民事判决证据失权管理论文

[摘要]《民事诉讼法》(修正案)对新证据再审事由的规定完全延续了原有规定,并将其纳入检察机关抗诉的法定事由。但实践中如何认定新证据仍是一大难题,虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》进一步明确了新证据的三种情形,但提起再审程序的主体有三方,这三方主体在适用新证据事由时应有所区别,但司法解释没有涉及。下面是小编整理的《民事判决证据失权管理论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

民事判决证据失权管理论文 篇1：

论民事诉讼当事人逾期举证的法律后果

摘要：

逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。新修订的《民事诉讼法》增加了举证时限制度，并规定了责令当事人说明逾期理由，再由法官决定采纳逾期证据或证据失权的法律后果，但这样规定仍存在问题。出于对程序公正兼实体公正的保障，逾期举证的法律后果应以证据失权为原则，采纳逾期证据为例外。采纳逾期证据的同时，应当对逾期当事人予以费用制裁。

关键词：逾期举证；法律后果；举证时限；证据失权

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.05

在我国民事诉讼发展历程中，“证据随时提出主义”现象普遍存在。某些当事人违反诚实信用原则，滥用诉讼权利搞证据突袭，不仅破坏了诉讼稳定性，浪费了司法资源，甚至导致了司法不公正。虽然2002年开始实施的《证据规定》首次设立了举证时限制度，但却未得到学术界与实务界的认同与有效运用。新修订的《民事诉讼法》根据长期积累的司法经验，增加了举证时限的规定，并且对《证据规定》有所改进。然而举证时限制度的新规定仍然引起了一定的争议，争议的焦点就是逾期举证的法律后果。我国民事诉讼需要什么样的举证时限制度？逾期举证的法律后果怎样规定才是公平正当的？这些都值得深思。

一、 《民事诉讼法》规定逾期举证法律后果的意义

逾期举证的法律后果源于举证时限制度。若没有举证时限的规定，就没有逾期举证的问题，更谈不上逾期举证的法律后果。关于举证时限的概念，我国学界虽然众说纷纭，没有完全统一的观点，但基本上都是从举证责任或不及时举证将发生消极诉讼后果的角度来理解这一概念的，将举证时限限定在举证责任的范围之内^[1]。目前主流的观点是：“举证时限制度，是指负有举证义务的一方当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期举证的则应承担证据失效的法律后果的一项民事诉讼期间制度”^[2]。举证时限制度应包含两方面内容：一是举证的期限，指由当事人约定或法院指定的期间，当事人应当在此期间内提供支持其主张的证据；二是逾期举证的法律后果，指如果当事人在该期间内不提供相应的证据，且没有正当理由，则不得再向法院提出相应的证据。

《证据规定》使我国举证时限制度初步设立，并规定了逾期举证的法律后果是证据失权。这是具有进步意义的，但多年的司法实践证明举证时限制度过于超前，特别是证据失权的法律后果过于严苛，导致其在司法实践中未达到预期效果。不过举证时限制度对减少证据突袭、降低诉讼成本、保障裁判的稳定性和权威性有一定作用^[3]。

因此新修订的《民事诉讼法》增加了举证时限的内容，第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”该规定在确立举证时限制度的同时，对逾期证据不再采用“简单粗暴”的证据失权，而改为由法院责令逾期当事人说明理由，并根据案件具体情况对逾期理由进行裁量，最终决定采纳证据或证据失权。

《民事诉讼法》将举证时限制度以基本法的形式予以确立，体现出举证时限制度对我国民事诉讼具有重要作用。同时也表明《民事诉讼法》对逾期举证的法律后果有着重要意义。

首先，解决了《证据规定》适用困境。修订前的《民事诉讼法》并没有举证时限的规定，而《证据规定》作为司法解释，不能在《民事诉讼法》之外自行造法，因此适用举证时限制度的正当性受到质疑。并且举证时限制度与我国“重实体、轻程序”、“以事实为根据，以法律为准绳”的传统诉讼理念存在较大矛盾，严格适用举证时限制度，将不利于法院查明事实真相，更不能保障当事人的合法权利。因此法官也不会严格适用举证时限规定。如果一方当事人逾期提供证据，只要对方不主动提出异议，法官仍然会组织质证，不会裁定证据失权。《民事诉讼法》增加举证时限的规定不仅解决了《证据规定》与《民事诉讼法》的效力冲突问题，而且使其在适用上更为灵活。不同的案件事实，不同的逾期理由，会使逾期证据形成不同的法律后果。其次，进一步提高诉讼稳定与诉讼效率。稳定与效率是民事诉讼的重要目标。“民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。”^[4]同时，民事诉讼若“没有效率，即使实现了裁判的公正也往往是没有用的。迟到的判决意味着法院允许并给予侵权者更多的时间去继续作恶，迟延的审理和裁判无异于有意折磨当事人的身心，错过良机的裁判造成大量的执行难问题，怠于审理和裁判难免要导致最终的空判”^[5]。根据《民事诉讼法》的规定，逾期举证可能存在不同的法律后果，并且各种后果可能性是由法院自由裁量决定的。一方面强化了法院职能主义诉讼模式对诉讼程序稳定性的控制。另一方面，由于逾期举证仍有证据失权的潜在风险，当事人仍不能通过逾期举证达到拖延诉讼的目的。

