律师职权立法缺陷论文

摘要：在有着大陆法系传统的法域中，法庭上以职权主义为基础的纠问制，有的正在以一种或高调或悄然的方式发生着程度不一的向对抗制方向迁移的变革。这一变革的核心和最终目的在于保障人权以及限制公权力的滥用。我国2012年新修订后刑诉法第33条正是这一大趋势的一个缩影。这一条款的修改对中国刑诉法的发展和完善起着积极的进步作用。下面是小编精心推荐的《律师职权立法缺陷论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

律师职权立法缺陷论文 篇1：

刑事诉讼视角下辩护律师权利保障之构想

摘要：改革和完善辩护律师权利保障制度涉及立法、司法观念的转变和国家法律制度的改造。立法制度层面上，应明确辩护律师在侦查阶段的地位，对律师会见权、调查取证权、阅卷权、重大事项知情权、辩护豁免以及保守职业秘密等方面的权利进行全方位拓展和完善；司法层面上，应形成尊重和保护律师依法执业、依法行使辩护权的良好氛围。

关键词：辩护律师；权利保障；刑事诉讼；立法构想

一、问题的提出

保障律师基本权利在国际上早已是一种最低限度的要求，也是任何一个法治国家的诉讼程序都必须具备的，更是维护司法公正、保障人权、促进社会公平和正义实现的必要手段。但我国现行立法关于律师刑事诉讼权利尚存在诸多缺陷，加上司法机关和相关行政部门及工作人员对法律的曲解，使得律师参与刑事诉讼的权利大打折扣。

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过了《律师法》修订草案(以下简称新《律师法》)，新《律师法》对于律师会见权、阅卷权、调查取证权、言论豁免权方面做出了一定程度的突破，但是这些突破还有待以后刑事诉讼法修改时予以确认，如果新的刑事诉讼法不做出呼应，那么《律师法》的规定就真的变成“纸上法”。因此，该文在刑事诉讼视角下探讨律师权利保障，既具有司法紧迫性，又具有立法借鉴性。

二、解决的路径

(一)侦查阶段：明确律师的“辩护人”身份

关于我国律师在侦查程序的职能地位，学术界有不同的认识：第一种观点认为，应将侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师概括为“广义辩护人”，以区别于《刑事诉讼法》第33条规定的正规辩护人；第二种观点认为，接受聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师实际上也是辩护人，具有辩护人的诉讼地位；第三种观点认为，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师不属于辩护人，只是为犯罪嫌疑人提供刑事法律帮助的律师。

笔者认为，从刑事诉讼法第96条和第33条的规定来看，立法者对“关于侦查阶段律师的辩护人身份”在当时是持否定态度的，因此才会有第96条的“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”之称呼出台。但是，我们不能片面对刑事诉讼法第96条进行理解，应从刑事诉讼法的精神来理解，纳入刑事诉讼层面而进行相关刑事诉讼活动的任何人都具有刑事诉讼法意义上的地位，都有相应的身份，侦查阶段的律师亦不能例外。我国刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，显然律师只能归于辩护人序列。律师在刑事诉讼中的身份不外乎两种，一是接受犯罪嫌疑人、被告人一方委托担任辩护人，依法为犯罪嫌疑人、被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任辩护，另一方面接受被害人一方委托担任诉讼代理人，进行有罪指控。因此，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师应该属于辩护人，履行辩护职能。

律师以辩护人身份介入侦查程序是刑事诉讼国际准则的一种最低限度的正义要求。英国、美国、日本等西方国家的相关法律也都规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请辩护人为其辩护。例如，美国宪法修正案第6条规定，在所有的刑事诉讼中，被告人享有接受律师帮助自己辩护的权利。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。可见，在侦查阶段律师以辩护人身份进行辩护是当代法治国家的一个带有普遍性的发展趋势。中国作为联合国常任理事国及世界贸易组织正式成员国，无论从国际地位还是现阶段国内的法治化进程来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应权利，是非常必要的。

对于律师在侦查阶段的权利配置，笔者认为，当务之急是赋予律师充分会见犯罪嫌疑人的权利。我国《刑事诉讼法》规定，涉及国家秘密的案件，律师会见须经侦查机关批准。立法意图是害怕律师泄密，这种担心是多余的。其理由为：第一，律师的职业决定了他有保守秘密的义务，同时对泄密者，法律规定了严厉的惩罚措施。第二，侦查人员和律师同为法律工作者，侦查人员有权了解涉及国家秘密的案件事实，律师也有权了解。况且律师会见犯罪嫌疑人时，秘密侦查已经结束，犯罪嫌疑人已被采取强制措施或已被确定，此时律师与犯罪嫌疑人会见不会妨碍侦查的顺利进行。第三，涉及国家秘密的案件在庭审中总要向辩护律师公开，因此，没有必要在侦查阶段限制其会见犯罪嫌疑人，了解案情的权利。第四，在世界上许多国家的法律规定中律师会见在押的犯罪嫌疑人无须侦查机关的批准，自由会见权是辩护律师的一项基本权利。

