保赔保险法律制度管理论文

对于上海国际航运中心而言，追求的标准从来都是国际一流。因而在探讨航运营商环境改善时，上海也应好中从优，追求卓越谈及上海航运营商环境的改善，首先必须顾及大环境。世界银行去年10月发布的《2016年营商环境报告》显示，新加坡营商环境连续10年居全球之首，中国香港排名第5位，英国排名第6位，中国内地位居第84位。下面是小编精心推荐的《保赔保险法律制度管理论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

保赔保险法律制度管理论文 篇1：

船东互保协会法律问题研究

摘 要 保赔保险是一种古老的保险机制。近代船东互保协会渊源于英国，相较于普通的商业保险人而言，具有其独特的特征。然而，我国船东互保协会制度的历史较为短暂，在我国现行法律制度下不具备公司法人的特性和保险人的法律地位，相关的保赔保险立法还不完善，应借鉴先进经验加以完善。

关键词 船东互保协会 法律地位 完善

一、船东互保协会的产生

保赔保险起源于互助保险，最早可追溯到古希腊。

近代船东互保协会源于英国。18世纪，英国商船营运规模不断扩大，许多个人承保在收取保费后却不付赔偿，造成了较大风险。随后，英国《1720年泡沫法》出台，大型保险所垄断船壳险业务，为应对海上风险，英国船东组成的船舶保险协会诞生。19世纪，英国出台新航运法案，将船舶碰撞责任排除在船舶险承保范围外。同时，航运业的繁荣导致船舶碰撞事故激增，船东承担的第三方责任越来越多，货物的损害索赔成为社会各界关注的重点。1873年，世界首个船东互助赔偿协会成立，开始承保会员对于货损货差的责任。

随后，船东相互保险组织逐渐同时承保保障和赔偿这两类风险。至此，船东保障协会发展成为了现在的“保障和赔偿协会”。

二、船东互保协会的特征

船东互保协会是伴随着海上航运业的发展及船东保险责任逐渐增大的趋势而发展的。它所从事的保赔保险业务是海上保险的内容之一，但是与普通的商业保险相比又具有其独特之处。

（一）经营的非营利性

船东保赔协会的经营宗旨是为会员服务。协会属于非营利组织，其保险基金主要向各会员筹集而来。此外，收取会费的方式，协会会费包括预付和追加保费，预付保费一般是在船舶入会时及每年度保险责任開始前根据登记船舶的情况缴付。追加保费是在保险年度结束后根据实际发生费用收取的用以弥补亏损的保费。与普通的商业保险公司不同，其向其会员船东收取的会费等收入全部用于对会员的保险赔付及必要的管理费用。

（二）承保责任保险

普通的船舶保险人的承保范围一般限于船壳和属具，主要承保由于自然灾害及意外事故造成的船舶毁损。由于船东互保协会是针对船东的责任风险而产生的，因而其承保的是责任险，主要承保船东在船舶经营过程中基于船舶产生的对第三人的相关责任和赔付的各种费用，普通商业保险不承保。

（三）经营的自治性、互助性

船东互保协会的各会员具有保险人和被保险人的双重身份，享有对协会的经营决策权。船东互保协会通过会员共同协商制定协会的规则，共同参与协会经营管理，属于自治性组织。同时，协会又是会员相互保险的互助性组织，会员间通过协会共担赔偿责任。

（四）无最高赔偿额的限制

商业保险人通常会在保险合同中约定保险金额，发生保险事故时，按照保险金额和保险价值承担有限责任，有最高赔偿限额。船东互保协会是船东间互助组织，除为赔付和支付必要管理费用向会员收取保费外，向会员船东承担无限赔偿责任，没有最高赔偿责任限制（油污责任的赔偿例外，因为油污赔偿责任往往是巨额的，协会难以承受，一般通过国际公约规定赔偿限额）。

（五）存在“会员先付”原则

船东互保协会的保险条款中通常会约定“会员先付”原则，即将会员已对第三人的损失作出赔偿作为从协会得到赔偿的前提。虽然，各国对于会员先付原则的范围和效力存在争议，存在部分国家排除适用该原则的情况。但这仍然是船东互保协会与普通的商业保险人的重大区别。

三、船东互保协会的法律地位

各国船东互保协会的法律地位依相关保险的区别而不同。由于船东互保协会最早诞生于英国，历史久远且最具典型。研究其在英国法下的地位，对于各国船东互保协会的发展具有深刻的意义。

（一）英国法下船东互保协会的法律地位

在英国，早期的船东互保协会只是船东间的互助组织，保险合同关系只存在于各会员间，会员间按比例分别承担保险责任。 实践中，协会没有独立法人地位，其权利的形式只能依赖于全体成员，容易产生混乱。