最后，保障逾期举证法律后果的公正，从而保障审判结果的公正。一项制度“是否具有正当性或合理性，不是它是否能产生正确的结果，而是看它能否保障一些独立的内在价值”^[6]。在一个健全的法律制度下，实体公正和程序公正并不会发生价值冲突，反而会更进一步地相互配合、紧密联系。“理想的诉讼模式来源于对程序公正的追求。评价诉讼模式的优劣，首先就要看其是否能保障和体现程序公正。”^[7]一旦程序出现不公正，无人能保障依据该不公正程序所得到的裁判是公正的。《证据规定》以严格的证据失权作为法律后果，忽视了实体公正，因此并未得到学术界和实务界的完全认可。《民事诉讼法》将逾期证据的认定权赋予法官，让法官根据案件具体情况作判断，而不是一刀切的做法，也是出于对实体公正兼程序公正的考量。

二、 逾期举证的法律后果的现行规定及不足

对于当事人的逾期举证行为，新修订的《民事诉讼法》规定了三种法律后果：一是逾期理由成立，采纳该证据；二是逾期理由不成立，不予采纳该证据，即通常所说的证据失权；三是逾期理由不成立，采纳该证据但予以训诫、罚款。

新规定实施以来，已经有法院对当事人的逾期举证行为作出处罚决定。例如，中国农业银行股份有限公司某支行在收到四川省眉山市中级人民法院作出的终审判决时，还收到了一份罚款决定书，限令在2013年3月1日前缴纳罚款5000元。上海市长宁区人民法院对一起商事案件被告无故逾期提供证据的行为予以训诫，责令被告向法院提供《具结悔过书》，向法庭和其他当事人道歉，保证今后不再发生此类情况。

案例中的逾期举证当事人虽受到法院的训诫、罚款，但同时法院也采纳了逾期证据，并使其赢得了诉讼。在笔者看来，这样的做法对未逾期当事人是有失公平的。但这或许不应责怪法院或者逾期当事人，只是制度设计上还存在着缺陷。

（一）法官自由裁量权过大

从《民事诉讼法》第65条来看，法官在举证时限中的自由裁量权表现在：1.决定举证期限的时间长短；2.决定是否将举证期限延长；3.责令逾期举证当事人说明逾期理由，并决定是否采纳该理由；4.逾期理由不成立，决定是否采纳逾期证据。将以上事由交予法官自由裁量，也是根据多年司法实践而得出的。如果将举证期限的确立赋予当事人，不但不能发挥举证时限的作用，而且还导致法官审理难度加大，诉讼效率降低。

虽然我国法官的司法业务能力和职业道德水平相比法制健全的发达国家仍然不高，但随着

我国法治社会理念的不断推广，司法改革以及法律观念的进步，法官已经能够更好地完成国家赋予他们的审判职能。因此新规定充分赋予法官自由裁量权，有其合理之处。但是从另一方面讲，权力是滋生腐败的温床，权力越大腐败将越严重。尤其是我国司法监督体系不健全，新规定赋予法官自由裁量权也并不合适。对逾期举证法律后果的自由裁量，法官能够决定是否采纳逾期理由，决定逾期证据是否仍具有证据能力。若该逾期证据属于关键证据，则法官的权力已经大到能够随意采信证据，甚至左右裁判结果的程度。同时法官们对举证时限、证据失权基础理念和价值内涵的理解不同，在审判中所适用的宽严标准也不同，这样的意见分歧会造成司法实务上的适用混乱。随着社会经济生活的发展，人们法律意识得到普遍提高，诉讼案件数量正在快速增长，使我们正经历着一个诉讼爆炸的时代。法官工作量激增，为不超审限，很可能出现其利用自由裁量权减少当事人的举证期限，从而变相剥夺当事人的举证权利的情形。而且在目前的规定中，法官的自由裁量并未受到限制，法官只受职业道德和内心约束。法官虽非恶人也绝非圣贤，扩大法官自由裁量权而又缺乏相对的约束和监督，在司法实践中难免会出现更多的违规操作。

（二）三种法律后果的规定不合理

从三种法律后果来看，有两种情形都为采纳逾期证据，只有一种情形是证据失权。体现我国民事诉讼对当事人逾期举证行为采取了较为宽松的态度。但笔者并不赞成这样的规定，有以下理由。

第一，“证据随时提出主义”可能卷土重来。逾期举证的法律后果，只有一种是证据失权，而另外两种都对当事人的逾期证据没有影响。从概率上来看，逾期举证将不会受到严厉制裁。这样使当事人在心理上对逾期举证不存在畏惧，逾期当事人或被责令说明逾期理由，或因逾期理由不成立而被法官训诫、罚款，两种情形都能使法官采纳逾期证据，从而使其赢得诉讼。按照这样思考，逾期举证的一方是更有利益可图的，但对未逾期的一方是明显不公平的。特别是如果当逾期证据属于关键证据，法官将面临采纳与失权的两难境地。试想一种极端情形，双方当事人都逾期提交关键证据，那么无论法官是同时采纳还是同时不采纳，又或者采纳一方而不采纳另一方，都会直接影响案件结果。不管法官最后如何定夺，但这种情形反应的另一问题却很明显，那就是举证时限制度促进当事人积极举证、提高诉讼效率、保障司法公正的价值追求已荡然无存，“证据随时提出主义”将卷土重来。

第二，证据失权的规定并不谨慎。从《证据规定》实施的经验中可以看出，由于缺乏一套完善的审前程序制度，法官适用证据失权的概率相当低。证据失权确实存在埋葬事实真相，不利于保护当事人合法权利的因素。它与我国传统诉讼理念是相悖的，因此，适用证据失权应当谨慎已经成为学界和司法实务界的共识。但此次新修订的《民事诉讼法》仍将证据失权作为逾期举证的法律后果之一。而法官裁判证据是否失权的依据，仅为当事人自己陈述的逾期理由。这样的规定过于简略，表现出我国立法对证据失权的态度并不谨慎。证据有效性和证明力大小的前提是证据能力。在一个没有审前程序环境下而实施的证据失权，是对证据能力简单粗暴的排除。既然双方当事人选择以诉讼方式来解决纠纷，那么就应当遵循诉讼的程序规定，而且我们的程序规定，必须是能够保护他们程序公正和实体公正的。

