（特殊情况除外）。这是我国基本国策的法律体现。但是此类规定就面临着严重的价值冲突：首先，其与中国几千年的传统文化相冲突。我们的传统观念是多子多福，我们传统文化极其重视传宗接代，“不孝有三，无后为大”，而且在我们传统观念中只有男孩才是真正的延续香火的“后”。强行规定一对夫妇只能生一个孩子实际上是让大量的家庭面临着“断子绝孙”的尴尬。其次，其与人权这一国际公认的“外来文化”相冲突。因为生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？但是为了人们的整体利益和长远利益，这一法律又不得不执行下去。

（二）内在冲突的均衡策略

接下来的问题是：如何去平衡这种混合型法律价值体系的内在冲突？笔者认为对待这个问题应该具体问题具体分析。针对不同性质的冲突可以分别采取以下策略：

第一，妥协和兼顾。这是有效平衡法律价值体系内在冲突最主要的思路和策略。一方面，我们应该尊重人们的传统观念、习俗；另一方面，我们不得不考虑变化了的现实情况必须对人们的传统观念、习俗进行一些新的约束。这就要求我们在二者之间选择一个平衡点。如当前对燃放烟花爆竹的规定我们采取的就是这一策略。

第二，大力宣传新的法律传统，使其尽快内化到人们的日常观念和行为当中去。有些适应社会转型出现的新情况而发展出的一些新的法律价值和法律规范，相对于人们过去的观念，既说不上是一致的也说不上是冲突，而是全新的。对于这些，我们的策略应该是加大宣传力度，使其尽快地内化到人们的日常观念和行为当中去。如与市场经济相关的一些法律价值和法律规范就应该采取这一策略。

第三，强制推行。对于一些对国家发展具有战略性影响的法律，虽然其既与中国传统文化相冲突又与国际公认的价值观念相冲突，还是应该强制推行。像计划生育相关的法律就属此列。

第四，放任自流。法律的作用是具有一定限度的，有些领域是无法有效调节的，应该让位于道德、习俗等软规则。像在公共汽车上主动给“老弱病残孕”让座就属此列。按照合同法的权利主体之间人人平等的原则，所有买了票的乘客都平等的拥有座位的使用权，但是我们尊老爱幼的伦理准则又要求我们主动让座，这种情况下法律就无法调节其内在的价值冲突。这时的策略就应该是放任自流，让法律之外的规范体系去发挥作用。

四、小结

至此，我们可以回到本文的基本问题了——中国法律价值体系究竟具有什么样的特点？其面临的特殊问题是什么，又如何处理这些特殊的问题？

根据法律价值体系的来源，我们将其分为内生型、植入型和混合型三种。中国特殊的法制现代化进程以及当前社会转型的大背景，使得中国的法律价值体系既不同于英美等内生型法律价值体系，也不同于印度、非洲等前殖民地国家的植入型法律价值体系。正是从这种发生学意义上，我们将中国这种特殊的法律价值体系定义为混合型法律价值体系。从来源上看，混合型法律价值体系主要由以下因素构成：法律移植而带来的外来法律价值，中国传统文化的法律价值，社会转型特别是市场经济建设中形成的新的法律传统和价值，还有中国当前特殊的国情决定的一些法律价值取向。

这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面，也常常存在着种种冲突，我们将后者称为法律价值体系的内在冲突。除了像其它类型法律价值体系一样具有同一文化内部诸价值的冲突外，这种法律价值体系的内在冲突更主要的还表现为文化冲突。包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。这些冲突往往使得人们无所适从，也使法律制定者处于一个非常尴尬的境地。这正是混合型法律价值体系带给我们的难题。对此，笔者提出根据法律价值体系内部不同性质的冲突，可分别采取妥协和兼顾、加大宣传和动员的力度、强制推行、放任自流等策略。

参考文献：

[1] 姚建宗. 法理学——一般法律科学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2006.

[2] 翁文刚、陆东陵. 法理学论点要览[M]. 北京：法律出版社，2001.

[3] 罗荣渠. 现代化新论[M]. 北京：北京大学出版社，1993.

[4] 吕世伦、姚建宗. 略论法治现代化的概念、模式和类型[J]. 法制现代化研究，1995(1).

[5] 夏锦文. 论法制现代化的多样化模式[J]. 法学研究，1997(6).

[6] [美]P.A.柯文. 在中国发现历史[M]. 北京：中华书局，1989.

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[8] 郑也夫. 信任论[M]. 北京：中国广播电视大学出版社，2001.

