实体法与诉讼法论文

[摘要)胎儿的利益保护在我国是一个颇有争议的话题，其中最为重要的一点，就是胎儿是否具有权利能力和当事人能力。今天小编给大家找来了《实体法与诉讼法论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

实体法与诉讼法论文 篇1：

刑事实体法与刑事诉讼法的关系

摘  要：在法治社会建设的今天，我国刑法与刑事诉讼法之间的协调性还有待提高，相互之间的互动也不明显。例如从法治观念、立法、司法以及学科研究等方面分析，刑法与刑事诉讼法两者之间分离、割裂、断层等问题日益严重。事实上，刑法和刑事诉讼法是一个统一的整体，基于此，本文认为应当正确研究刑法与刑事诉讼法之间的关系，以刑事一体化的理念，提高司法实践融合程度，为两者共同良性协调发展奠定坚实的基础。

关键词：刑法;刑事诉讼法;刑事一体化;交叉

一、刑事诉讼法与刑法关系的观点争鸣

（一）传统的形式與内容相统一的观点

关于刑事诉讼法与刑法关系的传统观点将刑事诉讼法与刑法的关系归纳为形式与内容的关系。这一观点源自于马克思的一段经典论述：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命表现。”

这种刑事诉讼法与刑法的关系归纳为“形式与内容相统一”的观点在我国法学界曾长期占主导地位，知道20世纪90年代初仍被法学界相当普遍的认同和接受，几乎没有受到过质疑。20世纪90年代后期以来，随着对程序本身价值研究的深入，一些学者开始重新审视并反思这一观点。有的学者认为，对刑法和刑事诉讼法的关系作内容和形式的概括本身并没有错。但问题是不能仅仅停留于此，否则就很容易并且实际上已经将人们的视线引入两个误区：一是认为刑法比刑事诉讼法重要;二是仅仅从刑法和刑事诉讼法的关系上来理解刑事诉讼法的作用和地位，因而看不到刑事诉讼法除了实现刑法的功能以外，还有其自身的独立价值。正是这两个误区为重实体、轻程序的观念提供给了温床;也正是这两个误区为实践中难以消除的种种漠视、违背刑事诉讼程序的错误的司法行为提供了注解;还是这两个误区束缚了刑事诉讼法立论的研究，使得刑事诉讼法学者们迟迟不能树立起那份“堂堂男儿的自信”。

（二）“刑事诉讼法具有独立价值”观点

在反思传统的“形式与内容相统一”观点的不足之处和批驳“刑事诉讼法从属于刑法”观点的基础之上，许多学者开始了对刑事诉讼法独立性的研究，而刑事诉讼法的独立性又主要体现在刑事诉讼法具有保障刑法实施以外的独立价值。有的学者对刑事诉讼法保障刑事诉讼实施的作用和不依赖刑法实施的价值分别作了归纳。主要包括如下：首先，刑事诉讼法明确规定了实施刑法的国家机关及职权分工，从而使国家刑罚权的行使在组织上得到保证;其次，刑事诉讼法保证侦查、起诉、审判机关的权力行使和权力制约的统一;最后，刑事诉讼法通过程序体系的设计，将繁简、复杂程序不同的案件纳入不同的处理程序之中，可以在最大程度上保证刑法高效率的实施。

这种刑事诉讼法具有独立价值并相对独立于刑罚的观点实际上是“相对工具主义程序理论”的具体表现。“相对工具主义程序理论”基本上也坚持了程序工具主义的立场，即认为法律程序是用以实施实体法的工具和手段，但与“绝对工具主义程序理论”不同的是，它允许人们在追求程序工具性价值目标的同时兼顾一些独立的价值。虽然，理论界尚未就刑事诉讼法的工具价值与独立价值孰先孰后达成共识，但刑事诉讼法具有保障刑法正确实施的工具价值和独立价值已成通说。

（三）“刑事一体化”观点

“刑事一体化”观点是我国刑事法学者提出的关于刑事法研究与发展方法的观点，与西方学者提出的“整体刑法学”一脉相承，其基本观点是：“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。”虽然“形事一体化”在提出之初，只包括刑法学、犯罪学、刑事政策学等与刑事实体法联系较为紧密的学科，但其后来不断的扩大外延，也将刑事诉讼法学纳入其中。“形事一体化”强调刑事法学科之间的紧密联系及协调相互之间的关系以达到最大的整体效益，这为审视刑事诉讼法与刑法关系提供了一个新的视角。

用“刑事一体化”的视角来考察刑事诉讼法与刑法的关系，摆脱了之前刑事诉讼法与刑法孰先孰后、孰主孰次的争论，能够有效弥合刑事诉讼法与刑法之间的矛盾分析，促进刑事诉讼法与刑法的互动，对于促进刑事诉讼法学和刑法学的研究具有重要意义。