第三，第三种法律后果不符合逻辑。法官责令逾期当事人说明逾期理由，理由成立，则采纳证据；理由不成立，则不采纳证据。这样的规定合情合理，也是人们所能理解的。但是理由不成立，却依然采纳证据，实在令人费解。此情形有效仿国外之意，美国《联邦民事诉讼规则》“修改后的条款明确增加了违反答复义务的制裁措施，但这种制裁权力只有在当事人无充分理由不履行答复义务时才能行使。此外，若当事人一方不作为不会损害整个诉讼程序利益时，即使无充分理由，也不会导致其证据失效”^[8]。但国外的规定引进到国内，也可能会因为诉讼观念不同，或该做法过于超前，产生水土不服的后果。从立法本意来看，我国立法者对于逾期举证的态度是宽松的，即逾期提交的证据，依然是具有证据能力的证据。为了保障实体上的公正，不导致错案的发生，无论逾期理由是否成立，民事诉讼依然对逾期证据敞开大门。但这种做法，在笔者看来却偏离了法律价值本身，法官对公正的追求不应当在于还原案情真相，而是应当着眼于现有的证据，通过法律思维分析，得出案情事实并适用法律。法官不应当过多关注事实是什么，而应当关注从证据中能够得出什么样的事实。因此，控制违规证据进入诉讼，保护诉讼整体上的程序利益，是法官的重要任务，也是真正的公正所需要的。另一方面，理由不成立仍采纳逾期证据，并对当事人予以训诫、罚款，说明当事人逾期举证已经造成了妨害民事诉讼的结果，应受到一定惩罚，但出于对当事人实体权利的保护，应该采纳逾期证据。这是将诉讼划分成为保护实体与保护程序两个部分，割裂了诉讼的整体性。

三、逾期举证法律后果的重构

基于上述理由，笔者并不赞同目前关于逾期举证的法律后果的规定。逾期举证法律后果的出路应当是对其进行重构。具有程序正当性的逾期后果应当是建立在审前程序下的证据失权，并且出于对程序公正兼实体公正的保障，应以证据失权为原则，采纳逾期证据作为例外。采纳逾期证据的同时，应当对逾期当事人予以费用制裁。

（一）审前程序下的证据失权

审前程序较好地体现了当事人自治与法官管理的有机结合。就当事人的审前准备行为而言，双方当事人通过与对方交换证据及有关资料，以加强事实和法律上的攻击防御方法，从而为法庭辩论做积极准备。很难想象，没有审前程序提供争议交点和证据整理，集中审理和适时举证的目标会得以实现。证据失权是具有公正性的，

民事诉讼中的失权的公正性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济型的追求。诉讼效率和时间的经济型与民事诉讼证据失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力^[9]。为了充分发挥证据失权的作用，证据失权应建立在完善的审前程序之下。

第一，以答辩失权为核心的诉答程序。无论在美国、英国等英美法系国家，还是在德国、日本等大陆法系国家均有将诉答程序作为审前准备程序的规定。“诉答程序是指双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序”^[10]。诉答程序以书面形式，要求当事人表达对案件事实和法律两方面的主张，如果不履行答辩义务，将产生答辩失权的不利结果。答辩失权指被告在答辩期内如果不提交答辩状，即视为承认原告的诉讼请求，进而丧失了答辩的权利。原告在收到答辩状后，如果不在规定期限内提交书面意见，也将承担同样的逾期后果。但对于答辩失权，我国学者存在不同观点，第一种观点认为我国只能倡导和鼓励被告答辩， 但不能强制被告答辩或者使逾期答辩产生失权后果^[11]。第二种观点认为只有在被告有律师代理的诉讼案件中实行答辩失权制度， 而在其他案件中则还是不加变动^[12]。第三种观点认为无论被告是否有代理律师，都应当答辩失权，^[13]。第一种观点与现在实务做法相符，但显得过于保守。被告因原告的起诉而参加诉讼，答辩一方面可以针对原告诉讼请求进行防御，另一方面可以针对法院管辖权提出异议。可以认为，答辩是整理争议焦点的第一步。若被告不答辩，举证时限制度很难提高效率。第二种观点认为在被告有律师作为代理人的情形才能引入答辩失权，将被告分为无律师代理的被告和有律师代理的被告，违背了当事人平等原则。法院可以在向被告送达起诉状副本时，向被告释明答辩义务以及不答辩的失权后果。笔者比较赞同第三种观点，因为原告的起诉状送至被告，被告能够针对性地进行证据调查，如果被告在答辩期不进行答辩，而在庭审时直接抗辩原告诉讼请求，使原告来不及准备，无疑造成诉讼突袭，影响审判的公平性。这种任意答辩行为，实则摧毁了举证时限制度和集中审理制度的根基，因此规定答辩失权是极为必要的。

第二，强制证据交换。虽然《证据规定》中已有证据交换的规定，但实践中并未得到很好的运用。原因就是没有强制性，也没有解释举证时限与证据交换的关系。法院应当在举证时限届满前召集当事人进行证据交换，不一定是面对面的会议，通过书面或者网络会议的形式也应当被认可。在交换证据后，当事人向法院提交证据报告，即意味举证时期届满，如果在庭审时提交的证据是证据报告里未包含的，则法院将不得直接采纳。法院可以对拒绝参与证据交换的当事人作出制裁，责令强制交换、视为事实已经得到证明、驳回诉讼请求、作出缺席判决、承担对方因此产生的合理费用等。证据交换是当事人在庭审前的信息沟通，其另一功能是能够促进和解，

