国外民法中形成权探究论文

2022-04-15

摘要：外观主义在处理物权变动问题时以保护交易安全为第一要义。然而外观主义在我国《物权法》中究竟是否存在，甚至是否有存在的必要，理论界一直存在很大的分歧。通过讨论外观主义的由来、公示公信原则与权利外观的关系、遗失物所有权变动规则这些问题，来初步探究我国法律条文中的权利外观规则。下面是小编整理的《国外民法中形成权探究论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

国外民法中形成权探究论文篇1：

民法中的优先购买权制度研究

[摘要]优先购买权又称先买权，是民商法中一项重要的制度，其作用在经济飞速发展的今天日益凸显，而我国对优先购买权制度的规定相对较少。文章重点探究如何界定优先购买权的法律性质，归纳优先购买权的形式要件，总结优先购买权的法律顺位，探究优先购买权的法律救济问题，以期完善我国优先购买权制度，促进社会经济发展。

[关键词]优先购买权；法律性质；行使要件；法律顺位；法律救济

民法中的优先购买权制度是一项有着悠久历史的民事法律制度。无论是在中国古代还是在外国都有各种各样的优先购买权。这些优先购买权着眼于社会经济发展和社会善良风俗，具有深厚的社会基础，成为一项在人们心里具有相当法理依据和独特价值的法律制度。随着社会经济的发展和社会风俗的变迁，优先购买权制度也日臻完善，但是其中仍然有很多问题存在争议，比如优先购买权的性质问题以及优先购买权的行使要件问题等都亟待我们去探讨和研究，以便更好地完善优先购买权制度，更好地服务社会经济生活。

一、优先购买权法律性质的界定

（一）优先购买权性质问题的实质

优先购买权的性质是优先购买权问题中比较复杂的一个问题，学者们各执一词，没有统一的意见。对于优先购买权性质的研究有利于我们更深刻理解优先购买权，所以我们有必要进一步探究优先购买权的性质。

所谓性质，就是一事物区别于他事物的本质属性，是事物的一般性与特殊性的辩证统一。对于性质的研究往往需要确定一个参照物，比如对人的性质的研究是相对于其他不同的事物有不同的性质。[1]优先购买权的性质也需要一个界定的范围。对于优先购买权来说，应该是将优先购买权归入到一定的类别之中，然后再从优先购买权的自身为出发点，明确优先购买权的概念、特征和实践表现，进而明确优先购买权的性质。

因此，对于优先购买权的性质问题研究的前提是将优先购买权归入到什么类型的权利之中。确定优先购买权的类型归类之后，才能结合优先购买权的本身进行自身的性质研究。

（二）优先购买权性质的学说争议

对于其性质的界定历来众说纷纭，主要集中为以下集中观点：

1.期待权说。该说认为标的物所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。[2]通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件，但尚未具备全部要件的权利状态，与既得权（成立要件全部具备的权利）相对称。据此看来，优先购买权在出卖人出卖标的物之前仅仅是建立了基础法律关系并没有取得优先购买权的部分要件。所以期待权说是不成立的。

2.形成权（附条件形成权）说。该说认为优先购买权无论为法定或约定，性质上皆属形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人（所有权人或出卖人）的承诺，不过此项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物与第三人时，才能行使。所谓形成权是指基于当事人一方之意思，可以使现已成立之法律关系发生变化之权利。[3]形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。对于优先购买权来说，优先购买人不能单方面就决定出卖标的物的归属，只是拥有一项在出卖人出卖其标的物时请求出卖人优先与自己定立合同的请求权，因此并不属于形成权。

