惩罚性损害赔偿研究

惩罚性损害赔偿研究（共6篇）

篇1：惩罚性损害赔偿研究

我国劳动合同法中的惩罚性赔偿与补偿性赔偿之对比分析

摘 要: 我国《劳动合同法》中的赔偿制度中既有补偿性的赔偿规定,也有惩罚性赔 偿规定。惩罚性赔偿在立法宗旨和法律适用上都不同于补偿性赔偿。在用人单位违法 时,其承担惩罚性赔偿责任的规定突显了我国《劳动合同法》的立法特色,这一特殊的法 律责任对我国的法制建设及劳动合同关系必然产生巨大的影响。关键词: 劳动合同

惩罚性赔偿 补偿性赔偿

2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》(下称我国《劳动合同法》)在法律责任中规定了双倍支付工资等规定,开创了我国劳动法中惩罚性赔偿特殊法律责任的先河。所谓惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),一般认为,惩罚性赔偿是指由法庭做出的赔偿数额超出了实际的损害数

①额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能”惩罚性赔偿多适用于经济上处于优势地位并滥用其优势的一方。如“美国20世纪80年代以后,大部分惩罚性赔偿都针对合同责任,尤其是针对保险合同中保险人恶意拒绝支付保险费;雇用合同中的雇

②用人的恶意解雇⋯⋯如雇主利用其支配地位而侵害其雇员的利益等。”应承担惩罚性赔偿的合同责任。我国《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这些规定都是对用人单位的惩罚性赔偿规定,在劳动合同中规定惩罚性赔偿是在《劳动法》的基础上提高了用人单位的违法成本。

我国法律中规定惩罚性赔偿制度肇始于《中华人民共和国消费权益保护法》第49条,并在随后的《中华人民共和国合同法》第113条中得到进一步确认。但这一制度一般只局限于产品责任制度之中,在众多的其他民事赔偿领域,惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。有学者认为,惩罚性赔偿制度的运用当用于当用之处,尤其是涉及人之生命健康领域,受害人之权利救济与对侵权人之危害遏止,客观上需要这一制度。但不宜扩大适用,毕竟我国现行法律制度中,行政干预不是不够而是过滥与任性。大陆法系与普通法系制度的糅合当寻找适当领域,而不是盲目展开。③而我国《劳动合同法》继《消费权益保护法》之后在法律责任中明文规定了惩罚性赔偿制度,足见立法者的良苦用心。

我国《劳动合同法》第1条开宗明义指出,劳动合同法的立法宗旨是为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。在劳动合同关系中,由于劳动关系的特殊性以及用人单位与劳动者之间的力量对比悬

④殊,“法律从保护当事人利益和维护社会公共秩序出发,也可能规定惩罚性赔偿金。根据侧重保护劳动者的原则和目的,惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,劳动者只需承担补偿性赔偿金。所以我国劳动合同法就做出了要求用人单位承担的超出了补偿性赔 ①② 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P516页。

同上，P529页。③ 郑尚元，《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版，P 455页。④ 王利明，《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年版，P 598页。偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

一、劳动合同法中惩罚性赔偿的适用范围

根据我国《劳动合同法》之规定,适用惩罚性赔偿的情形主要集中在《劳动合同法》第七章的相关条款中: 1.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资;2.根据我国《劳动合同法》第82条的规定,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资;3.根据我国《劳动合同法》第85条的规定,用人单位有违法不足额支付工资等,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;4.根据我国《劳动合同法》第87条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当依据法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从理论的角度来分析,“违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换的原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害,都必须以等量的财产予以补偿。”⑤

各国家和地区的劳动法均肯定了用人单位在违反规定和约定解除劳动合同造成劳动者损失时应承担支付赔偿金的责任。如《德国民法典》第628条规定:“终止是由另一方当事人的违约行为引起的,另一方当事人有义务赔偿因雇佣关系终止而发生的损害”。⑥

惩罚性赔偿金只能由法律明确规定,且仅适用于用人单位,而劳动者给用人单位造成损失只需承担补偿性赔偿金。如根据我国《劳动合同法》之规定,劳动者应当承担赔偿责任的仅限于五种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动合同被确认无效,劳动者有过错的,且给用人单位造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第37、90条的规定,劳动者没有提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的,或者在试用期内劳动者没有提前三日通知用人单位的,劳动者的前述行为给用人单位造成损失的。3.根据我国《劳动合同法》第90条的规定,劳动者违反劳动合同或保密协议中约定的保密义务,给用人单位造成损失的。4.根据我国《劳动合同法》第26、86条的规定,劳动者违反劳动合同或竞业限制协议中约定的竞业限制义务,给用人单位造成损失的。5.根据我国《劳动合同法》第91条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。以上五种情况都是补偿性赔偿。

另外需要明确的是,根据现行法律规范,我国劳动合同解除的经济赔偿金既有补偿性赔偿金也有惩罚性赔偿金。并不是用人单位给劳动者造成的损害都需要承担惩罚性赔偿,只有具有我国《劳动合同法》明确规定的前述情形才承担,其他给劳动者造成的损失则需要承担补偿性赔偿责任,具体有以下几种情形: 1.根据我国《劳动合同法》第80条的规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定,给劳动者造成损害的。2.根据我国《劳动合同法》第81条的规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,给劳动者造成损害的。3.根据我国《劳动合同法》第83 ⑤⑥王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，P422页 杜景林,译.德国民法典[ Z].北京:中国政法大学出版社, 1999，P158页。条的规定,用人单位与劳动者违法约定试用期的,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。4.根据我国《劳动合同法》第84条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物,给劳动者造成损害的。5.根据我国《劳动合同法》第86条的规定,劳动合同被确认无效,用人单位有过错,给劳动者造成损害的。6.根据我国《劳动合同法》第88条的规定,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动,给劳动者造成损害的;违章指挥或强令冒险作业危及劳动者人身安全,给劳动者造成损害的;侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者,给劳动者造成损害的;劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害,给劳动者造成损害的。7.根据我国《劳动合同法》第89条的规定,用人单位未依法向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的。8.根据我国《劳动合同法》第93条的规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,给劳动者造成损害的。这些情形,用人单位要对其给劳动者造成的损害给予赔偿,赔偿的范围仅以劳动者受到的损害程度为限,目的是弥补劳动者的损失。

分析对比补偿性赔偿与惩罚性赔偿的适用,可以清晰地看出我国《劳动合同法》中关于惩罚性的赔偿仅适用于劳动者向用人单位请求赔偿,且请求的情形必须是法律明文规定的,而用人单位向劳动者和用人单位向其他用人单位不能主张惩罚性赔偿,这样就严格限制了惩罚性赔偿的适用范围,避免了滥用惩罚性赔偿的情形出现。从以上我国《劳动合同法》的规定来看,无论用人单位向劳动者主张,还是用人单位承担连带赔偿,劳动者只需要支付补偿性赔偿金,其目的是弥补给用人单位造成的经济损失,不具有惩罚劳动者的功能。

