民事举证责任倒置法律论文

2022-04-23

摘要：本文系统性对国内银行卡民事纠纷相关法律条文与部门规章进行整理研究，并通过案例分析、学术资料检索等手段，对银行卡风险责任分配的相关规定及存在的突出问题进行现实考察，发现当前我国银行卡民事责任立法存在的突出问题在于：立法层面没有就银行卡民事纠纷的赔偿机制进行明确规定、部门规章虽有部分规定但立法层级较低且与司法实践脱节。下面小编整理了一些《民事举证责任倒置法律论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

民事举证责任倒置法律论文篇1：

民事执行行为检察监督制度论

一、民事执行行为及其法律救济——民诉法修正案解读

众所周知，关于民事执行行为救济，修订前的我国民事诉讼法最大的缺陷在于没有区分单纯执行行为与执行中的司法裁判行为，也未针对性设置程序性救济和实体性救济两种不同的救济方式。修订后的《民事诉讼法》新增第二百零二条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时将原第二百零四条调整为新《民事诉讼法》第二百零八条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服。认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

由此我们可以看出，修订后的民事诉讼法已经将执行活动中的执行争议区分为执行行为争议与涉及执行标的争议，新法已经注意到执行活动不同种类争议行为的差异，并分别作出了较为科学的不同规定。其中，新法中的执行行为争议。其实就是执行活动中的程序性争议，而新法中涉及执行标的的行为争议，即属于执行活动中的实体性权利义务争议。基于此，新民事诉讼法规定前者适用程序性救济手段——由上级法院复议，后者适用实体性救济——由人民法院审判部门通过民事诉讼(再审或另行起诉)解决。有鉴于此，在讨论严格意义上的执行行为的检察监督可行性建构过程中，不应当再是所有执行过程中执行行为争议的检察监督，而应当仅仅限于新民事诉讼法生效后，扣除“本应由审判机构享有的实体性权利争议复归审判部门(审判监督程序或另行起诉)”后的“剩余”执行行为，换句话说，讨论检察监督的民事执行行为，应当只限于人民法院的程序性执行行为争议。

客观地说，此次修改，将程序性争议与实体性争议予以严格区分，顺应了世界趋势，同时，建立上一级人民法院对下级法院程序性争议裁定的复议机制，从内部制约角度应当予以充分肯定。但是，这一规定本身存在着诸多缺陷。首先，这一修订将不可避免地导致上级法院执行机构角色定位的内在冲突。众所周知，民事案件一审实施级别管辖，案件审理实行二审终审，发生法律效力的民事判决、裁定由案件一审法院执行，如此，中级以上人民法院执行机构，一方面作为一审法院执行机构将是一审裁判的具体执行者，另一方面作为上级法院，其执行机构在下级法院执行机构遭当事人提出执行异议时，又将成为执行行为异议的裁判者。可见，中级以上人民法院执行机构必然要充当作出具体执行行为与对下级院具体执行行为作出裁判的两种在本质上存在冲突的角色，无法做到真正的中立与客观。其次，我国法院系统按行政区域设置，上下级法院一般相距较远，当执行过程中，当事人对下级院执行机构执行行为提出异议遭到驳回，须向上级院执行机构提出时，当事人必然要舟车劳顿，显然不便利于当事人进行诉讼与保障自身权利。再次，由于执行工作非常注重效率，特别是针对程序性瑕疵的执行行为，往往最终经过补正是可以实现其目的的执行行为，新法规定对下级院执行机构的执行异议必须向上级院提出，同样由于上下级法院一般相距较远，显然也不利于对执行行为的及时调查，损害了执行工作的效率，也不利于对执行申请人正当权益的及时保护。最后，这一制约来自法院系统内部，它无法等同外部监督，更无法企及外部监督效果。这是因为，现有执行权特点是强制性与即时性，如果拒绝外部监督，囿于体制内利益的关联性，特别是在中国熟人社会的文化传统中，这种内部自上而下监督的“阳光”无法照遍每一个需要救济的权利人。尽管最高法院一直强调“高级人民法院有权对下级人民法院的违法、错误的执行裁定、执行行为进行纠正或直接下达裁定、决定予以纠正”，但这种自我纠错与自我监督的总体效果仍然是大打折扣，难以令人信服的。症结就在于这种监督是“自己监督自己”。目前被曝光的绝大多数违法犯罪案件，并非法院通过内部监督发现后主动向社会、向有关部门披露的。内部监督也会发现一些问题，但“内部人”更愿意将发现的问题“大事化小、小事化了”，甚至为了某种原因“一致对外”、“统一口径”，不让事情真相“外泄”。这是一个普通人群体的自然反应，我们的法官、法院似乎未能例外。

二、民事执行行为检察监督观点简评

为强化正当程序意识，提高执行工作透明度，在加强上下级法院执行机构内部监督的同时，无疑应当进一步强化对执行行为的外部监督，而不是片面排除外部监督。对于有关应当加强外部监督，特别是针对目前的人民法院执行行为的外部监督的更多理由，囿于篇幅，这里不再具体论述。