直到英国《1862年公司法》颁布，规定20人以上存在收费行为组织必须登记注册。在这一时期，有一个经典判例——In re Arhur Average Association， 该案判定：经合法登记注册成为公司才具备保险人资格，该案因该协会在保单中未明确标注保险人，导致所签发的保单无效。该案一经判定，引发剧烈反响，保赔协会纷纷登记注册成为公司。这使得其在经营管理以及面临诉讼时，得以协会名义独立履行权利义务。

在现代，英国的有限责任公司分股份有限公司、担保有限公司（由保证来限制责任）两类。船东互保协会基于其非营利特征，一般注册为无股本的担保有限公司。

（二）我国船东互保协会的法律地位

我国保赔保险业务的历史较短， 1984年1月1日，中国船东互保协会（简称“中船保”）成立，是我国唯一提供船东互助保险的组织。

按照国务院《社团登记管理条例》规定，中船保属于在民政部注册登记的社会团体，接受民政部的行政监督和交通运输部的业务指导，属于社团法人。

目前，我国《公司法》未规定类似英国法的担保有限责任公司，保险公司的组织形式为股份有限公司或国有独资公司。现行法律也未规定保赔保险，《保险法》作为商业保险法，对于保险人只规定了商业保险模式，未规定保赔保险模式。因此，船东互保协会作为非营利的相互保险组织，在我国不具有保险人地位，其所承保的保赔保险只能适用《民法通则》、《合同法》等关于合同的一般规定。

虽然中船保不具有公司法人的地位，但根据我国《担保法》第7 条规定，其出具的担保合法有效，可作为保证人。《最高人民法院交通运输审判庭关于认可中国船东互保协会担保的通知》中也明确规定“各海事法院接受中国船东互保协会为其会员船和与之建立通讯代理关系的外国保赔协会入会船提供的担保。”此外，根据《民事诉讼法》，船东互保协会具备诉讼主体资格，有权参与诉讼。

虽然这些规定解决了实践中存在的部分问题，但随着船东互保协会的国际化趋势日益凸显，由于我国船东互保协会的社团法人的局限性，难以形成英美法系国家船东互保协会的规模并具有足够的吸引力，难以具有较高的国际影响力。

四、第三人对船东互保协会的直接诉讼

海上保险中，以被保险人对于第三人所承担的损害赔偿责任为保险标的，可以采取补偿保险或责任保险的形式。补偿保险以填补被保险人实际损失为目的。责任保险虽以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，但是其承担保险责任的方式与补偿保险不同。由于船东互保协会通常在其协会规则中包含先付条款，因而一般认为协会承担的保赔保险责任是补偿保险。

随着对受害方第三人保护的日益重视，责任保险范围逐渐扩大，只要被保险人对第三人的赔偿责任已获得胜诉判决或已与保险人达成和解协议，被保险人就可以对保险人提起诉讼，无论被保险人是否因向第三人赔偿而实际有损失。 责任保险与补偿保险间的界限不再鲜明，但先付条款仍是制约直接诉讼的一大障碍。

目前在强制责任保险的情况下，第三人可以对保险人提出直接诉讼，船东不能以会员先付原则抗辩。强制责任保险下的直接诉讼毋庸置疑，它体现的是国家对于生命安全以及环境的特殊保护，是国家为推行社会公共政策而规定的保险。在其他情况下，第三人可否对保险人提起直接诉讼还要根据各国法律的规定。

（一）英国法下对船东互保协会的直接诉讼

英国法中的合同相对性原则不承认第三人在合同项下的任何权利，第三人不能直接向保险人主张权利。

为了保护责任保险下第三人权益，英国通过了《第三人权利（对保险人）法》（简称《1930年法》）。该法规定，在被保险人破产无力清偿时，被保险人对保险人的权利应转移给第三人，第三人可以直接向保险人主张赔偿。该法第1条第1款规定该法仅适用于“保险合同”，因此对于船东互保协会与其会员之间的保赔保险合同是否属于保险合同曾有过异议。然而，在“The Allobrogia” 案中法官判定，保赔協会与其会员间的这种合同与一般法律术语及《1930年法》中的保险合同相同。

The Fanti 案和 The Padre Island 案是先付条款与《1930年法》对抗的典例，两个案件被合并审理，英国上议院最终判决船东互保协会胜诉。根据判决，第三人不能依据《1930年法》对抗船东互保协会先付条款的效力。即便如此，先付条款的效力也并非绝对。“在因人身伤害损害赔偿向船东互保协会提起诉讼时，‘先付原则’的效力在英国将很难发生。”

