非法证据排除民事诉讼法论文

[摘要]非法证据排除规则起源于刑事诉讼中，并从刑事领域向民事领域扩展。根据国外司法实践方面的经验，将非法证据排除规则引入中国民事诉讼中具有一定的合理性。建议设立民事诉讼非法证据排除规则。同时构建相应的配套机制：如具体确定非法证据的判断标准；引入二分法理论，非法取证的行为要受到相应的法律制裁；细化非法证据排除规则的启动程序等。下面是小编整理的《非法证据排除民事诉讼法论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

非法证据排除民事诉讼法论文 篇1：

民事诉讼之非法证据排除规则的适用

摘要：非法证据排除规则系证据能力的范畴，民事诉讼中的证据调查规则向来持宽松态度，原则上并不存在对证据能力的限制。2012年修改后的刑事诉讼法不仅在总则中写入了“尊重和保障人权”条款，并在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，相比之下，同年的民事诉讼法修改并未规定非法证据排除规则，但是最高人民法院却多次明文规定关于非法证据的判断问题。非法证据必然得排除在民事诉讼中显然不通，是否排除仍属法官自由心证的范围。

关键词：非法证据；民事诉讼；排除规则

文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2016.04.09

随着民事诉讼制度的改革发展，我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下，当事人在诉讼过程中的权利义务不断强化。在此背景下，虽然法院依然负有依职权调查取证权，但是当事人为赢得诉讼结果则在调查收集证据方面被期待发挥更强的积极性和主动性。现行的《民事诉讼法》并未规定关于“非法证据”的内容，在最高人民法院的司法解释中多次规定关于非法证据的判断标准，但也仅限于实体方面的内容。“非法证据排除规则”作为一个最先起源于英美法系的刑事诉讼领域的证据规则，如何界定其在中国民事诉讼领域的适用需要深入探讨。

一、非法证据排除规则在民事诉讼中的定位

（一）非法证据排除规则的法律依据系司法解释规定

我国民事诉讼中关于非法证据排除规则第一次见诸条文规定系1995年年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[95]2号）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。再者，便是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[01]33号）第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最新的是2015年颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释[15]5号）第106条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。综观关于民事诉讼的相关法律规定，关于“非法证据排除规则”的规定尚未上升到法律层面，而仅仅出现在最高人民法院的三次司法解释中，而且相关条文的规定也仅限于实体内容，并未涉及程序事项。相比之下，2012年《刑事诉讼法》修改之际，关于非法证据排除规则的立法则激进得多——不仅在“总则”中写入了“尊重和保障人权”条款，并在“证据”章节首次确立了非法证据排除规则。这些规定旨在保证其得到有效的实施，是证据制度的一项突破性的改革措施，基本构成了刑事诉讼中我国非法证据排除规则中保障人权的一整套制度。由此观之，立法领域对在刑事诉讼和民事诉讼非法证据排除规则的态度可见一斑。

（二）非法证据排除规则系对证据资格判定范畴

证据资格又称证据能力，是判定某一有形物能否作为证明和确认案件事实依据的资格。通说认为，民事诉讼证据资格的判定标准包括客观性、关联性和合法性。其合法性要求一般包括存在形式、取得、提交、认定等内容。目前，民事诉讼非法证据排除规则仅是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则。

（三）非法证据排除规则的适用主体包括法院和当事人及其代理人

证据的取得包涵两种方式，一为当事人及其代理人收集，一为法院依职权调查取证。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，在日益强调当事者主义进行的情况下，证据收集方面主要由当事人及其代理人进行，但是在涉及公共利益以及诉讼要件的基础事实等法官有职权调查取证权。因此，非法证据排除规则除了约束当事人及其诉讼代理人，亦约束法官的行为，只是相比之下，法院取证的非法性动机很小以致行为少发而已。

二、适用非法证据排除规则的症结

（一）价值权衡的偏向：实质正义抑或形式正义

非法证据排除规则归根结底是法院如何裁量证据以进行事实认定的问题，证据是否非法以及是否应当排除皆由法官最终裁决。因此，非法证据排除规则的适用无疑是法官进行价值衡量和利益权衡的过程。法院是重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实还是注重抑制违法活动以保障形式正义？若持前者观点，则肯定非法证据的证据资格；若持后者观点，则否定非法证据的证据资格。然而，如此的解释却忽略了一个必须解决的前提——何谓“非法证据”。