二、劳动合同法中惩罚性赔偿的使用条件

我国《劳动合同法》在法律责任部分中也明确规定了用人单位违反法律规定给劳动造成损害的要承担相应的法律责任。在规定惩罚性赔偿制度时,法律也对提出惩罚性赔偿作出条件限制,基于前述分析用人单位需要支付惩罚性赔偿金的情形,劳动者主张惩罚性赔偿的条件:一是实体性条件,用人单位必须有违法行为,必须由法律明文规定可获得惩罚性赔偿。即能适用惩罚性赔偿的情形也应由法律明文做出规定,避免司法擅断,如我国《劳动合同法》第82条、85条和87条的规定,只要用人单位存在法律规定的情形,劳动者就可以主张赔偿。二是程序性条件,首先只能由受害人请求适用,不得由法院主动适用,这样更符合合同法意思自治的原则,有利于维护双方当事人的合法权益。其次由于惩罚性赔偿的性质带有制裁性,主要针对的是那些具有不法性的行为而适用的,必须经过有关机关的裁决。如我国《劳动合同法》第85条规定由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

相对于惩罚性赔偿而言,补偿性赔偿的适用条件就明显不同了,为体现倾斜保护原则,我们以相对苛刻的用人单位向劳动者主张赔偿的条件来对比分析,在我国劳动合同法第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”这是用人单位向劳动者主张经济赔偿的法律依据。劳动者向用人单位承担的只能是补偿性赔偿责任,然而,条款中“违反本法规定解除劳动合同”与“违反劳动合同约定”具体情形是用人单位向劳动者主张经济赔偿的关键性问题。

1.关于劳动者“违反本法规定解除劳动合同”问题。我国《劳动法》第102条中规定,劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。我国劳动合同法第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位:,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”可见,法律赋予了劳动者的单方解除权,其要求的条件仅为“提前30日以书面形式通知用人单位”。所以,劳动者违法解除劳动合同的情形应该只有违反提前通知期一种。因而我国《劳动合同法》第90条中规定的劳动者“违反本法规定解除劳动合同”,仅指劳动者未提前30天书面通知用人单位,由此造成的经济损失,应当由劳动者赔偿。

2.关于劳动者“违反劳动合同约定”问题。我国相关的劳动法规如《赔偿办法》第4条以及司法实践,均认定“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对用人单位造成损失的,应赔偿损失”。

即如果劳动合同有约定的,劳动者应遵守劳动合同约定的条件,而不能随意解约。在我国《劳动合同法》出台前的实践中,这种约定主要是劳动合同期限的限制。用人单位往往利用此条款规定过高的违约金或过长的服务期限,劳动者在合同期限届满前解除劳动合同的,要承担损害赔偿责任。这样就损害了劳动者的利益。然而,我国《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《劳动合同法》中的劳动者承担赔偿责任是法定的,而非约定的,虽然劳动者违法解除劳动合同属于应当支付赔偿金情况之一,但是要求劳动者支付赔偿金,即劳动者承担赔偿责任,其前提是劳动者违法解除劳动合同的行为给用人单位造成了实际的损失,如果用人单位不能举证证明其因此受到的损失,则不能要求劳动者支付赔偿金。根据我国 《劳动合同法》规定,除第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者违法解除劳动合同,不属于可以设定违约金的范围。

另外,我国《劳动合同法》第90条规定,违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。从我国《劳动合同法》的规定中可以看出,由于劳动者“违反劳动合同约定”,用人单位向劳动者主张赔偿金只有以下两种情况:一是未到服务期辞职,二是违反竞业禁止条款,劳动者才需要向用人单位支付赔偿金,并且要有“给用人单位造成损失”的前提。

所以,综合以上分析,用人单位向劳动者只能主张补偿性赔偿,而且用人单位向劳动者主张补偿性赔偿的条件比较苛刻,必须同时满足两方面的条件:一方面是劳动者存在违法或违约行为,即劳动者非法解除劳动合同、劳动者违反保密义务或竞业限制义务;另一方面是劳动者的违法或违约行为给用人单位造成了实际损失。这两个条件缺一不可。对比分析我国《劳动合同法》中的补偿性的赔偿与惩罚性

赔偿适用条件可见,适用惩罚性赔偿的条件非常刚性,劳动者只需要证明用人单位存在可适用惩罚性赔偿的违法行为即可,如未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同等。

从对我国劳动合同解除的经济赔偿来分析,我国劳动合同法规定了惩罚性赔偿制度,这在劳动关系领域中是一个创造性的突破,体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。然而鉴于其“杀伤力”较强,我国《劳动合同法》明文规定了适用惩罚性赔偿的条件,并且在适用时必须要经过法定的程序,这样一方面有力地保护了劳动者的权利,同时也有效地防范了对这一制度的滥用给用人单位带来不利,这一制度的确立必将对我国弱势群体保护立法上带来深远的影响。

篇2：惩罚性损害赔偿研究

塑化剂饮料、瘦肉精火腿肠、皮鞋胶囊……食品安全事故一波未平一波又起。在食品安全案件中，消费者往往只能获得赔礼道歉、全额退款或一般的损害赔偿。面对处于弱势地位的单个消费者，低廉的违法成本使企业的道德操守和社会责任感已然让位于经济利益的优势。因此，食品安全案件中的惩罚性赔偿责任已成为法律为消费者合法权益设置的最后屏障。然而，《消费者权益保护法》与《食品安全法》出台以来，学界关于其中惩罚性赔偿规范构成要件不明确、赔偿标准过低、过于固化的诟病一直不断，对该两法以及《侵权责任法》有关惩罚性赔偿条款的适用关系也莫衷一是。解释这些条文，厘清条文间的适用关系，实现法律内部自治的同时达到最大限度保护消费者权益的立法目的，是本文试图解决的主要问题。

一、现行立法之检讨

惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性的赔偿( exemplary damages)或报复性的赔偿( vin-dictive damages)，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿[1]。在大陆法系，无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都是奉行单纯的补偿性民事法律责任制度{1}。然而在生产、销售食品而致消费者遭受损害的案件中，从惩罚、遏制严重违法行为，补偿受害人损失，激励消费者维护自身权益等角度出发，赞同适用惩罚性赔偿的观点已成为主流，并为立法所接受。

中国大陆地区在食品安全责任中适用惩罚性赔偿责任始于《消费者权益保护法》第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《合同法》第一百一十三条第二款也规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