就目前提出的各种外部监督设计方案而言，其外部监督主体主要有人大、党委、舆论、人民群众和检察机关。其他监督主体，如人大监督、党的监督、舆论监督、群众监督等，由于他们不能依法介入诉讼(此时应当是执行)过程中，又由于法律职业的专门性特点，他们不能当然具备相关专业技能，特别是程序性争议中的执行行为，证实行为合法与否的材料与情形，不仅具有严格的时限性，而且只为执行机构独自掌握，外部主体诉讼程序以外的一般监督根本无法到位，其实际效果自然可想而知。只有检察机关，依据宪法及组织法规定，有权介入具体诉讼活动，才能满足对具体执行行为的外部监督要求，同时，这种外部监督完全符合作为履行法律监督职能的检察机关的宪法定位，凸显人民法院与人民检察院的二元司法的中国特色，有效实现对法院审判权、执行权的制约。

因此，强调外部监督，首要的就是要建立并强化检察机关来自诉讼程序中的对法院执行活动的外部监督。这是因为，我国实行的是人民代表大会制度领导下的二元司法制度，司法权分别由法院与检察院的诉讼监督部门行使，法院享有完整的实体与程序的最终司法裁判权，而检察机关则仅享有有限的侧重程序内容的司法裁判权，并最终接受人民法院审判权的终局裁决，这一设置充分体现了现代司法演进理论的最新成果。通过检察权对司法权的制约分权，不仅有助于法律的统一实施，更有助于实现司法公正、保障人权。在队伍素质与能力上看，检察官与法官无论是在专业要求、资格取得还是素质养成上都完全相同，并同属国家法律职业共同体成员，因而他们完全有能力对法院民事执行行为实施有效的监督。因此，在执行环节中嵌入检察监督，可实现对法院执行行为的有效外部监督，也完全符合检察机关作为法律监督机关的宪法定位，充分体现中国特色二元司法制度。

在解决了必要性与能力问题之后，随之而来的就是监督的具体的操作性问题。目前，对民事执行行为如何进行检察

监督，除了前述一种观点，即只明确检察监督原则性规定，暂不作出具体规定方式外，以武汉大学赵钢教授为代表，主张：(1)对于执行过程中损害国家利益、公共利益的行为，对于执行人员在执行过程中存在贪污受贿、徇私舞弊而枉法执行的，检察机关以抗诉方式进行监督；(2)对于人民法院执行人员故意不执行、拖延执行和执行不力的情形，检察机关有权向人民法院发出纠正违法通知书，要求其及时改正；(3)对于执行裁定及执行行为本身不具违法性，但执行行为导致不当结果的，检察机关可发出检察建议，督促执行法院予以解决。

具体分析上述三种监督方式之适用范围，可以发现：抗诉方式目前只能适用于具有实体性救济利益(基于审判监督程序或产生新的诉争权利义务裁判)之时，因为在程序性执行行为救济中，本没有诉的存在，也就没有抗诉的必要。至于检察建议，笔者认为，它根本不属于检察权范畴，因为作为法律监督机关的国家权力，应当具有强制性效果，这是建议性检察意见所不能达到的。纠正违法行为通知，显然属于事后监督，对程序性执行行为而言，此时“纠正”已没有实际意义，其发现途径，如赵钢教授所言，基本依靠当事人或者案外人的申请或者申诉，以及法律完善后规定的检察机关相应调查取证权的配合。然而，在程序性执行行为争议中，由于执行行为严密的闭合性与严格的时限性，即使赋予检察机关调查取证权、调卷权也恐未必能够查清程序性违法行为之真实情形。也有学者提出，对法院执行行为应进行检察机关同步备案，该观点虽然新颖，但很难被立法者采纳，相对司法资源来说也很不经济。特别需要说明的是，上述监督程序设计均未真正嵌入执行程序之中，因此对于作为监督对象的执行行为与生俱来的高度的信息不对称特点而言，上述监督程序设置很难在保证执行的优先、高效与保障监督的同步、有效中实现统一，以致导致或因重视执行优先、高效而监督不力，如检察建议、纠正违法行为通知，或因重视监督同步、有效而干涉执行行为，如同步监督、执行行为同步备案等局面的产生。

三、程序性异议救济制度具体建构与检察监督

那么，应当建立怎样的外部检察监督制度以强化对执行活动的程序性争议救济制度呢?笔者认为，这样的检察监督制度应当具备以下几个特征：(1)它应当确保检察监督能够与人民法院执行机构工作在当事人申请救济时实现同步，防止丧失程序性争议救济的时限性；(2)它应当能确保检察机关深入介入执行活动之中，用以解决程序性争议的信息不对称问题；(3)它必须确保执行机构处置问题的即时权限，充分尊重执行机构的先行处置权。由此我们可以发现，检察机关对执行行为的外部监督，十分类似于现行立法中人民法院审判权对行政机关行政行为的司法监督。前文已论述，程序性争议中的执行行为，具有单纯的行政权属性，而检察机关基于二元司法地位，为实现有效制约，应当有权依据司法权对人民法院行使行政权力的行为进行必要的司法监督。为此，完善执行行为的外部检察监督，可以借鉴瑞士联邦的立法例。考虑到我国国情与政体，运用二元司法特色，在法院垄断民事具体执行权框架制度下，为有效制约法院执行活动，检察机关可以成为独立的民事执行监督机关，即将新《民事诉讼法》中当事人不服执行机构程序性争议之裁定“向人民法院申请复议”，修改为当事人不服执行机构程序性争议之裁定的，应在裁定作出之日起5日内向“同级人民检察院提出抗告”。