从两大法系分析，事实出发型的英美法民事诉讼旨在从纠纷中发现法以恢复法秩序和解决纠纷，对程序的形式要素具有天然的高要求，法院判决追求的是确定存于实体利益和程序利益之平衡点上真实，未必符合客观真实。而规范出发型的大陆法系民事诉讼旨在保护当事人实体法上之权利、法律关系，事实审理更加注重实体真实。那么，非法证据排除规则最先发源于英美法系的典型代表国家美国与其法律文化传统是密不可分的。在向来注重发现客观真实中國民事诉讼领域，适用非法证据排除规则的历史土壤和制度基础尚需探讨。

（二）立法规定片面：仅有实体内容要求，程序内容缺失

证据的合法性要求使得并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。据此，证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性。并且如前所述，非法证据排除规则在民事诉讼中是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则，程序性是其当然属性。法释[15]5号给出的判断非法证据的标准界定为“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，这仅仅是实体合法性要求，对于程序合法性要求则丝毫未有所提及。

（三）学说争鸣：虽肯定说占主导地位，却从来不乏否定论者

关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，目前理论界以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。

通说认为，证据能力与证明力区别在于证据能力涉及的是有无的问题，而证明力涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生，因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。

三、非法证据排除规则适用机制的完善

（一）价值取舍应尊重偏重实质正义的传统

制度的设计从来不缺乏背后的价值冲突，为了使该制度更有效地應用和实践，就需要对该等价值进行权衡和取舍。如李祖军教授言：“诉讼的价值绝不仅仅是发现客观真实，还在于让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值追求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则。”毋庸置疑，这是追求程序正义的诠释。亦有学者提出“事实真相的发现是司法正义最为重要的体现，是司法官员的绝对义务”、“中国古代证据运用规则具有形式合理性和实质合理性的兼容性、是以客观真实为主、法律真实为辅的实体真实主义”。此为偏重实质正义的观点。

诉讼制度是历史的产物，如果不了解历史，就不能正确理解现在的法律。综观我国法律文化传统，无论从法律理念还是具体的诉讼制度，都反映出对于实质正义的偏重。无论司法制度随着时代的变迁如何发展和变化，偏重实质正义的法律文化传统总是如影随形，无可替代。而且，我国民事诉讼法制度是在移植德国、日本等大陆法系民事诉讼制度并结合中国国情制定的，暗含着大陆法系民事诉讼追求客观真实的理念。

非法证据排除规则源于美国，但很快成为世界各国司法制度探讨的共同问题，包括德国、日本等大陆法系国家。在我国，法释[01]33号、法释[15]5号是最高人民法院的司法解释，具有普遍的司法效力，应当说我国民事诉讼领域已经确立了非法证据排除规则。结合偏重实质正义的传统，非法证据排除规则应当服务于该价值取向。根据逻辑推理，法院若重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实观点，则肯定非法证据的证据资格应当是更具合理性，毕竟一般而言证据资料越多，越有利于发现客观真实。然而，我们却忽略了一个前提问题，那就是何为非法证据。

笔者认为，注重实质正义的非法证据排除规则的应用，法官应当对“非法证据”之“非法”的衡量持宽松态度。非法证据并不是证据合法的否命题，从法理上看，非法与不合法间存在着一块法律真空地带，此真空地带需要法官结合具体情形裁量。因此，非法证据排除规则偏重“实质正义”更多地是作为衡量“非法”的价值观。法释[15]5号相比之前的法释[01]33号关于非法证据排除规则在“他人合法权益和违反法律禁止性规定”前加“严重”修饰并增设“严重违背公序良俗的方法”，正是对法官对非法证据谨慎裁量的要求。进一步地，此规定仅是实体内容方面的要求，所以法官对实体内容偏重实质正义，这并不妨碍程序正义的程序要求。

（二）完善程序内容的立法规定

如前所述，立法规定已经将非法证据排除规则的实体内容作了限定，虽不尽完美，也算有法可依，若法官进行谨慎裁量亦无所大碍。限于篇幅，本文仅论述民事诉讼立法未涉及的非法证据排除规则的程序方面。

非法证据排除规则的程序问题则要解决通过什么样的方法来识别和排除非法证据，包括法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证明责任由哪一方当事人承担，由提供证据的一方举证证明自己的证据以合法方式取得，还是由对方当事人来证明该证据系通过非法方式收集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，如果是在庭审过程中排除，究竟是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？

1.排除方法：民事诉讼中设置非法证据排除规则的目的在于保护受非法取证行为侵害的人的权益，其侵害的一般都只是对方当事人或第三人的人身权或财产权，是私权侵害构成民事侵权而非刑事犯罪，所以，在此情况下采用依申请审查的模式较为妥当。若涉及的是严重违反法律的禁止性规定或社会公共利益，则法院应当依职权排除。