[9] 韩恒. 规则的演变——对豫南农村丧葬改革的实证分析[M]// 郭星华、陆益龙等. 法律与社会：社会学与法学的视角. 北京：中国人民大学出版社，2004.

责任编辑：饶娣清

Mixed Legal Value System and Its Inherent Conflicts

——ASociological Analysis

HUANG Jia-liang

（Department of Sociology, Renmin University of China,Beijing 100872, China）

作者：黄家亮

抽象法律系属本质论文 篇2：

高校学生管理规章制度的制定原则分析

［摘要］依法治校是和谐校园的必然要求。在对学生进行管理的过程中，首先要解决“法”的问题。高校对学生进行管理的依据除包括法律、法规、规章等效力等级较高的规范性文件外，还包括大量的适用高校根据自身情况所制定的学生管理规章制度。也正是这些规章制度中存在的问题，导致了学生和学校间大量争议的出现。要从根本上解决这一问题，首先必须对高校制定学生管理规章制度过程中需贯彻的原则有清晰的认识，以制定出更符合法治要求的规章制度。

［关键词］高校 学生管理 规章制度

［作者简介］张小涛（1972- ），男，河南汤阴人，河南公安高等专科学校法律系讲师，硕士，研究方向为行政法、警察法。（河南 郑州 450002 ）

［

促进高校发展，是和谐校园建设的永恒主题。高校的发展是一个全方位的概念，其中必然包括保障高校正常学生管理工作运行的规章制度的完善和发展。之所以要对制定高校学生管理规章制度的原则进行分析，主要有三个原因：一是对这些原则的分析、把握可以使学生管理规章制度的制定更加科学；二是高校现有学生管理规章制度中存在很多有违法理之处，其实施已经或者可能会侵犯学生的合法权益，有必要对其加以分析，以便完善；三是越来越多的以高校为被告的行政案件，把高校学生管理规章制度推到了司法审查活动的前台。

高校学生管理规章制度是高校为了维护正常的工作、学习和生活的秩序，依据国家的法律、法规、方针和政策，在校内学生管理范围内制定的一种具有约束力和执行力的，要求学生管理工作中所涉人员必须共同遵守的事务文书。也就是说，它是高校要求学生管理工作中应当遵守的规范和准则。根据《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的规定，高校具有办学自主权，有权制定自己的内部规则。那么首要的问题是，高校制定学生管理规章制度的行为性质是什么，因为这个问题直接决定了该种行为所依据原则的渊源。笔者认为，这种行为从性质上讲，带有明显行政行为的特点，因为此类行为的目的是实现国家赋予高校对学生的管理权。而高校对学生的管理行为又是一种授权行政行为，因此，制定学生管理规章制度的行为具有行政性。更何況，现代行政的内涵已经完全可以将高校的管理行为纳入其中。现代行政法学认为，行政包括公行政和私行政，即便是没有法律的授权，也完全可以将高校的管理权纳入到广义的行政行为的范畴。由高校制定的学生管理规章制度属行政行为（抽象行政行为），因此，该类行为的实施应当遵循行政法的基本原则。当然，行政法的基本原则在制定过程中，会有针对性的内涵。现对其中的部分进行分析。

一、法律优先原则

所谓法律优先原则，是指上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范。学校制定的规章制度从性质上讲是一种制定规范性文件的抽象行政行为，其效力自然低于法律的效力。从实质上讲，就是法律自然优于高校行政权，高校无论实施何种管理行为，都必须不能与法律相抵触。这一原则早已经体现在我国的司法实践中。在田永诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。”据此，高校制定的与法律法规相抵触的规章制度当属无效。遵循法律优先原则是法律对高校管理的最基本的要求。

优先权制度渊源于罗马法。设立的目的是为维护公平主义和维护事实之需要。而我国宪法对法律优先原则已作了比较明确的规定：国务院根据宪法和法律制定行政法规；国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章；省、直辖市政府根据法律、行政法规和本省市的地方性法规制定规章。省、直辖市人大及其常委会在和宪法、法律不抵触的情况下制定地方性法规。田永诉北京科技大学案是典型的法律混乱案件。多年来，我国的法制建设发展迅速，但由于立法体制、权限划分等重大问题没有明确，因而在立法实践中出现了许多混乱现象。既然所有的制度性规定法律规范都必须与法律保持一致，那么，这也就必然要求下一位阶的规范与上一位阶的规范保持一致。这样才能形成一个上下一致的、和谐的规范体系。