我国刑事诉讼法关于侦查机关的会见在场权，也应从国际惯例和立法本意两个角度来统一认识。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“逮捕、拘留或监禁的人应有充分时间、机会和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师取得联系并进行协商”。联合国制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条也规定：“受到刑事控告而被逮捕或监禁，由警察拘留或监狱监禁，但尚未审讯和判刑的人在会见律师时，警察或狱所官员对于囚犯和律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”可见，律师秘密会见权是律师行使其辩护职能的基本要求，世界上许多国家在刑事诉讼中作了类似规定。其立法用意，主要在于保证会见时嫌疑人和律师的安全。因此，我国也应在刑诉法中明确：“侦查人员在场的方式应以采用目光监视为宜，以不能听见会谈内容为度。”这样既可防止犯罪嫌疑人逃跑或发生其他事故，又能保证律师的秘密会见权的实现。

(二)取消限制：还律师调查取证之自由

根据我国当前刑事诉讼方面的法律规定，律师调查取证权的实现有赖于证人的同意，如果证人不同意，律师可以申请人民检察、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。笔者认为，一方面应该把律师的调查取证申请统一归于人民法院，因为诉讼利益的冲突，检察机关作为追诉的一方，不应该享有此权力，否则有违“控辩平衡”原则。同时为确保庭审法官保持中立性，应确立预审法官制度，庭前调查取证的决定和实施都由预审法官负责。另一方面，对预审法官的自由裁量权应予以必要的制约，要求他们对律师的申请做出明确答复，不同意的，应做出书面裁定并说明理由，对拒绝律师取证申请的情形由法律明确规定，同时赋予律师对裁定享有申请复议的权利。

新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情

况。”据此可以看出，新《律师法》解除了对律师调查取证的约束，但是律师在参与刑事诉讼活动时，还必须依照现行《刑事诉讼法》第37条的规定。因此，笔者建议，在《刑事诉讼诉法》没有完善以前，全国人大或司法机关能不能通过立法解释或司法解释先行一步，制定一些措施保障律师在刑事诉讼活动中行使调查取证权，比如，律师在处理诉讼业务进行调查取证时，可以从法庭传授取得具有国家强制力的调查取证权。律师根据其承办的诉讼业务的需要向审理法官申请“调查令”，审理法官接到申请后应当签发。律师持调查令向有关单位和个人调查取证时，有关单位和个人必须予以配合，这样可以同新《律师法》的规定相衔接。

(三)重大事项变更：应告知律师

律师知情权，是指司法机关对刑事诉讼活动中的一些重大程序变更事项，应当及时告知律师，实际上属于司法机关的告知义务。这项权利在国际司法准则里是律师最基本的一项程序性权利，也是警检机关和法院必须履行的基本义务。而我国在立法上对此项权利的规定几乎处于空白。笔者认为，对于律师知情权应在立法上予以完善。

在侦查阶段律师有对下列事项享有知情权，即侦查机关应向律师履行以下事项的告知义务：

(1)及时转达犯罪嫌疑人聘请律师以及要求律师在场的意思表示。侦查机关应在犯罪嫌疑人提出聘请律师要求后，及时通知所要聘请的律师或该律师所在的律师事务所。如果犯罪嫌疑人没有提出具体的律师或律师事务所，则应通知当地的律师协会。

(2)对辩护律师代为申诉、控告的情况及时予以书面答复。刑事诉讼法规定了律师享有代为委托人申诉、控告的权利，但对申诉、控告的具体程序未做规定。因此，实践中律师代委托人进行的申诉、控告往往是杳无音信，有去无回。为保障此项权利的落实，建议立法机关在法律中明确规定，侦查机关对辩护律师的申诉和控告应在法定时间予以书面答复。

(3)应将延长羁押期限的原因书面通知律师。刑事诉讼法第124条规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月，并且从第125条到第128条对几种特殊情况的羁押期限重新计算进行了规定(对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限最长为7个月)。因为条文中“案情复杂”本身属于一个模糊不清的术语，但究竟是否“复杂”，是否需要延长以及是否需要延长到最长期限，始终是辩护律师，尤其是当事人及其亲属感到困惑的问题。笔者认为，为保障当事人的合法权益，切实解决超期羁押问题，法律或司法解释应明确：办案机关必须将延长羁押的原因书面通知辩护律师。

(4)应将侦查终结、移送起诉或者撤销案件的情况书面通知律师。侦查终结，意味着侦查机关侦查活动的结束，同时也意味着律师介入侦查阶段工作的完毕。由于律师还要继续下一个阶段的工作，所以，笔者认为不管侦查机关是撤销案件还是移送起诉，都有必要书面通知律师，这既是保障当事人合法权益的要求，也是程序正当完善的需要。

在审查起诉阶段，检察机关应向辩护律师履行如下告知义务：应将退回公安机关补充侦查的情况书面通知律师；应将提起公诉、不起诉或者撤销案件的情况通知律师。

在审判阶段，法院应向辩护律师履行如下告知义务：应将公诉机关撤回补充侦查的情况书面通知律师；应将公诉机关变更起诉罪名以及案件事实的情况在开庭前通知律师；择日宣判时应通知律师到庭。

(四)证据开示：让辩护律师享有查阅全部案卷材料的权利

刑事证据开示，是指控辩双方在人民法院对公诉案件开庭审理以前，互相交换证据信息的活动。原则上证据开示的范围是全部案卷材料和证据材料，只要是与案件有关联性的事项都应当开示。如果涉及到一些内容或不能成为开示对象时，法律可以做出排除性规定。另外，检察机关和辩护方承担的开示义务不对等，检察机关开示的证据既包括对被告人不利的证据，也包括有利于被告人的证据，而辩护方只开示对被告人有利的证据。为了保障证据开示制度实行，可以在法律中设置证据排除规则，规定未经开示的证据一般不得在法庭上出示，更不能成为定案依据。