（二）美国法下对船东互保协会的直接诉讼

在美国，会员先付条款被称为“不得诉讼”条款。联邦法律虽未明确赋予第三人对保险人的直接诉讼权，但允许各州独立立法赋予第三人这种权利。多数州已通过立法赋予第三人直接起诉保险人以请求赔偿的权利，并以“不得诉讼”条款违反公共政策为由取消了其法律效力。因此，在美国第三人对船东互保协会的直接诉讼具有法律明确规定。

（三）我国法律下对船东互保协会的直接诉讼规定

目前，我国《保险法》和《海商法》中均未对第三人对船东互保协会提起直接诉讼作出规定。《海事诉讼特别程序法》中虽规定“对船舶造成油污损害的赔偿请求，可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人提出”，但这是基于中国加入了1969年《国际油污损害民事责任公约》的前提做出的程序规定。

因此在我国现行法律规定下，对船东互保协会的直接诉讼仅限于具有涉外因素的油污损害强制责任保险。在其他保险案件中，依然没有突破“合同相对性”原则，第三人对船东互保协会的直接诉讼没有法律依据。

五、我国船东互保协会法律制度的完善

虽然在理论上，保赔保险属于海上责任保险，但无法适用《保险法》和《海商法》。同时，随着强制责任保险的不断完善，由于中船保的社团法人性质，难以扩大经营规模，形成竞争优势。因此，为加强对于船东互保协会的监管，维护保险市场秩序，完善我国船东互保协会法律制度迫在眉睫。

（一）将保赔保险纳入海上保险法

效仿英国的公司立法，修改现行《公司法》，变革公司法律制度，将作为非营利性组织的船东互保协会界定为担保有限公司，原本应当是最为理想的模式，也更加符合国际惯例。但是，由于我国对于公司的定义同英美法系相距甚远，赋予船东互保协会以英美国家船东互保协会公司法人的地位存在一定困难，不能一蹴而就。因此，从根本上变革现行公司公司法体制，赋予其公司法人地位，在现阶段还无法实现。

增补《海商法》，将保赔保险纳入海上保险律，是目前较为可行的方法。目前，我国《海商法》中没有对保赔保险进行规定，可通过修订《海商法》，重新界定船东互保协会的法律地位。同时，借鉴英国《1906年海上保险法》的立法模式，在《海商法》的第十二章“海上保险合同”一章中加入有关“保障与责任赔偿保险”的规定，明确界定保赔保险的含义，将《保险法》所不调整的非营利性质的船东互保协会保赔保险，在《海商法》中作出专门的特别规定，以使其有法可依。

（二）明确规定第三人对船东互保协会的直接诉讼

在受害第三人提起直接诉讼时，为了避免船东互保协会援引对自己有利的“会员先付”条款等进行抗辩，我国《海商法》中应明确赋予第三人对于船东互保协会提起直接诉讼以及提出索赔的权利，使得船东互保协会不能对抗第三人，从而有效保护第三人的合法权益。

注释：

汪鹏南.论保赔保险合同的法律性质[J].中国海商法年刊，2000，11：158.

Evans vs. Hooper （1875） 24 W. R. 226.

（1876） 34 L. T. 942.

司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

（1979） 1 Lloyd’s Rep. 190

[1987] 2 Lloyd’s Rep. 299.

[1987]2 Lloyd’s Rep. 599.

司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

参考文献：

[1]司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

[2]崔晓华.论相互保险的作用——从保赔协会在国际商务中的作用谈起[J].济南金融，2004，（9）.

[3]王晓怡.保赔协会法律地位研究[J].中国海商法年刊，2009，（19）.

[4]Law Commission and Scottish Law Commission. Insurance Contract Law： A Joint Scoping paper [R]. http：//www.scotlawcom.gov.uk.

（作者单位：中国海洋大学法政学院）

作者：孙子媛

保赔保险法律制度管理论文 篇2：

航运营商环境，上海怎么追

对于上海国际航运中心而言，追求的标准从来都是国际一流。因而在探讨航运营商环境改善时，上海也应好中从优，追求卓越

谈 及上海航运营商环境的改善，首先必须顾及大环境。世界银行去年10月发布的《2016年营商环境报告》显示，新加坡营商环境连续10年居全球之首，中国香港排名第5位，英国排名第6位，中国内地位居第84位。因此，脱离整体营商环境来谈航运营商环境是不切实际的。但毋庸置疑的是，倘若上海航运营商环境尚不具备竞争力的话，那么中国其他港口城市更不可能实现了。

航运企业在上海船舶登记、航运融资、航运保险、航运税收等方面花费的时间和成本相较其他国际航运中心有一定差距，不妨简单探讨下上海改善航运营商环境的路径。

自贸区加码航运发展

2013年9月29日，上海自贸试验区挂牌成立。上海自贸试验区关于航运的内容延续并扩展了上海国际航运中心的政策，即大力发展船舶交易、船舶管理、航运经纪、航运咨询、船舶技术等各类航运服务业务，拓展航运服务产业链，延伸发展现代物流等关联产业，不断完善航运服务功能。