学校也不例外。学校依照国家法律的授权，可以制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。与其等“校规碰撞法律”的现象出现，还不如在制定规章制度之时，就将法律优先原则贯彻其中。这样就可以有效防止在“从严治校”理念的指导下，高校制定的校规与法律法规抵触，出现诸如“考试作弊者，一律按退学处理”，将纪律处分与学位证挂钩，在校研究生不得生育等现象。

二、法律保留原则

所谓法律保留原则，其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权，不得抵触法律。公立高等学校以行政主体的身份适用法律保留原则，是当今世界各国普遍的做法。与我国不同的是，世界上许多国家，尤其是以法、德为代表的大陆法系国家，都将公立的高等学校定位为“公务法人”，即由国家设立的从事一定公务的法人组织，高等学校内部组织机构以及学校与学生之间的关系都具有其公法性质，受公法调整。因此，公法上用于约束行政权力的法律保留原则在公立高校得以普遍适用，并体现在高等学校校规校纪的规定中。虽然许多国家都将公立高等学校与学生的关系定位为公法人内部的特别权力关系，并曾一度排斥法律保留原则的适用和司法的介入。但进入20世纪70年代后，这种传统的特别权力关系理论因难以适应法治的发展和人权保障的需要，而遭到了人们广泛、激烈的批判，并已被重要性理论所修正，即只要特别权力关系中的行为涉及学生基本权利的重要事项，即应由法律规定而不能让学校自行规定，且应接受法院的司法审查。这就意味着，随着现代行政法治的发展和人权保障意识的增强，国外公立高等学校适用法律保留原则的范围正在逐步扩大。为此，依据我国高校行政主体的法律定位及行政法治的基本要求和内涵，借鉴国外公立高等学校法治建设经验，将法律保留原则应用于高等学校的校规制定当中，已经成为了高校法治发展的当务之急。基于行政主体资格在制定内部规则时的法律保留原则，高校将有效地限制高校的非法行政作为，从而更好地维护学生的合法权益。尽管在公立学校制定校规校纪的时候，究竟哪些领域适用法律保留原则，哪些领域学校可以自行规定，现在还没有公论。但是在涉及学生身份的取得及丧失，还有一些重要的基本人权和自由时（例如，婚姻自由等），理应适用法律保留原则，由立法机关通过法律来规定，而不能由校规校纪自己设定。

三、合理性原则

高校制定学生管理规章制度，还应当遵循合理性原则，即高校内部规则的制定、实施、规则内容、处分标准等均应体现公正合理的法理精神，主要是指不得在有关规章制度中设定明显有失公允的条款，尤其是在对学生设定的惩戒条款中，不能对轻微的违纪行为给予严重的惩罚结果。这实际是对高校学生管理行为自由裁量权的限制，是从行为依据就开始的一种限制。

现代社会行政的一个重要特点是自由裁量权的大量存在，在高校学生管理工作中，同样也存在这一点。随着社会的发展，现在越来越多的学生已经开始具有比较强烈的自主、自由精神，尤其是大学生，认为自己应该有更多的发展空间。与之相对的学校管理机关和管理人员，在旧有思想观念的作用下，与学生产生了明显的冲突。学校管理机关和管理人员为达到其管理目的，往往希望借助“从严治校”的途径。在国家许可的自主管理的大环境下，利用高校学生管理的自由裁量权，加大对学生的处罚力度，设置一些不合理的限制性规定。

如果在制定学生管理规章制度过程中不遵循合理性原則，学校的自由裁量权就会打着“合法”的旗号而侵犯学生利益。其原因有二：第一，尽管对其可以进行法律优先、法律保留的审查，但是在特别权力关系中学校内部管理规章未涉及学生基本权利的事项，其行为可能不具有可诉性；第二，即便是进入了司法审查程序，因为司法审查的合法性原则，也会使学校处于有利的地位。上述两个原因使这种自由裁量权有可能恣意妄为，学生的合理性权益得不到有效救济和保障。学校在制定规章制度时，应该同时考虑到学生权利保障，而不能仅从方便管理的角度出发。在法治社会的构建进程中，任何管理者都应该从保障权利出发去行使权力。高校作为高级社会人才的培养者，就更应具有这种意识，否则何谈“依法治校”？

四、非确定性有限原则

作为行为规范的规章制度，本质决定了其具有确定性和非确定性的特征。法的确定性和非确定性是相对的，既是相互对立的，又是互相并存的。但其是以规范性文件的确定性为主要特征的。这是因为规范性文件具有可以预知的行为规制能力。目前，高校制定的学生管理方面的规章制度，其确定性特征明显，这个问题没有什么可质疑的。