建立刑事诉讼公诉案件庭前证据开示制度，是国际社会的普遍做法，也是抗辩式诉讼方式的需要。我国刑事诉讼中，由于缺乏“庭前证据展示”制度，辩护方在起诉阶段和审判阶段所起到的实际作用受到很大的局限。并且由于我国现行刑事诉讼法中对有关公诉机关移送案件材料的相关规定过于笼统和缺乏可操作性，造成了在实践中公诉机关移送相关材料的随意性太大。笔者认为，主要证据的完整含义应是指“对认定被告人是否构成犯罪起主要作用，对定罪量刑有重要影响的证据。”显然，在有关司法解释中出现的“主要证据”不仅包含指控被告人犯罪的证据，还应该包括有利于被告人的证据。但由于控辩双方立场的不同，辩护律师只能查阅经过控方过滤提交的有罪和罪重证据，难以得到侦控机关利用国家强制力和先进的侦查技术获取的全部证据，最终由于控辩双方所享有的证据资源的巨大差异而导致审判中双方力量的失衡。

笔者认为，修改《刑事诉讼法》第36条的内容，应要求检察机关准许律师查阅全部的案卷材料。如果从立法上确立“庭前证据展示”的相关制度，其基本原则应当是保证辩护方在开庭前获得充分的信息，其次应考虑到辩护方不享有国家权力，不应承担国家实现公正的义务，而只是依据事实和法律维护被告人的合法权益。从这个角度出发就应赋予辩护人如提交了失实证据后应享有适当的豁免权。另外，“庭前证据展示”制度的另一个基本原则是，应通过庭前的证据交换，限定控方举证的时限。并应明确界定在控方的证据收集活动结束后，不得在进入审判程序后继续收集证据，就同一案件在同一司法程序内不得再行补充侦查；特别是不应允许控方在法庭的主持之外重新对辩方提供的证据进行核实并对辩护方的执业活动加以审查，同时也不应在二审中允许控方出示并引用未经一审法庭质证的证据。笔者认为，如果真正实践了以上的“庭前证据展示”制度，那么将有利于控辩双方进行充分的审前准备，有利于避免审判中控辩双方相互突袭，有利于辩护方最大限度地利用、共享控方的优势资源，从而从实际上增强了辩护方的力量，而最终促进了控辩平衡的实现。否则，即不是真正意义上的“庭前证据展示”规则，同时会使被告人的合法权益处于一个长期不确定不稳定的状态，乃至人民法院的合法审判会实际成为被告人或者辩护人的一个陷阱。

(五)辩护豁免：免除律师的后顾之忧

律师辩护豁免权是指辩护律师在法庭上的辩护言论有不受追究的权利，即不得因律师在法庭上的辩护言论而拘留、逮捕律师，或者以其他方式追究律师的责任。对于律师刑事辩护豁免权，各国的规定并不完全一致。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他

法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”但有关法律又规定：“任何人如果恶意地否定宪法或法律的强制效力。或者直接唆使他人违反宪法和法律，均应受到处罚。”法国有关立法对律师的刑事辩护豁免权作了规定，但同时规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院或政府机关的理由。如果律师有不尊重法庭的行为，法庭可以向检察长反映，由检察长要求有关律师隶属的律师协会对该律师给予纪律处分。德国有关法律规定：“法院对律师的处罚权力不能超过其维持良好的审判秩序的权力。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“律师在法庭上的发言必须真实和准确。在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”同时又规定：“出庭律师在出庭的时候都必须对法院保持应有的礼貌。”荷兰有关法律规定：“对于以口头发言或以其他任何方式藐视法庭、轻慢或者侮辱诉讼当事人、证人的律师，首席法官可以给予警告和批评。但是，首席法官无权给律师惩戒处分……因为，这是律师协会惩戒委员会的职权。”

综合上述国家的规定，可以总结出以下几点：第一，各国对律师刑事辩护豁免权普遍予以承认，有的作了明确表述，如英国，有的虽未作明确的概念表述，但其内容实际上是属于豁免权。第二，豁免的范围主要是不得因为律师在法庭上的辩护言论或执行诉讼程序而使律师陷入刑事起诉。第三，规定法院对律师的处罚权力，以能够保证诉讼秩序为限度，法院无权直接惩戒律师。第四，对律师行使这一权利作出适当限制。

笔者认为，赋予律师辩护豁免权，是由刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的对抗性和不平衡性决定的。一方面，律师要依据事实和法律针对控方的指控提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另一方面，律师辩护权利的行使没有任何权力和司法背景作后盾，一旦在履行辩护职责时与控方发生冲突或矛盾，极易处于被动局面。尤其是中国的律师辩护处于起步阶段，离开了刑事责任豁免权，无疑将会受到极大的阻碍。立法可作如下规定：第一，律师在刑事诉讼中依法进行辩护时发表的言论，不受刑事法律追究。同时，司法机关有权对律师违反诉讼程序和秩序的行为进行警告和制止，但不得采取伤害其人身和限制其人身自由的手段。第二，律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实，不受法律追究。取消《刑法》第306条“辩护律师妨碍证据罪”的规定，律师在执业中有妨碍证据行为时，除要受到律师执业纪律的追究外，还可由司法行政机关进行行政处罚。第三，在明确赋予律师刑事辩护豁免权的前提下，为防止其滥用，可作出例外规定。即律师不得利用该特权恶意攻击社会主义制度和四项基本原则，不得实施违反宪法和危害国家安全的行为，不得利用该特权帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造、毁灭证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证，不得滥用该特权故意藐视法庭，侮辱诉讼当事人、证人等。新《律师法》已经在第37条第二款规定律师“法庭言论”不受法律追究，并列举了“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论”三种除外情形。没有将“律师向法庭提供或出示文件、材料失实”纳入豁免之列。