3.物权或债权说。该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买权，无论法定或者约定优先购买权都具有这两种性质不同的优先购买权。有三种不同的观点：第一种观点认为，优先购买权具有债权的效力。因为优先购买权附随于买卖关系，法律设定这种权利，只是对出卖人所附加的义务，应视为买卖关系的组成部分，其本质是债权；第二种观点认为，优先购买权具有物权的效力。因为优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的效力；第三种观点认为，优先购买权因其种类的不同，其性质各异。我国学者之通说为，从优先购买权产生的基础关系决定其性质，即基础关系为物权关系的，优先购买权具有物权性。基础关系是债权关系的，优先购买权具有债权性。如共有人优先购买权为物权性权利，承租人优先购买权为债权性权利。其理由是：共有人优先购买权是基于共有关系而产生，承租人优先购买权是基于租赁合同这一债权关系而产生。优先购买权的性质取决于其基础关系的性质。笔者认为优先购买权只是优先购买人在出卖人出卖标的物时拥有请求出卖人优先与自己缔约的请求权，并不能具有物权的支配效力，不能简单地归入物权之中。同时，我们也应注意到优先购买权中优先购买人是优先于其他购买人的，这一点与债权的平等性是相违背的，所以也不能将优先购买权简单地看为债权。

综上，笔者认为优先购买权不是期待权也不是形成权。对于物权与债权的争论来说，我国的通说是比较合理的：区分优先购买权的性质应该看它的基础法律关系是什么之后再具体确定。

二、优先购买权的行使要件

法律设定优先购买权不仅是对优先购买权人的保护，而且也是对出卖人权利的一种限制，但这种限制不能以损害出卖人的利益为代价。因此，优先购买权的行使也必须受到相应的限制，这种限制体现在优先购买权人行使权利时必须符合必要的条件。

（一）优先购买权的实质要件

所谓优先购买权的实质要件是指优先购买权只能在同等条件下才能行使。这里所谓的同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的购买条件购买出卖人的财产。我国法律对什么是同等条件没有具体的规定，理论界和司法实务界有二种观点：一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同；二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为二种情况。一是指价格条件相同；二是指价格条件和价款支付条件（主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式）相同。绝对同等说的条件过于严格，现实中不易实现，所以这种观点已被大多数人所抛弃。因为合同的内容是较为复杂的，涉及到各种类型的条款，要求先买权人与出卖人之间订立的合同与出卖人与第三人之间订立的合同在内容上完全一致是很困难的。并且，要求两个合同内容绝对一致也是没有必要的。因为，有些合同条款可能涉及到出卖人的重要利益，有些条款未必会影响到出卖人的利益。

笔者认为，价格条件是“同等条件”中最基本、最核心的条件。同等条件首先要考虑的是价格条件同等。价格条件同等是指优先购买权人与其他购买人给定的购买标的物的价款相同或等价。因为出卖人出卖标的物主要是为了获得经济利益即获得价款，所以将价款作为首先考虑的要件不会损害出卖人的利益，同时也符合公平原则。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。

价格条件在“同等条件”中是首要的、第一位的，只有价格条件相同，优先购买权人才能行使先买权。但是为了真正做到公平合理，在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些其他的特殊因素：（1）出卖人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果从给付义务能以价金代替，可以行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑；（2）优先购买权人对出卖人出卖的财产只有部分先买权时，如果先买权人愿意购买全部出卖财产的则应当允许。如果先买权人只愿意购买先买权标的物，则以不损害出卖人的利益为前提；[4]（3）出卖人允许第三人延期付款的，如果先买权人对延期付款的价金提供担保的，先买权人可以行使先买权。

（二）优先购买权的时效要件

所谓优先购买权的时效要件是指优先购买权要在一定期限内行使。为了保障正常的商品流通秩序，保护出卖人的合法权益，优先购买权必须在规定的期限内行使。

对于先买权人应该在什么期限内行使先买权，我国法律没有规定。国外的立法却规定得比较明确。法国民法规定：自收到通知之日起1个月内行使。德国民法规定：土地的先买权在收到通知后2个月内行使，其他标的物的先买权在收到通知后1个星期内行使。瑞士民法规定：先买权人知悉契约的缔结和内容之日起3个月内行使。笔者认为，优先购买权的行使期限，既不能过长，又不能太短。期限过长，商业机会稍纵即逝，不利于保护出卖人的利益。期限过短，会使先买权人缺乏必要的考虑和准备时间。权衡利弊，我国立法可作出如下规定：优先购买权自先买权人收到通知之日起2个月内行使，愈期，先买权不得行使。