2.举证责任：究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。因此，由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任较为妥当。

3.排除时间：在我国民事诉讼程序中，虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，而且在实行立案登记制之后，审前程序更加程序化，相比较之下，庭审在民事诉讼中处于绝对的核心地位加之法院对证据的调查主要是通过质证进行的。因此，非法证据应当在庭审过程中予以排除。

（三）学说争鸣起因为出发点不同

关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，最高人民法院司法解释已经明确规定了该内容，目前理论界也以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。笔者认为，学说对立的根源在于是将非法证据予以证据资格环节限制还是对其进行证明力的控制，若将其定性为证据资格的合法性要求则持肯定说，并不需要关注其证明力。若将其定性为证明力范畴，则是肯定了其具有证据资格，需要进一步结合非法的具体情形判断证明力的大小。然而，学说争鸣是学术理论研究的常态，加之非法证据排除规则也仅是出现在司法解释中，这也为探讨其地位留下了理论空间。

四、结语

非法证据排除规则在民事诉讼中的适用是一个非常复杂的问题。一方面，在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实质正义与程序公正的矛盾；另一方面，在制度设计上，不仅要考量实体要求.而且必须具有相应的程序制度保障。然而，非法证据是否排除最终仍属法官裁量的范围，证据排除问题上自由裁量权的赋予，对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义，但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的，从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。

作者：张艳艳

非法证据排除民事诉讼法论文 篇2：

民事诉讼非法证据排除规则研究

[摘要] 非法证据排除规则起源于刑事诉讼中，并从刑事领域向民事领域扩展。根据国外司法实践方面的经验，将非法证据排除规则引入中国民事诉讼中具有一定的合理性。建议设立民事诉讼非法证据排除规则。同时构建相应的配套机制：如具体确定非法证据的判断标准；引入二分法理论，非法取证的行为要受到相应的法律制裁；细化非法证据排除规则的启动程序等。

[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；民事诉讼

在司法实务中，经常出现这样的情况：当事人收集的一项与待证事实有关联的证据，能够证明或者部分证明待证事实，但却是以侵犯他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。[1]如离婚诉讼案中，妻子主张诉讼请求的证据是其丈夫与第三者的出轨行为的录像等等。这样的证据能否为法官所采信？能否作为定案的依据？这样的案例凸显了实体正义与程序正义的矛盾，同时引出了是否应当建立民事诉讼非法证据排除规则的问题。而中国立法在非法证据排除规则方面存在缺失状态，司法解释中的相关规定理论性太强，缺乏操作性。本文针对这一问题，分别从立法和司法实践方面进行探讨，着力追求非法证据排除规则建立在各种冲突的平衡点上。

一、非法证据排除规则的内涵

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“证据能够证明案件事实”可知，证据所证明的是案件事实，即法律事实。合法性是证据的基本属性之一，即证据必须具有合法的形式：调查、收集证据的主体必须符合法律规定，证据的调查收集必须符合法定的程序和方式。但对证据进行合法性审查涉及的是证据的证据能力，而不是证明力。

非法证据在中国法学界虽对其概念没有统一的界定，但有广义和狭义之分。广义的非法证据，主要有三种非法形式：（1）主体不合法的证据；（2）形式不合法的证据；（3）程序或手段不合法的证据。而狭义的非法证据，也就是本文所研究的非法证据是指第三种，指证据取得的程序或获取证据的手段不合乎法律的规定。由以上可以得知，民事非法证据是指民事主体通过侵害他人合法权益的方法所获取的证据，其非法性的根本特征在于其所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。

非法证据排除规则起源于美国，最先适用于刑事诉讼领域，其设立的目的是为了限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身等权利的侵犯，并作为实现宪法第四修正案的保障手段。1914年美国联邦最高法院通过审理威克斯诉合众国案确立了非法证据排除规则；1961年美国最高法院在马普诉俄亥俄州案中，非法证据排除规则在美国联邦和州法院中都得到了实施[2]，自此，非法证据排除规则正式成为美国全国法的一部分，在联邦和州均予适用。非法证据排除规则起源于刑事诉讼中，后来逐步从刑事领域向民事领域中扩展。但是两者之间还是大相径庭的。首先，两者规范的主体不同：前者规范的是公权力机关，而后者规范的是具有平等诉讼地位的民事主体。因此，前者较后者应该更加严格。其次，划分取证行为合法与非法的界限不同：公权力行为的原则是“法无授权不可为”，民事诉讼中则是“法不禁止皆可为”。[3]