因此，笔者认为，在刑事诉讼中确立律师执业豁免制度，可以免除辩护律师的后顾之忧，真正做到仗义执言，切实维护被告人的合法权益，推动我国刑事辩护制度向更深、更广的方向发展。

(六)保守职业秘密：既是义务也是特权

从世界其他国家和地区的刑事诉讼和律师立法看，一般将保守职业秘密既作为一项普通的绝对的义务，又作为一项特许的权利。律师享有保密的权利，律师对因执行职务而知悉的事项，有拒绝作证的权利。日本《律师法》第23条规定：“律师或曾任律师的人，有权利和义务保守由其职务上所得知的机密。”。日本《刑事诉讼法》第149条规定：“辩护人被法院作为证人传讯时，除特殊情况外，有拒绝提供证言的权利。”前苏联《律师法》第6条规定：“律师不得作为证人被询问他因执行辩护人、代理人职责所了解的情况。”意大利刑事诉讼法规定，律师“没有义务”就自己因职务原因所了解的情况作证。美国联邦证据法第503条规定，辩护律师有拒绝作证的特权。我国台湾地区刑事诉讼法第182条规定，证人为律师的，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。此外，联合国《关于律师作用的基本原则》第22条也规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”

笔者认为，律师及其主要辅助人员为保守职业秘密，维护当事人的合法权益和律师的整体利益，应当有权拒绝作证。其理由主要在于：首先，辩护职能相对于控诉职能而存在，它的基本要求是从有利于被指控人的角度提出材料和意见，维护被指控人的合法权益。因此，辩护人不得做出对被指控人不利的行为，否则就失去了协助辩护的意义。其次，辩护律师揭发被指控人隐瞒的罪行，可能有助于在个案中打击犯罪，从一个角度看是维护了国家利益，但由于它破坏了被指控人与辩护律师之间的信任基础，使他们对律师彻底丧失信心，这样就会导致辩护制度乃至律师制度名存实亡，从根本上说是削弱了国家法制，损害了国家长远利益。美国证据法专家华尔兹教授对职业特权存在的基本理由做出了一个经典解释，他认为：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”由此可见，赋予律师为保守职业秘密而享有拒绝作证权显得极为必要。

新《律师法》在第38条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”外，还特别规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”大部分人都认为，这次新《律师法》赋予了“律师保守职业秘密的特权”。笔者认为，新《律师法》只是扩大了律师保密义务，由原来的“国家秘密”、“商业秘密”、“当事人隐私”三项，又增加了“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”一项，并没有明确“律师不得作为证人被询问他因执行辩护人、代理人职责所了解的情况”，也就是对律师“保密特权”新《律师法》又玩弄起了文字游戏。笔者建议，应取消刑法第306条关于律师“妨害证据罪”的规定，赋予辩护律师因保守职业秘密而有拒绝向有关机关和个人作证的特权。这样才能使律师避免因履行作证义务而违背职业道德或者因履行保密义务拒绝作证而使自己陷入牢狱之灾的两难选择。

三、结语

众所周知，对一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于它的刑事司法制度，而一个国家的刑事司法制度的质量又倚赖辩护律师参与刑事诉讼的程度以及能否真正履行好刑事辩护的职责。中国的刑事司法制度尚未完全认可国际公认的刑事司法标准，尤其在辩护律师权利保障方面还存在着会见难、调查取证难、阅卷难以及人身权益得不到保障等问题，刑事辩护律师和被告方缺乏有效的途径和资源来抵消控方的影响和权力，控辩双方的地位以及可以利用的资源大大失衡。为了有效地保障刑事诉讼当事人的权利，就必须提高辩护方地位并赋予其足够的资源，使之能够与控方进行公平对抗。

尽管我国的刑事辩护制度还存在着种种缺失，笔者还是对这个制度的改革和完善充满着信心。西方有句名言：“上帝的磨虽然磨得很慢，但它始终在那里磨。”司法正义的磨也是如此。它虽然转得很慢，但它一直没有停息。我们没有理由不相信，中国律师制度在新的历史时期会有令人振奋的发展前景。但愿刑事辩护不再是律师执业的“雷区”，“辩护律师权利保障”这一命题的讨论不再成为学术界和律师界的沉重话题。

作者：乔金茹

律师职权立法缺陷论文 篇2：

我国刑诉法修订的对抗制倾向

摘 要：在有着大陆法系传统的法域中，法庭上以职权主义为基础的纠问制，有的正在以一种或高调或悄然的方式发生着程度不一的向对抗制方向迁移的变革。这一变革的核心和最终目的在于保障人权以及限制公权力的滥用。我国2012年新修订后刑诉法第33条正是这一大趋势的一个缩影。这一条款的修改对中国刑诉法的发展和完善起着积极的进步作用。这些作用主要体现在该修订不仅更有利于控辩审等腰关系的形成，同时也在刑诉法上正式确立了侦查阶段辩护律师的身份，为当事人主义模式的对抗制奠定了基础，也为日后改革的进一步推进埋下了伏笔。对这一条款的详细解读，有助于加深对这一制度性转变的理解和把握，也有利于更好地发挥修订后刑诉法的应有保障人权的作用。