（三）优先购买权的形式要件

优先购买权应以一定的方式行使，否则，义务人无法知道先买权人是否行使先买权。对于应该以什么方式行使先买权，我国法律没有相关的规定。笔者认为出卖人在出卖标的物时应该向优先购买权人发出通知。优先购买权人如果要行使先买权应该在接到通知后做出相应的意思表示。假如优先购买权人在接到通知后超过两个月不作任何表示则推定先买权人放弃优先购买权。因此笔者认为优先购买权的形式要件是指优先购买权人的意思表示。

（四）优先购买权的禁止性要件

优先购买权本质上是一种民事特权。因此，对优先购买权的设置必须严谨慎重。一般来说在下列情形下应该禁止行使优先购买权。

第一，购买主体特殊。在国家征收或财产的出售有利于社会公共利益时，不能行使优先购买权。

第二，法律关系特殊。

首先，在拍卖、招标、互易法律关系中，不能行使优先购买权。拍卖时是否行使优先购买权，国外立法规定不一。法国、瑞士民法规定可以行使；德国民法禁止行使；而意大利、日本民法没有规定。笔者认为，在拍卖时，应该禁止行使优先购买权。因为在拍卖时，标的物应为出价最高者购得，如果允许行使优先购买权，则会违背拍卖的规则，会造成竞买人参加竞买即使提出最优条件，也会因优先购买权的行使而不能买得，这样一来，就会造成较少有人参加竟买，从而侵害了出卖人的利益。所以在招标时，优先购买权不得行使是合理的。

其次，在赠与、遗赠、继承法律关系中不能行使优先购买权。因为第三人接受赠与、遗赠的财产或继承人在继承遗产时不需支付对价，所以不存在同等条件，优先购买权行使的条件不具备。

第三，优先购买权不能继承和转让。《德国民法典》第514条规定：“除另有其他规定外，先买权不得转让，亦不得移转于先买权人的继承人。”《瑞士民法典》第681条第（3）项规定：“法定先买权既不能继承，亦不能转让。”优先购买权存在于特定的法律关系中，脱离特定的法律关系，优先购买权就失去了存在的基础。因此笔者认为优先购买权既不能继承，亦不能转让。[5]

三、优先购买权的法律顺位

同一个物上存在数个优先购买权发生冲突时，应该如何行使优先购买权，我国法律上并没有明确的规定，学者的意见也不统一。笔者认为在发生优先购买权的冲突时，应该按以下一般的原则解决：（1）法定的优先购买权优先于约定的优先购买权。（2）数个法定优先购买权并存时，公示在先的优先。若都未公示则用益关系优先于共有关系。（3）数个约定的优先购买权并存时，有预告登记者优先。如果都没有预告登记则由出卖人决定。（4）前一个优先购买权人放弃法律顺位时后一优先购买权人顺位递进。在共有中，当几个按份共有人的优先购买权发生冲突时，优先购买权的顺位应该按照共有人所占的份额来决定。

四、优先购买权的法律救济

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：出租人未履行通知义务出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。但是从最高人民法院2009年《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（下面简称租赁合同解释）第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”现在我国立法对承租人优先购买权的唯一法律救济措施就是《租赁合同解释》第21条。然而这一规定起不到保护优先购买权的作用。承租人最想要的是优先购买到房屋的所有权，而不是因此而造成的损失。再者，这种损害优先购买权的损失本身就存在界定上的困难。