与之相对，《侵权责任法》第四十七条规定了侵权性的惩罚性赔偿责任。该条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”针对频发的食品安全事故，《食品安全法》第九十六条也规定了惩罚性赔偿责任：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

在生产、销售不符合食品安全标准的食品致人损害的案件中，受害者可以依据《食品安全法》第九十六条要求生产者、销售者承担惩罚性损害赔偿责任。在适用中，该条与《消费者权益保护法》第四十九条、《合同法》第一百一十三条第二款、《侵权责任法》第四十七条在适用范围上存在重叠，但各自适用要件不相同，“十倍”、“一倍”与“相应的”惩罚性赔偿在赔偿范围上也相去甚远。在法律适用中，准确适用《食品安全法》第九十六条，帮助消费者最大限度地维护自身权益，需要对该条做出解释，以明确该条与以上各惩罚性赔偿条款的适用关系。

二、民法规定在《食品安全法》中的适用

对于生产、销售食品而造成的人身、财产或其他损害，除《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《产品质量法》等法律规定外，受害人可依据《食品安全法》第九十六条第一款规定提出损害赔偿请求。在对第九十六条第一款的解释适用中，有学者认为，该款规定是对食品生产经营者侵权损害赔偿责任的规定{2}。但运用文意解释的方法，该条所指“依法承担赔偿责任”应不限于侵权责任.还包括违约责任及缔约过失责任。其原因在于，结合《食品安全法》其他条文，“违反本法规定”涉及多个责任主体，不仅包括食品生产者，还包括与消费者订立合同的食品销售者以及集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者、虚假广告代言者、食品检验机构等;违法行为也不仅限于生产、销售不符合食品安全标准的食品，还包括不召回不符合安全标准的食品、食品广告内容虚假等。“造成人身、财产或者其他损害”不应限于固有利益损害，例如经营者销售不符合食品安全标准的食品，还侵害消费者依据合同本应获得的履行利益;食品检验机构违反本法规定出具虚假检验报告，使食品生产者、销售者对消费者负担赔偿责任，对生产者、销售者而言，此种损失为纯粹经济损失，亦不属于侵权损害赔偿的赔偿范围。另一方面，根据立法者的解释，“对于违反本法规定，造成人身、财产或其他损害的，除了适用本条的规定外，还要依据民法通则、产品质量法、消费者权益保护法等法律承担民事责任”{3}，由此可见，立法者也未将该条所指赔偿责任限于侵权责任。

从法律效果来看，该款要求违法行为人承担损害赔偿责任，然而，该条并未明确责任构成要件，为一不完全法条。不完全法条虽然仍具备法律效力，但规范要素不完整，只能被用为进一步说明、限制或引用另外一个法条或章节的依据。这种法条与其他法条联合，以组成命令或授权规定，才能发挥规范功能{4}。就第九十六条第一款而言，该款使用了“违反本法规定”和“依法承担赔偿责任”的语句，表明该款为一引用性法条，需要结合《食品安全法》的其他条文及其他法律明确其规范的构成要件及法律效果。因此，适用第九十六条第一款，应当依据违法行为的具体情况，引用《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《产品质量法》相关规定，追究行为人的侵权责任、违约责任或缔约过失责任。

关于能否依据第九十六条第一款所指“违法”引用《消费者权益保护法》、《合同法》、《侵权责任法》关于惩罚性赔偿责任的规定，立法者没有给出明确答案。有学者从法条的内在逻辑体系出发，认为《食品安全法》第九十六条第二款规定了惩罚性赔偿责任，而第一款仅规定了填平性、补偿性的损害赔偿责任。在消费者追究食品生产经营者民事责任时，人民法院应当坚持惩罚性赔偿责任与填平性赔偿责任并行不悖的原则{5}。笔者认为，根据上文对第九十六条第一款的解释，该款所指“违法”可以指违反《消费者权益保护法》第四十九条、《合同法》第一百一十三条第二款及《侵权责任法》第四十七条，不能排除依据《食品安全法》第九十六条第一款适用惩罚性赔偿的可能性。

三、食品安全责任中惩罚性赔偿的构成

(一)合同责任中惩罚性赔偿的构成

针对食品经营者欺诈消费者的行为，《合同法》第一百一十三条第二款及《消费者权益保护法》第四十九条规定了经营者应承担的惩罚性损害赔偿责任。学者大多认为，此种惩罚性赔偿责任为合同责任。究其理由，在于该项惩罚性损害赔偿发生的场合乃是消费者与经营者间的消费问题的纠纷，因合同关系所生{6};又因该条规定的产品欺诈的惩罚性赔偿责任所着眼的是欺诈的恶意{7}，无须具备损害事实要件{8};此外，《合同法》也已明确将此种责任归于合同责任制度中{9}。在此基础上，更有学者认为惩罚性赔偿责任以合同的有效存在为适用前提，是违约的补救措施，合同若被宣告无效或者被撤销，当事人即丧失双倍赔偿的依据{10}。但也有观点认为，《消费者权益保护法》第四十九条所规定的惩罚性赔偿，与合同命运没有必然的联系，如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力，可得发生缔约上过失责任。在缔约过失或违约责任中，都可以并用惩罚性赔偿{11}。笔者认为，不仅在违约责任中，消费者在缔约过失责任中也同样可以提出惩罚性损害赔偿请求。从我国现行立法来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条也明确规定，在出卖人欺诈买受人，导致合同无效、被撤销或解除的情况下，买受人仍得请求惩罚性损害赔偿，此种规定从另一方面证明了在缔约过失责任上附加惩罚性赔偿亦已为民事审判实务所接受。

在法律适用中，依据该二条追究食品经营者的惩罚性赔偿责任，需要满足的要件有：第一，请求权主体为消费者，对象为与消费者订立合同的食品经营者。消费者是指不以生产经营为目的购买、使用商品或接受服务的自然人。鉴于消费者购买商品、服务时不以生产、销售为目的，经营者以食品销售者、餐饮服务提供者为主。第二，主观方面，食品经营者有欺诈消费者的故意。构成欺诈，要求经营者有欺诈的故意，实施了故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的欺诈行为，并因此而使消费者陷入错误进而做出错误的意思表示{12}。依据《食品安全法》第九十六条第一款，食品经营者的违法行为在符合以上要件的情况下，消费者得依《合同法》第四十三条、五十四条，撤销合同，要求经营者承担缔约过失责任，或者依《合同法》第一百一十三条第一款，要求经营者承担违约责任，在以上两种情形下，消费者均得依《消费者权益保护法》第四十九条和《合同法》第一百一十三条第二款规定，要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