关键词：刑事诉讼法；修正案；对抗制；纠问制

刑事诉讼法是我国法律体系中一个非常重要的法律部门，由于其调整国家公权力的行使与公民权利之间的独特地位，在法律体系中有时候被称为“小宪法”。正因为如此，刑事诉讼法的变动，一直吸引着专家学者们的关注。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过的刑事诉讼法修正案，也同样备受各界的注意。在2012年刑诉法的修订中，作为一个以职权主义为传统，至今仍保留相当部分前苏联“社会主义法”影响的中国刑事诉讼体系，出现了英美法系主要突出特点之一的当事人主义对抗制倾向。这是一个值得思考和探究的变化。文章将以修订后的刑诉法第33条为例，试图针对这一现象进行分析解读。

一、对抗制的起源

事实上，作为英美法系对抗制发源地的英格兰，并不是一开始就采用对抗制这一审判模式。17世纪末之前的长达数百年间，英格兰的刑事诉讼中，一直延续着这样一个原则，那便是：审判中，被指控犯有严重罪行的被告没有委托辩护律师的权利（尽管这一“禁止辩护律师规则”既不适用于纯粹的法律问题，也不适用于指控方）[1]10-11，19。直到1696年当局出台了一个新法令，《叛逆罪审判法》，才开始初步放宽了特定案件中禁止被告人委托律师的规则。至此庭审过程有了律师的介入，进而开启了慢慢地向对抗制的方向发展和完善的道路。这一个针对叛逆罪被告人有权获得律师帮助的法案，被视为英美刑事程序制度史上的转折点，同时也被认为是对抗式审判程序的起源[1]68。这一法令的最初草拟者的本来意图，只是针对1678年至1689年光荣革命这十年间发生的一系列叛逆案件的不公审判做出的一个回应[1]，但是立法者无法想象，数十年后，他们精心设计的，用于叛逆案件的制度，竟然会进入到一般犯罪的审判当中。让他们更无法预料到的是，他们当时所做的，不仅为英国后来的常规对抗制庭审模式奠定了基础，也为之后对抗式审判制度，在全球范围内不同法域不同制度传统的国家间被广泛地采用埋下了伏笔。

当事人主义的对抗制与职权主义的纠问制庭审模式的区别之一在于对抗制的制度设计，即“敌对有助于揭示真相”的假设。或者说，即使法庭不采取任何措施，真相也会在双方当事人对垒抗争和相互指责攻击以及辩护的过程中自动地浮现出来[1]316。另一方面，职权主义审判模式则被视为是一种“对客观事实的司法性调查”活动，其核心问题在于由法官依职权查明案件事实真相[2]386。这两点可能是对抗制与纠问制两种迥然不同的制度设计在理念和前提假设上的区别。二者的最初出发的差异，导致两种模式在形态上呈现出十分不同的诉讼状态和程序规则。

在传统观点中，中国大陆被认为是一个在诉讼程式上带有职权主义纠问制色彩的法域。有的学者在此基础上，更进一步地指出：中国的刑事诉讼模式，不仅是更古老的，并且是有独立发展基础的职权主义，同时也是与伊斯兰法系一同，平行于欧洲大陆传统职权主义的一种诉讼模式（虽然中国的职权主义模式也在近些年受欧陆职权主义的影响），尽管如此，中国的这种诉讼纠问模式与欧洲的模式有非常多的相似之处[3]91-92。

那么作为有着长期职权主义传统的中国，为何会在新刑诉法修正案中体现出对抗制的倾向？

二、对抗制的发展

现实中，早在中国之前，已经有不少传统意义上的有职权主义倾向的法域开始了他们的对抗制方向的改革和发展。实际上，不受任何约束或限制的职权主义所造成的结果很可能是灾难性的，这一点从其充满刑讯和血腥的历史就可以看出来[3]20。

在欧洲大陆，对职权主义纠问制的限制从19世纪各国启动的对法律共同体的改革运动中就开始了。在重塑司法职业，保障司法独立的过程中，欧洲大陆国家着手反思自己庭审中的职权主义模式，并且在保留他们各自标志性特色，以及职权主义核心价值（刑事法庭有责任和权力寻求真相的观念）的前提下，借鉴英格兰刑事诉讼程序的部分制度，革新他们风格迥异的程序理念[1]318-319。借鉴的内容包括，公开的口头审理、辩护律师以及类似陪审员的非职业法官等。这种做法使得欧洲大陆的职权主义模式从某种程度上克服了一些制度本身天然具有的历史缺陷，让他们的诉讼程序能够更好地适用了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的职能。

此外，这样一种借鉴与改革并不局限于距离英美法系在文化上、地理上比较近的欧洲大陆国家，就连同在“远东”的我国近邻日本，也在诉讼中有对抗制的影子。只不过，在如日本或者一些其他大陆法系国家的法学界，把这种“两方当事人对立”理解为诉讼本身的“构造”或“原理”，而不倾向于将之直接称为“对抗制”（AdversarySystem）[4]51。