二、浅析刑法和刑诉制度融合性

（一）刑法和刑诉互为影响

站在宏观司法程序角度分析，刑事司法讲究以事实为基础，法律为准则，从发现事实到付诸法律的一个过程，因此刑法应用过程中是以观念模型建设和技术结果来为依据来进一步引导刑事司法人员具体行为的。而针对刑诉而言，发现事实在其归纳和筛选过程中具有十分重要的作用，基于此，司法应当站在长远发展角度去审视刑法规范和事实之间的关系，通过两者的融合影响得出科学的、准确的结论。由此可见，法律人员在调查案件的过程中并不是一个单向过程，也不是一个事实归纳总结的过程，而是通过对规范事实的分析而进行不断循环的一个过程。

（二）刑法和刑诉互为基础

首先，刑法中对妨碍刑诉程序正常进行的行为实施了入罪化处理，以从法律角度维护刑诉的过程不受印象。例如我国《刑法》第六章第二节中规定了12条规定来保证整个诉讼程序公平公正的、顺利的进行，特别是针对刑事诉讼程序更是进行了多方面的规定。例如刑法修正案（九）二审稿中，将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与者，不听法律制止的，严重扰乱法庭秩序的，或者是其他有扰乱法庭秩序的行为，行为造成严重后果的都将纳入到“扰乱法庭秩序罪”范畴中去。以上这些都是立法者从保证刑法刑事诉讼程序正常进行而考虑的，但是从这一方面也可以看出刑法和刑诉关系的处理对保障刑事诉讼程序的正常进行具有十分重要的意义，同时刑事诉讼程序的完成也需要刑法给予一定的保护。其次，刑法规范运行的程序化和制度化离不开刑诉，作为刑法规范运行的基本保障—刑诉为整个刑法规范提供了基础，提供了“骨架”和“脉络”，可以说刑诉是刑法规范应用的“说明书”，从总则、立案、侦查、公诉、审判以及执行等，刑诉针对每一阶段都进行了规范化说明。

（三）刑法和刑诉互为制约

刑法对刑诉有限定化的作用。从刑法理论角度分析，由于贝克风险社会理论的影响，我国刑法领域针对风险刑法研究进行了广泛的研究和讨论。社会公众出于对自身安全的考虑要求刑事政策方面应当进行一些强制性规定，而这些无形加大了刑事政策压力，而这种压力会逐渐渗透到刑法体系内部中去，加快了刑法預防的研究步伐。有关法益概念内容不清晰、单一，法益关联性要求逐渐被削弱，责任根据中侵害结果及原因在其中的地位逐渐下降，有关要件判断实质化越来越突出，在加上客观规则理论的热潮，以上这些使得刑事立法转行为本位的转变提供了基础，使得刑法对法益的保护力度趋于预防化，同时也对大量的危险犯实施了创制，而这些现象的出现对刑诉法关于证明对象和方式产生了一定的影响。

三、刑法和刑诉价值型平衡概述

（一）刑法和刑诉具备独立的价值体系

价值问题一直是法律科学研究的重要问题之一，即使是十分复杂关系体系中，其总会出现互为影响冲突的利益纠结，但是也会存在某种评判标准对其进行科学合理的评价。首先，从本质角度出发，刑法是以分析和明确价值为基础的。例如我国《刑法》总则中明确，刑法目的是使罪犯受到惩罚，进而使人民的利益得到切实的保护，而《宪法》中规定，刑法同任何犯罪行为做斗争。人人平等是刑法平等原则的最佳体现，有关罪行相适应原则在平等价值中争议较少，但是罪行法定原则关于这一点的规定确实不同，罪行法定原则的解读与刑法价值之间的关系也比较紧密。从以上内容中可以看出“限制刑罚、保障人权”和：惩罚罪罚、保护法益“相互之间价值取向倾向性对罪行法定原则的运用起重要作用，同对个体案件的最终判定结果也会产生一定的影响。

（二）刑法和刑诉的价值冲突

从本质上分析，刑法和刑诉之间的价值冲突具体可表现为实体正义和程序正义之间的冲突。最初，“正义”主要应用于评判人的行为方面，而随着人类社会的发展，“正义”在西方国家用在了评价社会制度方面。罗尔斯明确提出正义的作用对象是社会的基本结构。而刑事司法制度作为社会基本制度，其本质是以“正义”为基础的。在此基础之下，正义的价值取向更加的丰富，如秩序、公正、效率、公平以及自由等，但是刑法和刑诉构成的价值体系成为了争议的焦点。其中实体正义强调实体公正性，为了保障案件事实真相被发现，才使用了程序设置和证据规则，离开这一点，程序设置和证据规则完全没有意义。而程序正义则不仅注重实体程序，更加注重程序创制实体，但是从历史经验方面分析，程序法出现早于实体法。

参考文献

[1]  付奇艺：《我国刑事诉讼的目的：理论反思与体系重构——以<刑事诉讼的目的>为参照》犯罪研究.2016（3）.