除以上两款外，《食品安全法》第九十六条第二款规定了食品生产者和销售者的惩罚性赔偿责任。其中，食品销售者与消费者之间亦存在合同关系，存在适用合同责任的可能性。然而关于该款惩罚性赔偿责任的性质，有观点认为，为侵权责任{13}，其理由有多点：第一，第九十六条第一款是对食品生产经营者侵权赔偿责任的规定，依体系解释原则，该条第二款应当是对第一款的补充规定，也是侵权责任方面的规定{14}第二，消费者与生产者之间无合同关系，消费者要求生产者承担违约性惩罚性赔偿责任没有请求权基础;第三，违约性的惩罚性赔偿责任为行为责任，不以实际损害为要件，对生产者克以行为责任与缺陷产品召回规定会产生冲突;第四，在未造成固有利益损害的情况下要求生产者、经营者承担惩罚性赔偿责任违背法律责任认定的公正原则{15}。而另一种观点认为，适用该款，食品消费者既可基于侵权责任法理追究食品生产者的惩罚性赔偿责任，也可基于违约责任法理追究销售者的惩罚性赔偿责任，消费者可以对此做出选择{16}。

应当看到，相较补偿性赔偿，惩罚性赔偿有其特殊性：在功能上，一般认为惩罚性赔偿以制裁、遏制为其目的;在构成要件方面，惩罚性赔偿的成立也要求在一般责任成立要件基础上具备特殊的构成要件。但惩罚性赔偿责任仍然具有附随性，具体表现在惩罚性赔偿的适用，需要建立在一定的基础法律关系之上，或是基于合同关系或是基于侵权关系{17}，因此，惩罚性赔偿责任究竟为合同责任或侵权责任也应依所依附的补偿性赔偿责任的性质而定。在法条的内部逻辑结构上，第九十六条第二款针对生产、销售不符合安全标准的食品这一违反《食品安全法》的行为，是对该条第一款所做的补充规定。该款所规定惩罚性赔偿责任的性质，取决于依据第一款提出的补偿性赔偿责任的性质。

依对第一款的解释，第一款所指赔偿责任可以为侵权责任，也可以为违约责任、缔约过失责任，那么第二款所规定惩罚性赔偿责任也不限于侵权性质，还可能为合同责任。在与其他法律条文的关系上，要求生产者对消费者承担惩罚性赔偿责任并不会与《侵权责任法》、《产品责任法》规定的产品召回制度产生冲突。

因此，消费者请求销售者承担违约责任或缔约过失责任亦可以依据第九十六条第二款，附加惩罚性赔偿责任，该项责任的成立需具备以下要件：第一，主体方面，责任主体为食品销售者，请求权主体为与销售者订立合同的消费者;第二，主观方面，销售者明知食品不符合食品安全标准，具有欺诈消费者的故意;第三，客观方面，生产者生产的食品不符合食品安全标准。食品安全标准分为国家标准、地方标准和企业标准，具体包括《食品安全法》第二十条规定的食品、食品相关产品中危害人体健康物质的限量规定，食品添加剂的品种、使用范围、用量等八项内容。该项惩罚性赔偿的数额为消费者购买食品所支付价款的十倍。

(二)侵权责任中惩罚性赔偿的构成

《侵权责任法》第四十七条适用于缺陷产品致害的惩罚性赔偿责任。根据《产品质量法》第二条，产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”。产品应当经过“加工、制作”，未经加工制作的初级产品，生产者难以对其质量加以控制，但该类产品亦有相关的质量标准，由于行为人的过错致使初级产品具有致人损害的缺陷，例如明知会造成农药残留超标，仍然对苹果的果实喷洒农药，将苹果出售后，造成他人食物中毒，农户仍要依据《侵权责任法》承担侵权责任，但不能适用该法第五章关于产品责任的规定。此外，产品需用于销售。非用于销售的制造物，如自己制作、自己使用或馈赠他人的物品，不能对其制作者适用产品责任。在《食品安全法》中，食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。食品不仅包括经过加工制作的能够直接食用的各种食物，还包括未经加工制作的原料，囊括了从农田到餐桌的整个食物链中的食品。按照传统既是食品又是药品的物品，如山楂，既是食品，又因其具有药用价值而可以作为中药，也属于食品范畴。《食品安全法》调整食品、食品添加剂、食品相关产品如食品包装材料、食品经营工具的生产、经营活动。因此，受该法调整的食品同样是用于销售的食品。此类食品经过加工、制作即构成《侵权责任法》第四十七条所指产品。因此，生产者、销售者明知食品类产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或健康严重损害的，依据《侵权责任法》第四十七条规定，受害人有权请求相应的惩罚性赔偿。

在补偿性赔偿的基础上，适用《侵权责任法》第四十七条的惩罚性赔偿责任还需附加以下要件：第一，主体方面，责任主体不限于与消费者直接订立合同的食品类产品的销售者，还包括生产者，但不包括运输者、仓储者等其他主体。值得注意的是，该条未对请求权主体作出限定，即请求权主体并不限于消费者，还包括其他因缺陷产品而遭受严重健康损害的自然人以及已死亡受害人的近亲属。第二，主观方面，食品生产者、销售者应对损害后果的发生存在故意，即明知其生产、销售的食品类产品存在缺陷，但仍然生产、销售。第三，客观方面，食品类产品存在缺陷并造成受害人死亡或严重健康损害。《侵权责任法》以生产、销售的产品有无缺陷作为客观行为要件，与我国《产品质量法》的规定保持了一致{18}，“缺陷”是指产品不符合《产品质量法》第二十六条规定的质量标准，即不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;同时，除已对瑕疵作出说明外，产品应当具备应有的使用性能;此外，符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。损害后果上，该条要求损害后果具有严重性，即造成受害人死亡或健康受到严重损害。食品经营者的违法行为符合以上要件，受害人得依《侵权责任法》第四十七条，要求食品类产品生产者、销售者承担相应的惩罚性赔偿责任。此处所称“相应”，应指被侵权人要求的惩罚性赔偿金的数额应当与侵权人的恶意相当，应当与侵权人造成的损害后果相当，与对侵权人的威慑相当，具体赔偿数额由人民法院根据个案判定{19}。