在这样的时代背景和世界潮流之下，我国新刑诉法出现了向对抗制方向的倾向也就不是特别的事件了。

三、我国刑诉法的对抗制倾向

事实上，我国刑诉法朝着对抗制方向转变的倾向也不是2012年刑诉法修订之后才开启的，之前的刑诉法修改中也或多或少地体现了一些这种倾向的苗头。现行刑诉法的33条，也是在1996年3月17日通过，1997年1月1日起实行的刑事诉讼法修正案第17条中增加的内容，第17条规定：“第26条后增加一条，作为第33条”，由此而确定了“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规则。易延友在2010年时就强调，刑事诉讼程序向这对抗式的改革，早在1996年的刑事诉讼法修正案中就得到了体现[5]23-24。他同时也指出，“只有当被告人权利到尊重、律师的介入成为常态之后，对抗制才终于成其为对抗制。”而在此之后形成的一些证据规则，对于对抗制模式整体而言，所起的贡献只不过是锦上添花的效果[5]9。

不难看出，易教授十分看重对抗式审判模式中律师所发挥的作用。在他眼里，律师对庭审或案件进行过程中的常态性介入成为对抗式制度中最核心最首要的因素。就像上文所提到的，英格兰对抗制发展过程中对委托辩护律师的解禁成为对抗制历史发展进程中最为关键的转折点一样，在纠问制传统法域的对抗制改革中，强调辩护律师的委托甚至是辩护律师的委托时间也都是至关重要的。

因此，我国刑诉法修正案在公诉案件中，将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间由原刑诉法中自“移送审查起诉之日起”，提前到了“自被侦查机关第一次询问或者采取强制措施之日起”，是向对抗制方向演变的又一个重要体现。这一变化主要可以从以下几个角度体现出来。

一方面，犯罪嫌疑人委托律师时间的提前，为辩护工作创造了更好的条件，有利于法庭上控辩双方相对势均力敌的对抗关系的形成。这一转变可以被视为是我国刑诉法诉讼程式向着“控辩审等腰关系模型”往前迈进一步的例证。在刑事诉讼过程中，控辩双方的斗争对抗关系通常是从律师介入的那一刻就已经被激活启动了[5]11。

律师对案件的介入的时间的提前，意味着律师可能享有的辩护准备时间会增加、调查取证的酝酿和进行的顺利概率增大，个案中可能掌握的诉讼资源会更加丰富。律师掌握资源和时间的增多，有利于加大律师在庭审过程中的主动性。相对于背靠国家机器、手握司法公权力的侦查机关和控诉机关而言，辩护律师和当事人一方实际上是弱小的。因此，增加辩护律师方面的筹码，至少可以缩短控诉双方的悬殊差距，向这控辩审等腰关系模型的状态稍稍前进。

在此前的刑诉法中，公诉案件移送审查起诉之前，只能由犯罪嫌疑人独自地、无助地面对强大的公权力机关。二者之间所持有的人力物力资源都十分不对等，犯罪嫌疑人一方处于极为不利的弱势地位。在强而有力的侦查机关面前，犯罪嫌疑人显得非常脆弱且需要保护。因此，提前律师的介入时间显得特别有必要。委托辩护律师时间的提前，至少能够为犯罪嫌疑人提供一些法律上的专业建议和意见，不至于将其以一种自生自灭的姿态置于强势而有力的侦查机关的控制之下。辩护律师的提前委托，也可能给嫌疑人一种安定的心理暗示，从而为之提供一种从一种无助孤独的状态中解脱出来的可能性。

所以，新修订刑诉法中将犯罪嫌疑人委托辩护律师时间点的提前，不仅从某种程度上增加了辩护律师的主动性，而且也为庭审中控辩双方相对势均力敌的对抗关系的形成奠定了庭审前的基础。是我国刑诉法向对抗制方向前行的例证之一。

另一方面，委托辩护律师时间点的前移，也使得律师在侦查阶段的调查取证的身份得到确认，同时也为对抗式的形成和当事人主义的模式打下了基础。尽管之前的刑诉法也赋予了犯罪嫌疑人侦查阶段在某种程度上获得律师帮助的权利，但是由于在该阶段不能正式委托辩护人，侦查阶段的律师身份一直十分尴尬。不但辩护人的身份没有得到法律的正式承认，调查取证的权利，阅卷的权利等辩护工作的重要组成部分的活动都没有相关的明确规定，有名不正、言不顺的困境。辩护律师委托时间的这一修订，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍。因此，这里立法修改对辩护律师身份的确定，使之能名正言顺地更好地开展与辩护相关的各项活动和工作，对于对抗制的最终形成有着重要意义。

与此同时，公诉案件中，犯罪嫌疑人在第一次被侦查机关讯问或采取强制措施之日起有委托辩护律师的权利，也可能成为我国日后刑诉法改革中，讯问时的律师在场权埋下了伏笔。在实践中，英美法系国家对律师在场权的态度通常比较开放，为了实现当事人主义的诉讼模式构造，也对辩护律师在场权给予较为充分的立法保障[6]45。所以，我国刑诉法的这一修改，也可能被视为当事人主义对抗制改变倾向的一个阶段性的成果。