在自贸试验区政策下，上海航运营商环境有所改善。根据上海自贸区管委会发布的数据，截至去年年年底，已有12家外资船舶管理企业（船管企业）落户上海自贸试验区，其中包括全球最大的船管企业英国威仕集团。“允许设立外商独资国际船管企业”是上海自贸试验区扩大航运服务业开放的重要内容，将推动上海自贸试验区进一步开放航运服务业，包括向外资开放海员外派资质、建立与国际接轨的海员个税征收制度等。

上海的航运金融业务保持了稳健发展的势头。截至去年年底，在沪商业银行、政策性银行、金融租赁企业对航运、船舶制造和港口管理等航运相关企业的授信总额为2448.65亿元。其中，贷款余额为1166.87亿元；租赁余额为287.84亿元。截至去年年底，上海自贸试验区总体租赁资产规模达2740亿元，航空航运租赁板块资产规模占融资租赁总规模的22%，其中船舶租赁资产规模达66艘、195亿元。

上海的航运保险业务也有所进展。截至去年年底，上海共有54家财产保险企业经营航运保险直保业务。其中，保险分公司42家，航运保险运营中心10家，总公司直属营业部2家；中资企业42家，外资企业12家；经营船舶险业务的企业39家，经营货运险业务的企业53家。去年，上海船舶险和货运险总业务量达到38.33亿元，占全国业务量的26.76%。其中，船舶险业务24.49亿元，占全国业务量的44.45%；货运险业务13.84亿元，占全国业务量的15.70%。此外，去年7月1日上海率先实施航运保险产品注册制改革，实现了航运保险产品准入由监管部门备案改为行业协会注册管理；去年9月16日，上海航运保险协会代表中国加入全球最大的、具有140多年历史的航运保险协会组织——国际海上保险联盟。

上海在海事仲裁方面也有高增幅。去年，中国海事仲裁委员会上海分会共受理案件101件，争议标的11.87亿元，其中涉外案件54件；上海国际航运仲裁院共受理案件320件，同比增长23%，涉案争议标的4.11亿元，同比增幅达到70%。

地方条例探索管理创新

6月23日，中国首部关于航运中心建设的地方性法规《上海市推进国际航运中心建设条例》（《条例》）获通过，并于8月1日起施行。《条例》共六章46条，具体包含总则、规划和基础设施建设、航运服务体系、航运科技创新和航运营商环境建设等内容。

《条例》中，除了打造大型枢纽港外，如何进一步改善营商环境，增加对相关产业企业、机构的吸引力也是行业人士普遍关心的话题。

《条例》明确规定，在上海国际航运中心建设中依法推行外商投资准入和市场准入负面清单管理制度。上海市交通等行政管理部门应当建立并公布航运管理权力清单和责任清单，建设稳定、公平、透明、可预期的营商环境。各有关行政管理部门应当依法履行监管职责，建立完善市场行为规范和服务标准。同时，上海市口岸服务部门应配合海关、检验检疫、海事、边检等国家驻沪机构在上海口岸实施监管制度创新，推进国际贸易单一窗口建设，优化过境免签政策，简化通关程序，推进通关便捷化、信息化和通关“一体化”建设，实现口岸管理相关部门信息互换、监管互认、执法互助。

人才方面，《条例》要求上海市交通行政管理部门应会同人力资源社会保障行政管理部门制定航运人才的集聚、发展规划和培养、引进计划。各部门要设立航运教育与培训基地，培养各类、各层次航运专业人才。上海市、区、县政府应当完善航运人才引进配套政策，整合航运人才引进管理服务资源，健全工作和服务平台，落实航运人才在户籍办理和居留许可、住房、医疗、子女就学等方面的待遇，支持航运企业、机构通过市场机制从国内外引进各类优秀航运人才。

法律方面，《条例》要求上海市人民法院应当完善航运诉讼案件审理机制，加大对航运案件的执行力度。仲裁机构应当依据法律、法规和国际惯例完善航运仲裁规则，提高航运仲裁专业水平和国际化程度。支持航运法律服务业发展，鼓励法律服务机构开展国际交流，拓展航运法律服务领域，为航运机构和相关企业、个人提供专业的航运法律服务。

税收方面，《条例》要求上海市政府及其有关部门应当积极争取国家有关部门支持，推动形成有利于航运经济持续健康发展的税制环境。税务部门应当提高税收服务效率，营造有利于企业发展、公平竞争的税收环境。