为了切实保护优先购买权，我国立法应对如何保护优先购买权的措施予以完善，使之更具有操作性和实用性。法律应规定，出卖人不履行通知义务或采取其他方式侵犯优先购买权，擅自将财产出卖给第三人的，优先购买权人有权请求人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系，在人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系的同时，出卖人与先买权人的买卖关系即成立，但第三人善意、有偿取得标的物的，应当保护第三人的利益。值得注意的是，这种撤销权不仅法定优先购买权人享有，而且约定优先购买权具备物权性时，其先买权人也应具有此项权利。最后，对于善意第三人取得标的物时给优先购买权人造成的损失应该按照如下原则赔偿：一是优先购买权人行使权利而造成的实际损失；二是第三人善意取得先买权标的物之后，先买权人为满足其生产、生活需要，而购买同类财产所多支付的费用。承担赔偿责任的主体因该是出卖人，但是在出卖人与第三人恶意串通时赔偿责任应该由二者承担连带责任。

虽然优先购买权制度是民法中一个微小的制度，但其自身仍有许多复杂的问题值得去研究，并且对社会生活有重要的影响。目前我国对优先购买权制度的保护并不全面，笔者期待优先购买权制度的立法能逐步完善，更好地服务于日益发展的经济社会。

[参考文献]

[1]徐尚豪，单明.优先购买权制度研究[M].中国法制出版社，2006.

[2]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社2005年版。

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].（第一册）.中国政法大学出版社，1998.

[4]张驰.关于优先购买权的若干法律问题探讨[J].

[5]曹艳芝.优先购买权若干问题研究[J].

[作者简介]臧洋，天津市蓟县人民检察院科员。

作者：臧洋

国外民法中形成权探究论文篇2：

权利外观对于物权变动的影响探究

摘要：外观主义在处理物权变动问题时以保护交易安全为第一要义。然而外观主义在我国《物权法》中究竟是否存在，甚至是否有存在的必要，理论界一直存在很大的分歧。通过讨论外观主义的由来、公示公信原则与权利外观的关系、遗失物所有权变动规则这些问题，来初步探究我国法律条文中的权利外观规则。

关键词：外观主义；公示公信原则；无权处分行为；遗失物

1 权利外观的由来

权利外观的理论的诞生与民法理论的变迁和现代民法体系的建立相伴而行。传统民法理论体系以康德的“自由意志”理论为基础，其中心思想可以概括为“自主决定、自己责任”。自主决定原则一方面通过法律行为效力评价制度以积极方式肯定符合成立及生效要件的法律行为发生当事人预期的法律效果；另一方面，为了确保一个真实的意思的存在，必然对于欠缺行为能力的人的行为、无权处分的行为，以及意思表示不健全的行为赋予非有效的法律评价。社会学法学的创始人罗斯科·庞德以“社会利益”作为法律终极和权威的法哲学理论，他认为“自由意志”仅以保障个人的自然权利为本位，而现代法学应当转而重视社会整体的利益，从个人人格的健全转而追求社会秩序的和谐并使得个人的人格发展不影响他人的人格健全。以此为基础逐步发展而来的现代法学出于保护社会利益的考量逐步建立起一系列与权利外观相关的制度。

那么为什么建立权利外观制度就能有起到保护社会整体利益的作用呢？首先，以“自由意志”为中心的传统民法着重于保护自然人与生俱来的权利，而这种与生俱来的权利往往是静态的。现代法学所保护的社会整体利益是一种个人权利处于不断变动之中，社会整体和谐的动态安全。民事生活中的交易安全即为动态安全所要求。其次，交易安全要如何保护？在市民社会中，交易安全只可能建立在所有人默契的遵循一般准则这一现实之上。然而诞生于市民生活并用于调整商品经济的一般准则，应当是所有市民在遭受利益损失和攫取利益后，依据经验累积起来的。这种依据经验建立起的规则由于其普遍的适用性而被制作成法律受到国家暴力的保障和公民的信赖。现代实用主义法学的创始人霍姆斯有言“法律的生命始终不是逻辑而是经验”，这便是肯定了经验的重要价值：交易安全只能建立在经验之上。最后，在大部分情况下经验确实是值得信赖的，但是也存在着例外。例如，所有权人通常占有其所有物，占有此物的人通常也是该物的所有人。可以看到缠绕现代民法多年的无权处分问题正是基于以上这种看似正确但谬之千里的经验判断。