此外，新修订33条还规定了“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人，近亲属代为委托辩护人”，这一点不仅体现了对在押人员的便利和人道关怀，也可以被看作是对委托辩护制度的保障。这使得以当事人为中心的诉讼模式得到了进一步的强调。避免了以往实践中，处于被羁押状态的嫌疑人、被告人委托辩护律师权利的无法行使的问题。也防止了第1款中，委托辩护时间提前的规定被架空成为虚有权利现象的出现。这一规则，既可以被视为对该条前款的补充规定，也可以被认为是对前款设立之制度的一种保障措施。

四、结语

总而言之，纯粹意义上的职权主义刑事诉讼正在或者已经发生了一些改变，这些变化的核心在于保障人权和限制公权力的滥用，我国新修订的刑事诉讼法出现一些原本属于英美法系传统特点之一的当事人主义对抗制的倾向，是一个值得关注和思考的问题。作为我国刑事诉讼程序改革的一个缩影，修订后刑诉法第33条针对犯罪嫌疑人辩护律师委托权的时间点的变化及其相关立法变化，也恰好是这一倾向的一个重要体现。我国刑诉法修订的对抗制倾向，对于我国刑事诉讼朝着更加合理更加人道的方向发展和完善有着显著的进步意义。这不仅将利于更好地完善我国的刑事诉讼程序，也能使刑事诉讼法更好地发挥其应有的保障人权的作用。

参考文献：

[1]兰博约（John H. Langbein）.对抗式刑事审判的起源（The Origin of Adversary Criminal Trial）[M].王志强，译.上海：复旦大学出版社，2010.

[2]刘广三.犯罪控制视野下的刑事审判：模式、功能与法官的态度[J].中外法学， 2006（386）.

[3]Vogler Richard. A World View of Criminal Justice [M]. Ashgate Publishing Limited， 2005.

[4]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2010.

[5]易延友.对抗式刑事诉讼的形成与特色：兼论我国刑事司法中的对抗制改革[J].清华法学，2010（2）：23-24.

[6]屈新.论辩护律师在场权的确立[J].中国刑事法杂志，2011（1）.

作者：邱海涛

律师职权立法缺陷论文 篇3：

《刑法》第306条的立法缺陷与路径调整

摘要：《刑法》第306条所规定的律师伪证罪，由于存在着立法旨意偏差、罪状表述不清、相关法条竞合等立法缺陷，在司法实践操作过程中造成一系列问题。为贯彻控辩平等和存疑有利于被告人的原则，有必要着手对《刑法》第306条进行相应路径调整，取消其纯正身份犯地位，与《刑法》第307条合并，将律师与司法工作人员共同作为妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的不真正身份犯的主体，在打击律师违反职业道德的非法行为与保障辩护人合法权利之间寻求合理平衡。

关键词：律师伪证罪；不真正身份犯；引诱；路径调整

作者简介：王秋文（1993-），女，汉族，吉林大学法学院，研究方向：法学。

一、现存问题之检视

自1997年在《刑法》中规定了第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者做伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，几年来一直争议未断。该条款虽未直指“律师”，但由于在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人通常由律师担任，其适用对象是显而易见的。纵观法律发展和修改进程，但很少像该罪能够引起整个职业群体的强烈反对，纵使民意不能等同于法意，但其中反映的合理性问题不容忽视。

（一）降低律师声誉，执业风险增大

全国律协调查显示，从1997年《刑法》第306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起，错案率达50%以上。由此可见，律师伪证罪成了刑事辩护律师不能承受之重，尽管大多数被追诉的律师经过司法审判得以无罪释放，但随着公众监督力度的不断增强，大多数不明事实真相的社会群众对律师产生不信任与怀疑态度，客观上造成了律师声誉和权益减损、执业环境恶化的后果。

（二）律师消极辩护，被告人权益受损

2009年“李庄案”引起律师界人人自危，刑事辩护成为律师执业禁区，实践中的刑辩律师为求明哲保身，常常采取消极不作为的方式不充分行使辩护权，不积极取证、减少会面次数、在公诉机关掌握的证据中寻找瑕疵，很难切实维护被告人的权利。面对强大的公诉机关，刑事辩护律师本就处于较为弱势的地位，再加上群众的报复思想，使刑辩律师承受较大负担。而《刑法》第306条使这一情形更加恶化，在不能得到更多利益的条件下，反倒将自己置于被追诉的风险中，基于理性人的考虑和趋利避害的心理，律师更愿意代理一些利润高风险小的民商事案件，导致目前我国刑辩率下降。在关系着被告人罪与非罪、此罪与彼罪的刑事诉讼中，辩护权不能充分实现是对被告人权利的侵害，这是与尊重和保障人权原则相违背的。

（三）职业报复频发，违背控辩平等原则

公安司法机关与辩护律师同样承担着追求司法公正、不使任何无罪之人受到追究的重任，但少数公权力机关存在职业偏见，以《刑法》第306条为武器，对律师合法行使职权的行为进行打击报复，将追诉不成功的原因归结于辩护律师的介入，严重阻碍审判机关查清事实，使控辩平等沦为虚设。