改革需分步实施

航运营商环境的改善是一个过程，短期内很难取得立竿见影的效果。因此要有选择地通过监管改革和法律制度完善，提升部分航运营商环境指标排名。上海航运交易所相关人士表示，改善上海航运营商环境的现实思路是借鉴国际先进的、具有普遍适用性的经验，依托上海自贸试验区，制度创新、提升服务、注重效率、突出重点，以营造便利化、国际化、法治化的航运营商环境为发展方向。

具体方法上，首先，加强监管改革，如降低涉及监管程序的复杂性和成本；其次，完善法律制度，行政改革和司法改革同步进行；再次，先易后难，分步实施改革不仅可降低改革成本，还可提高改革速度。

在监管改革方面，要简政放权，晒出权力清单。梳理政府机关、派出机构、国营企业等国资背景的各种管理和服务以及衍生服务，调整不合理行政许可制度，简政放权，规范服务流程和标准，营造高效高质的航运服务环境。一家航运保险企业负责人表示：“显而易见，上海国际航运中心在监管制度、法律体系等方面，与新加坡、伦敦、香港还有一定距离，但政府的工作效率方面还是有很大提升空间的。”一位航运从业人士也表示：“相对而言，上海航运服务职能部门工作还是比较到位的，但效率显然有待提高，如在上海自贸试验区办理企业‘三证合一’手续时受人为因素影响，时间往往需要长达一个月；在税务部门办理购买发票、税务审核等业务时，排队长达3～4个小时。”

在法律制度方面，交通运输部正在启动修改《国际海运条例》、《海商法》等相关法律法规。法律界人士建议，可以将英美法系的理念融合到中国以大陆法系为主的立法中，使中国立法在切合国内市场的同时更加国际化。与此同时，可以发挥上海自贸试验区先行先试的优势，特别拟定自贸试验区条款。《条例》提及，上海市应当根据国家有关规定，探索建立上海自贸试验区国际船舶登记制度。

在具体实施方面，可以选择较为成熟的领域先行改革。如在外资船舶管理运营方面，建议依托自贸试验区，在上海市层面完善注册外资船管企业的运营环境，对企业代收代付业务予以免税或退税，简化外汇进出手续，加快自贸试验区现行船管等航运开放措施落地；尽快对接企业，特别是对高级管理人员的个税、生活配套等制定一定优惠支持政策。

上述航运保险企业负责人认为，新加坡过去十年采取了大量主动措施，这些具体措施值得上海研究与借鉴。此外，该负责人认为，上海营商环境的改善，应该更多重视中小企业及私营企业的生存环境，政府在制定政策时，需要考虑建立一个所有企业业态共享、共同成长的环境。

将市场还给市场

显而易见，上海国际航运中心的发展模式，注定不同于新加坡、伦敦等其他国际航运中心。但在当下经济增长下行的态势下，上海国际航运中心建设同样面临增长趋缓、创新不力的困境。本文讨论的主要是航运营商环境的改善，希望通过调结构来促进改革。但需要强调的是，政府应承担起市场做不到的事情，如维护公平有序的市场竞争秩序，而市场能完成的资源配置任务则要还给市场。

公平有序的市场竞争秩序，实际上是一套很复杂的体系，谈及营商环境，肯定要以航运企业的感受为重。但就一些政策而言，更应谈论的是如何更好地适应现状，而非一味要求政府“突破”政策。

一家知名外资班轮公司负责人表示：“对于班轮运输而言，伦敦从来不重要，新加坡的转运费高，运营成本高，并且很强势，但是我们的航线设置却离不开它。香港码头拥挤，场地有限，发展空间小且码头效率较低，所以我们在进行亚洲区内航线设计的时候，都是尽量避开香港。上海有广阔腹地，这对航线配置而言，也是优势所在。”

但是，该负责人话锋一转表示：“上海目前不允许外资班轮经营沿海捎带业务，只允许中资方便旗船经营沿海捎带业务。这对我们的航线设置很头疼，如从渤海湾往南走经过上海或者宁波到东南亚的货物，中国沿海段我们只能租用公共支线。要让东南亚的货物到上海港来中转，毫无疑问最大的竞争对手是釜山港，如果把釜山港‘打掉’，上海港一定是东北亚的翘楚。”

关于沿海捎带业务的政策争论已久，沿海大型港口和外资班轮公司一直呼吁放开，但中国航运企业一直反对。在上海自贸试验区的航运政策开放中，中资非五星旗船经营沿海捎带业务于2014年年底落地。