但是，问题出现在规章制度的非确定性特征，大量的概括性条款出现在规章制度中，如在列举了相关明确要求后，使用“其他情形”及类似的字眼。当然，在规章制度中出非确定性的条款并没有实质的不妥，因为法律规则及其适用上的非确定性主要是由词汇边缘含义的模糊等法律语言表现力的有限、立法时立法者的立法水平与认识能力、行政执法及其他法律职业者的素质、法律的地位及行政管理体制等因素造成的。但关键的问题在于应当以积极的态度减少非确定性条款，至少不能在规章制度中存在大量的类似条款，更不能以此作为管理者手中的“万能工具”。高校应当根据学生管理的实际，对规章制度中的词汇边缘含义予以确定化，增强规章制度的语言表现力，对具体问题做出解释，调整和理顺学生管理体制。这就要求高校在制定规章制度时贯彻非确定性有限原则。

五、程序合法性原则

程序合法性原则，是指必须严格遵照法定程序制定校纪校规。无论是校纪校规的提出、讨论、表决、通过还是公布，都不能脱离法律所体现的程序公正原则和法律的具体规定。尤其要遵守民主、公开的要求，因为民主参与与信息公开是作为被管理者的学生自觉遵守校纪校规的最好方式。在制定学生管理规章制度的具体过程中，要允许学生参与讨论，充分反映学生意见和建议；在校规校纪的内容上，应当设置明确合理、操作性强的程序条款，如处分学生程序、学生评优程序等。在制定学生管理规章制度的方式上，一般都是由学校单方面加以制定，往往导致管理者和被管理者权利义务设定严重失衡。尽管学生没有参与校规校纪制定的法定权利，但从学校民主管理的角度出发，应当允许学生参与讨论制定与自己密切相关的规章制度。这样可以集思广益，使学生意见和建议能通过正当途径得以表达，充分体现以人为本的管理理念，同时，在其实施过程中，会得到学生的尊重和支持，减少阻力，提高学生遵守的自觉性。

［参考文献］

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作者：张小涛

抽象法律系属本质论文 篇3：

从孟德斯鸠到威格摩尔

早期的法律进化理论借助的是启蒙运动晚期哲学和自然科学领域进化论假说的成果,结果呈现出一种简单粗糙的“单项式上升运动”。尽管这在法律史上是一次革命,但是接下来的实证研究已经证明了它的局限性。本文从18世纪孟德斯鸠的《论法的精神》到20世纪初威格摩尔的《法律行星系统进化》,分析了四位代表人物与其著作以及百年进化论法哲学发展的轨迹,由此证明从孟德斯鸠到威格摩尔,进化论法哲学取得了一次革命性的飞跃:法律“系统”进化论的诞生。

[关键词]孟德斯鸠;威格摩尔;法律进化;法律系统进化

赵笑君(1977—),男,华东政法大学博士研究生,福建师范大学法学院讲师,主要研究方向为外国法律史;梁 胜(1983—),男,华东政法大学博士研究生,主要研究方向为国际私法。(上海 200063)

本文为华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目“美国进化论法哲学类比方法研究”(项目编号:0901001)的阶段性成果。

所谓“法律进化论”,即以阐明法现象之时间的推移之原理为其本领者也。[1]（P2）其实人类关于万物互相转化和演变的自然观古已有之,如《易经》中即有“穷则变,变则通,通则久”一说,而采用“进化”二字乃是受“生物进化论”的影响,所以从动态的视角来观察法律发展并不鲜见于史。“法律进化论”学说关键处并不在于承认进化,而在于“如何进化”即进化机制与具体的进化历程。

早期“法律进化论”学者急于宏观地描绘法律演化的路径和方向,为此历代学者利用自然科学研究“质”与“量”全面兼顾的特点,屡次以“他山之石”攻“己之玉”。历经百余年探索,学者们从简单粗糙的“单项式上升运动”阐述模式,逐步意识到其中存在着一个“系统”,囊括一切影响法律发展的因素,众多因素于此“系统”中相互频繁作用,其作用方式与结果千变万化,根本无法简单地归纳为“单项式上升运动”,至此学者们才最终认识到“法律进化论”存在的真正意义以及该学说的核心并不在于说明“where”——法律演变的方向和结果,而在于“how”——对“法律进化系统”其内部作用的微观解读,于是法律“系统”进化论便应运而生。