在审判前的证据交换阶段，如果双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么由于当事人对案件可能结果形成一个更准确，更集中的估计而有利于和解。当然，完善证据交换制度的一个前提是当事人已被给予了充足的时间来收集和提供证据。

（二）失权为原则，采纳为例外

尽管美国、德国、日本都在修改民事诉讼规则

后，确立了举证时限制度，从上述三国对逾期举证的法律后果的规定来看，它们对待失权问题是非常慎重的，在司法实践中，尽量避免证据失权，失权与其说是原则，毋宁说是例外^[14]。李浩教授认为，上述三国无论从法治水平，公民的法律意识，律师代理诉讼等方面都比我国更高更好，却未实行严格的证据失权，这是值得我们深思的。但在笔者看来，正是因为美国、德国、日本它们的法律意识已经深入人心，它们的法律规则已经更加完善，因此他们能在当事人举证环节，进行很好的规范和控制。而不会像我国那样，出现当事人滥诉、拖诉、恶诉，或法官滥用自由裁量权的现象。在我国法治还在逐步发展的阶段，想一口气跨越到发达的法治状态，并不实际。更为严格的诉讼程序要求，才是我们所需要的。“一旦迟延行为与举证失权的效果分离，就会导致行为人评估迟延行为与处罚之间的成本收益关系，从而实际上鼓励了迟延行为，同样有违诉讼诚信原则和理念。”^[15]如果以采纳逾期证据为原则，虽然对查明事实真相，维护实体公正有利，可这样做不但违背了举证时限的本意，而且可能丧失了法律应有的庄严，对程序稳定性带来极大的波动。严格的证据失权并非世界通例。新修订的《民事诉讼法》虽着力效仿德国、日本等大陆法系国家的做法，给予法官充分的自由裁量权，但却忽略了我国法官的整体素质、法官的地位、司法独立程度、案件的数量等多方面因素。虽然法官腐败问题或许只是少数而不是全部，但司法腐败问题还是经常出现在公众视野。让人感觉法院的公信力有所下降，从而使当事人得到法院裁判却没有感到公正。因此我们对待法律的态度，必须严格，而不是宽松。不仅法律规定要严格，法律适用也要严格。如若建立了完善的诉讼审前程序，法官在采纳逾期证据时，还需综合考虑以下三个条件：1.逾期举证当事人不提出逾期证据，将明显错误的对其实体权利造成重大影响。2.逾期证据是在举证时限届满后而取得。3.当事人在审前程序中没有拖延诉讼、证据突袭的故意。虽然这与我国“重实体、轻程序”的传统诉讼观念不符，但是观念的改变并非一朝一夕，如果不首先从制度上加以修正，观念的改变更无从谈起。对于民事诉讼而言，程序公正与实体公正应当同等重要，法律所维护的公正，不仅是案件事实，也是法律规定的诉讼规则本身。如果举证是建立在诉答程序以及证据交换之上，并且已经给予了当事人充分的举证准备时间，那么证据失权必然不算严厉。

（三）采纳逾期证据并费用制裁

费用制裁虽然也是一种惩罚措施，但它却有别于训诫、罚款。当事人妨碍了民事诉讼的顺利进行，才会被处以训诫、罚款这样的民事强制措施。费用制裁不是强制措施，而是法官出于公平公正的考虑，让一方当事人承担因逾期举证给对方造成的损失，包括但不限于造成诉讼延期的律师费、差旅费、误工费、鉴定费、专家证人聘用费等。不赞同证据失权的学者指出，虽然逾期证据不应当失权，但应当对逾期举证当事人给予相当的处罚。采纳逾期证据的同时，对逾期举证当事人处以费用制裁是合理的，因为与证据失权“相比较而言，费用制裁应当是一种更恰如其分，更具有平衡感的处置方法，尽管它的制裁的力度上可能不如证据失权”^[16]。费用制裁应当作为民事强制措施的替代性惩罚措施。这种费用制裁只存在于证据失权的例外情形。一方面，法官能够依自身职权而做出决定，无需像罚款一样经院长批准，使其更具有操作便捷性。举证时限制度的重要价值就是效率，无论是在举证环节，或是对逾期举证的处罚环节，迅速、有效、方便、快捷的方法都是我们所追求的。另一方面，费用制裁是为了补偿未逾期当事人因对方逾期举证所造成的超额经济损失。当事人进行诉讼是既是为了解决纠纷，又是为挽回自己受损的利益，而这种利益大部分情况下都体现为经济上的利益。当面临可能遭受的经济性费用制裁时，当事人将会更为谨慎，因为在某些诉讼中，费用制裁带来的不利益可能超过他胜诉所带来的利益。费用制裁的目的是保护未逾期方的利益，是对逾期方逾期举证行为的惩罚，而不针对实体胜败。因此，对逾期理由不成立的证据，若当事人主观无故意，客观上对整体诉讼利益不带来危害，那么采纳逾期证据不该对逾期当事人惩罚。但是为了诉讼公平，法官应当酌情适当地给予其费用制裁，来补偿对方当事人的损失。

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Discussion on the Legal Consequence of Parties’ Overdue Proof in Civil Litigation

QIU Jin

（College of Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications，

Chongqing 400065， China）

The legal consequence of overdue proof is the core of the whole proof limitation system. The newly revised “Civil Procedure Law” increased the proof limitation system， and stipulated that the parties shall illustrate overdue reason， and then the judge shall decide to adopt the overdue evidence or to disqualify the evidence. But this provision is still a problem. With due process， the legal consequence of overdue proof should be established by the evidence disqualification under the pretrial procedure. And in order to protect procedural justice and substantive justice， the general principle to be stick to shall be based on the evidence disqualification， and the adoption of overdue evidence are limited in exceptional cases. When the overdue proof is adopted， the party shall pay a fine.