这样一来，首先，它彻底实现了对执行事项争议处理中“任何人不得担任自己事务的法官”的法谚：由于异议对象与初次审查主体是人民法院，须对这种初次裁定的审查权力进行监督、制约，由检察机关主管对执行行为中的程序性争议的复议救济。其次，它完全契合检察机关作为国家法律监督机关的定位，检察机关有了对执行行为异议的司法审查权，就可以有效实施对法院执行活动的同步诉讼监督。再次。在进一步强化执行工作的外部监督的同时，也可以有效地整合我国基层检察院的民行工作力量。长期以来，民行“上级抗”模式导致民行部门严重的“倒三角”格局，无法有效调动与整合基层特别是县级检察院的民行力量，由同级检察机关受理执行抗告，既能极大地便利当事人，也更能够确保执行监督工作的规范与公正。

具体而言，对法院程序性执行行为的外部检察监督机制，我们认为可做如下制度设计。

(一)关于执行行为抗告的提出与审查

对程序性执行行为的审查，非经当事人申请，检察机关不得主动进行。所有执行异议的抗告应以书面形式向同级人民检察院提出，书面提出有困难的也可口头提出，但无论以何种形式提出，都应附相应的理由和证据。同时，鉴于程序性执行行为本身的效率要求，为有效防止当事人不必要的缠讼，执行异议(不含执行抗告)应在执行程序开始以后、终结以前提出。因为执行程序结束，即无法撤销或更正已实施的执行处分，此时再提出执行救济已无实际意义。对于执行抗告申请期限，考虑其特殊性，应作明确规定，建议规定为5日内，以执行法院作出维持原执行行为裁定送达之日起算，执行法院不作出裁定的，最迟应当在原执行行为终结以前。

为保障检察机关对民事执行监督取得实效，检察机关应当有权调卷审查与调查取证。同时，鉴于执行活动中有关执行争议信息完全归属于执行机构，信息分布客观上呈高度的不对称，为防止执行机构利用执行活动信息不对称规避或拒绝司法监督，切实保障具体执行行为相对人的合法权益，可以借鉴行政诉讼原理，加大执行机构的举证负担，实施司法审查中的举证责任倒置原则，即由该执行机构举证证明其执行行为合法与正当，如果其无法提供相关的证据证明，则由其承担因举证不力的法律后果。

(二)当事人或利害关系人提出异议救济范围

如前所述，执行行为应严格区分实体性执行行为与程序性执行行为，作为检察监督的执行行为只能限于程序性执行行为，具体包括：(1)执行依据违法。如执行了正在上诉期的判决、裁定，或赖以执行的原生效裁判文书已通过合法程序予以停止执行或撤销，仍然秘密执行原裁判文书的等。(2)在执行阶段未经审判任意作出裁定文书变更或停止原生效裁判的执行的。其特点是有新的执行文书直接取代执行依据。导致执行错误。(3)强制执行命令违法，应颁发而未颁发或不应颁发而颁发的。(4)执行措施违法。指法院违法采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，给当事人和案外人造成损害。(5)借合法执行而侵占当事人财产。常见的有：不按照拍卖、变卖的有关规定低价拍卖、变卖被执行人财物；违反法律规定，自己购买或托人变相购买低价拍卖、变卖的财物等。此外，还包括执行人员消极执行，行为怠慢，甚至有意推诿、拖延，不予执行，等等。

(三)受理与审查期间原执行行为的处理

为使执行程序顺利、迅速地进行，不致因某些随意甚至恶意提出的异议而中断，在执行当事人利害关系人提起执行异议之后，原则上不应当停止强制执行程序的进行。不过，从异议提出到作出裁定之前，毕竟要经过一段时间，有些情况下不停止执行很可能会损害当事人或利害关系人的合法权益，而且有些执行的不可逆转性会使撤销或更正的裁定无法实施，因此在异议提出之后原则上不停止执行的同时，亦有必要允许附条件地继续或停止执行。参照其他国家和地区的一般做法，通常可令一方当事人提供担保。即如果是异议人要求暂停执行的，在提供了足额有效的担保后，受理异议机关可以裁定形式决定停止执行；如果是申请执行人要求继续执行的，在提供了足额有效的担保后，受理异议机关可以裁定形式决定继续执行。

(四)对执行抗告裁决的执行与复议申请

人民检察院对当事人或利害关系人有关执行过程中的程序性执行行为违法或不当异议的初次裁定依法进行审查，并在抗告受理后5日内作出裁决。一般地，人民检察院对抗告实施书面审查，并有权调阅执行案卷或调查取证。执行机构应当予以配合，并对执行行为的合法性、正当性进行说明或解释，检察机关应当对抗告申请、执行机构的说明解释、案卷内容，包括调查取证情况进行全面审核，依法作出裁决。经当事人申请，符合一定条件的，检察机关也可以依法主持由执行员、有关当事人参加的公开听证。执行机构不予配合的，不影响检察机关的最后裁决，如影响司法公正的，检察机关可视具体情节提请法院纪检或人大等部门或权力机构作出相应处理。