[2]  郑旭江：《知识产权刑法保护的变化因素与立法反思——以 TPP 协议的通过为线索》河北法学.2016（6）.

[3]  汪建成：《刑法与刑事诉讼法关系新解》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，1999（7）。

[4]  许发民：《刑法与刑事诉讼法关系之再探讨》，载《国家检查学院学报》，2000（1）。

[5]  储槐植：《建立刑事一体化思想》，载《中外法学》，1989（1）。

作者简介：何源（1994-），女，汉族，甘肃天水人，本科，西北政法大学，研究方向：刑事诉讼法。

作者：何源

实体法与诉讼法论文 篇2：

胎儿利益保护中的实体与程序问题

[摘要)胎儿的利益保护在我国是一个颇有争议的话题，其中最为重要的一点，就是胎儿是否具有权利能力和当事人能力。本文结合实践中的有关案例及民事实体法、诉讼法的有关理论，从解释论的角度对胎儿的权利能力和当事人能力进行分析和解答，认为在我国当前的法律框架下，胎儿在主张抚养费和损害赔偿方面不具有相应的权利能力和当事人能力，而仅具备《继承法》第28条意义上的权利能力和当事人能力。

[关键词]胎儿；权利能力；当事人能力

一、引子：三则案例

案例一：丈夫车祸身亡孕妇索要胎儿抚养费被驳回

2005年12月22日，货车驾驶员代某因超速和违反右侧通行，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，当场死亡。经交通事故认定，杨某承担事故的次要责任。后来，因对赔偿责任分担存在较大分歧，代某家属将杨某诉至法院。法庭审理过程中，代某的妻子因怀有5个月的身孕，要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18岁的抚养费。于是，双方就5个月胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告认为，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算，而且，被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。事故发生时，胎儿还没出生，因此，胎儿既没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养人，胎儿请求赔偿抚养费没有法律依据，不应予以支持。

经法庭审理，云南省马龙县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第9条关于“公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，认定胎儿不具备民事主体资格，不具有索赔权，并判决驳回了代妻对胎儿抚养费的请求权。

案例二：胎儿在交通事故后出生可获得抚养费赔偿

2005年12月21日，仝某雇佣的司机尚某驾驶货车将横穿公路的王某撞伤。交警认定尚某负事故的主要责任，王某负事故的次要责任。后来，王某将仝某和尚某诉至法庭。在诉讼中，原告之妻于2006年3月26日生下一男孩。为此，原告又在原请求赔偿数额的基础上请求追加被抚养人生活费16302元。对此，被告认为，在事故发生时，原告的儿子尚未出生，不具有公民资格，不享有民事权利，所以原告要求追加被抚养人生活费的主张不应支持。

河南省内乡县人民法院经审理认为，公民享有生命健康权、被告辩称的不赔偿被抚养人生活费额的主张，因孩子出生以后，原告王某对孩子进行抚养是其的法定义务，因此，对于原告要求被告赔偿孩子抚养费等各项损失的诉讼请求，本院对诉请的合理数额依法应予支持。

案例三：胎儿不能主张损害赔偿权利

2001年的7月27日傍晚，怀胎6个多月的裴女士在居民楼下被邻居钱某驾驶摩托车撞到肚子。2001年8月8日，裴女士被迫提前两个月早产了女儿吴某。因健康状况较差，尚未发育成熟的吴某刚一出生，便被放进了保温箱，进行住院治疗。与此同时，为了寻求一些经济上的补偿，刚出生33天的吴某和她的父母便在律师的帮助下，将钱某告上了法庭，要求法院判决被告赔偿吴某的生命健康权损害费用、吴父母亲的医药费、护理费及精神损失费计6万3千多元人民币。无锡市滨湖区法院依法受理了此案。

在庭审中，双方对于吴某能否在诉讼中作为诉讼主体出现产生了分歧。原告的代理律师认为，吴某的人身健康因早出生而受到伤害，有权索赔。而被告钱某却认为，吴某在事件发生时尚在母体中，没有民事行为能力，故无权索赔。

后经审委会审议，滨湖区法院作出一审判决。在判决中，法院认定碰撞与早产存在着因果关系，但同时也认定吴某在碰撞发生时尚未出生，不具有法律上的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，因此，法院只判决被告钱某赔偿裴女士医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴某及其父的诉讼请求。