作者：仇金

民事判决证据失权管理论文 篇2：

谈谈民事抗诉程序中“新的证据”的认定与适用

[摘要]《民事诉讼法》(修正案)对新证据再审事由的规定完全延续了原有规定,并将其纳入检察机关抗诉的法定事由。但实践中如何认定新证据仍是一大难题,虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》进一步明确了新证据的三种情形,但提起再审程序的主体有三方,这三方主体在适用新证据事由时应有所区别,但司法解释没有涉及。因此,在适用时形成新的难点。检察机关在办理民行抗诉案件中对于“新的证据”的认定与适用关系到民事诉讼法律监督职能的实现,为此需要根据相关法律规定审慎确定。

[关键词]民事抗诉程序;新证据; 认定;适用

《民事诉讼法》(修正案)(以下简称“民诉法”)将原民事诉讼法第一百八十五条中规定的检察机关抗诉的四种情形扩充为十三项加一款,而且与当事人申请法院再审的事由完全相同,并将原先排除在检察机关民事抗诉情形之外的“新的证据”纳入法定条件之一,不仅扩充了检察机关民事抗诉情形,而且实现了与法院再审事由的一致化,对进一步加强民事审判监督,努力促进司法公正具有重要的现实意义。“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”情形作为检察机关新增的抗诉事由,为检察机关如何适用法律提出抗诉提出了新的课题。而检察机关在办理民行抗诉案件中对“新的证据”如何认定与适用关系到民事诉讼法律监督职能的发挥,为此,我们有必要对“新的证据”适用进行进一步探讨。

一、“新的证据”在立法规范中的界定

就“新的证据”而言,我国民事诉讼法及相关司法解释的规定是逐步完善的。民诉讼第一百二十五条规定,当事人可以在法庭上提出新的证据。第一百七十九条规定,当事人有新的证据足以推翻原判决裁定的可以申请再审,人民法院应当再审。但此法律规定过于笼统,对新的证据的界定过于宽泛,实践中缺乏可操作性。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)对此进行了限定。根据该规定,新的证据在一审程序中主要是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许, 在延长的期限内仍无法提供的证据。在二审程序中主要是指一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许, 二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。而在再审程序中主要是指原审庭审结束后新发现的证据。此限定条款只是对“新的证据”的时间范围进行了界定,而对其证据范围等实质性要件没有做详细解释。2008年11月8日,最高人民法院审判委员会通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《解释》),该《解释》第10条规定了三种情形下的新证据与一种视为新证据的情形:(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(2)原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据。同时该条款补充规定“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。”另外,最高人民法院在2008年12月11日又发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《关于有关举证时限规定的通知》),该《通知》第10条专门对如何认定新证据做出了补充规定,即认定新证据应当在《证据规定》的基础上综合考虑两个方面的因素:一是证据是否在举证期限或《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已客观存在;二是当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。

二、对立法规范中“新的证据”界定的进一步解读

(一)对“新发现的证据”的解读

就法律依据而言,综合比较《解释》中规定的前两种情形和《关于有关举证时限规定的通知》对新证据补充规定的两种情形,笔者认为,新发现的证据主要应包括两种情形:一种是举证时限届满后才出现的证据,另一种是举证时限届满前就已经存在,但当时未能发现,等到举证时限届满后才发现。将举证期限届满后才出现的证据界定为新发现的证据并不存在任何问题,因为法律不可能苛求当事人去发现当时还未出现的证据。但对上述第二种情况,在识别和界定新证据这一问题上就复杂得多。依据《关于有关举证时限规定的通知》的规定,即认定新证据需要考虑主观要件,即当事人未在期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。存在两种不同的情形:一种是未能发现并非是由于逾期举证的当事人本人的过错,未能及时提交不能归咎于当事人本人;另一种则是由于当事人的故意或者过失未能在规定的期限内提交。对于这两种情况,我们应该加以区分。对于后一种情况,从贯彻举证时限制度的要求看,显然不能作为新发现的证据,否则规定证据失权就毫无意义,而且也不符合民事审判监督程序作为一种特别的纠错和救济程序的价值理念。按照《证据规定》,后一种证据就不属于新发现证据的范畴,当事人逾期提交这样的证据,将面临着证据失权的制裁。只有这样,才能防止有些当事人恶意利用新证据制度,所以该条所指新发现的证据应限定为当事人因客观原因也就是当事人主观意志以外的原因未能在举证时限内提交的证据。这也充分体现了“新的证据”规定在保障司法公正和维护裁判的稳定性之间的一种平衡作用。

(二)对“视为新的证据”的解读

《证据规定》第四十三条第二款和《解释》同时又规定了视为“新的证据”的两种例外情形,即“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”;“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的,应当视为新的证据。”“视为新的证据”的规定实际上是对证据规定的创新和突破,是动态新证据观的发展和运用,充分体现了实体公正与程序公正的统一。因为可视为新的证据不属于举证期限届满后新发现的证据,在时限方面的限制比新的证据要宽松,因此,在适用可视为新的证据规则时应更为严格。笔者以为,适用《证据规定》必须具备以下三个条件:(1)当事人向法院申请延期举证,且经过法院准许;(2)当事人在延长的期限内仍因客观原因未能提供证据;(3)该证据在证据体系中居核心地位。适用《审改解释》也必须具备三个条件:(1)当事人在原审中提供了主要证据;(2)当事人提供的证据在原审中未予以质证、认证;(3)当事人提供的证据足以推翻原判决、裁定。