如今一年多过去，这项政策溅起的水花似乎不大。中国社会科学院国际法所副研究员张文广近期正就此项政策的效果进行调研。在接受《航运交易公报》记者采访时张文广表示：“中资非五星旗船经营沿海捎带业务是自贸试验区航运政策的一项创新，是传统沿海运输权的有限放开。试行中资非五星旗船舶经营沿海捎带业务，其主要目的是为了增加港口吞吐量，助推沿海货物回国中转。”张文广强调，这项政策有利有弊，应综合评估，积极完善，审慎推广。沿海运输权关系国家安全，外资班轮经营沿海捎带业务不宜全面放开。“建设国际航运中心，需要准确定位，发挥比较优势，注重软实力提升，积极参与国际航运规则制定。”

此外，中船保商务管理有限公司5月底在上海宣告成立。尽管喝彩声居多，但由此认为上海将在国际保赔保险市场高歌猛进，并不现实。保险专家认为，目前国际保赔保险的市场竞争格局相当稳定，也非常集中。互保协会集团由13家国际保赔协会组成。其中，8家在英国；3家在北欧；1家在美国；1家在日本。这种独特的机制目前来看很难打破，全球其他地方可以发展的空间相对比较有限。当然，对于上海而言，中船保商务管理有限公司的成立，使国内航运保险业务更加集中于上海，有利于航运保险业在中国的健康发展，有利于为航运企业提供更好的服务。

保赔保险法律制度管理论文 篇3：

《鹿特丹规则》取消海航过失免责对船货双方的影响及其应对措施

摘要《鹿特丹规则》取消航海过失免责对现有海商海事制度产生诸多冲击,为降低船方风险和保障货方利益,从船货两方角度出发,分析航海过失免责取消后的影响及其应对措施,为我国是否加入《鹿特丹规则》提供理论上的支撑。

关键词航海过失免责;鹿特丹规则;风险管理

1航海过失免责的历史经纬

存有航海过失却免责这一异态是海商法特有的法律制度,其根植于特定的社会历史时期,由该时期的社会经济状况和航海贸易状况所决定,该立法旨在通过对承运人利益的倾斜来保护充满风险的航运业,从而推动早期航运业及国际贸易的发展。

航海过失免责是指在国际海上货物运输中,承运人对于船长、船员或承运人的其他受雇人员因驾驶船舶和管理船舶的过失造成货方货物的灭失或损坏,不承担赔偿责任。

航海过失免责最初由美国《哈特法》所确立,继而被《海牙规则》和《海牙维斯比规则》吸收,并广为世界各国的国内航运立法引进,我国《海商法》也确立了航海过失免责这一制度。

一方面,航海过失负责制度过于偏袒承运人一方,对货方有失公允;另一方面,航海技术和造船技术与海牙时代相比有了极大提高,航运业面临的风险已降低,该制度丧失了存在的立法根基,故为广大第三世界国家和代表货主利益的发达国家(如美国、加拿大、法国、澳大利亚等)所诟病,取消之呼声日益高涨,其努力之结果体现于《汉堡规则》。然而,由于《汉堡规则》的缔约国只是一些航运不发达的国家,且多为内陆国,其统一国际海上货物运输法律的构想没有得到实现,仅成为与《海牙规则》和《海牙维斯比规则》并存的第3大国际公约,使得取消航海过失免责“昙花一现”。

随着国际海事立法的统一化,《鹿特丹规则》(全称《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》)已于第63届联合国大会审议通过,并于2009年9月在荷兰鹿特丹举行开放签署仪式。该规则与现行3大国际公约相比体现了国际海事立法的时代特征,其重要标志就是吸收了《汉堡规则》的完全过错的责任原则,取消航海过失免责和火灾免责,反映了当今货方的利益及要求,加重了船方的责任,实现了船货双方公平合理分担责任的主旨。

2取消航海过失免责对船方的影响及其风险管理

在新的《鹿特丹规则》体制下,航海过失免责被取消,因航海过失引发诸如碰撞、搁浅等海损事故而造成货物的灭失或损坏,将由承运人来承担赔偿责任,承运人负有在整个航行过程中保证不发生航海过失的义务,否则将面临货方的索赔。航海过失免责的取消无疑加大了船方的运营风险,那么船方将如何采取措施来最大限度地避免风险、减少损失呢?