然而很不幸的是民事主体不仅将信赖给与了那些正确的经验，也一视同仁的给与那些错误的经验。那么民众对于错误经验的信赖是否也和对于正确经验的信赖一样值得保护呢？权利外观理论正是用于解决这一问题。所谓的权利外观理论，指在交易关系中凡是能够识别为典型的权利、意思或主体资格等的表征形式，且当该外观形式與交易本来的真实状况不相符时，法律为保证交易相对人对外观的信赖以及交易的安全和效率，将权利外观强制视为真实情况的法律效果。通过对无处分权人权利外观的确认，善意第三人给与这一外观的信赖自然是值得保护的，因此代理制度和善意取得制度得以建立。至于此，我们可以看到权利外观理论的出现绝非偶然，它的出现在现代民法转而注重社会利益时就已经注定。

2 权利外观在公示公信原则中的体现

公示公信原则是用于调节物权变动的最基本原则，在讨论权利外观对于物权变动的影响时，必然要涉及该原则与权利外观理论的关系。一般而言，通说将我国现行《物权法》第六条关于动产、不动产物权变动规则的规定视为公示原则在我国法律中的直接体现。而关于第九条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”是否是公信原则的体现尙存在讨论的空间。其实关于这一原则，崔建远先生早有精辟论述：法律要求物权的存在及变动必须伴有足以由外部可以辨认的表征（登记、交付）此为公示原则；物权变动的表征与真实的权利不符，对于信赖物权表征而为交易之人法律仍然承认其具有与真实物权状态相同的法律效果，以为保护，此为物权公信原则。故，公示公信原则的存在使得权利表征（后称权利外观）具有等同于本权利的重要作用。然而权利外观与本权的关系是否用“等同”一词可以恰当描述？若不恰当，两者间究竟是什么关系？

为了更确切的理解法条，同时探究公示公信原则的真正内涵，此处以不动产买卖为例进行讨论。在一例普通的房屋买卖当中，登记簿中登记A为所有权人，B为实际占有人，C为买卖的相对方，此时C向A购买此房屋。若登记簿登记内容正确，即A为所有权人（由登记的效力赋予），同时也为本权人（房屋所有权事实归属于A），权利外观与事实相符合，则C可依一般交易规则取得房屋的所有权；若登记簿登记内容错误，即B为本权人和实际占有人，A因登记错误获得名义上的所有权，权利外观与事实不相符，则C须依善意取得规则，符合善意取得的构成要件，方可获得房屋所有权。

案例中不动产物权可由第三人善意取得的逻辑起点在于：

（1）登记形成权利外观。这是公示原则的内容。公示原则的旨在规定物权人应通过何种方法向世人告知其物权的存在，其主要解决两个问题：①物权是否需要公示。②物权通过何种方法公示。

（2）法律赋予权利外观以本权的效力。这是有公信原则规定的，由此可看出公信原则旨在解决公示行为将产生什么样的法律效力的问题。法律规定公示行为将产生权利外观，若无相反证明并经异议登记，权利外观视为本权。同时需要注意两点：①本权人提出相反证明，则可能产生且只产生重新设定权利外观的效果。②未经相反证明如异议登记，权利外观成立，则成立案例中的情况。

因此从案例中C凭借善意取得的物权特别变动规则取得物权，可以归纳出如下结论：在公示公信原则的指导下的权利外观是对本权的描述，纵然其描述无限接近本权，都无法成为本权，物权变动的依据是权利外观的存在而非本权的存在。

3 遗失物转让的所有权归属问题再认识

我国《物权法》第一百零七条是关于遗失物所有权转让的规定，关于此法条，存在多种理解角度，本文针对其中两种观点进行讨论。为了更好的理清其中的民事权利关系，以例说明：所有权人A遗失了一幅画，被B占有，后B以自己名义向C出售此画。