二、中国民事诉讼非法证据排除规则现状

（一）民事诉讼领域缺乏非法证据排除规则相关规定

中国《民事诉讼法》第69条确定了由人民法院审查证据合法性的责任，但对关于审查出的非法证据应如何处理并没有在立法层面上予以明文规定，可见，非法证据排除规则在中国诉讼实践中处于缺位状态。在司法解释方面，最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）与2002年4月1日起开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条司法解释，虽然一定程度上确定了非法证据排除规则，但现有的司法解释中的相关规定是原则性的，在现实操作中实现的概率几乎为“零”。

中国石油大学学报（社会科学版） 2012年10月第28卷 第5期 陈绍会，等：民事诉讼非法证据排除规则研究（二）民事诉讼非法证据排除问题的学理概况

民事诉讼非法证据排除问题，深刻地反映了法律制度中诉讼双方为了各自的利益、达到诉讼的目的之间的竞争。对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。[4]而且，这些相互冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的好坏之分、轻重之别，所能区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一个目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因此，在民事诉讼过程中所出现的非法证据是否作为定案的依据关系到对不同利益的抉择。在中国，当前学术界对其取舍也存在不同的观点。

1.一律排除说

该学说认为，合法性是证据的根本属性，不具备合法性的证据就没有证据能力，不能作为定案的依据。而且，民事诉讼中的非法证据是通过违反诉讼程序获得的，其获得的方式不符合法律的规定，因此通过违法的方式取得的证据不具备合法性特征，故应一律排除。同时，一些台湾学者从整体法规范的角度说明非法取得的证据应一律排除，他们认为，实体法和程序法均是整体法规范的组成部分，应对违反实体法的行为予以处罚，否则会造成国家法律体系的矛盾。

2.真实肯定说

该学说所持观点倾向于追求案件客观真实性，在实体法和程序法相冲突时，以牺牲对程序权益的保护为代价换取对案件真实情况的反映。即该学说主张将非法证据的内容与取证手段相分离、区别对待，即使非法证据的取证手段不得当，但其内容能够反映案件事实的真实情况，那么此非法证据应当作为诉讼证据。该学说重视的是证据的客观性，而忽视了证据的法律性，与台湾学者所持的“法规范分离说”（即实体违法性与诉讼程序中利用该证据无直接关系）相一致。

3.排除加例外说

该学说主张在民事诉讼中，原则上否定非法证据的证据效力，但不宜一概禁止，应当设置若干例外。如诉讼一方在收集证据的过程中没有意识到获取证据的手段不合法或者主观上不存在损害另一方合法利益的动机，即无恶意或善意的例外，必然发现的例外，在“紧急情况”、“国家重大利益”、“社会公共利益”等情形下，仍有证明力，以期实现诉讼法上的更为重要的价值，包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。

4.利益衡量说

该学说又称为价值衡量说，主张在非法证据“不利作用”与“有效价值”之间进行衡量，根据衡量的结果决定非法证据的取舍。该学说亦主张赋予法官一定限度的自由裁量权。通过将非法证据所要保护的合法利益与其所侵害的合法权益相比较，若采取违反法律相关禁止规定的手段或方式获取证据性质恶劣、情节较为严重，那么通过这种方式所收集的材料就不能作为证据使用；反之，若非法获取证据的手段仅仅损害了诉讼另一方的一般性合法权益，而且获取的材料能够较为有利地展现案件事实，那么就可以作为定案的依据。该学说兼顾实质正义和程序正义的法律要求，使实体法与程序法有机、合理地协调，以求最大可能地实现司法公正。

三、各国民事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）英美法系之美国和英国

美国对刑事诉讼中非法证据排除规则运用到了极致，但是到目前为止，美国还没有将非法证据排除规则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。对私人在民事诉讼中以非法方式比如盗窃、窃听、非法进入他人住宅等各种违法的方式获得的证据，美国法院是不否定其证明效力的；如果私人采取触犯刑法的手段获取证据，如果能够证明案件的真实情况，也会被认可该证据的证据资格，但是收集证据者会因为触犯刑法的行为而受到追究，即证据获取的手段或方式不影响证据的证明能力。英国与美国的做法不同。英国将言辞证据和实物证据分开对待。对于非法的言辞证据，主张绝对排除；而对非法搜查或以类似行为获得的实物证据可以采纳，在英国的实践中，民事诉讼并未对非法实物证据进行排除，实物证据并不因获取方式的非法而影响证据的采信性。如在1861年得利萨姆案中，法官曾经指出：“问题的关键不在于你如何获取它，即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”[5]