在上述案例中，案例一和案例二都涉及到了胎儿能否主张抚养费的问题，案例三则涉及到了胎儿能否主张损害赔偿请求权的问题。此外，案例三也提出了婴儿能否就其在胎儿时期所受损害独立提起诉讼的问题。对于这些问题，我国的民事实体法和《民事诉讼法》均未作出规定。从解决问题的角度考虑，本文拟结合实体法有关理论，以胎儿的权利能力和当事人能力为中心，从解释论的视角对胎儿利益保护问题所涉及的实体和程序问题作初步回答，愿能起到以抛砖引玉之效。

二、实体法上的考察：围绕胎儿的权利能力的争议

早在罗马法时期，就已经形成了这样一项规则，即当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应当像活人一样被对待。近现代以来，西方发达国家也均在民法典中对胎儿利益保护做出了规定，但在立法体例上，则存在总括主义和个别主义两种形式。其中，总括主义不分具体的权利领域，而是概括性地就胎儿的权利能力进行规定。较有代表性的是瑞士和我国台湾地区。《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即享有权利能力的条件。”我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生”。个别主义只是在具体的权利领域对胎儿的利益保护进行规定。比如，《法国民法典》分别在第725条和第906条规定对活着出生的胎儿在继承和接受赠与、遗赠方面的利益作了规定，以及《德国民法典》分别在第844条和第1923条对活着出生的胎儿在继承、获得抚养费赔偿等方面的利益作了规定等。

值得一提的是，在德国和我国台湾地区的民法典中，都存在一个类似于“视为既已出生”的特殊用语。围绕该用语的解释和胎儿是否具有权利能力问题，民事实体法学界发生了较为明显的分歧。坚持“权利能力始于出生，终于死亡”传统观念的学者认为，胎儿在出生前并未取得权利能力，只是至其完全出生时，其出生后的权利能力溯及既往。这一观点被称为附法定停止条件说。与此相对，持附法定解除条件说的学者则认为，胎儿于出生前，即取得权利能力，倘将来死产，则权利能力溯及性地丧失。依此说，胎儿于出生前即享有权利能力，主张其个人利益，对胎儿的保护较为周全，故而在我国台湾地区，附法定解除条件说居于通说的地位。

相比之下，我国民事实体法对于胎儿利益的保护很不完善，仅有《继承法》第28条对胎儿的特留份权利进行了规定。不过，围绕着《继承法》第28条的解释，我国学界同样存在分歧。大多数学者认为，该规定既不同于总括保护主义，也不同于个别保护主义，系严格贯彻以出生为民事权利能力之始期，不承认胎儿有任何民事权利能力，胎儿不得为民事法律关系的主体，只是考虑到胎儿将成为婴儿的利益，给予特殊的保护，即为未来的民事主体利益采取预先保护措施。但也有少数学者将其解释为个别保护主义，并认为，虽然上述条文没有明确规定在继承问题上“出生时尚生存者视为胎儿既已出生”，但由于利益和权利只能

为民事主体享有，而要成为民事主体必须具有民事权利能力，继承法既然对胎儿利益进行了保护，也就自然说明胎儿在继承问题上具有权利能力。笔者倾向于后者。

此外，在采是用附法定解除条件还是附法定停止条件说来解释我国《继承法》第28条之规定的问题上，学界也存在不同意见。笔者倾向于附法定解除条件说。这不单单是因为附法定解除条件说对胎儿利益的保护更为周延，更是因为它能合理解释我国司法实践中胎儿母亲在胎儿出生前即提起诉讼，要求对胎儿“特留份”利益进行保护的有关案例。很显然，如果采用附解除条件说，则胎儿在出生之前便可具备权利能力，只有出现死产情况，其权利能力方告溯及性消失。但如果采用附停止条件说，则只有待胎儿出生后才能判断是否具有相应的权利能力。而在胎儿出生之前，胎儿及其代理人能否提起民事诉讼则不确定。

三、胎儿的当事人能力

当事人能力是与民法上的权利能力相对应的概念，指能够成为诉讼主体的法律资格。一般情况下，判断某一主体是否具有当事人能力，须以其是否具备实体法上的权利能力为标准。我国台湾地区民事诉讼法第40条第1款就规定，有权利能力者，有当事人能力。不过，作为诉讼法上的概念，当事人能力也并不完全与民事实体法上的权利能力相一致。在特定情况下，不具有权利能力的民事主体也可以成为诉讼法上的主体，这主要表现为无权利能力的非法人团体。比如，德国民事诉讼法第50条第2款就规定，无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。日本民事诉讼法第29条也规定，非法人社团或财团，设有代表人或管理人的，可以其名义起诉或被诉。我国民事诉讼法没有明确当事人能力与实体法的关系，但是却明确规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，这里的“其他组织”包括依法登记领取营业执照的合伙企业。