3.1 通说观点

通说将一百零七条视为处理遗失物所有权问题的特别规则，不仅不适用善意取得的规则，甚至由该规则所导致的结果与善意取得所导致的结果大相径庭。在所有权人A遗失该画后，B占有此画，此时B对画的占有不发生所有权转移问题。后无处分权人B以自己名义向C出售此画，即使C为善意且无过失依旧无法取得此画的所有权，原因在于遗失物不适用善意取得规则。C因B的交付而于画上产生的占有关系是无权占有，本权人A当然可以凭借物权的效力（或因请求权或因追及效力）请求C返还此画，且此请求受到二年时效的约束。但是依通说的观点存在一个亟待解决的问题：若二年时效期间经过，C可在A行使请求权时行使抗辩权，此后C对画的占有系有权占有。可是由于遗失物的所有权不适用善意取得规则，所有权人自始至终为A，则此后C占有该画又无法充分利用该画的交换价值，最终导致社会资源的浪费，于理不合。

3.2 遗失物适用善意取得

若遗失物适用善意取得规则，在论证逻辑上依然是严丝合缝的。B向善意的C出售画的行为系无权处分。同时由于符合不动产善意取得的四个构成要件，该画的所有权由A转至C。此时法律赋予A向C请求返还原物的权利才是不同于一般善意取得规则的“特别返还规则”。（1）若A不向C请求返还（或两年的除斥期间经过）则结果与善意取得无异：C此时为所有权人，A的所有权消灭，可向B请求赔偿；（2）若A向C请求返还，原所有权人A可依据请求，重新取得所有权，而C的所有权消灭。这里仍需注意：当C取得所有权后，A请求返还之前，C对于该画的处理，如转让、赠与等，都是合法有效的民事行为，概因C拥有该画所有权之故。

以上两种观点最大的分歧在于遗失物究竟能否适用善意取得规则。遗失物能否适用善于取得的关键在于厘清于遗失物上形成的权利外观是否值得信赖。关于物权变动的原因，我妻荣先生有经典的论述“即时取得不是被取得的占有的效果，而应当是让与人已存在的占有的效果”。该论述应当理解为：物权变动能够达成，是因为原公示行为在出让人处形成了效力完满的权利外观，而不是因为（受让人作出的）现行公示行为具有完满的效力。反观案例中B对于该画的占有，因该画为动产遗失物，占有足以形成值得信赖的权利外观。C在向B购买此画时，B以自己的名义出让此画，同时占有形成了完满的权利外观，可以说C对于B的信赖有理有据。由此我们当然可以得出（二）中的观点更符合权利外观的要求的结论。这样说来，《物权法》一百零七条关于“遗失物所有权变动”的规则只是在善意取得规则的基础上增添了一条额外规则：遗失物经无处分权人的处分行为为善意第三人所有的，原所有权人可向第三人请求返还。这一规则主要在于权衡原所有权人的利益，为原所有权人失去的权利找一个救济的途径。毕竟造成遗失物本权与权利外观分离的原因与其他一般性的无权处分他人之物有所不同，原所有权人在此过程中不存在民法意义上过失。而在考量善意取得是否成立时除了需要符合四个构成要件，还要判断原权利人和第三人是否存在过失以平衡两者利益。

略微总结一下以上案例，各学说针对《物权法》一百零七条的讨论主要分歧在于无处分权人B对于遗失物的占有是否能够形成完满的权利外观：（1）若不能形成权利外观，当然不适用善意取得，此为通说观点；（2）若能形成权利外观，则遗失物适用善意取得规则。以此而言，无论依据哪种学说，第一百零七条肯定了完满的权利外观是导致物权变动成立的源泉。