通过审查处理程序，当事人或利害关系人提出的抗告理由成立的，检察机关应即作出裁定撤销或直接裁定纠正原执行机构的执行行为；经过审查，检察机关认为当事人或利害关系人的异议理由不成立的，作出驳回抗告的裁定。当事人或利害关系人对人民检察院裁决不服的，可在裁决宣告后的10天内以违反法律，或者越权裁决为由，向该检察机关的上级人民检察院申请复议。上级人民检察院审理复议申请案件，应当全面审查，认为复议理由成立的，可以撤销下级人民检察院的裁决，理由不成立的，应当维持原裁决。上级人民检察院在审理复议申请时，认为必要，也可以使用公开听证的方式。

作者：冯仁强　谢梅英

民事举证责任倒置法律论文篇2：

我国银行卡风险事件民事责任立法现状及其完善对策

摘要：本文系统性对国内银行卡民事纠纷相关法律条文与部门规章进行整理研究，并通过案例分析、学术资料检索等手段，对银行卡风险责任分配的相关规定及存在的突出问题进行现实考察，发现当前我国银行卡民事责任立法存在的突出问题在于：立法层面没有就银行卡民事纠纷的赔偿机制进行明确规定、部门规章虽有部分规定但立法层级较低且与司法实践脱节。针对发现的问题，本文从规范银行卡民事纠纷司法审判实践、合理分配持卡人与银行双方责任两个方面，提出健全完善银行卡民事责任分配立法体系的对策建议。

关键词：银行卡；民事责任；分配机制；归责机制；举证责任

在尚难能以从制度、技术等方面完全消除银行卡风险隐患时，若从法律层面建立一套公平、完善的风险事件民事责任分配机制，必将有助于提升发卡银行、收单机构和普通民众对银行卡的信任，进而可以促进银行卡产业的健康发展。反之，如果法律不能有效保护其合法权益，发卡银行、收单机构和普通民众将会担心自身权益得不到保护，进而放弃甚至抵制发行、受理和使用银行卡，这必然会给银行卡产业的发展带来灾难性影响。

一、文献回顾

在美国，《诚实信贷法》及Z条例对贷记卡民事纠纷当事人双方的责任承担作了明确规定，《电子资金划拨法》及E条例对借记卡民事纠纷当事人双方责任承担作了明确规定，故在发生银行卡风险事件民事纠纷时，法院可依据相关条款进行审判；在英国，银行业协会发布了《银行业守则》，对银行卡民事纠纷责任承担做了规范，虽由银行业协会而非监管部门发布，但各级法院在司法实践中一般都会依据《银行业守则》进行审判。而在我国，由于没有相关法律明确界定银行卡民事纠纷中当事人各方的责任承担方式及比例，导致司法实践中同案不同判的层出不穷，故在我国研究银行卡民事责任问题就显得比美英等国更为迫切。

近年来，随着我国银行卡风险形势日益严峻，银行卡民事责任问题的研究陆续出现。肖祖平（2003）将信用卡民事责任划分为合同责任和非合同责任两种，并指出完善的法律责任制度能更有效地保护当事人的合法利益[1]；刘泽华等（2011）对伪卡欺诈民事案件法律关系以及银行如何承担民事责任进行了分析，并指出当前法院审理伪卡欺诈民事纠纷案件存在的突出问题在于：归责原则不明确，举证责任分配机制不完善等方面[2]；中国人民银行九江市中心支行课题组（2011）在对银行卡欺诈表现形式、实质及法律关系分析基础上，从银行卡欺诈民事责任的归责原则及银行卡欺诈案件中各方当事人承担的民事责任两个方面提出了对策建议[3]；钟志勇（2009）在比较英国、美国银行卡民事责任司法实践基础上，指出我国银行卡风险承担规则应建立在有“责任限制”的无过错责任之上[4]；李娜等（2011）指出：举证责任的分配应以“谁主张谁举证”的原则为基础，兼采事实推定的证据规则，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定。当事人的实体责任应考量双方的合同义务履行情况，根据合同的约定和法律的规定来确定[5]。

纵观已有文献，对我国银行卡民事纠纷相关法律法规存在的突出问题及其完善对策进行的研究屈指可数，尤其是对法律法规及部门规章进行系统性梳理并在此基础上对银行卡民事纠纷进行研究的文献更是几近空白。这一理论研究现状对银行卡民事纠紛归责制度的完善及银行卡产业的健康发展无疑是极为不利的。文章系统性对国内银行卡民事纠纷相关法律条文与部门规章进行整理研究，并通过案例分析、学术资料检索等手段，在前人成果基础上，对当前我国银行卡风险责任分配的相关规定及存在问题进行现实考察，并针对发现的问题针对性提出进一步完善我国银行卡风险事件民事纠纷立法的对策建议，希望对当前银行卡产业的健康发展有所裨益。