除此之外，依据对《食品安全法》第九十六条第二款的解释，在侵权责任之上附加惩罚性赔偿，亦可以该款作为请求权基础。依据该款，在成立侵权责任的基础上，惩罚性赔偿因责任主体是生产者或销售者的不同其构成要件又有区别，主要体现在主观方面，销售者承担惩罚性赔偿责任，必须存在故意，即明知食品不符合安全标准，而生产者的惩罚性赔偿责任为严格责任，不以故意为构成要件。关于生产者的主观状态，《食品安全法》草案曾规定：“生产或者销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者可以要求生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金。”由此，追究生产者的责任，仍需生产者“明知”。在对该条的审议意见中，有些常委委员提出，生产者生产不符合食品安全标准食品的行为，不存在是否是明知的问题，建议修改[2]。在该条的修改中，生产者的主观方面要件被删除。主体方面，该条请求权主体仍然限定为消费者，主要为自然人，但不以自然人为限;客观方面，生产或销售食品不符合食品安全标准。食品安全标准包括国家标准、地方标准和企业标准，依据《食品安全法》第二十条，具体包括食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定;食品添加剂的品种、使用范围、用量;专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求;对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求;食品生产经营过程的卫生要求;与食品安全有关的质量要求;食品检验方法与规程;其他需要制定为食品安全标准的内容等八项内容。食品安全国家标准由国务院卫生行政部门统一公布，没有国家标准的适用地方标准，没有地方标准的适用企业标准。

四、食品安全责任中惩罚性赔偿的确定

(一)合同责任内部的竞合

在法律后果上，适用《消费者权益保护法》第四十九条追究食品销售者的惩罚性赔偿责任，消费者可请求的惩罚性赔偿数额为购买食品价款的一倍;但依《食品安全法》第九十六条第二款，该数额为消费者购买食品价款的十倍，法律效果存在冲突。

在法律适用中，同一法律事实符合数个法条的构成要件，数个法条的构成要件间有包容、重合或交集情形的，构成法条竞合。在出现法条竞合的情况下，数个法条所规定的法律效力不同的，数个法条在适用中不能并存，只能选择其一适用。在选择优先适用的法条时，同位阶的法律之间应当遵循上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优先于普通法的原则{20}。反观以上竞合的法律，二者属同一法律位阶，《食品安全法》虽颁布较晚，但该法第九十六条第一款引用了《消费者权益保护法》的规定，无法依据新法优于旧法原则，判定《食品安全法》应当优先于《消费者权益保护法》适用。在特别法与普通法的判断上，特殊规范的适用范围完全包含于一般规范的适用范围内，则二者具备逻辑上的特殊性关系，换言之，特殊规范的构成要件除包含所有一般规范的要素外，至少还有一个额外的因素{21}。从构成要件来看，主体方面，《消费者权益保护法》第四十九条所适用的责任主体为经营者，《食品安全法》第九十六条第二款所适用的责任主体为食品销售者，前者范围能够涵盖后者，后者更具备特殊性;客观方面，第四十九条未对行为类型作出限制，而第九十六条第二款将违约行为限于销售食品不符合食品安全标准一项，亦能为前者所包容。除此之外，两款在构成要件上重合。因此，在逻辑上，《食品安全法》更具特别性。此外，从规范的目的来看，《食品安全法》第九十六条第二款专门就食品销售者欺诈消费者的行为作出特别规定，并提高了惩罚性赔偿的数额，意在加重食品销售者的责任，是对一般性的欺诈消费者行为的补充性规定，相较《消费者权益保护法》，在内容上也具有特殊性质。因此，应当认定，运用该二条追究食品销售者的惩罚性赔偿责任，《食品安全法》第九十六条第二款应为特别法，优先于《消费者权益保护法》第四十九条适用。消费者在合同责任中请求销售者承担惩罚性赔偿责任的，应当根据该款，请求销售者支付购买食品价款十倍的赔偿金。

(二)侵权责任内部的竞合

食品类产品存在缺陷造成损害，追究生产者与销售者的侵权责任，可以依《食品安全法》第九十六条第一款，适用《侵权责任法》第四十七条规定，也可以直接适用《食品安全法》第九十六条第二款规定。在法律效果上，适用前者，消费者可以获得“相应的”惩罚性赔偿，而适用后者，该赔偿数额为消费者购买食品价款的十倍，法律效果亦有不同。

从构成要件来看，《食品安全法》第九十六条第二款与《侵权责任法》第四十七条之间存在交集，构成要件部分重叠。两个规范的构成要件部分重叠，一些事件属于其中一个法条下，一些事件则属于其他另一个法条下，然而有些事件同时属于两个法条之下，此时产生两个请求权并存的情形，学者称之为请求权竞合{22}。此种情况下，两种请求权能否同时发生或者其中之一排除他者适用取决于各该规范的意义、目的及背后的价值判断，即法律是否基于特殊理由意欲对特定事件做终局性的规定，从而使一请求权取得优先于另一请求权的地位。比较第九十六条与第四十七条第二款，在具备以下法律事实的情况下，受害人仅可能依据《侵权责任法》第四十七条提出请求：第一，受害人为以生产经营为目的，购买、使用食品的自然人，即不属于“消费者”的范畴;第二，造成损害的食品符合食品安全标准，但具有《产品质量法》第二十六条规定的其他缺陷。而在存在以下法律事实的情况下，不满足《侵权责任法》第四十七条的构成要件，受害人仅能依据《食品安全法》第九十六条第二款提出请求：第一，造成损害的食品是未经加工、制作而供人食用或饮用的原料，即不符合“产品”的要求;第二，追究生产者的责任，生产者对食品不符合食品安全标准不存在故意或受害人难以证明该项故意存在;第三，不符合安全标准的食品造成该食品以外的财产损害或造成人身损害但未达到“死亡或健康严重损害”的程度。在出现以上法律事实的情况下，应当认为，所适用之特定法条就该法律事实取得特别法的地位，应当优先适用。排除以上情形，《食品安全法》第九十六条第二款与《侵权责任法》第四十七条的构成要件重叠，从规范的目的来看，无法得出其中之一请求权排除另一请求权适用。从赔偿数额的计算来看，“价款十倍”以食品价格为基点，“相应的惩罚性赔偿”包含了侵权人恶意、损害程度等因素的综合考虑，从保护消费者权益出发，应当允许两种请求权竞合，由受害人根据个案选择更有利于自身的法律效果。

(三)合同责任与侵权责任的竞合

销售者故意销售不符合食品安全标准的食品，作为合同当事人的消费者得依据《合同法》请求其承担违约责任，造成消费者死亡或严重健康损害的，销售者的行为同时满足侵权责任的构成要件，此时合同责任与侵权责任构成竞合。针对此种竞合情况，《合同法》第一百二十二条继承了源自德国的选择性竞合的法律技术，即允许消费者做出选择，请求销售者承担违约责任或侵权责任。