一、西方进化论的源起与法律“系统”进化观念的萌芽

诚如引文中所言,人类很早就意识到万物并非亘古不变,而是随着时间的推移不断演化。西方进化理论产生于古希腊,虽然遭到中世纪宗教“神创论”千余年的迫害,不过仍然在经历了数百年“文艺复兴”与“启蒙运动”之后获得复苏。

(一)西方进化论的源起概述

古希腊时期,出现了历史上第一个具有选择进化观念的先哲——古希腊哲学家、生理学家恩培多克勒,他认为自然界中的物质包括水、气、土、火四大要素,它们通过“友爱”(结合力)和“憎恨”(解离力)这两种敌对力量的作用,逐渐形成地球上的一切生物。[2]（P17）另一位古希腊哲学家亚里士多德则认为自然是一个连续体,无机物为其低级阶段,无机物通过变形成为有机物,有机物转变为生命,生命再从原始的柔软物向上演化为最完善的形态,甚至还可以继续发展更高级的生命形态。[2]（P17）

启蒙运动时期,在教会“神创论”自然观统治千余年后,德国哲学家康德和法国天文学家拉普拉斯分别于1775年和1796年各自独立提出了太阳系起源和星云假说,这种关于天体演化的理论包含了进化思想。[2]（P18）

此后,法国生物学家拉马克在1809年发表的著作《动物学的哲学》中系统地论述了生物进化的问题,提出了终极目的论或称直生论,认为生物进化有一个既定的路线和方向,而不论外界环境如何变化,此观点揭示了包括人类在内的一切物种都是从其他物种传衍下来的原理。[3]（P292）他认为生物进化是方向性、直线阶梯式的,有一个既定的路线和方向,而不论外界环境如何变化。

上述代表人物的观点重在解释“何谓进化”,那么进化的路径又如何呢?一些哲学家将进步的路径描绘成起伏不定的波线,还有的则描绘成有角度的回转线。歌德认为用上升的螺旋形(上升之时其曲线变宽)能最好地表现事物的发展。歌德的比喻正如作家皮卡德所言:“看来比其他类比都更为贴切,特别是在法律领域,既考虑到了纷繁复杂的史实变化,同时又标明了注定的方向。”[4]（P536）

通过几位代表人物的观点可以看出,在社会科学借助进化论研究法律发展之前,哲学和自然科学领域对于“进化”的理解其实颇为简单,即“进化”就是上升式的运动,路径不过两条:简单的直线形上升与复杂曲折的曲线或螺旋形上升。所有这些观点都有两个共同点,即这一时期进化理论的两大特点:其一,宏观地粗线条地描述事物的发展,重点落在研究大趋势,而忽视微观层面的研究,即事物内因之间的互相作用以及内外因之间的作用;其二,将进化的方向简单地定义为“单项上升”模式。

“单项上升”简单进化模式解释自然现象尚属蹩脚,直接运用到法律现象研究时,则漏洞百出。直到孟德斯鸠《论法的精神》的问世,才出现了对一种能够修补粗糙进化假说的新理论的萌芽——法律“系统”进化观。

(二)孟德斯鸠的革命性理论——法律“系统”进化观

孟德斯鸠在《论法的精神》中写道:法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后法律与法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础事物的秩序也有关系。我们应该从所有这些观点去考察法律。这些关系综合起来就构成所谓的“法的精神”。[5]（P7）

之所以称孟德斯鸠的理论具有“革命性”,乃是因为他取得了两大突破:

1.微观要素的全面发掘。较之早期的进化理论重在研究“大势所趋”,孟德斯鸠更关注于自然与社会双方面对法律的影响,他发现法律受到自然与社会五大方面的影响,而我们所常见的成文法或者判例法不过是所有这些要素因果作用的结果。而法律研究重要的不是结果而是过程,而且这一过程并不简单,相反它充斥着众多要素作用力之间的相互博弈。在大致划分为五大方面的基础上,孟德斯鸠又列举出了20多种影响法律发展的要素。这是人类第一次对法律进化微观层面进行全面分析的伟大尝试。

2.以“系统”统一所有微观要素。认识了众多微观要素,那么所有这些要素之间又是处于何种状态呢?孟德斯鸠根据这些要素所属领域的不同,把它们分成五大方面:国家的自然状态、土地状态、人民生活方式、自由程度、文化状态,而这五个方面又互相作用并综合构成“法的精神”,实际上这是由五个子系统构成的一个大系统。

那么孟德斯鸠的这次伟大尝试确实与“系统科学”理论超越时空地不谋而合吗?