二、我国银行卡风险事件民事责任相关法律法规存在的问题

（一）立法层面没有对银行卡风险事件民事责任分配进行明确规定，导致司法实践中同案不同判频频出现

当前，我国尚没有专门立法或司法解释规范银行卡民事纠纷中当事人双方的责任，各级法院在司法实践中，主要依据《民法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等条文的相关规定对银行卡民事纠纷进行审判。虽然广东高院2012年6月向广东省各中级人民法院和广州铁路运输中级法院印发《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，就举证责任、格式条款效力等一系列银行卡民事纠纷中争议较多的问题做了指导性规定，但仅是以会议纪要的形式发布，法律约束力不强；同时，仅限于广东地区，对其他地区的司法实践仅具有参考意义。

当前的银行卡民事纠纷司法实践中，各级法院围绕着归责机制、举证责任等问题，适用不同的原则和条文，这就导致同案不同判的情况经常发生。具体表现在：

1.归责机制不健全导致同案不同判层出不穷

由于当前没有任何法律条文规定银行卡民事纠纷究竟适用何种归责原则，这就导致有些法院在审判实践中适用过错责任原则，有些法院在审判实践中适用严格责任原则，有些法院在审判实践中适用公平责任原则，这必然会导致同案不同判层出不穷。如:一般认为，银行卡交易必须具备两个条件，真实的银行卡和银行卡密码。如伪卡盗刷交易按照过错责任原则，可以认为银行未能识别伪卡，而持卡人未能保管好自己密码，即各打五十大板；而如果适用过错责任原则，则可认为银行未能履行保管好持卡人银行卡资金安全的义务，即可判决银行承担全部赔偿责任；再如：发生伪卡盗刷案件，由于刑事案件尚未审结，无法判断究竟是持卡人，还是银行存在过错情况下，如果按照严格责任原则，则可认为银行未能履行保管持卡人银行卡资金安全的义务，故而即可判定银行承担100%责任；而若适用公平责任原则，则可判定银行和持卡人各承担50%责任。

2.举证责任不明确进一步增加同案不同判概率

银行卡民事纠纷中，谁负有举证责任，无疑在司法审判中处于劣势地位。在当前银行卡民事纠纷司法实践中，究竟该由谁承担举证责任，不同法院、不同法官有不同标准，这是导致银行卡民事纠纷同案不同判的一个主要原因。具体表现在:（1）部分法院依据《民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，依据谁主张、谁举证的原则，判定举证责任。在这一举证模式下，诸多持卡人由于无法提供自己银行卡被盗刷的证据，故而往往因为举证不能而败诉；（2）部分法院认为持卡人与银行之间存在合同关系，故而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的相关规定分配举证责任。在这一举证模式下，需由银行承担证明自己已经履行合同义务的举证责任，故而处于举证责任劣势的持卡人胜诉概率较大；（3）部分法院依据《民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决持卡人和银行双方均承担举证责任；（4）部分法院以银行为专业金融机构具备举证优势为由，适用举证责任倒置，责令银行举证证明持卡人存在出借银行卡、泄露密码等过错行为，及银行没有泄露银行卡信息。

（二）相关部门规章虽有规定，但立法层级较低且与司法实践脱节

虽然立法层面没有对银行卡民事纠纷的责任做出规定，但《银行卡业务管理办法》、《电子银行业务管理办法》、《电子支付指引（第一号）》、《加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》、《支付结算办法》（初稿）、《银行卡条例》（修订稿）等相关部门规章对持卡人，银行以及外包服务机构的风险责任做了相关规定，总体上表现为：持卡人无需对借记卡挂失生效后的损失承担责任、银行自身原因造成持卡人损失时银行应承担相应责任、第三方服务机构责任造成损失应由相关银行承担责任。但这些规章、办法毕竟只是部门规章，法律约束效力不强，很难对银行卡民事纠纷司法实践产生实质性影响。

1.持卡人無需对借记卡挂失生效后的损失承担责任

《银行卡业务管理办法》规定:借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外；《银行卡条例（修订稿）》规定:银行卡挂失生效后银行卡被冒用所发生的资金损失，持卡人不承担责任，但持卡人故意欺诈或串通他人欺诈的除外。银行卡挂失生效前被冒用所发生的资金损失，由持卡人承担责任，但发卡机构与持卡人另有约定的除外；《银行卡条例（修订稿）》还规定：信用卡持卡人对超过授信额度的透支资金损失不承担任何责任，但由于滞纳金、利息、手续费等导致超过授信额度的情形、经发卡机构和持卡人同意临时调增额度并在调增额度之内，以及发卡机构和持卡人约定的其他情形除外。

可见，相关部门规章中银行卡民事责任承担的总体特征是：一般情况下，发生银行卡民事纠纷时，持卡人只需对挂失生效前的损失承担责任，而无需对超过信用额度的透支承担赔偿责任。但《银行卡条例》尚未正式颁布，正式颁布后会有何种变化，有待进一步观望。就目前情况来看，就银行卡挂失的责任承担，仅有借记卡挂失手续办妥后的责任不再由持卡人承担，但也有例外情形，而借记卡挂失前的损失，以及信用卡责任承担，相关部门规章并未给予明确规定。