要正确理解当事人能力与权利能力的关系，首先要明确为什么当事人能力会与权利能力发生分离。从目前来看，当事人能力与权利能力的分离主要存在于组织型法律主体当中。在解释为什么会出现分离时，高桥宏志教授指出，某些团体不具备法人资格但却仍然开展社会活动是一个不容否认的事实，并且这些团体在开展活动时也不可避免地要面临这样或那样的纠纷。在解决纠纷时，如果不将该团体本身作为诉讼当事人，那么对方当事人就不得不在摸清该团体所有成员后才能提起诉讼，而且在提起诉讼后，一旦法院查明还缺少部分的团体成员，那么对方当事人便会面临诉讼系属遭到否定的危险。因此，无论是从方便诉讼还是维护对方当事人合法权益的角度，允许该团体以团体名义诉讼都是较为便利的做法。不过，遗憾的是，高桥教授在这里既未抽象出可普遍用于解释“为什么非权利能力主体也可以成为当事人的”原因，也未抽象出在权利能力之外，可以普遍用于辨别是否具有当事人能力的操作标准。而且，其有关方便诉讼的解释也并不适用于胎儿。

实际上，虽然诉讼法理论始终强调当事人能力独立于权利能力的意义，但在内心深处，恐怕也没有哪一个诉讼法学者彻底割断过当事人能力与权利能力的联系。毕竟，作为一种建构于私法和私权基础之上的诉讼形态，人们很难想象，民事诉讼会出现诉讼当事人不具有权利能力，但同时又被要求独立承担私法义务的情形。因此，在绝大多数的场合下，在诉讼法上，认定是否具有当事人能力的标准依然是实体法上的权利能力。这一点在胎儿的利益保护上尤为明显。无论是在德国、日本还是我国台湾地区，凡是承认胎儿当事人能力的，其关于胎儿因何获取当事人能力的解释，都是围绕实体法依据和胎儿的权利能力展开的。

那么，究竟该如何在我国的现行法律下看待胎儿在我国的诉讼地位呢?有学者基于实体法理论否认胎儿权利能力的观点，认为“大陆民诉法学者一般认为胎儿不具有当事人能力，对于损害胎儿的‘特留份’的案件，应由胎儿的母亲或者人民检察院(当侵害人就是胎儿的母亲时)，作为当事人”。但也有学者认为，赋予胎儿当事人能力，并无不妥。在这两种观点中，笔者倾向于后者。理由在于，在我国《继承法》第28条的语境下，如果承认胎儿的当事人能力，其母亲便可以法定代理人之名义起诉，若不承认，虽然我国学者不否认胎儿母亲提起诉讼的权利，但如果胎儿母亲在胎儿出生以前提起诉讼，则其究竟是以何种身份提起诉讼以及因何而成为诉讼当事人，在理论上恐有难以自洽之处。

四、如何看待主张胎儿抚养费和损害赔偿费用的权利

在一般性地讨论了胎儿的权利能力和当事人能力之后，让我们再把目光转向本文的第一部分的案例。不难发现，在这三个案例中，原告所主张的胎儿权利都不在我国《继承法》第28条规定的范围内。那么，当事人是否享有主张这些权利的权利能力和当事人能力呢?

对此，笔者以为，应当区分不同的情况分别对待。

先来看主张抚养费用的权利。抚养费来源于父母对子女的抚养教育义务。在交通事故纠纷中，之所以要求肇事方承担受害方子女的抚养费，是因为肇事行为间接地剥夺了受害人子女接受抚养教育的权利。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第21条的规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

在分析以胎儿名义主张抚养费权利时，必须注意抚养义务的产生时点问题。父母对子女的抚养教育义务究竟是从胎儿时期就开始还是从胎儿出生以后成为自然人才开始呢?笔者倾向于后者。如果该义务自胎儿出生之后方产生，那么，原告的母亲在胎儿出生之前以胎儿名义主张抚养费权利便不具有充分诉讼利益，毕竟，胎儿是否能活体出生还处于不确定的状态。故而，在案例一中，法院以胎儿不具有民事权利能力为由，驳回代某对抚养费的权利主张是合理的。相比之下，案例二中的情形略有不同，因为在本案中，胎儿在诉讼过程中就已出生了。作为已经出生的自然人，原告的儿子显然有权主张抚养费的权利。其母亲在诉讼中要求增加抚养费，不过是作为其子的法定代理人提起的新的诉讼，而法院在同一案件中处理抚养费纠纷，实际上也只是对原告及其儿子诉讼请求的合并处理，因此并无不妥。

当然，这里还涉及被告的抗辩能否成立的问题。如上所述，如将主张抚养费看作胎儿已经出生后才有的权利，那么，胎儿是否具备权利能力在此也就无需考虑。唯一的疑问是，胎儿出生后的抚养费损失与被告侵害行为是否有因果关系。对此，笔者以为，该因果关系可以成立，它并不因为侵害行为发生于其出生之前而阻断。