在此基础上，消费者能否同时请求合同性与侵权性的惩罚性赔偿责任?笔者认为，惩罚性赔偿包含了对行为的否定性评价，对一个行为适用两种类型的惩罚性赔偿不符合一事不二罚的法律适用原则。从另一角度来看，既然惩罚性赔偿是依附于补偿性赔偿的责任类型，那么在消费者选择确定补偿性损害赔偿请求权的类型后，应根据该选择，确定适用合同或者侵权性质的惩罚性赔偿。具体而言，消费者选择违约责任的，可依据《食品安全法》第九十六条第二款请求销售者支付价款或服务费用十倍的惩罚性赔偿金，此种惩罚性赔偿责任的性质依附于合同上的请求权，亦为合同责任。消费者选择侵权责任的，可以进一步依据侵权性惩罚性赔偿责任内部竞合的选择方法，在《侵权责任法》第四十七条与《食品安全法》第九十六条第二款当中做出选择，依据前者要求销售者承担与其损害等各方面情况相应的惩罚性赔偿责任或依据后者要求消费者支付价款或服务费用十倍的惩罚性赔偿。

篇3：知识产权惩罚性赔偿制度研究

知识产权惩罚性赔偿制度, 是在故意侵害知识产权的行为中, 侵害人除了需依法承担补偿性的赔偿责任以外, 还需支付一定数额的赔偿金, 通过一定程度的经济惩罚达到教育、预防及警示社会公众的目的。现代各国中, 美国在知识产权惩罚性赔偿制度的规定是比较全面的, 在各个知识产权部门法中, 均有惩罚性赔偿制度规定。英国在1988年颁布的《1988年版权、外观设计与专利法》中规定了附加刑损害赔偿制度便具有惩罚性赔偿责任性质。在德国, 侵害支持产权通常被认为有三种赔偿金额计算方法, 根据原告所受损失、根据获得使用许可的费用、根据被告不法行为收益, 一般把这种惩罚方法看做其在知识产权立法上包含的惩罚性因素。我国台湾地区的《专利法》也明确规定了侵害专利权所应承担的刑事责任, 起到打击专利侵权行为的作用。

目前, 惩罚性赔偿制度在我国也已不陌生。一般将1993年颁布的《消费者权益保护法》看做首次对惩罚性赔偿做出规定的法律。但也有学者认为1991年我国颁布的《民事诉讼法》中就有相关惩罚性赔偿制度的体现。而自惩罚性赔偿制度进入我国法律工作者视线起, 相关的法律法规已一步步完善开来, 可以预见的是, 惩罚性制度将得到法律各界更多的重视、适用范围也将一步步扩大, 从而更好地服务于我国经济、社会的发展。

二、知识产权惩罚性赔偿制度的性质和功能

(一) 知识产权惩罚性赔偿制度的性质研究

知识产权惩罚性赔偿制度作为民事侵权损害惩罚性赔偿制度的知识产权方面的具体体现, 要研究其性质, 主要可以通过研究民事侵权损害惩罚性赔偿制度的性质进行。目前, 对于惩罚性赔偿制度的性质认识还未统一, 主要有公法责任说、民事责任说和经济法责任说三种。公法责任说认为, “惩罚性责任完全应属于公法上的责任”。民事责任说将民事侵权损害惩罚性赔偿制度看做侵权民事责任的一种, 认为惩罚性赔偿责任适用于民事法律关系主体间而非适用于个人与国家。经济法责任说则认为, “无论将惩罚性赔偿责任置于公法之中, 还是放于私法之中, 都必然与其理论产生矛盾, 相反其性质、目的完全符合经济法理论的要求。”在民事侵权损害惩罚性赔偿性质的认识上, 笔者偏向民事责任说, 认为该观点更符合惩罚性赔偿制度的最终目的。惩罚性赔偿责任本质上是民事责任的一种。

(二) 知识产权惩罚性赔偿制度的功能研究

知识产权惩罚制度在功能上与惩罚性赔偿不完全相同, 知识产权惩罚性赔偿的功能主要有:惩罚功能。知识产权侵权惩罚性赔偿制度针对的主要是侵害他人知识产权的故意、恶意行为, 因而适合使用惩罚性赔偿责任, 在弥补受害人实际损失的前提下, 还需额外支付一定数额的赔偿金。赔偿功能。知识产权侵权一般会造成难以量化的严重后果, 补偿性赔偿难以补足受害人的损失, 而知识产权惩罚性赔偿制度恰好可以弥补该不足。阻遏功能。惩罚性赔偿让侵权人承受比起不法行为获利更多的经济负担, 代价惨重, 在全社会范围内起到警示作用。激励功能。知识产权惩罚性赔偿制度不仅可以激励知识产权人投入到知识产权的创造中, 还可以激励受害人通过诉讼等法律途径维护自身利益。

三、建立我国知识产权惩罚性赔偿制度的必要性和可行性研究

(一) 我国建立知识产权惩罚性赔偿制度的必要性

1. 建立知识产权惩罚性赔偿制度符合我国基本国情

我国经济社会的发展决定了我们必须加强对知识产权的保护, 这是对我国知识产权惩罚性赔偿制度建立提出的客观要求。建设创新型国家、全面建设小康社会需要强有力的保障, 而建设知识产权惩罚性赔偿制度便可以作为保障之一, 为提高我国自主创新的能力提供有力的支撑。同时, 建立我国知识产权惩罚性赔偿制度也符合我国改革开放以来, 经济、科技、文化的发展状况。我国经济、科技、文化繁荣发展的状况显示出在繁荣发展的背后, 我们社会总体科技文化水平还有待提高。而只有尽快建立、完善我国的知识产权保护体系, 才能更好地服务于科技文化发展, 才能推动全体人民科技文化素质的发展。

2. 建立知识产权惩罚性赔偿制度也适应我国知识产权纠纷现状

目前我国侵犯知识产权的情况还比较严重, 不仅知识产权纠纷案件呈增长的态势, 而且恶意、故意侵害知识产权的现象也比较突出, 除此以外, 一些知名企业知识产权意识的薄弱也助长了知识产权侵权行为的气焰。而侵权行为突出的现象反映出现行的处罚力度不够、威慑力不足的缺陷, 这就要求我国进一步对知识产权保护制度进行完善。

3. 建立知识产权惩罚性赔偿制度是对我国现行侵权赔偿制度的完善

我国现行的知识产权侵权赔偿制度在判决上对侵权行为判罚的赔偿数额较低, 这使得法律制度不能起到威慑的效果。而建立惩罚性赔偿制度, 则可以加重对侵权行为的处罚力度, 对现行侵权赔偿制度起到完善的作用, 在社会上起到预防类似行为产生的良好作用。

(二) 我国建立知识产权惩罚性赔偿制度的可行性

1. 具备理论基础

我国法学研究处于深入发展的阶段, 理论界研究也具备了良好的基础。从惩罚性赔偿的研究成果来看, 近年来已经有显著的增多, 而且这些研究成果能在结合我国实际的基础上对立法提出建议并深入探讨具体的设计成果带来的思考。