2.因银行自身原因造成持卡人损失时，银行应承担相应责任

《电子银行业务管理办法》规定：金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。因客户有意泄露密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以依据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外；《电子支付指引（第一号）》规定：因银行自身系统、内控制度的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿；《银行卡条例》（修订稿）规定：由于银行卡业务经营机构过错，造成持卡人账户资金损失或利息损失的，应先由发卡机构向持卡人承担赔偿责任，再由发卡机构依法追偿相关损失。由于他人伪造银行卡或非因持卡人过错，造成持卡人资金损失的，应先由发卡机构向持卡人承担赔偿责任，再由发卡机构依法追偿相关损失，并规定：由于银行卡业务经营机构过错，造成特约商户资金损失的，应由收单机构向特约商户承担赔偿责任，再由收单机构依法追偿相关损失。

由于《银行卡条例》（修订稿）尚未正式发布，故而其中有关银行卡责任的条文目前仅供参考。就已生效的《电子银行业务管理办法》以及《电子支付指引（第一号）》来看，当前相关规章中就银行卡损失中银行的责任，主要在于银行自身原因造成持卡人损失时，银行需要承担相应责任，其理论基础还是过错责任原则。

3.第三方服务机构责任造成的损失，应由相关银行承担

《电子支付指引（第一号）》规定：为银行提供服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿，并规定：因第三方服务机构的原因造成客户损失的，银行应予赔偿，再根据与第三方服务机构的协议进行追偿；《电子银行业务管理办法》规定：金融机构已经按照有关法律法规和行政规章的要求，尽到了电子银行风险管理和安全管理的相应职责，但因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商失职等原因，造成客户损失的，由其他金融机构承担相应责任，但提供电子银行服务的金融机构有义务协助其客户处理有关事宜；《加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》规定：收单机构可以委托外包服务机构为特约商户提供POS机布放、维修等一项或多项服务，但特约商户的资金清算责任和风险管理责任由收单机构承担，并规定：由于外包服务机构的过失，造成发卡机构和持卡人资金损失的，应由收单机构先行赔付，再根据外包协议进行追偿。

可见，当前对第三方服务机构就银行卡民事纠纷中的风险责任承担，相关规定体现出下述两个特征：首先，第三方服务机构的责任，应由银行承担责任；其次，其他金融机构的外包服务机构责任造成持卡人损失的，由其他金融机构承担责任；再次，就外包服务机构的资金损失而言，应由收单机构先行垫付。

三、完善我国银行卡风险事件民事责任立法的对策建议

完善的银行卡风险责任分配机制，应满足如下几个方面条件。首先，尽可能减少甚至消除当前同案不同判的现状，维护司法权威；其次，实现各方银行卡民事责任承担的帕累托最优，以法律的手段促进银行卡产业的更好发展，进而促进消费拉动经济增长，推进人民币支付工具乃至人民币国际化进程的快速发展；再次，尽可能减少司法实践与相关部门规章间的不一致性三方面的目标，是需要充分发挥理论和实践领域集体智慧仔细斟酌和认真研究的。

（一）尽快出台法律法规或司法解释，规范银行卡民事纠纷司法审判实践，尽可能避免甚至消除同案不同判的情况

同案不同判高发，最主要的负面影响就是严重影响法律的权威和持卡人对银行卡的信任。再加上各种媒体的大肆渲染，使这一问题的负面影响更加严重。为有效改善目前这一司法实践现状，需尽快出台银行卡民事纠纷司法审判的相关法律法规、司法解释等，就银行卡民事纠纷归责机制和举证责任进行规范，以指导各级法院的银行卡民事纠纷司法实践。具体而言，包括以下两个方面。

1.出台法律法规或司法解释规范归责机制。需克服各方阻力，尽快出台法律法规或司法解释，就银行卡民事纠纷中，何种情况下适用过错责任原则（包括推定过错责任原则），何种情况下适用无过错责任原则，何种情况下适用公平责任原则进行明确规定；

2.出台法律法规或司法解释规范举证责任。需尽快出台法律法规或司法解释，就何种情况下由持卡人承担举证责任，何种情况下由银行承担举证责任，何种情况下持卡人和银行双方均承担责任进行明确规定。即使目前由于主客观原因无法对举证责任进行细化，也应出台相关法律法规或司法解释对各级法院审理银行卡民事纠纷时举证责任的宏观方向进行规范，如规定由具有举证责任优势的一方承担举证责任等。

（二）合理分配持卡人与银行双方责任，促进银行卡产业健康发展

在银行卡欺诈损失分配中，如果片面强调加重持卡人风险责任，则会导致银行忽视银行卡安全技术研发、受理终端巡检、业务流程完善等方面工作，必将不利于银行卡产业的健康有序发展；如果片面强调加重银行风险责任，则会促使持卡人降低安全用卡意识，忽视对银行卡磁道信息、密码等账户信息的保护，这必将不利于健康用卡环境的塑造，而且会导致风险事件的高发，无辜加重银行负担。为此，如何合理分配银行卡民事纠纷中各方的责任承担比例，是一项关系到银行卡产业健康发展的任务。