（二）大陆法系之日本和德国

1977年日本将非法证据排除规则适用于民事诉讼中，并确定了非法证据排除以“重大违法”为判断标准。如1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上、精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人酒席上的谈话[6]，还不能说该行为具有明显的反社会性质，因为尚未严重侵害他人的人格。以收集证据的行为是否有明显的反社会性质作为基准，应该承认本案的录音磁带具有证据能力。[7]

德国提出了“证据禁止”概念。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出明确定义，因而它还处于理论上的概括和实践中的探讨阶段。证据禁止包括证据取得的禁止和证据适用的禁止。证据适用的禁止是真正意义上的非法证据排除规则。德国在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采纳，但是如果情况非常特殊，只有认可非法证据的证明效力才能保障他人的合法权益，而且依据法院的裁量，这种合法权益是值得优先保护的，那么德国法院有权采纳违宪获取的证据。[8]

（三）两大法系非法证据排除的差异

两大法系之间的差别具体表现在以下几个方面：（1）从调整的对象上来看，英美法系着重于规范当事人双方的举证活动；而大陆法系则着重于调整法官“心证”的形成过程。（2）从内容上来看，英美法系侧重于规定所调查证据的容许性条件；而大陆法系则侧重于规定调查证据应遵从的程序性条件。（3）从规则适用的时间上来看，英美法排除非法证据发生在证据提交裁判者之前；而大陆法适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程中。

四、对设立中国民事诉讼非法证据排除规则的建议

（一）民事诉讼非法证据排除规则的前提条件

中国设立民事诉讼非法证据排除规则应该从两方面考虑：首先，以立法的形式确定非法证据排除规则。在立法上，应当废止最高人民法院的“95批复”的规定，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的基础上予以完善，对民事诉讼证据的适格性的限制不宜过于严格。其次，明确规定取证主体收集证据的各种方式。由于中国民事诉讼法对当事人收集证据的方法或手段没有规定，并且还要求收集证据的责任主要由当事人承担，那么当事人为了获得对自己有利的判决，在收集证据时往往采用各种手段或方式，甚至不惜使用违法手段。随着社会的发展，越来越多的取证形式或手段的出现，也逼迫民事诉讼法将当事人收集证据的手段予以细化，从而扩大合法证据的范围。

（二）构建民事诉讼非法证据排除规则的配套机制

1.确定非法证据之判断标准

首先，应明确界定民事诉讼非法证据的范围，即明确民事诉讼中下列证据不能作为或者可以作为定案的依据：（1）必须排除以违反刑事法律规定的手段获取的证据。例如盗窃、抢劫、抢夺、强行进入他人住宅、绑架、暴力威胁、恐吓等等。通过以上手段取得的证据都应该否定其证明力。（2）必须排除采用严重侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私等采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等方式所收集的证据。[9]（3）必须排除采用违反法律禁止性规定获取的证据。这里的“法律”是指广义的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。（4）采用侵犯他人一般性合法权益所获得的证据可以排除。也就是说，非法证据排除规则中的例外限于以侵犯他人一般性合法权益所获得的证据。[10]

其次，应当明确民事诉讼适格性证据的范围，即以轻微违法方式取得的证据可以采纳。比如以秘密方法取得的录音录像资料，原则上应当承认其证据能力，除其违法程度较为严重。对于其他轻微违法收集的证据是否采纳，法官在进行价值选择的过程中需要引入“利益衡量”机制。

除此之外，还有三种情形可以作为例外不排除所收集的非法证据：善意的例外，即受害人是善意的，不是故意违法取得的证据；必然发现之例外，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，所获资料可以被采纳；独立来源之例外，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，而后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。

2.引入二分法理论

轻微违法的证据、善意的例外、必然发现的例外以及独立来源的例外所获得的证据要一分为二地进行采用，也就是说，非法取证的行为要受到相应的法律制裁，但是取得的证据仍然具有证据资格。即当事人可以选择轻度违法或其他违法方式获取对自己判决有利的证据，其所收集的证据可能被法官采纳，但其取证手段的违法行为要受到法律的制裁，如此才能防止更多违法行为的发生，保障社会稳定。