三、检察机关民事抗诉程序中对“新的证据”的适用

笔者以为,检察机关在认定与适用“新的证据”事由时,可以依照立法规定中关于“新的证据”的界定,但不可一味套用,检察机关适用“新的证据”不能脱离检察权对审判权法律监督这一属性。

民事诉讼中检察权目的是监督审判机关正确行使审判权,以保证审判权的公正行使。民诉法将“新的证据”再审事由纳入检察机关抗诉条件之中,当事人申请再审的“新的证据”成为检察机关新的“抗点”,检察机关在“新的证据”的认定上如果把握过宽,容易造成抗诉面过大。检察机关应从再审程序的价值理念和民事检察监督的立法本意出发,理解 “新的证据”的内涵与外延,启动抗诉程序时应比照民事诉讼法及相关司法解释的相应规定,而不是简单的套用,应该从多角度多层面去明确和细化“新的证据”的含义,使理论与实践形成良好的对接,保护当事人的合法权益。

根据2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条对民事抗诉中检察机关调查取证权的规定,检察机关行使调查取证权限制为下列情形:一是当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;二是当事人提供的证据相互矛盾,人民法院应予调查取证未进行调查取证的;三是审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为;四是人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪造的。从上述规定来看,检察机关调取的新证据主要限于: 1.原审法院未依法调查收集应当由其调查收集的新证据。主要包括:(1)当事人因客观原因无法收集的证据,已经向法院申请调取并提供了相应的证据线索,法院未进行调查收集或未认真调查收集的。这主要指《证据规则》第十七条规定的情形:一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;二是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料;三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。(2)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的证据,法院在审理中未收集的。(3)应当由法院调查的有关程序事项的证据中能引起再审的证据,法院未调查收集的。2.原裁判认定事实的主要证据存在重大瑕疵的新证据。具体包括:(1)证据形成过程的不合法。如鉴定违反法定程序和规则,造成鉴定结论违法。(2)证据系伪造、变造。(3)法院对应当鉴定的证据未予以鉴定。

综上所述,民事抗诉针对的是法官审判中的审判行为,而不是当事人的诉讼行为。检察机关调查取证目的在于认定原判决、裁定认定事实方面或适用程序方面是否存在错误,以确定原审法官是否未履行法定查证义务而导致错误的发生。收集新证据进行抗诉的立足点在于纠正法院的审判违法状态,法源是检察权对审判权的法律监督。检察机关在以新证据为抗诉依据时,还是应该遵循“谁主张谁举证”和“当事人意思自治”的民事诉讼规则,严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据,综合参考当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑。而对于败诉的当事人基于举证时限内未申请法院调取或未提供证据线索等自身原因造成在案件审查中未能对其主张的事实提供证据,在申请检察机关再审抗诉过程中要求检察机关调取新证据的要求不能支持,否则检察权就可能沦为当事人权利的辅助权,民行检察部门也会成为当事人的诉讼代理人,导致诉讼失衡,有悖法律监督的原意。

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[作者简介]沈素琴,台州市椒江区人民检察院。

作者：沈素琴

民事判决证据失权管理论文 篇3：

民事证据随时提出、同时提出抑或适时提出

摘 要：在法定顺序主义下，主张已经固定，有完善系统的审前程序，实行证据同时提出主义和逾期失权制度则有其合理基础。在自由顺序主义中，无审前程序固定主张和争点，则只能实行证据随时提出主义，但证据随时提出主义无法集中审理和诉讼拖延的弊端决定着其让位于增设审前程序后的证据适时提出主义。不像美国的证据开示制度，我国民事诉讼法不能随意证据失权，只能实行相对温和的证据适时提出主义，但也需相应完善审前程序。

关键词：举证；自由顺序主义；法定顺序主义；审前程序；失权；分类管理

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.16

2011年10月十一届全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第65条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”，从而在《草案》中确立了较证据同时提出主义温和的证据适时提出主义。但是，这种规定是否仍然会像举证时限制度一样，过于浪漫而不合时宜？到底是证据随时提出主义、同时提出主义还是适时提出主义更适应中国国情？笔者将对此展开论述。

一、证据随时提出主义和同时提出主义的历史沿革

证据随时提出主义，是指对当事人的诉讼行为，不规定一定顺序，允许当事人在言词辩论终结前随时主张事实、提出证据，并无时间、形式的任何限制，即当事人在言词辩论终结前，无论何时都可以提出攻击防御方法。

与自由顺序主义相对的概念是法定顺序主义。所谓法定顺序主义，是指当事人的诉讼行为，必须依照法律规的顺序进行，不根据法律规定的顺序提出的，不产生相应的法律效力。

法定顺序主义最早出现在德国普通法时代。当时，受罗马-教规式诉讼程序的影响，德国实行书面审理主义，对诉讼程序设有严格的审理阶段，以防止当事人散漫无秩序的提出攻击或防御方法，导致诉讼拖延。有关攻击或防御方法的提出，分为主张、抗辩、再抗辩分别予以审理，在每一阶段以证据判决进入调查证据阶段。当事人在某一法定阶段耽误了提出攻击或防御方法，在之后另一阶段不得加以补充。如果当事人在该举证时段错失举证时机，该证据则产生失权效果，之后再也不能作为证明该事实的证据使用。这种做法的好处是诉讼程序能够处于稳定状态，当事人也不害怕对方突然袭击［1］。但是，当事人因害怕错过法定阶段发生失权，常常提出不必要的假定主张或者假定抗辩，使诉讼资料堆积如山，反而增加法院负担，造成诉讼迟延。