美国《诚实信贷法》及Z条例规定持卡人对未经授权的信用卡交易责任承担不超过50美金，《电子资金划拨法》及E条例对未经授权的电子资金划拨针对不同情况分别制定了50美金、500美金等的责任承担限额；英国《银行业守则》规定，在持卡人的信用卡遗失，或被盗，或有人获其密码通知银行前，对于信用卡被盗用所造成的损失，持卡人最多承担50英镑的责任。可见，美国、英国银行卡民事纠纷司法实践突出体现保护持卡人利益。但是，英美等国诚信体系经过多年建设，已经比较完善，持卡人道德风险的成本会很高，故而对银行卡风险责任承担可以采取责任限制的方式。而在我国，征信体系建设刚刚起步，各方面机制尚不健全，道德风险基本上不会带来直接的显性成本，这必然导致我国直接引进英国、美国的银行卡民事纠纷机制、片面强调银行责任的话，极易导致道德风险频发的风险。为此，司法实践中，需在借鉴英美等国经验基础上，结合我国实际，建立中国特色的银行卡民事纠纷责任分配机制。具体包括下面几点：

1.过错责任原则应为银行卡民事纠纷的基本归责原则

为督促持卡人提高风险意识，保管好自己的银行卡及其密码，培养其良好用卡的习惯。同时，为提高银行不断更新银行卡安全技术，对受理终端进行巡检的积极性，需依据过错责任原则，根据风险责任的原因和各方原因的大小合理分配责任承担比例。

2.过错责任基础上，依据持卡人经济承受能力，合理界定其风险承担比例

在特殊情况下，虽是持卡人过错导致银行卡密码被偷窥、银行卡被侧录，但是由于涉案金额非常巨大，有可能持卡人的毕生积蓄被盗刷后荡然无存，在这种情况下，法院应该酌情考虑持卡人的经济承受能力，应采用惩罚性的经济承担机制，对其疏忽大意的行为进行惩罚，切不可判持卡人承担100%损失。具体实践中，可依据损失金额，以及持卡人工作、职务、年龄、学历等变量，综合判断持卡人的责任承担比例，对其疏忽大意导致密码和银行卡磁道信息泄漏采取经济惩罚即可。

在这一风险责任承担模式下，极易引发持卡人的道德风险。为此，实践操作中，需建立起同业共享的黑名单制度，将讹诈银行的不良持卡人纳入黑名单，如有可能，可适时将其纳入征信系统，以提高其道德风险的成本。

3.无法确定是谁之过错时，采取责任限制的责任承担机制

同样一笔银行卡欺诈交易，对银行或许就是九牛一毛，但对持卡人来说，或许就是终身积蓄。如果责任承担过重，持卡人就会选择少用甚至不用银行卡，这必然会导致银行卡产业的倒退。为此，当发生伪卡盗刷交易且无法界定是谁之过失时，如第三方入侵导致持卡人损失，需综合考虑银行与持卡人双方各自的风险承担能力，借鉴英美国家经验，建立责任限制的风险责任承担机制。具体而言，当发生银行卡欺诈交易，但无法界定究竟是持卡人，还是银行的责任导致损失发生时，持卡人承担的风险责任不宜超过1000元人民币，其他的风险责任应由银行承担。

通过这样的安排，一方面，可以督促持卡人、银行提高银行卡风险防范意识，进而促进银行卡产业的健康有序发展，另一方面，又不会导致持卡人承担责任过重而导致对银行卡产业不信任等种种社会问题的发生。

四、结束语

由于门槛低等原因，近年银行卡犯罪在我国呈现井喷式增长，而与之相伴的民事纠纷也是层出不穷。然而，由于立法不完善等诸多原因，同案不同判的情况层出不穷，严重影响到法律的权威以及民众对银行卡的信任。为促进我国银行卡产业健康、有序发展，需从规范银行卡民事纠纷司法审判实践、合理分配持卡人与银行双方责任两个方面，健全完善银行卡风险事件责（下转第81页）（上接第53页）任分配体系，建立中国特色银行卡民事纠纷责任分配机制。■

（责任编辑：于明）

参考文献：

[1]肖祖平.信用卡民事责任分析[J].上海金融，2003(12):.43-45.

[2] 刘泽华王志永.银行卡欺诈案件的民事责任[J].中国金融，2011(11):57-59.

[3]中国人民银行九江市中心支行课题组.银行卡欺诈民事责任问题研究[J].武汉金融，2011 (12):36-37.

[4] 钟志勇.银行卡责任承担规则之民法分析[J]. 金融与经济，2009(4):26-28.

[5]李娜，符銳文等.涉克隆银行卡(存折)民事索赔案件的审判要点分析——以广州中院的司法实践为样本?[J].法治论坛，2011(3).

收稿日期：２０14－04－27

作者简介：吴朝平（1985-），男，甘肃临夏人，现职于中国银联风险控制部。

作者：吴朝平

民事举证责任倒置法律论文篇3：

合同中信赖利益的保护

摘要：对信赖利益的保护是现代民法精神由个人本位转向社会本位的重要体现，现代社会更加注重保护合同中的信赖利益，这不仅有利于保护交易双方的合法权益，维护市场经济秩序，也有利于诚实信用原则在全社会的树立和践行。本文借鉴国内外信赖利益的研究成果，结合我国合同法的相关规定，对信赖利益的保护问题进行研究。包括“信赖利益”理论的产生，信赖利益保护的方法、原因，对我国信赖利益保护的问题进行分析，在立法和司法上对信赖利益如何完善提出建议。