(三)系统论的基础观点与法律“系统”进化观的暗合

系统是物质存在的普遍形式。系统概念的科学内涵直至20世纪50年代才逐步明确,一般认为系统具有如下四种同构性[6]（P47）:1.系统是由两个以上的要素组成的整体,世界上一切具体事物、概念、现象都可以构成系统。要素可以是单个事物,也可以是一个小系统。2.系统的各要素之间、要素与整体之间以及整体与环境之间存在着一定的有机联系,从而在系统内部和外部形成一定的结构和秩序,我们可以把环境看成是系统所属的更大的系统。3.系统整体具有不同于各个组成要素(部分)的新功能。没有同一功能的要素集合体就不是一个系统。所有要素按照一定关系组合起来时才能构成系统。4.系统和要素的区分是相对的。要素只有相对于由它和其他要素构成的系统而言,才是要素,而相对于构成它的要素而言,则是一个系统。这样,就显示出系统具有层次性或等级性。

综上所述,贝塔朗菲把系统确定为“处于一定的相互关系中并与环境发生关系的各组成部分(要素)的总体(集)”[7]（P315）。我国科学家钱学森则主张“把极其复杂的研究对象称为系统,即相互作用和相互依赖的若干组成部分合成的具有特定功能的有机整体,而且这个系统本身又是它所从属的一个更大系统的组成部分”[8]（P10）。

孟德斯鸠的时代虽然没有系统理论,但是由于系统是物质存在的普遍形式,这种客观存在必然会被人们所感知所发现,只不过是认识程度的差别而已。正因为孟德斯鸠的理论特点符合现代系统论的基本观点,故而我们完全可以称之为法律“系统进化”观的萌芽。不过嗣后法律进化论在相当长的时间内,并没有继续沿着孟德斯鸠的轨迹向前发展,而是继续着眼于宏观的“单向性上升运动”。

二、渐进式法律进化理论的发展与高潮——从萨维尼到梅因

有关“单向性上升运动”的宏观描述在历史法学派两位代表人物萨维尼与梅因身上体现得非常突出,两者的观点是一种典型的渐进式法律进化理论。

(一)萨维尼的“有机进化的法哲学”

英美法系中关于社会多样性的法律进化理论渊源可以追溯至19世纪德国“历史法学派”的奠基人——弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼。他的代表性进化理论可见于1814年发表的名作——《论立法与法学的当代使命》。[9]（P38）

萨维尼所倡导的是一种“有机进化的法哲学”,萨维尼的目的在于反对所有的德意志邦国效法拿破仑政权制定一部统一的民法典。通过对罗马法史的借鉴,萨维尼指出:一个法律系统只有在经过了数个历史阶段的发展之后,才能达到一个适合法典编纂的条件成熟的时期。故而在萨维尼看来,19世纪初的德国法学发展尚没有达到一个成熟的阶段,无力成功地编纂法典。[9]（P40）

近代以来,社会达尔文主义广为人们所接受,依据该理论,在所有社会之初人类均处于原始兽性的状态,进而逐渐进化到“忍受存在”阶段,最后发展到现今的文明高度。而萨维尼的论述中反复使用一个用以描绘法律变化的德文单词——“发展”,结合他著作的上下文,我们可以进而把它解释为“进化”。[9]（P41）

萨维尼的理论之革命性就在于他否认法律源于统治的目的性创制,而是由民族的共同精神进化而来。然而,依照现代的标准,萨维尼的隐喻有欠科学。另外萨维尼对于进化机制的回答很模糊,而事实上,这才是法律进化这一概念的实质。

(二)梅因与“渐进式进化论”假说

萨维尼对于法律制度的历史分析法得到了亨利•詹姆斯•萨姆那•梅因爵士的发扬和升华,梅因最富盛名的著作《古代法》发表于1861年,仅比达尔文的《物种起源》晚出版两年。梅因认为所有的“进步的社会”必然经历过数个连续阶段的发展。其中每一阶段均由前一阶段演化而来,并同时为下一阶段的进化奠定了基础。

梅因这样描绘法律进化过程:法律最初的雏形乃是以国王判决为依据的。但是由于彼此间不存在体系性联系,所以梅因认为不能把它们定义为真正的法律,而只不过是命令罢了。英雄时代之后,历史发展至“贵族政治”,在这一时代,以“成体系的规则”为内涵的法的概念诞生了。然后再由贵族统治发展到“习惯法时代”,最后就演进到了“法典时代”。[9]（P44）