2. 具有相关经验

对于惩罚性赔偿制度, 我国已经积累了立法经验, 而且从相关的立法发展情况来看, 不存在惩罚性赔偿金额过高等负面现象, 这种良好的立法例试试效果为我国建立知识产权惩罚性赔偿制度提供了宝贵经验。

3. 具备正确实施条件

目前, 我国已建立起一支具备高素质的知识产权法官队伍, 高学历、丰富的审判经验、出色的经历, 为我国知识产权惩罚性赔偿制度的实施提供了人才方面的保障, 降低了难度, 创造了条件。另外有集中管辖制度提供机制保障、适时发布司法解释提供指导, 都为我国知识产权惩罚性赔偿制度的实施做出了保障。

四、建立与完善我国知识产权惩罚性赔偿制度的建议

(一) 明确适用条件

由于知识产权惩罚性赔偿制度相比于一般的损害赔偿要更为严厉, 因此, 必须明确适用条件。首先, 侵权人主观故意。从我国已建立的惩罚性赔偿制度看, 对于惩罚性赔偿制度, 立法机关应持谨慎的态度, 严格限制适用范围, 比如在2013年8月全国人大通过的《商标法》修正案种就规定, 惩罚性赔偿的使用条件为主观要件的恶意。由此看来, 知识产权惩罚性赔偿的主观过错形式为故意。

其次, 侵权情节严重。知识产权惩罚性赔偿适用于手段恶劣、后果严重的侵权行为, 而一般轻微的违法行为不适用。也即, 惩罚性赔偿所针对的是行为人有较为严重过错, 造成严重经济损失, 通过较为严厉的惩罚措施, 来达到阻遏不法行为再度发生的目的。另外, 受害人需提出适用惩罚性赔偿的请求, 即形式要件。由不告不理的原则可知, 只有收到受害人申请, 法院才能对侵害人进行承担惩罚性赔偿责任的判决。

(二) 确定赔偿数额

在我国, 惩罚性赔偿制度确定赔偿数额时要考虑几个因素:一, 侵权行为的恶劣程度。如通过什么样的行为方式进行侵权、有没有多次侵权的记录、造成的实际危害等。二, 侵害人的恶意程度。是直接故意还是间接故意, 是出于怎样的侵害动机和侵害目的。三, 侵权人的经济状况。在一些特殊情况下, 应考虑此点, 比如侵害人是经济实力雄厚的大企业或者个人时, 应就高确定惩罚性赔偿金;而在侵害人经济状况非常困难时, 应就地确定惩罚性赔偿金从而避免执行不到位的情况。

(三) 进行合理限制

对赔偿数额进行合理限制对于发挥知识产权惩罚性赔偿制度的作用、公平执法等都是必要的, 表现为:一, 遵循比例原则。该原则认为比例不宜过高, 这样有利于法律制度做到公平合理, 根据最新通过的《商标法》有关规定, 赔偿数额在一倍之上, 三倍之下, 因而, 在我国完善修改知识产权惩罚性赔偿制度时, 应将赔偿金数额规定在三倍之下。二, 限定最高数额。在知识产权领域, 采用限定最高数额的方法来保证公平性和合理性。建议由最高法院根据实际的运行情况来设定最高限额范围, 再由各声法院视情况对最高限额进行限制。

五、结语

知识产权惩罚性赔偿制度作为各种法律体系均广泛关注的一个重要问题, 具有正当性基础, 同时对法律体系的完善起到积极的作用, 在研究中要考虑多种因素, 在实践中则要协调与其他法律的关系, 从而更公平、更合理地服务于各方利益。

摘要：惩罚性赔偿作为立法与司法实际过程中一个极具争议的话题, 在知识产权侵权越发严重的当下正引起广泛的重视。知识产权惩罚性赔偿制度应用的必要性已得到社会认可, 而惩罚性赔偿制度的实践也因适应社会各方面需求得以发展。

关键词：知识产权,惩罚性制度,可行性

参考文献

[1]胡海容, 雷云.知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读[J].知识产权, 2011 (02) .

[2]刘琼瑶, 祝磊.惩罚性赔偿在美国商业秘密保护中的运用[J].行政论坛, 2009 (05) .

[3]张新宝, 李倩.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学, 2009 (04) .

[4]郭明瑞, 张平华.侵权责任法中的惩罚性赔偿问题[J].中国人民大学学报, 2009 (03) .

[5]钱玉文, 骆福林.论我国知识产权法中的惩罚性赔偿[J].法学杂志, 2009 (04) .

篇4：惩罚性赔偿制度研究

关键词：惩罚性赔偿；功能特征；领域发展；性质之争

一、惩罚性赔偿制度的不断发展

美国《第二次侵权法重述》第908条第1款指出惩罚性赔偿“不同于补偿性损害赔偿（compensatory damages）和象征性损害赔偿（nominal damages），是为惩罚被告人邪恶行为（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金”。此外，《牛津法律大辞典》、《布莱克词典》中也均有对其定义的阐述，①我国学者对于其定义的看法与上述规范基本一致。本文根据上述观点的共性，将其定义为被告所行违法之事具有主观恶性，为防止其本人和其他人再实施类似行为，法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。

虽然惩罚性赔偿的观点和实践有其古代法渊源，例如我国汉代的“加责入官”制，《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官”，之后唐宋和明朝分别产生倍备和倍追钞贯制度。但真正意义上的现代惩罚性赔偿制度最早产生于英国，自惩罚性赔偿制度在英国不断发展之后，②社会效果显著，美国也将其引入，并得到充分的应用，③20世纪后，在美国更是发展迅猛，适用范围在很多方面已经超越了惩罚性赔偿的传统界限。除了英国与美国，英美法系的其他国家也都陆续规定了惩罚性赔偿。

相对于英美法系国家对惩罚性赔偿制度的热捧，大陆法系国家对其态度显得有些冷淡，但这并未阻挡这一制度不断被适用、适用范围不断扩大的趋势。以德国为代表的大陆法系国家有着严格的公私法划分界限，认为将具有惩罚性的制度置于民法体系当中会产生混乱。但是，随着经济全球化趋势的不断发展，两大法系的法律思想和法律制度也在不断地融合，大陆法系国家逐渐关注惩罚性赔偿，并在立法中有所倡导。④我国自清末变法以来，一直跟随大陆法系国家的脚步，在民法方面我国坚持同质赔偿，在法律体制方面借鉴德国实行公私法严格分立。因而，在惩罚性赔偿最初引入我国的那段时间，曾引发过很大的争执。⑤但事实证明，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定已然发挥了它的重大作用，产生了良好的社会效果，并且推动该制度在我国其他法律部门的发展。⑥