关键词：信赖利益;保护方法 ;合同法

一、信赖利益概述

（一）“信赖利益”理论的产生

缔约过失责任的赔偿主要体现为对当事人信赖利益的赔偿。缔约过失责任的概念是由德国法学家耶林提出来的。榆林创立的缔约过失责任理论，使得合同成立前的民事关系也能获得法律的调整，从而弥补了民事责任制度上的一块空白，对大陆法系列国的立法和判例产生了深远的影响。

（二）信赖利益保护的原因

首先，信赖利益的保护是诚实信用原则的基本要求。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用的原则。”

其次，对正当信赖的保护是法秩序必须满足的基本要求之一。只有当信赖被保护时，人们才能和平共处。对信赖的不保护，将导致社会人员之间的不信任，从而导致强者支配社会或者导致人与人之间的隔绝，造成社会秩序的紊乱。对信赖的保护是维持社会法秩序的基本要求。

（三）信赖利益赔偿的范围

关于缔约过失责任中信赖利益的详细损害赔偿范围，学界存在着不同的理解。我认为应当包括直接损失和间接损失两个部分。

当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距，应是信赖利益损失的范围。它包括直接损失和间接损失，其直接损失包括：1.缔约费用，如邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的合理费用等;2.准备履行所支出的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用等;3.受害人支付上述费用所失去的利息其间接损失为丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失等。

二、信赖利益保护制度在我国立法上存在的问题分析

我国合同法对信赖利益的保护大体上借鉴了大陆法系对信赖利益保护的模式，即对信赖利益的保护体现为缔约过失责任制度，但又与其不完全相同。因此，为保护合同法中的信赖利益，我认为应对缔约过失责任制度进行不断完善，而不是采取其他方法，否则容易造成理论和实践操作的混乱。

缔约过失责任制度在立法及理论上存在的问题：

第一，未明确规定缔约过失责任制度。这不利于我国民法体系的建立和完善，也不利于缔约过失责任理论体系的形成。

第二，未明确规定先合同义务。义务是产生责任的前提，没有义务就没有责任，法律规定先合同义务，基础在于民法的诚实信用原则，诚实信用原则既是民法的基本原则也是对信赖利益进行法律保护的依据。

第三，没有明确规定缔约过失责任的赔偿范围。一方当事人承担缔约过失责首先必须明确赔偿的范围，这对司法实践中对此制度的应用具有重大的价值。但是我国民法通则以及合同法都没有作出明确规定，最高人民法院亦没有相关司法解释致法官在审判过程中没有法律依据而难以运用。

第四，保密义务所保护的范围有限。合同法第43条将作为先合同义务的保密义务限于“商业秘密”，范围太过窄，不利于保护缔约当事人的利益。

第五，未明确规定归责原则。合同法第四十一条第一款、第二款规定的缔约过失责任的类型包括“假借订立合恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;”通过这两条文我们可以看出当事人承担缔约过失责任需要具有主观上的“恶意”“故意”，适用的是过错责任原则。但第三款“有其他违背诚实信用原则的行为”并没有明确承担责任时的归责原则，在此情况下需不需要当事人的过错很难判断。

三、我国立法上信赖利益保护的完善

在目前立法中，缔约过失责任制度仍只是作为一项单独的法律规定而存在，有关缔约过失责任的条款都是零星分散在《民法通则》和《合同法》的有关章节，相关规定内容简单、过于笼统，未能形成一个有效完整的责任制度，由此将限制其在信赖利益保护中有效地发挥作用，而与其在民事责任制度和债法体系中的法律地位显然也是不符的。

第一，在立法上确立“信赖利益”的基本含义。立法上对“信赖利益”的基本内涵有较大的争议，需要通过立法对此进行确立。

第二，明确规定缔约过失责任的构成要件。这有利于相关法律规定在司法实践中的正确适用。

第三，合理确定缔约过失责任的适用范围。

在有关缔约过失责任的立法中，可以从以下几个方面加以规定：要约过失责任;承诺过失责任;合同已成立但被确认为无效时的缔约过失责任;给付自始客观不能时的缔约过失责任和代理中的缔约过失责任等。

第四，明确信赖利益损害赔偿的范围及赔偿原则。

在立法上应确立以下赔偿原则：（1）全部赔偿原则。包括财产损失和非财产损失，其中财产损失又包括所受损失和所失利益。（2）应当确立在财产性损害的赔偿中以期待利益为限，在非财产性损害的赔偿中不以期待利益为限。（3）在信赖利益的损害赔偿中适用损益相抵、过失相抵等原则。

第五，明确规定缔约过失责任的归责原则。

缔约过失责任应适用过错归责原则，而缔约过失责任中的过失包括故意和过失两种情形。无过错则无缔约责任。由此，可以将缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则相区别，以利于在具体的司法实践中更好地适用缔约过失责任。

第六，明确规定缔约过失责任中举证责任倒置的情形。

按照“谁主张谁举证”的一般举证责任原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是，缔约中的信赖利益损害存在着许多受害人举证困难，而缔约过失人却具有举证便利条件的情形。因此，应通过立法明确规定由过失人承担舉证责任的情形。

参考文献：

[1]韩松等编著，民法分论，北京：中国政法大学出版社，2009.9：468-470.