二、立法缺陷是产生上述问题的主要原因

（一）立法意旨存在偏差

探究《刑法》第306条第1款的立法原因，主要基于刑法典完整化的考虑，原《刑事诉讼法》第38条规定与1996年通过的《律师法》第45条规定了律师伪证的法律责任，基于以上立法铺垫，1997年在《刑法》修订中增设了第306条关于律师伪证罪的规定。但通过仔细推敲，会发现此立法动机存在一定缺陷。从历史角度考察，《刑法》第306条的制定是与《刑事诉讼法》第38条相互协调的产物，但是在其他分则条款已经可以涵盖该罪质形态的情况下，独立成罪不但会造成法条繁琐、冗余，更会引起司法实践的混乱。况且，在新《刑事诉讼法》中将原法条修改为“辩护人或者其他任何人”，扩大了追究责任的主体范围，《刑法》中应及时对第306条作出相应调整以保障程序法的适用与实施。

（二）纯正身份犯地位应予调整

虽然《刑事诉讼法》中赋予律师更多的辩护权利，但实践中存在的会见难、阅卷难、调查取证难的问题并未实际得到解决；此外，在同等条件下，律师伪证行为的危害性弱于公安司法机关的行为，若公安司法人员在司法实践中以同样方式阻碍案件事实的发现、挑战司法权威，其后果的严重性是可想而知的。因而在未对公安司法机关伪证单列罪名的情况下，对律师伪证独立成罪，不仅难逃职业歧视之嫌，更会降低律师群体在社会群众中的威望，使刑事辩护制度的发展举步维艰。

此罪中，律师身份的有无并不是造成法益受损的唯一原因，公安司法人员以及其他任何人都可能成为伪证行为的实施者。因此，仅仅以律师外在的“威胁、引诱”等行为方式而使律师独立承担责任有失公允。律师群体基于社会性因素宜优先受到司法行政管理部门和律师行业协会的规制，刑法作为最为严厉的部门法，应在涵摄范围外对律师违法犯罪行为给予相应的惩罚。

（三）客观罪状表述不清

律师伪证罪的适用中，“引诱”行为难以得到合理界定，现实中很少存在律师对被告人以利诱等方式促使他人改变证言，这是由律师的职业性质所决定的。在主观心态无法认定的情况下，只能通过行为人的客观方面推断行为动机，“欲加之罪，何患无辞”，任何对“引诱”行为的扩大解释都会使刑辩律师面临侦查公诉机关报复性滥诉的风险。正如“李庄案”中，辩护律师李庄与被告人眼神交流被认定为“引诱”行为，难免使人难以信服。

三、《刑法》第306条的路径调整

（一）对“引诱”进行限制性解释

刑法修正案九并未对律师伪证罪进行调整，在法律规范无法改变的情况下，只能在司法适用中寻求合理解释将不利后果控制在最低限度。因此，宜对“引诱”进行体系性的限制解释，将其置于整个刑法典乃至法律体系中探究其合理含义。

（二）取消独立成罪

应将第306条与307条合并，将辩护人、诉讼代理人由纯正身份犯逐渐向因身份加重处罚的不纯正身份犯，这样既能使律师伪证的违法行为得以追究，又使控辩双方处于平等地位，以还原事实真相、维护司法公正为共同目的。将司法工作人员与辩护人置于平等地位，避免控辩失衡，兼顾被害人与被告人的尊严，既体现程序正当，又有利于维护实体公正。

（三）建立健全辩护律师特殊诉讼程序

1.完善回避制度

如前所述，律师对被告人所作的无罪辩护成功，法院有可能迫使检察院撤回起诉，办案人员的很多方面如考核业绩、职务晋升等都会受到一定影响，与原案中的辩护律师实质上具有直接利害关系。况且侦控机关往往在原案撤回后转而对辩护律师进行检举，再由这些办案人员进行律师伪证之诉的审理，显然对被告即原案律师的处境极为不利，即使再公正的司法工作人员也难以完全脱离主观情绪的左右。有必要将律师涉嫌伪证的控诉与办理原案件的机关、工作人员分离，从程序上保障被告人的合法权利，使案件能够得到公正合理的审判结果。

2.明确案件管辖权归属

在确立回避制度之后，对于律师伪证案件归属哪个机关管辖，主要有级别管辖中交由上级机关管理和指定管辖等方式。比较二者，由于公检机关上下级是领导与被领导的关系，因此交由上一级机关处理也可能存在偏袒下级机关的情形，并且会加大上级机关的工作任务，从而影响自身原有职能的充分发挥，因此对于律师伪证案件由上级机关指定本辖区其他机关进行管辖更为合理。

3.在原案审结后启动立案程序

由于律师伪证之诉多是原案衍生之诉，因此在原案未审理终结、案件事实未加以确定的情况下，无法对律师与其他人员的伪证行为进行准确界定。根据疑罪从无的原则，将正当程序与实体公正相结合，切实维护辩护制度的发展，应从程序上保障辩护律师合法权益不受侵害。

律师担任着平衡司法公正与公民正义，维护被告人尊严与被害人尊严的重任，对律师伪证罪的正确态度应是修改与完善，绝不是废除，更不是免除律师对违法行为的责任。培根言：“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”法治的进程亦是如此。作为与社会利益密切关联的职业群体，作为法律的使用者与善用者，更应不断加强职业道德建设与行业自律，推动法律完善与法治进步。

[ 参 考 文 献 ]

[1]陈兴良.辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究[J].政法论坛，2004（9）.

[2]杜小丽.论“律师伪证罪”罪质独立性的消解[J].法学，2013（4）.

[3]胡康生，李福成.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社，1997.

作者：王秋文