法国在1807年1月1日颁布了世界上第一部《民事诉讼法》。该法中，法国废除了书面审理主义，以言词辩论主义为基本原则，对于攻击或防御方法的提出，也由法定顺序主义改为了自由顺序主义，废止证据分离主义及以证据判决区别举证阶段模式，而是允许在同一诉讼程序随时地或交叉地主张事实和提出证据。在此情形下，当事人可以随着案件审理活动的进行，随时提出必要的诉讼资料，使言词辩论呈现生机，促进诉讼活动的进行［2］。德国于1877年1月30日颁布了统一后的第一部《民事诉讼法》，仿效当时的法国法，实行自由顺序主义。日本及旧中国的“民事诉讼法”都仿效法德，也实行自由顺序主义和证据随时提出主义。新中国成立后，无论是《民事诉讼法（试行）》的规定，还是现行《民事诉讼法》有关条文的规定，当事人在民事诉讼中可以随时向法院提交证据，因此从在法律层面上说，新中国也实行证据随时提出主义。

英美法系国家则是另一种情形。在美国，民事诉讼在进行正式开庭审理前需要经过严格的诉答程序和复杂漫长的证据开示程序。诉答程序在于固定双方争点，证据开示程序在于收集和交换证据。在开示程序结束后，双方应当在法院的主持下进行审前会议（Pretrial Conference）。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16则第(e)项的规定，双方应当在审前会议上固定相关证据，法院裁定双方可以在开庭中提出的攻击防御方法。凡属审前会议裁定中未提出的内容，原则上在开庭中不得提出。因此，美国实行的法定顺序主义，即实行的是证据同时提出主义。

从证据同时提出主义角度实行法定顺序主义的另一范例，是我国2002年4月1日实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。依照该《规定》，民事诉讼实行举证时限制度和证据失权制度。举证期限可以由当事人协商一致，也可以由人民法院指定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人同意质证，人民法院审理时不组织质证。

二、证据随时提出主义的衰退和证据适时提出主义的兴起

近现代大陆法系国家多仿法国，在民事诉讼中以言词辩论主义为原则，证据提出方面采随时提出主义。然而，当事人在诉讼过程中随时提出新的攻击防御手段的证据随时提出主义，容易导致诉讼案件无法集中审理，难以提高审判效能，造成大量案件积压，诉讼拖延。在此情形下，“诉讼促进义务”应运而生，要求当事人在诉讼过程中尽自己最大努力和善意推动诉讼程序的进行［3］。

1976年，德国通过了《简化及加速法院程序法》，在其立法草案的理由说明中首次使用了“诉讼促进义务原则”这一标题，具体提到了应通过当事人的协力以实现立法所期望的程序集中［4］。据此，对德国《民事诉讼法》进行了系统的修改，修改了州法院诉讼程序，增设审前程序，以收集证据和确定争点，从“直接到庭”转变为审前准备加法庭审理的诉讼模式。具体而言，设定两种审前程序，即指定言辞辩论先期首次期日或书面准备程序，由法官根据案件情形予以选择。当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。以达到加快程序和实现集中审理目的。这样，德国实现了自由顺序的转型，改证据随时提出主义为证据适时提出主义

受“诉讼促进义务”理论的影响，1996 年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，重点在于充实以及加速程序的进行，规定法官有责任按计划推进诉讼进程，并可驳回违反计划的攻击防御方法。为此，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权，裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序。在第一种争点和证据整理程序中，设定了具体的攻击防御的时间限制，当事人原则上应在相应程序阶段适时提出自己的攻击防御方法。在准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而做出是否驳回的裁定。

三、证据适时提出主义是我国《民事诉讼法》修改的最佳选项

当事人可以随时主张事实和提交证据的自由顺序主义，可以让当事人不致遗漏证据材料，有利于最大限度地接近案件真实。但是这种诉讼行为的任意性，往往造成法院无法进行集中审理，案件难以有效推进，当事人也需要较多的时间耗费和物质耗费。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”［5］，这在诉讼爆炸的今天表现尤为突出。因此，德国、日本等国和我国台湾地区废弃长期实行的证据随时提出主义，而改为实行证据适时提出主义决不是偶然的。

在抛弃证据随时提出主义的前提下，我国的《民事诉讼法》修法究竟该采证据同时提出主义还是该采证据适时提出主义呢？笔者认为：证据适时提出主义是我国的不二选择。

实行以举证时限和证据失权为主要特征的证据同时提出主义，尽管有程序安定的优势，但是其弊端更为突出。首先，举证时限的确定很难科学合理。以《关于民事诉讼证据的若干规定》为例，举证时限尽管有由当事人协商确定和由法院指定指定两种，但在双方当事人的对抗特性和我国的诉讼文化决定，普遍实行的只可能是由法院指定。每个案件的复杂程度各不相同，举证难易千差万别，这决定着每个案件的举证时限也应当因案而定。往往这一时间只有在诉讼过程中随着诉讼的进行才能确定，有时即使是最了解案情的当事人及其诉讼代理人也难以事先确定。由法官在简单阅读立案材料后即确定举证时限难免武断和机械。其次，举证时限制度往往对被告程序不公。举证时限确定时，对双方当事人举证时间都是一样的，表面看来体现了程序公正。实际上原告可以通过两个途径取得对被告的程序优势。一是在充分收集证据后才起诉，即原告的实际举证时间大大长于被告；二是决定原告胜诉的关键性证据如果在举证时限期满后提交并有失权风险时，原告可通过撤诉后再起诉轻松化解。第三，举证时限制度的两大漏洞让其很难实现效率目标：一是原告可以撤诉后再起诉，导致诉讼资源的重复使用和浪费；二是其所谓的“新证据”制度，将让法院和当事人在举证和判断“新”上大费周章。第四，逾期即完全失权，使民事判决偏离了案件事实的客观基础［6］。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”［7］另外，我国的国情也决定着举证时限制度难以生根萌芽。