3.非法证据排除规则的启动

本文主张非法证据排除规则的启动期间应该在审判开始前，即证据交换阶段。在证据交换期间，如果双方当事人其中的一方对证据资格提出质疑，那么，由审前法官对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定。审前法官的人选不能是审理案件的法官及书记员，而是由法院另外安排的人员。具体认定程序应当包括审查被告方有无提出排除证据的资格，法庭对负有举证责任一方所举证据进行审查，作出排除与否的决定，对决定不服可向上级法院申请复议等。如果申请人由于意志以外的原因未能及时提出排除的请求，在审理过程中，如果一方继续使用该证据，则另一方还可以在审理中提出排除请求，但必须证明没有及时提出非法证据排除的要求是出于当事人意志以外的原因，由审理法官决定是否排除且在判决书中说明。如果在证据交换过程中对于证据的合法性判断必然涉及到违法或者犯罪等民事责任或者刑事责任的追究，那么，审理民事案件的法官只需对证据的证明能力进行审查和考虑，待该案件审判结束之后，再将与非法证据有关的民事案件或刑事案件报送给相应的民事审查机关或刑事侦查机关进行处理。

五、结束语

随着社会的高速发展，人们对自身权利的保护意识逐渐增强，社会法律意识的提高推动了非法证据排除规则由刑事诉讼领域向民事诉讼领域的扩展。在如此法律趋势大背景下，由于中国在取证方面赋予当事人的渠道比较少，由此非法证据排除规则在民事诉讼中的应用显得非常迫切。本文提出的观点，还有很多瑕疵和纰漏，借此抛砖引玉，期待中国民事证据立法能够尽早确认非法证据排除规则，并在司法实践中得到真正的落实。

[参考文献]

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[5] 邹子路.民事非法证据排除规则探析[EB/OL].（20080529）[20110412].http：//jxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=18558.

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[8] 田平安.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].北京：法律出版社，2000：5659.

[9] 陈志超.民事诉讼非法证据排除规则研究[D].南京：南京师范大学，2005.

[10] 贾绍军.论法官在民商事案件证明责任分配中的自由裁量权[J].四川理工学院学报：社会科学版，2011，26（6）：87.

作者：陈绍会　穆丽霞

非法证据排除民事诉讼法论文 篇3：

民事诉讼非法证据排除规则浅论

摘 要：在我国民事诉讼案件中，如何排除非法证据，对于法官来说是一件非常困难的事情。在《中华人民共和国民事诉讼法》中，没有明确规定有关民事诉讼非法证据的排除规则。因此，通过对我国民事诉讼非法证据排除规则的现状、存在的问题进行分析，提出民事诉讼非法证据排除规则的完善措施十分有必要。

关键词：民事诉讼；非法证据；排除规则

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2016.06.018

民事诉讼当事人为了赢得诉讼，肯定会找寻一系列对本人有利的证据，但为了获得有力证据，有可能会做出一些违反法律的事情，侵犯了他人的权利。如何杜绝非法证据的获取，约束当事人的非法行为，是亟需解决的问题。因此，非法证据的排除规则也是民事法律中的重大问题。

一、民事诉讼非法证据排除规则的立法现状

（一）非法证据排除规则的宪法体现

我国宪法对于民事诉讼非法证据的排除并未进行细致的限定，然而宪法在独立的一章里，对公民的基本权利进行规范，即“国家重视并确保人权”，切实体现宪法对保障人权的极度关注。制定民事诉讼法，要把宪法当作前提，其具体使用既要彰显宪法思想，还必须合乎诉讼相关的程序，民事诉讼证据的取得当然需要体现这一基本权利，以确保宪法权利的有效实现。

我国宪法第三十八条规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第四十条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除国家安全或迫害刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

宪法有关内容要求，一定要将公民的基本权利置于最重要位置。然而，宪法并未明确地确立民事非法证据排除原则，针对赋予公民的基本权利，宪法仅仅规定了原则性的要求。在民事诉讼里面，具体确立非法证据排除原则的实际操作程序，明确当事人非法获得证据的法律后果，使宪法在保障公民基本权利这方面得到补充，是我国法律界亟待解决的问题。

（二）非法证据排除规则的法律及司法解释层面的规定

我国法律理论对非法证据排除规则在民事诉讼中的要求很不完备。在我国的民事诉讼里面，并未具体点明非法证据排除原则，然而有关这一规则的要求及精神仍然尚存。如我国民事诉讼法第四十九条第3款要求“当事人必须依法行使诉讼权利”，第六十四条第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。这些规定涵盖着严禁当事人以及诉讼代理人非法取证这一内涵。

最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称“《证据规定》”）第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。然而其要求的标准，仅仅属于原则性的限定，在具体的司法实践里面，它的不足也非常明显。