依广义的权利外观定义而言，并非仅物权法中存在权利外观，国外有着类似于表见代理的债权表见让与制度，正是债权也应当形成权利外观的例证。本文将对权利外观的讨论限制于物权变动的范畴，其一在于我国只在物权范围和商法范围内存在外观主义，其二在于通说对于物权法的解释并没有涉及太多的外观主义理论。物权法与公示公信原则的关系如何？遗失物的所有权变动究竟能否适用善意取得？《物权法》的條文并没有做出明确的回答。法律不经解释不称其为法律，随着我国经济生活的发展，学界针对相关条文的解释也会也会逐渐倾向于承认外观主义。

参考文献

[1]（英）梅因著/高敏，瞿慧虹译.古代法[M].北京：九州出版社，2006，（12）.

[2]E·博登海默/邓正来译.法理学、法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999，151.

[3]崔建远著.物权法/3版[M].北京：中国人民大学出版社，2014，（01）.

[4]丁南.权利表见理论及其法哲学基础[J].深圳大学学报，2004，（07）.

作者：郑宇晓

国外民法中形成权探究论文篇3：

浅谈新《消费者权益保护法》的网购后悔权

摘要：2014年10月25日，十二届全国人大常委会第五次会议表决通过了新修订的《消费者权益保护法》（以下简称"新消法"）。新消法可谓是亮点多多，其中一个重要的修改就是将"后悔权"首次正式确定在我国的法律中。从"后悔权"制度本身法律性质出发，其在实践适用中存在的问题，以及如何保障后悔权制度进行探究。

关键词：新消法；后悔权；消费者权益

引言：新消法的第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。”此条就是“后悔权”在我国法律中的规定。何为后悔权？顾名思义就是关于后悔的权利。它一般限于特定的商品或服务交易中，消费者对于所购买的商品或接受的服务，在法律规定的期间内可以享受到不用提供任何以往退货所需的条件就可以终止并撤销合同的权利。

一、后悔权的法律性质

后悔权制度的起源应该是来自于“无因退货”之原本是商家之间营销的手段，并非被法律所规定，但是在西方发达的经济市场竞争下，这种营销策略被许多商家使用。但是从本质而言，两者还是存在较大区别，因“无因退货”主要是道德层面的问题，并未上升到法律层面，因而对于“后悔权”需要对其法律性质做一个明确的定性。对于“后悔权”的性质，学界说法不一，但主要是在民法层面对其法律性质进行争辩，一说认为是民法上的形成权，即指权利人依单方的意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利，它的行使不以相对人的同意为要件，单方意思表达一经到达对方即为生效。另一说则是认为是合同法上的解除权。[1]即后悔权制度所涉及到的是消费合同，目的是让消费者摆脱消费合同的束缚，回到合同订立之初的状态。

“后悔权”其实在西方国家法律中早有定义，被称为“冷静期”或“冷却期”，如在美国，大约有40个州的法律就规定了后悔权制度如美国1972年的《关于在家中或其他特定场所交易中的冷静期规则》中规定，如果在私人住宅中以及特定场所的上门推销的情况下，可能会存在不公平或者欺骗性，如果交易的金额超过25美元的，消费者享有3天的“冷静期”。[2]而在欧盟2000年实施的《消费者保护<远距离销售>》中就对冷却期内赋予消费者有权单方面解除合同的权利。可见，很多国家都是将后悔权置于经济法的范围内，而我国此次新消法确定了“后悔权”，正是说明了其为经济法范畴的法律性质。消费者后悔权制度阻止了经营者基于其优势地位而逃避相关的法律责任和义务，从而有利保障了消费者的权利和利益。

二、后悔权的适用

新消法所规定“后悔权”，并不适用于任何的消费条件下。新消法规定了在“网络、电视、电话、邮购等方式销售商品”的情况下在适用“后悔权”。这一规定，很明显是从实际社会发展出发而制定的。随着互联网的普及和广泛使用，我国的电子商务以飞快的速度发展，各种网络商城显著成大壮大。2013年中国消费者协会发布的《电子商务企业诚信调查报告》显示，2012年消费者网购投诉主要集中在：到货时间、退款、退换货、物流快递等售后环节，这些问题占到投诉总量的一半以上，其中退换货成了老大难问题。[3]因而加强对网络等消费者的保护，修改消法是顺应社会发展的必经过程。