其实，美国实行的举证时限制度和逾期失权制度，并非以诉讼效率为追求，而是以揭示案件真实为目的。该制度的配套制度就是证据开示程序。我们将美国实行的举证时限制度和逾期失权制度简单移植中国时，没有配套的证据开示制度只能是缘木求鱼，而诉讼目的选择上则是南辕北辙。

四、完善我国《民事诉讼法修正案（草案）》第65条的建议

（一）配套完善审前准备程序

证据随时提出主义是自由顺序主义中的一部分。自由顺序主义本义是指当事人可以自由地提出自己的攻击和防御方法。攻击和防御方法既包括事实和权利主张，也包括举证。既然当事人可以随时提出自己的权利和事实主张，也就随时可以提出相关证据。二者一脉相承。

法定顺序主义则要求当事人的诉讼行为必须依法定的程序和时间进行，逾期提出的攻击防御方法将会发生失权的法律效果。首先，这要求当事人的事实和权利主张必须依法定程序和时间进行，逾期主张无效；其次必须依法定程序和时间进行提供证据，否则证据失权。因此，证据必须在法定程序和时间提供的“证据同时提出主义”的前提是“事实和权利主张的同时提出主义”。这就要求必须有完善的审前准备程序。

美国实施严格的举证时限制度和逾期失权制度，其基本前提在于完善的审前程序。举证时限制度的前提必须经过三个程序：诉答程序、证据开示程序和审前会议程序。诉答程序在于整理争点；明确争点后，通过证据开示程序让收集证据；在充分诉答和漫长充分的举证基础上，再根据双方要求召开审前会议，没有在最后审前会议提交的证据，适用举证时限制度和证据失权制度。这样，由审前会议所作出的命令裁定，控制随后进行的开庭审理，不得随意修改。因为完善的准备程序设计已经充分保障当事人的主张权利和举证权利，已为发现案件真实创造必需的方法和途径。

介于证据随时提出主义和法定顺序主义的证据适时提出主义，其证据“适时”的前提是事实主张和权利主张的“适时”，因为证据是为权利主张和事实主张服务的。因此，德、日等国在实行证据适时提出主义时，并没有简单增加，而是都将原来的“直接开庭”改为了审前程序加法庭审理模式。在德国，在审前增加了指定言辞辩论先期首次期日和书面准备程序两种备选审前程序。在日本，增设了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序。惟有如此，证据适时提出主义才不会失去证明目标。

反观我国公布的《草案》，目前没有规定强制应诉答辩制度，也没有系统明确的其他审前准备程序，仅在《草案》第132条第4项规定：“需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点”，寥寥数语难以起到系统完善的审前准备程序的作用。建议进一步充实完善，以便让当事人之间争点整理有法可依，从而能针对和围绕争点收集和提交证据，使得证据的适时提出主义也能顺畅进行。

（二）分类规制和慎用“失权”制度

大陆法系国家和地区改证据随时提出主义的同时，也增加了审前准备程序，在限制当事人举证时间时增加了当事人的举证针对性。但是，受诉讼观念和诉讼环境的制约，大陆法系国家和地区目前还没有实行美国式的证据开示制度，还不能强迫人们开示对己不利的证据，也不可能给予当事人那么长的证据开示时间。在这个意义上说，大陆法系国家和地区的审前程序还达不到美国的审前程序对案件真实的发现程度。正因为如此，德、日等在实行证据适时提出主义时，原则上要求当事人就逾期提出攻击防御方法时的无过失进行说明，根据说明理由的不同情形，分别进行处理，而不是简单的失权。原则上只有逾期主张和逾期举证有故意或重大过失时，才有失权的可能。如在德国，对待证据失权处理是相当谨慎的，一般认为失权的要件原则上包括迟延、延滞诉讼、失权的客体、可归责性与因果关系等。要符合这些要件是非常不容易的，而德国只有全部符合这些要件，才能发生失权的效果。同时，德国的学术界和实务界上仍对这并不宽松的证据失权要件进行限缩性解释。另外，适用失权必须有宪法上的正当性。德国联邦最高法院认为，失权规定具有例外性格和严重后果，应当严格解释并不得类推适用。法官如适用失权条件上稍微发生一点差错，便可能成为宪法性覆核的理由［8］。我国没有强制律师制度，当事人的举证能力和举证环境很难让当事人轻松方便地收集证据，基于各种原因，当事人逾期举证是极为正常的。法院可以责令当事人说明逾期举证的理由，并根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失。通常情况下，不能轻易适用失权的处罚，因为失权将使民事裁判建立在不真实的事实基础上，直接影响裁判的公信力。只有当事人逾期举证存在故意和重大过失时，才能不予采纳该证据。

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Should the Civil Evidence Be Adduced at Any Time,

at the Same Time or in Due Course?

MA Dengke

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

It is reasonable to implement the principal that civil evidence should be adduced at the same time and the evidence may be invalid if being adduced late when carrying out the doctrine of legal order, for advocates having been fixed at a comprehensive system of pre-trial proceedings. It is inevitable to implement the principal that civil evidence should be adduced at any time when carrying out the principal of free order, for there being no pre-trial procedures and advocates having not been fixed. The principal that civil evidence should be adduced at any time should give way to the principal that civil evidence should be put forward in due course after adding the pre-trial proceedings because the former has the shortcomings of non- concentration of hearing and delays in the proceedings. In the absence of evidence system similar to U.S. discovery, Chinese Civil Procedure Law can only use the principal of evidence being put forward in due course after consummating the appropriate pre-trial proceedings.

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作者：马登科