2.1回避风险

回避风险的方法诸如转向其他行业,这是种较为消极的风险管理方式,在此不作赘述。

2.2保留风险

保留风险又叫自留风险,指既不回避又不转移风险,也不采取措施防损减损,而是自己承担可能发生的风险。显然这种应对措施是最为经济的,但只适用于风险发生概率较小且造成损失不大的情形。船方可根据自身情况,如航线的安全状况、船舶的性能以及船员的技术水平等,来评估其所面临的航海过失风险,从而决定是否采取保留风险措施。

2.3防止和减少风险

航海过失的发生不外乎2个因素:一是物的因素,即船舶,当今造船技术已有极大提高,船舶自身抵抗海上风险的能力大大增强,妥善维护船舶性能成为制约航海事故的要素之一;二是人的因素,即船长和船员,船长和船员是船舶的指挥者和具体操纵者,其技术水平直接关系到航海过失的发生。与此同时,整套严密、稳妥、有序的规章管理制度也能起到减少航海过失、防患于未然的作用。采取此项措施需付出一定的经济代价,船方应根据自身情况权衡利弊。

2.4转移风险

所谓转移风险,即通过一定的方法将自己所承担的风险转移给他人,主要有光船租赁、投保风险、提高运价等3种方法。

2.4.1光船租赁

光船租赁是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶,在约定期间内由承租人占有、使用、运营,承租人向出租人支付租金的租赁方式。其显著特征是船舶在租期内被承租人雇佣和配备的船员所占有,并被承租人使用和运营,那么由此而致的法律后果从应然的角度来说以承租人来承担为宜。我国相关法律法规及司法解释实际上也作了类似规定,例如,根据《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第4条,“船舶碰撞产生的赔偿责任由船舶所有人承担,碰撞船舶在光船租赁期间并经依法登记的,由光船承租人承担。”由此可见,船舶所有人可以通过光船租凭的方式将航海过失所致的风险转移给承租人,从而减少航海过失免责被取消后这块“烫手山芋”给自己带来的不确定影响。

2.4.2投保风险

航海过失免责的取消致使由航海过失所致的货物毁损风险由船方负担,船方可向互保协会投保此项风险,将风险转移给互保协会,确切地说,是转移给互保协会的其他会员,因为互保协会的机理在于通过众多投保人缴纳的保险费来承担少数人的损失,即“聚万家之财,助一家之灾”。当然投保必然要缴纳保费,而保费最终可以通过运费的形式转嫁给货方。

2.4.3提高运价

取消航海过失免责使承运人面临货方索赔的概率增大,为减少索赔导致的利益损失,承运人可以通过提高货物运输价格的方式将风险转移给货方。

3取消航海过失免责对货方的影响

及其应对措施

3.1对货方的有利之处

航海过失免责的取消在整体上有利于货方,主要表现在以下4个方面。

3.1.1因航海过失所致的货物灭失或损坏可

向承运人索赔

显然,航海过失免责被取消后,船方应就其过失所致的货物灭失或损坏负责,在此不作赘述。

3.1.2可拒绝分摊因航海过失所致的共同海损

费用

在航海过失免责的情况下,对于因船长、船员航海过失所致的海损事故,作为船长、船员雇主的船舶所有人将被视为不存在共同海损制度下的过失,因此船方有权要求货方分摊船舶所遭受的共损牺牲及费用,即“新杰森条款”合法有效;而在《鹿特丹规则》体制下,航海过失免责被取消,这就意味着航海过失是船方不可免责的过失,由航海过失所致的船舶损失不能再要求货方分摊,只能由船方及其保险人承担。

3.1.3因船舶碰撞所致的货物灭失或损坏,除

向他船索赔外也可向本船索赔

在《海牙规则》《海牙维斯比规则》及我国《海商法》下,由于存在航海过失免责,当发生船舶碰撞时,货方只能向对方船舶索赔与其过失相当的货损,例如我国《海商法》第169条的规定;但航海过失免责被取消后,货方不仅可以向对方船舶索赔,而且可以向本船索赔,这就使得提单或运输合同中的“双方互有责任碰撞条款”失去了意义,不再有效。

与此同时又产生了新的问题,在碰撞双方互有过失造成货主货损的情况下,两船对货主究竟是承担按份责任还是连带责任?

连带责任适用的范围主要包括:基于共同侵权行为,基于约定连带和其他法定情形等。无论是大陆法系还是英美法系都将共同侵权行为作为连带责任适用的典型情形,例如《德国民法典》《日本民法典》《美国侵权法》和我国《民法通则》等,都作了相应规定。接下来问题的关键在于碰撞双方互有过失是否构成共同侵权?

关于共同侵权当前学术界主要有两种观点。一为共同意思说,又称主观说,主张共同侵权的成立,不仅是加害人之间有共同行为,而且必须有通谋的意思,即使没有通谋的意思,也至少对损害有共同的认识。英美法采取主观说,德国法也基本坚持此说。按照该说,碰撞双方在互有过失的情况下不存在通谋的可能性,因此不构成共同侵权,即不负连带责任,应按份来承担责任。二为共同行为说,又称客观说,主张只要存在共同行为并造成同一危害后果,无论有无通谋便构成连带责任。日本、法国及中国台湾坚持此说。按照该说,碰撞双方互有过失造成货损符合共同侵权成立条件,应负连带责任。