接下来再看胎儿是否具有主张人身损害赔偿的权利能力。对于这一问题，日本民事诉讼法作了肯定回答，我国亦有学者主张胎儿赋予在这方面的权利能力。但问题在于，我国现行立法并没有明确胎儿在这方面的权利能力。那么，这是否意味着，出生后的胎

儿不能就出生前遭受的损害主张权利呢?笔者以为，答案应当是否定的。在这方面，德国上世纪50年代的司法实践可以给我们提供一些范例。

据王泽鉴先生描述，在上世纪50年代德国第一个引起讨论的胎儿利益保护案件中，某甲明知自己患有梅毒，仍与其妻乙性交，以致出生之子丙感染梅毒。后来，乙以丙的名义提起诉讼，向甲提出损害赔偿请求。在一审中，地区法院固守权利能力始于出生的观念，认为原告在侵害发生时尚未出生，不具有权利能力，不符合《德国民法典》第823条第1项不法侵害“他人”生命、人身、健康、自由之要件，不成立侵权行为。但该意见被Schleswig高等法院推翻。在二审判决中，Schleswig高等法院回避了权利能力始于出生的传统观念，并尝试把胎儿问题转化为后出生者的问题。它认为：(1)加害人所侵害者不是胎儿之权利，而是其后出生者之权利；(2)侵权行为与损害在时间上无需同时发生；(3)被告与被害人之母性交时，侵害行为已经存在，尽管损害在被害人出生后才发生，但并不影响侵权行为的成立。Schleswig高等法院的判决后来虽被最高法院所推翻，但其却受到了诸多学者的追捧。进入60年代，在一起因输血而导致胎儿感染的案件中，德国最高法院开始转采把胎儿问题转化为后出生者问题的推理技巧。在该案件中，德国最高法院认为，被告以《德国民法典》第823条第1项以自然人存在为前提，而本案原告在损害发生时并未受胎，民法第823条所称“他人”不存在为由的抗辩难以成立。本案所争讼之问题，不是一个胎儿或未受胎者之损害，而是一个生而患有残疾之人所受之损害。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条的适用。胎儿最终要出生为人，胎儿与后出生者是同一体，这种自然事实，法律在此方面亦受拘束。故侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对其人身健康的侵害，被害人可以按照民法第823条的规定请求损害赔偿。德国法院的上述做法，对我国应该有借鉴意义。

最后，再看一下胎儿在出生前是否具有主张抚养费和损害赔偿费用之当事人能力的问题。对于这一问题，笔者以为，抚养费只能发生于胎儿出生之后，胎儿出生之前不存在主张抚养费的问题，故无须考虑胎儿在出生前主张抚养费的权利能力。至于主张损害赔偿的权利能力，诚如有学者所说，将胎儿视为母体的一部分便可使各方受到有效保护，将胎儿视为独立的“人”保护反而有徒增诉讼的可能，故笔者倾向于否定态度。

五、结束语

本文主要站在解释论的立场来看待胎儿利益保护问题，意在从解释论的视角厘清人们在胎儿利益保护问题上的一些误解，至于其最终解决，恐怕还有赖于实体法的最终修订和完善。从深层次的视角来看，民事诉讼法之所以在胎儿和无权利能力社团的问题上出现权利能力和当事人能力分离的局面，或许正如有的学者所说，是民事诉讼法面对民事实体法对于法人不合理规定时的无奈选择，或者说是一种程序法对实体法的一种弥补㈣。于长远而言，任由这种两权分离的局面继续下去，无论是对于实体法还是程序法，都未必是件值得称道的事。所以，如果时机允许，我们应当创造让当事人能力和权利能力“复合”的机会。

作者：百晓锋

实体法与诉讼法论文 篇3：

一事不再理原则中的“一事”简析

[摘 要]一事不再理原则是一个极具渊源的原则。该原则客观反映了诉讼规律，准确体现了民事诉讼价值。要正确适用一事不再理原则，首先要正确界定什么是“一事”，“一事”中的诉讼标的的界定。文章以一个案例为视角，对“一事不再理”原则在司法实践中的具体适用问题，进行比较深入地分析研究，并以诉讼标的理论为基础，对“一事不再理”原则在适用过程中发生的争议问题，提出了粗浅的认识，诚待各位的指导。

[关键词]一事不再理；诉讼标的；实体法；诉讼法

“一事不再理”原则是一项古老的诉讼原则，它起源于罗马法，并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。它之所以能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，主要归因于法院判决的终局性。诉讼是法院凭借国家赋予的审判权对当事人之间争议的事项作出法律判断的方式，其主要目的是运用公权力来解决当事人之间的纠纷。因此，一旦判决、裁定生效，即当事人就失去在诉讼程序中以不服声明的方法来撤销或改变的可能性，判决或裁定亦因此而获得确定，成为最终解决纠纷的判断，非经正当合法程序不得改变。在效力上，它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重自己所作出的判断，可以进行执行。正是针对诉讼的需要，一事不再理原则就发挥了其重要的功能，在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。