“后悔权”适用于网购等消费方式，对广大网购消费者而言，对于保护自身权益，无疑是起了相当重要的作用，但是“后悔权”适用中还是存在着一些问题是不容忽视的。

首先，在新消法实施之前，其实很多规模较大的B2C电子商城，如京东，一号店，天猫等都实行了七天无理由退货的措施，但是对于一些C2C电子商城，如淘宝，主要由中小商家组成，统一执行“后悔权”制度，对他们而言无疑是增加了其负担，从而有可能利用各种手段规避相关内容，反而使后悔权制度起不到预期作用。

其次，对于“恶意退货”的问题，后悔权制度规定下，消费者的权益得到了保障，但是难免会出现“恶意退货”的现象，如此一来，商家的权益并不能得到很好的保障，也有可能成为商家之间恶性竞争的工具。

再次，对于7天的后悔权适用期限的限制也有较大争议。对于后悔权制度的适用期限，国外有些国家所规定的的冷静期是7天，如法国、英国等，韩国、瑞典、德国则是14天。新消法在借鉴其他国家规定的基础上，规定了7天的适用期。也有学者认为全部规定7天太过于一刀切，可以再细化到具体的商品和服务。如对代购，上门服务等可以设置为7天，但是对于一些电子产品等，可以适当延长期限，对于保护消费者权益更加有益。[4]

最后，对于后悔权行使的方式。在欧盟消费者权益指令规定，消费者有权在期间内根据成员国法律规定的程序，通过发送通知的方式撤回合同。如我国台湾地区《台湾消费者保护法》第19条规定，邮购或访问买卖的消费者，对所收到的商品不愿买受时，可以退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约。[5]实践中，消费者通过文本的方式或中介平台的“退货选择”作出意思表示，一经作出即为生效，但对于消费者退回货物的时间未予以限制，直接损害了经营者的再次销售利益。

三、后悔权的保障

一项新制度的实行，不仅需要扎实的法律性质和良好适用，其相应的保障措施也是必不可少的。因而如何保障该项制度的顺利运行，从而进一步保障消费者的权益，可以从以下方面着手：

首先，应进一步加强经营者们的自律。许多的经营者面对后悔权制度都持反对的态度，正是因为这项制度限制了他们的行为，因此，经营者除了加强自律，规范自己的交易行为，也可以在这些经营行业内部组成一个行业协会，作为其行业自律监督机构，监督经营者的行为，从而从外部保证经营者的自律。

第二，加强行政机关和消费者协会的职能。工商行政管理部门可以中精力查办一些数额较大的消费者后悔权案件，同时对于不积极协助消费者行使后悔权的经营者应给予行政处罚。而消费者协会，要主动对侵害消费者后悔权的交易进行揭露和批评，做好舆论监督的重要工作。

四、结语

其实“后悔权”的实质，就是秉持公平理念，平衡消费者和经营者之间信息不对称问题，保护消费者的权益。总体而言，新消法中增加“后悔权”对于保障我国网购消费者的合法权益，同时维护网购经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展都有积极的作用。

参考文献：

[1[王志鑫《后悔权制度若干问题研究》 [J] 法制与社会201年第5期

[2]陈静静《网络购物中后悔权的实施探析》 [J] 社会与法制 2013年第10期

[3]梁莺《论网购“后悔权”的合理性以及完善建议》 [J] 社会与法制 2013年第9期

[4]牟笛《新消法草案“后悔权”的理解与范围》 [J] 青春岁月 2013年12月

[5]李金镂《消费者“后悔权”的引入——兼评《消费者权益保护法修正案（草案）》第24条之规定》 [J] 现代商场化 2013年第20期