二、民事诉讼非法证据排除规则存在的问题

（一）非法证据排除的相关规定较少

我国对民事诉讼非法排除规则的相关规定比较少，而且较为笼统。最高人民法院《证据规定》第六十八条虽然有一个规定，但是此条规定并没有纳入此后修订的民事诉讼法，而且，规定并不非常明确，究竟在什么时候采取什么措施，没有明确。宪法上所规定的权益是在什么情况下可以得到保障，也就是说什么时候合法、什么时候不合法，是否只要有一点不符合规定的方式就是无效的，諸如此类，都需要进一步明确。而目前并没有明确的法律法规加以规范，仅仅靠字面理解很难划分一个适当的标准。

（二）非法证据的排除过于绝对化

我国非法证据排除过于绝对化，体现为以下两点。一是《证据规定》排除证据的规定过于单一化。如果只要使用非法手段获得的证据就一律排除，这对当事人来说也不是很公平，对诉讼的进展目标会形成很大的阻碍。如果认为当事人所获得的证据都不合法，那么许多案件就无法得到裁决。如何把握好合法性的尺度就非常重要，有些被认定的不合法证据有可能是诉讼中非常关键的证据，由于一些规定的限制，让一些诉讼无法得到圆满的解决，同样会让当事人的权益受到损害。二是《证据规定》中的相关条款有时候会让整个诉讼工作非常僵化，对一些事件的处理不符合情理，而其中规定的排除不合法证据的规定也让人们感觉到无法实现。因此，应该建立多元化的证据获取体制，对非法与合法进行合理的判定，不至于让一些有利的证据被废掉，这也是目前所要做的一项重要工作。如果一些在案件中起到关键作用的证据被视为不合法，这也使诉讼无法进行，一些当事人就在明明占有优势的情况下，不得不接受自己利益被损害的现实。这样的现象也就违背了法律制定的初衷，法律保护公民权益的作用也受到了质疑。因此，无论怎么看待法律的程序与规定，最终的目标都是要维护社会的公正性。

（三）民事诉讼非法证据排除规定与证据收集制度不协调

在我国民事诉讼法中并没有规定当事人收集证据的权利保障机制，而《证据规定》却单一地强调非法证据的无条件排除，这也会让诉讼陷入僵局，这对当事人的合法权益不是保护，而是一种侵害。因此，在我国目前的现状下，非法证据一律严格排除是不适当的，两者也是不协调的，建立和证据收集制度相配套的非法证据排除规则刻不容缓。

证据收集的规定以是否合法为准则。证据是否有效，必须在确定是否合法的前提下来认定，因此，必须要有判定合法与非法的明确制度，这样才能保证判定的合理性。也就是说，法律应该赋予当事人一定的权利，同时也要有一定的限制。在我国民事诉讼法中，虽然已经对当事人收集证据的一些行为的合法性进行了规定，但主要还是一些大的条款，在具体的实施中无法达到非常有效，在当事人向一些组织与个人寻求帮助的时候，常常是举步维艰。即使是委托律师作为诉讼代理人，收集证据也并不是容易的事情。这样，就有法律理论界的说法认为，对当事人来说，他们想获取证据的法律保障体系不够健全，在实际的操作中容易受到各种制约。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善

（一）确立民事诉讼非法证据排除基本原则

1. 保障基本人权原则。保障基本人权是我国宪法与其他法律法规均有规定的基本原则之一，非法证据排除规则也是基于对人权的最大权益保护而产生的。取证的行为是否侵犯公民的基本权益是证据是否应当排除的首要标准，任何侵犯公民基本权利的取证都是非法的，都应予以排除[1]。

2. 利益平衡原则。在民事诉讼中，当事人之间利益以及法律要保护的其他利益往往不能都受到同等保护，这就需要均衡各方利益，保护较重要的利益，并使其他利益得到最小损害。法官在裁量时，选取比例原则、经济分析、价值衡量等方法，在运用规则的过程中，可根据实际情况决定是否需要综合运用，全面权衡案件的具体情节和违法程度。为避免自由裁量权的滥用，使规则的可操作性更强，立法方面务必对具体非法证据认定的标准与原则进行明确。

（二）完善非法证据的认定标准

1. 将重大违法行为作为排除非法证据的实质性标准。违法行为本身方面的分析可以由以下几方面展开：（1）行为的方式、性质、情节。（2）侵犯他人合法权益的严重程度。通常情况下，以非法方式搜集有利证据，会在一定程度上损害他人的合法权益，只是轻重之分略有不同而已。（3）行为人是否有过错。