在我国，立法上虽然没有明确规定“一事不再理”原则，但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的除外。”该规定排除了当事人就同一案件的再起诉权利，一般认为它就是“一事不再理”原则在我国民事诉讼法中的体现。但是，由于该项规定只是概括性的，它在处理一些比较单纯的债务纠纷时还比较容易把握，但是，如果在处理涉及较为复杂民事纠纷时，就会遇到诸多难以把握的问题。

例如：甲、乙所有的两栋房屋相邻距离非常近，甲房子有六层，乙房子有两层。后来乙在两层房屋的楼顶加盖了一层，挡住了甲第三层的采光，甲查明乙加盖的第三层是未经主管部门的许可而擅自动工兴建的违章建筑，在和乙协商不成的情况下，甲起诉到法院请求因为相邻权，拆除乙第三层的违章建筑，由于甲的房屋属于出租房并且请求赔偿乙造成的物质损失。途中经过一审、二审，在甲准备提出再审时发现乙所有的房屋整体就是违章建筑，于是甲放弃了申请再审，而直接向法院重新提出诉讼，请求拆除乙整体的房屋（共三层）。可是法院立案后进行审查时，认为此次行为是重诉行为，违反了“一事不再理”原则，裁定驳回起诉。理由是民事诉讼由主观要素和客观要素两方面构成，主观要素方面是指作为诉讼主体的案件的双方当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义向法院提出权利保护请求的人，在本案中，前、后诉的双方当事人都是甲、乙是无可厚非的。客观要素方面就是指诉讼标的，关于诉讼标的其通说的定义为：是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。在本案中不论前、后诉，它的诉讼标的都是甲、乙之间的相邻权而引发的法律关系，因此前、后起诉的事实是“一事”，前、后诉属于重诉行为，于是裁定驳回起诉。

法院裁定驳回起诉的理由是否充分？前、后诉是否属于“一事”？要回答上述问题，关键就在于解决“一事不再理”原则究竟是什么意思？

诉讼系属中的一事不再理原则，指“当事人不得就已起诉之案件，于诉讼系属中，，更行起诉，此因诉一经提起，即生诉讼系属之效力，该诉讼之原告或被告不得更以他造为被告，就同一诉讼标的，在同一法院或他法院，提起新诉或反诉。”①诉讼系属，是指“作为单个行为的起诉具有使某种有长期效力的程序开始的后果”，②亦即“诉讼一经原告起诉，该诉讼事件即在法院发生受审判之状态。这种诉讼系属状态继续至该诉讼之判决确定为止，或因诉讼和解与撤回诉讼而终结诉讼时止”。③这意味着诉权行使之后，在诉讼延续期内会形成诉讼系属对诉讼请求权的抗辩，即不能就已处于诉讼系属中的案件，重复提起相同诉讼。所以该原则也可称之为禁止重复起诉原则。禁止重复起诉原则意味着当事人提起的新诉与原诉不能是同“一事”，否则构成一事再理。

如何断定提起的新诉与处于诉讼系属中的诉是否属于同“一事”，学界对此判断标准有着不同的看法。主要观点包括三同说、二同说以及一同说等。

1. “三同说”主张，只有在当事人、诉的声明（事实和理由）和诉讼标的这三要素都相同的情况下才构成重复起诉，也有表述为当事人、法律关系、诉讼标的三要素。常怡教授认为：“对于已经发生法律效力的判决，同一当事人不得再以同一理由和同一诉讼标的重新提出诉讼；人民法院也不得对同一当事人的同一事实、理由和诉讼标的的案件重新受理和审理。”④可见，此学说主张只有当事人、诉的声明和诉讼标的三者均为一致时，重复起诉方能构成。

2.“二同说”认为，“一事”的构成包括两个基本要素：一是主观要素，二是客观要素。主观要素是因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义向法院提出权利保护请求的人。所谓客观要素，即指诉讼标的。二同说主张，如果后诉在当事人和诉讼标的与前诉一致，即构成重复审理。

3.“一同说”主张，判断是否构成重复起诉只要根据诉讼标的这个标准判断即可。前诉与后诉的诉讼标的相同，即构成重复起诉；反之，则不构成重复起诉。一同说有其合理之处，但在适用过程中也存在着难度和问题。

综合上述不同的观点，不论是“三同说”、“二同说”、还是“一同说”，在于上述案件中，判断其是否属于“一事”，关键点在于诉讼标的是否一致。那究竟什么是诉讼标的呢？

诉讼标的理论是民事诉讼法的基础理论，在“是否发生重复起诉”、“是否发生诉的变更”等问题的判断上都以诉讼标的作为判断的基准。前述三个不同的学说，都毫无例外地将“相同的诉讼标的”作为判断是否属于“一事”的标准。可见，诉讼标的在判断是否属于“一事”问题上是关键性一环。诉讼标的作为“一事”界定标准的合理性毋庸置疑。