梅因的进化论倾向,在他的“族长理论”中也可见一斑,该理论认为国家起源于家族。梅因从法律拟制的角度提出“允许家属关系的人为构建”,而这种“拟制亲属”观念却为“社会契约与现代国家”理论播下了种子。梅因沿着习惯与法律形式演变的轨迹求索,最终提出了他最著名的理论——法律的进化猜想:从身份到契约。[9]（P45）

梅因上述进化理论中的智慧之光在当时独树一帜。不过从今天的角度而言,梅因过于笼统粗浅的“泛进化论”观点——从身份演变为契约——又显得过于单纯、幼稚。

梅因明确地指出:“所有社会机制均属于印欧血统”这是“几乎可以肯定的。”[10]（P118）换句话说,梅因很难想象“人类社会不经历同样的阶段性发展就能够演化出不同的发展轨迹”[11]（P147）。他的思维仍停留在庸俗进化论,或是胚胎学的机械发展观上,这完全是赫伯特•斯宾塞的进化论观,而不是达尔文的。[12]（P146）

而且,和萨维尼一样,梅因对促成法律进化的过程鲜有关注。例如,关于英雄时代到贵族政治的自然演进过程,梅因只叙述了“where”,却没有说明“how”——“怎样演变”和“why”——“为什么会演变”,所以说进化机制与具体进化过程在梅因的法律进化观中尚属空白。

尽管存在这样或那样的缺点,梅因的方法依旧极大地影响了19世纪末20世纪初的英美法学者。到了1890年,波洛克总结道:“社会进化论不过是一种研究事实本质的历史方法,而这种历史方法恰恰是以进化的观点来观察已知的社会与制度。”[13]（P41）至此,梅因将简单的“单向性上升”进化模式发展到了极限,同时其著作中诸多硬伤也暴露了此模式的致命缺陷,人们已经意识到法律进化复杂程度远非几条简单的公式所能涵盖,一场法律进化理论革命的序幕拉开了——更多的人将目光投向具体的过程而不再是方向或结果。

三、宏观与微观的重新统一——威格摩尔与“法律行星系统进化论”假说

20世纪初在充分吸收和反思大陆和英国法律思想的基础上,美国法学开始以批判性的姿态登上法律思想史的历史舞台。这在法律进化理论上就表现为对宏观的“单向性上升”与“阶段式递进”进化模式的批判,其代表人物是约翰•亨利•威格摩尔,他从微观视角创立的“法律行星系统进化论”则为当时的法律进化理论注入了一股新的生命力。

(一)威格摩尔的鸿篇巨制——三卷本《法律进化论》

1915-1918年间威格摩尔与他的同事阿尔伯特•柯克里克发表了长达2 100页、共三卷本的论文集——《法律进化论》。他们受梅因法律进化观之启发,欲遵循普遍法律观念的演化足迹追根溯源。

头两卷搜集了主要的法源,而在第三卷——法律发展的构造影响,两人提出了一种法律进化的综合性理论。数节导言论述了“法律进化及其研究方法的标准”,他们的研究便由此入手。接着,他们搜集了数篇论述法律受其外部环境因素影响的论文,这些因素包括地理、经济、种族、宗教、政治等等诸如此类的物质力量。书中收录的由比利时法学教授埃德蒙•皮卡德撰写的《法律进化的要素》一文,阐明了柯克里克与威格摩尔法律进化论的实质。此文辨别列举了十种推测出来的导致法律进化的因素,包括种族、环境、外族的入侵、伟大法学家以及人口密度。和先前未深受达尔文影响的学说理论不同的是,该学说与达尔文的“生物多样性环境决定论”如出一辙。比如,文中关于环境对法律发展的影响部分就从引用达尔文的“丛林中植物的趋光性”理论开始,来论证法律发展众多因素中的“地理因素必要性”。

在第三卷的其余篇幅中,柯克里克与威格摩尔搜集了更多的论文,进一步详尽了皮卡得的理论。这其中很多文章预言了一些主题,这些问题直到近来才被置于“社会生物学”领域内得以重新发掘和探索。一篇名为《鸟、四足、鱼类动物中财产权的自然之源》文章论述了动物领域一种类似于人类财产权的占有归属权的演化。另外一篇则近似于现代“互利主义”理论与“合作进化学说”。三分之一的文章预测了法律进化的经济理论,它们认为法律进化是减少集团内部冲突更加有效的机制。[4]（P537）