在我国,《侵权责任法》已于2009年12月26日通过,并于2010年7月1日起施行,该法是确定侵权责任的主要法律依据。我国《侵权责任法》针对共同侵权做出了不同于以上两种学说的独特规定:《侵权责任法》第8条规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”,该条为原则性规定,从文意上看与共同行为说相似;第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任”,这是关于无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为的规定;第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任”,这是关于无意思联络但承担按份责任的分别侵权行为的规定,为共同行为说的例外;因此,根据我国《侵权责任法》的规定,结合我国海事司法相关实践,航海过失免责被取消后,碰撞双方互有过失造成货损的,应对货方承担按份责任。

3.1.4可不必投保航海过失带来的风险

航海过失免责被取消,由航海过失所致的货物损害风险转由船方来承担,货方可以直接向船方索赔,因此不必向货物保险人投保此项风险,从而节省部分开支。

3.2货方应注意的问题及应对措施

虽然航海过失免责取消整体上有利于货方,但仍存在一些不利因素,货方应注意以下问题。

3.2.1学习与互保协会交涉

航海过失免责取消与否,实际上是船货双方的风险分担问题,继而通过保险转化为互保协会与货物保险人之间的风险分担问题。航海过失免责被取消后,因航海过失所致的货物灭失或损坏,货方可以直接向船方索赔,而船方则向互保协会投保此项风险;因此,货方要求索赔时,将不得不与互保协会直接交涉,货方能否得到及时、足额的赔偿,取决于双方硬实力和软实力的博弈。

3.2.2警惕承运人没有投保责任险的状况

据统计,世界上从事外贸运输的船舶中,大约有5%~10%的船舶没有参加有效的互保协会,加之如今单船公司盛行,当发生航海过失致使重大海损事故发生时,船方可能濒临破产而无力足额赔付货方的损失;因此,在签订运输合同时,货方应事先查明船方的财力状况及投保状况,从而避免风险。

3.2.3能否直接诉讼互保协会面临法律上的

困境

由于航海过失免责的取消,当发生重大海损事故致使船方破产时,货方往往得不到足额赔偿,那么货方能否跨越合同的相对性原则对互保协会提起直接诉讼呢?

首先应分析互保协会的先付原则(pay first rule or pay to be paid)对直接诉讼的影响。从protection & indemnity clubs的称谓上可以看出,其所提供的保赔保险传统上就属于补偿保险。互保协会仅仅对协会成员应该赔偿并已实际支付的数额给予赔付,多数的协会章程包含如下规定:“除非董事会依裁量权做出相反的决定,作为一成员有权就其责任、成本或费用向协会索赔的前提条件是该成员首先已经清偿相同的数额”,这就是所谓的会员先付条款。[1]

那么互保协会的先付原则是否有效呢?其效力取决于各国立法对直接诉讼的确立。

在美国法下,会员先付条款又被称为不得诉讼条款,被认为违反公共政策而交由各州立法决定是否予以取消,因此,第三人对互保协会的直接诉讼源于各州立法的明确规定,如路易斯安那州、波多黎各州等都相继确立了直接诉讼。

在英国法下,“Fanti”案和“Patre Island”案是决定先付原则是否有效的典型案例,上议院最终确认了先付原则的效力。另外,上议院在上述两案的辩论中,对人身伤亡索赔的案件作出让步,认为先付原则对于人身伤亡索赔无效。[2]可以说英国法下,先付原则基本有效,但人身伤亡索赔例外。

在中国法下,《海商法》第12章有关海上保险合同的规定中并没有赋予受害的第三方直接向承保责任险的海上保险人直接索赔的权利,根据合同的相对性原则,第三方即货方无权对互保协会提起直接诉讼。然而,2009年新修订的《保险法》第65条增加了规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”根据该条款可知,受害人获得了附有条件的直接向互保协会索赔的请求权,其行使条件有2个:一是被保险人对受害人的赔偿责任已确定;二是被保险人怠于请求。该条款突破了合同的相对性原则,解决了被保险人无钱先行赔偿的困难,减少了中间环节,保障了受害的第三人的权益,因此,可以说在中国法下,货方取得了有条件的直接诉讼互保协会的权利。

4结束语

《鹿特丹规则》体制下,航海过失免责的取消使船方责任加重,船方应借助良好的风险管理措施来规避风险;而航海过失免责的取消虽然整体上有利于货方,但货方仍需警惕潜在的风险。

参考文献:

[1] 司玉琢,李志文. 中国海商法基本理论专题研究[M]. 北京:北京大学出版社,2009:709.

[2] 初北平. 在我国对保赔协会的直接诉讼[D]//中国海商法年刊. 大连:大连海事大学出版社,2002:228.

(编辑:张婕收稿日期:2010-03-31)

作者：王建伟