在该案中，对于法院的解释，很明显可以看出法院关于诉讼标的采用了我国从法律规定透析出来的主张，即诉讼标的是诉构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。原告起诉时，必须在诉状上具体表明其主张的实体法律关系。在该案中法官认为前、后诉的诉讼标的都是基于相邻权而产生的法律关系，因此前、后诉构成了“一事”。

该种主张的诉讼标的固然有便于法院确定裁定对象、便于当事人确定攻击和防御的对象、确定既判力的客观范围等优点，但是同时也要看到在相同当事人间请求同样实体法律关系的诉讼中，它无法判断诉讼标的是否同一，没有妥当处理诉讼标的与既判力客观范围的一致性问题，由于该主张以法律关系的主张作为诉讼标的，而不管当事人根据什么具体的请求权提起诉讼，法院审理和判决的范围有可能超越当事人的请求权主张而及于整个纠纷，使既判力的范围过宽。有违当事人主义下，对于当事人没有主张的请求，法院不能自行作为审理判决对象的要求。如在此案中在前诉中提出的诉讼请求是拆除房屋的第三层，在后诉中提出的诉讼请求是拆除整栋房屋，不能因为前诉是基于相邻权关于房屋的第三层的主张，就认定前诉的既判力覆盖了基于相邻权而关于整个房屋的主张，这样无疑是前诉既判力的范围过宽的表现。虽然都是基于甲与乙之间的相邻权的法律关系，但是诉由是不一样的，诉讼理由是不一样的。笔者认为在本案中，第一，诉的声明是不同的，虽然都是请求拆除房屋以及赔偿请求，但是前诉中请求是拆除房屋的第三层，后诉是请求拆除整体房屋。第二，所依据的事实关系是不一样的，事实关系是指未经实体法评价的自然事实，虽然都是违章建筑，可是前诉中甲所主张的违章建筑是乙房屋的第三层，后诉中它所主张的是乙的整栋房屋。

综上所述，笔者认为虽然以具体的法律关系的请求权为标准区分诉讼标的的单复数异同，但是同时也要注意到诉讼法和程序法的很多问题是相互影响的，单从任何一个方面来孤立地看待和解决问题都是困难的。诉讼标的是原告对被告的实体权利或者法律关系存在与否的主张，但在识别实体权利或者法律关系单复数的问题时不以具体的法律关系的多少为标准。诉讼标的不应该只考虑其与实体法的关系，还应当强调诉讼法上的关联。对于该案笔者想补充的是，在此案中甲在原诉中以自己房子第三层的采光权被侵犯作为诉由提出诉讼，也仅就第三层的房屋提出了诉讼请求。法院对此作出了裁判，双方当事人的民事实体法律纠纷已经解决。而在再审中，甲发现乙整栋房子都是违章的，但是房屋的其他部分都是违章的，要求整体拆除。但是对于房屋的其他部分，根据前诉的既判力，甲不能再以自己房屋第三层采光权被侵犯为诉由提出诉讼，因为这个民事纠纷在原诉中已经被解决了。

从这个看似简单但又复杂的案例中，可以看出现实中许多案子的解决并不是仅仅依靠分则的条文就可以解决的，很多事例是无法通过详细的分则条款来予以适用，而是要通过法律的原理去引导，在大学本科的学习，我们更多的注意到法律的分则的适用，而适当的忽略了对法的本质、原理的解析，觉得通过这个案例的分析，收获的不仅仅关于诉讼标的这个问题的研究，而是知道了法理的重要性。

[注释]

①何孝元主编：《云五社会科学大辞典·法律学》，台湾商务印书馆 1986 年版，第 1 页。

②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著，李大雪译：《德国民事诉讼法》（下），中国法制出版社2007 年版，第713 页。

③陈荣宗，林庆苗著：《民事诉讼法》（台湾）三民书局股份有限公司 1996 年初版，第 385 页。

④常怡主编：《民事诉讼法新论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 159 页。

[参考文献]

[1]宋朝武.民事诉讼法[M].厦门大学出版社， 2007 .

[2]黄国昌.民事诉讼理论之新展开[M].北京大学出版社，2008.

[3]宋英辉，李哲.一事不再理原则研究[J].中国法学，2004，（5）.

[4]邱星美.“一事不再理”的判断标准[J].中国审判，2009，（9）.

[作者简介]李媛，女，陕西汉中人，广西大学法学院行政诉讼法研究生；叶剑泉，男，浙江东阳人，广西大学法学院宪法学与行政法学研究生。

作者：李媛 叶剑泉