第三卷最后一部分最为引人注目的便是威格摩尔自己的论著——《法律进化行星说》。威格摩尔以他的“行星理论”回应梅因以及其他“谬误者”,因为他们把法律进化这一概念简单地定义为所谓的“阶段式递进”。威格摩尔坚决反对这种法律进化观点,并以遗嘱转让规则为相反的例证,用以证明法律体系并非锁步式地前进,甚至也不会向同一方向按部就班地阶段性进化。为了修正梅因的原始进化模型,威格摩尔的“法律进化行星说”采用了“行星运动相互间的万有引力”学说来类比法律进化的动力。

威格摩尔强调法律规则表现的仅仅是竞争性社会力量所达成的暂时性的“平衡”。他总结道:要解决法律进化规则的问题,我们首先必须全面分析各种隐藏在法律背后的社会力量,当然这些潜在力量也因不同的时间和空间而异。[4]（P537）据此,威格摩尔认为我们不能指望法律总是沿着单一的路径进化,通过对梅因理论的批判可见一斑。

关于“婚姻制度的进化”,梅因和持相同观点者认为“经历了多配偶制的群婚到一夫一妻制”。威格摩尔则认为此模式“忽视了相反的局部变化……因此无法再现事实的全貌”。对于梅因以及其他法律进化阶段论的弱点,威格摩尔指出:这些观点无法描述引发运动的外部因素;比如说,地方经济资源的贫乏会导致一夫多妻制不可行,或者地方道德戒律也会使得一夫一妻制不可行;因此,这种抽象式的进化公式就成了“谬误”。[4]（P538）在威格摩尔看来,正确的法律进化研究不能简单地定义和普遍化为一种法律变化的抽象模式;而必须将法律的变化与引发此变化的地方环境条件相联系。他也不相信法律进化意味着一种规范式的演进。相反,法律进化不过是法律在不断适应外部环境的变化。

(二)“法律行星系统进化”假说

最终,威格摩尔的“法律行星系统进化”假说取代了梅因的“渐进式进化论”。

首先,该假说把一个法律观念或是法律制度类比成一个行星系,而所有能够确定的对此观念或是制度产生影响的各种要素,则类比为星系中的行星,这些要素互相之间普遍存在的作用力,类比为行星之间的“万有引力”,所有作用力的合力方向即是这个法律观念或法律制度的运动方向,由于合力的方向是无法预测的,所以最终的运动发展方向也是无法预知的。由此可以证明,梅因和其他持“法律渐进进化论”观点的学者企图用一个普遍的进化公式涵盖一切的进化模式,只能是徒劳无功。[4]（P538）

其次,威格摩尔进一步提出,上述这些法律观念和法律制度行星系本身又是更大的系统的组成部分,而这些更大的系统又在其他力量的左右之下展开运动。利用这一类比学说,威格摩尔至少证明了在一个系统整体进化运动之下,内部各要素之间的相互作用与博弈的复杂性,不亚于真正的天体行星系,而且可能较之还要复杂。[14]（P262）

四、结语

威格摩尔的行星类比学说可能会因为它过于机械性而震惊许多现代读者,但是他的法律进化观却令现代人瞠目!他把演化视为各种力量作用之暂时性平衡的结果,以及把法律系统置入一系列更大系统之中的观点,都使得他的“法律进化行星理论”与进化的现代数学模式相一致。但是,与前人一样,威格摩尔对于“环境因素究竟如何塑造了法律”这一问题仍然言之甚少。

不论怎样,威格摩尔在他的时代取得了超越时代的成就。威格摩尔的相关论著均在1917年左右出版,此时系统概念作为一个独立的学科理念尚未进入科学研究领域,他却借助已有的天体物理学中的“行星系”概念实现了一次跨学科的类比尝试,最终在法学史上,使人们第一次看见了一个立体的法律进化模型——原来精深的法律一直像浩瀚的宇宙那样充满了激烈星体碰撞和永恒的运动。

总而言之,法律实证主义者将法律视为统治者主观意志的产物,这无异于法律上的“创造论”。而“社会”进化论者对法哲学最主要的贡献便在于他们提供了与此不同的另外一种解释。通过对社会与文化因素的关注,他们为现代法社会学、法经济学以及法人类学奠定了基础。而更为重要的是,威格摩尔的“法律行星系统进化”假说,在法律进化论学说史上,第一次有机地在一个模型中,将影响法律的微观要素与法律的宏观运动方向相结合,为后世从宏观和微观双方面综合、有序、全面地解释法律,修订立法提供了科学标准。

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【责任编辑:叶 萍】

作者：赵笑君 梁胜