2. 根据实际情况考虑是否需要将利益衡量法引入非法证据的认定过程当中。《证据规定》将“以侵犯他人合法权益”的证据搜集方式视为证据排除的一种法定情形，但“侵犯他人合法权益”仍旧属于抽象式规定，这与“基本权利”“公平公正”“正当权益”是较为相似的，在法律规范中均属于一般性条款，基于这种情况，法官必定要对其进行合理解释。所以，这个时候将利益衡量的解释方法引入其中就是最为合适的。在法官判决阶段，实质性判断结果才是最终的关键，也即在对具体情形仔细勘察了解后针对甲乙双方利益而作出的一种裁判结论。这样，在初步结论得出后，可再根据实况考虑加附理由，也就是与法律条文综合，能够使结论在理论方面更加合理化的一种理由，以实现公平正义[2]。

（三）明确非法证据排除规则的例外情形

为了使民事诉讼非法证据排除规则的价值得到更大体现，有必要提出以下几种能够在民事诉讼非法证据排除规则中不予以排除的一些例外情形。

1. 取证主体主观善意的例外。因为法律还未得到普及的原因，部分人对法律的具体规定知之甚少，以致搜集证据的当事人并不知道自己的取證行为有无违反法律规定，这种情况其实可以按照《证据规定》将其确定成非法证据，只是，取证主体的主观善意并不能简单认为其错误，因为这种证据在经过法院的质证后是有机会作为合法证据的。所以这种情况下并不适合运用非法证据排除规则，这是由于一旦过分排除取证主体在主观善意思想下获取到的证据，势必会影响证据的价值实现，同时也会很大程度上影响诉讼效率。

2. 特殊情况下的例外。假如部分证据未及时运用特别手段进行固定，那么将很有可能会成为失去影响力的证据。即使是取证主体是以不合法条件获取到了这一证据，法官在对当时情形进行考虑后，取证主体如能够证明自己的非法行为是出于迫不得已，法官必定会从宽处理，获取到的证据也会被认定成有指认能力的证据。

3. “受害者”自己使用的例外。民法上一直有一个自治原则，民事诉讼中需要尊重当事人的意思自治。假如，取证主体在搜集证据时的确是以非法行为获取到的，并且，对方当事人（被侵权者）也承认这种非法证据，与此同时，取证相对人还充分运用了这一非法证据，那么，所谓的非法证据就相当于有了合法化外衣。因为法律并非强人所难，所以，在当事人都默认了这一非法证据的情况下，法官就没有必要排除这一证据了。

4. 取证相对人默许的例外。这一点与上述表述较为相似，但并非相同，首先，取证当事人非法取证的行为侵犯民事权益是事实，而取证相对人若没有充分运用这一证据，就表明自己已放弃自身的民事权利。只是，这一例外都是有先决条件的，也就是取证主体的行为不能是在有合法途径与合法方法的前提下故意犯罪。

5. 非法证据来源独立的例外。取证主体为能够将证据搜集完整，会考虑用违法行为与侵权行为去获取所必需的证据资料，而这种必需的证据资料仅仅只是作为搜索下面证据的一种索引，依据这条索引而将所需要的证据搜集完整，需要注意的是，另外的其他证据务必以合法行为与途径获取。换言之，非法证据的获取与合法证据的获取是没有存在必然关系的，只是将非法证据作为一种索引而找寻其他证据材料而已，而后还需要根据法院的质证去决定证据是否需要被排除。

（四）规范民事诉讼非法证据排除规则的程序规定

1. 明确非法证据排除提出的主体。《证据规则》第五十条规定，非法证据排除，应当由当事人提出；法官可以在非法证据损害到国家利益、集体利益时依职权排除。对于法院依职权调查的证据，如果有非法取证的情形，当事人应该具有提出排除与否的权利。

2. 在权利救济方面，提供非法证据的当事人需要承担可能引发的双重后果：第一，非法证据被排除的不利后果；第二，违法取证行为的法律责任。违法取证行为视具体情形而定，有可能会触犯到多种不同的法律规定，也可能会出现不同法律规定的融合，比如刑事、民事、行政责任等的融合。如果非法证据侵害了当事人的合法权益而未被排除的，当事人可以以侵权为由另行提起诉讼。应当规定如果当事人已得知对方违法取证的行为，但却不申请排除的情况下，可以直接被视为是对非法证据的异议权的放弃，假如是严重违法，法院仍应当依职权予以排除，以维护良好的社会秩序[3]。

[参考文献]

[1]王春梅.论民事诉讼非法证据排除的判断标准[J].华章，2014（14）.

[2]李晟.略论民事非法证据认定标准的完善[J].法制与经济，2011（3）.

[3]常宝莲.民事非法证据排除的标准和程序研究[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2015（8）.

责任编辑：张淑瑛

作者：丁德恒