二、惩罚性赔偿的补偿、制裁与遏制功能

惩罚性赔偿制度的形成并得到不断发展的原因即在于其所发挥的功能能够达到社会公平的目的。关于惩罚性赔偿具体的功能，中外学者各有争执，但共识都认为其中的惩罚和补偿是其最主要的功能。

外国学者例如Owen认为惩罚性赔偿有四项功能（惩罚、遏制、执行法律及补偿），⑦Bruce Chapman认为功能有三种（补偿、报应和遏制）。⑧美国法官Ellis则将惩罚性赔偿的功能归纳七项（惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用）。⑨我国王利明教授支持三元论学说，他认为惩罚性赔偿制度的功能包括赔偿、制裁和遏制三个方面。⑩杜称华在其博士论文中指出，惩罚性赔偿的功能可以分为原生功能与衍生功能。其原功能包括制裁（惩罚）、（超损失）赔偿（报复）、威慑（遏制、阻吓、预防）以及补偿等四种功能，而衍生功能包括强化法律执行、维护社会和平秩序、鼓励市场交易以及教育等四种功能。?

本文认为惩罚性赔偿的最主要的功能是补偿、制裁与遏制（预防）。第一，由于一般补偿性赔偿不能对受害人提供充分的救助，例如难以实际计算出受害人遭受的精神损失及其遭受的潜在生理机能的损害。在这种情况下，惩罚性赔偿提供及时的补救则显得十分必要，这也正是惩罚性赔偿补偿功能的体现。第二，尽管补偿性赔偿对加害人强加了一定的经济负担以达到惩戒的效果，但这与惩罚性赔偿的制裁功能还是有很大的差别。针对那些具有严重不法性的行为，惩罚性赔偿是使加害人承担远远超过被害人实际损失以外的经济负担，通过实施严厉的惩罚以达到惩戒的目的。第三，惩罚性赔偿的遏制功能又可称之为预防功能，其能起到促使加害人及其他潜在违法人抑止或放弃其加害行为的作用。同时笔者认为，激励功能实质在于惩罚加害人及遏制违法行为的再次发生，而鼓励市场交易以及维护社会正常秩序则是补偿、制裁、遏制功能的进一步反映，这些都不是惩罚性赔偿的本质功能。

三、惩罚性赔偿的公法与私法性质之争

关于惩罚性赔偿制度性质的问题历来是研究该制度能否适用的首要解决的问题，可以说，惩罚性赔偿制度自其诞生之日起就争议不断，不光是大陆法系国家在考虑适用惩罚性赔偿时会对其公法与私法性质问题抓耳饶腮，就连其起源地——英美国家，在适用惩罚性赔偿时对其是否违宪的问题也是争论不休。对于法律的功能，传统大陆法理论认为公法和私法具有清晰的界线，即私法对应补偿，公法对应惩罚。惩罚性赔偿因其显而易见的惩罚功能，而理所应当地划归公法性质，如若引入私法领域，则是对私法完整性的一种破坏。?然而对于支持在民商法领域引入惩罚性赔偿的学者而言，关于惩罚性赔偿性质的看法也与上述不同。

第一种观点认为，惩罚性赔偿制度是对民法补偿性功能的补充。?现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，在很大程度上是“修正”了传统民法理论；?第二种观点认为，惩罚性赔偿制度实为奖励制度。这种观点更多的是从经济法的角度出发，认为惩罚性赔偿是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争，主要包括受害人奖励制度和举报人奖励制度两种。?第三种观点认为，民法本身即具有补偿和惩罚方面的功能，?惩罚性赔偿并不违反公、私法的本質。

本文认为惩罚性赔偿在本质上并不与私法性质相冲突，理由有三：一是公法和私法的区分并非科学意义上的“客观真理”，在大陆法系的传统理论当中，公法与私法之间本身没有绝对的相对性，甚至在某些方面呈现出相互交融的局面；在民事领域中，一定的法律责任本身是惩罚与补偿的结合。?二是惩罚性赔偿所具有的惩罚功能并不能成为其属于公法领域的依据，因为一方面民法也兼有补偿和惩罚的功能，另一方面换个角度来看，所谓的惩罚功能其实还可以视之为奖励功能，功能的表述可谓见仁见智；惩罚性赔偿作为一种民事法律制度，它具有的惩罚和遏制功能并不违背私法精神。民法不仅具有补偿的功能，其本身也具有惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿制度只是民法所具有的惩罚和遏制功能的具体而集中的体现。惩罚性赔偿以平等的民事关系为基础，属于私法领域，并未涉及公法领域，没有破坏公私法的划分。三是随着社会的变革和发展，社会基础的改变要求法律作出相应的改变，传统的法律功能说已经无法适应新形势的要求，笔者认为更应从法的目的和价值入手，公法和私法的所谓边界也必将发生一定改变。

注释：

①《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1988年版）对其的阐释为：“惩罚性赔偿表达了法庭或陪审团对被告具有恶劣动机、鲁莽的不顾及他人安全或严重的侵犯他人权利等不法行为的强烈不满，除了填补和补偿受害人的损害，更多的体现对被告的制裁和威慑。”《布莱克词典》将其定义为：惩罚性赔偿是指当被告的行为具有鲁莽、恶意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿外另行给予赔偿金的一种制度，且该制度一般来说并不是对违反合同时所造成损害的回复，而是为惩罚并制止可归责的行为。

②英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。（王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》，2003年第5期）在17-18世纪的英国，惩罚性损害赔偿在很大程度上起着弥补受害人精神损失的作用。19世纪50年代，惩罚性赔偿制度已被英国法院普遍采纳。

③惩罚性赔偿在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。（张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》，2009年第4期）惩罚性赔偿的运用对美国法律产生了重大的影响，美国的许多法案，例如著名的《谢尔曼法》、《克莱顿法案》中都有惩罚性赔偿的规定，并且此项制度改变了美国的侵权法。

④例如，一向不支持惩罚性赔偿的德国在处理精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等的案件时，也会在判处损害赔偿时将惩罚性因素加入其中。

⑤1993年，在制定《消費者权益保护法》的过程中，学者们对是否规定惩罚性赔偿制度有了很大的争执。保守派坚持认为，在民法体系中引入惩罚性赔偿有违公私分立的基本原则。而坚持引入的学者则认为每一社会，每一时期的法律都必须符合该社会、该时代的现实要求。（杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》，2010年第3期）

⑥自《消费者权益保护法》首次推行惩罚性赔偿制度以后，1999年《合同法》第113 条，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条等规定，可以看作是惩罚性赔偿制度在我国立法领域的又一次突破。2010年7月施行的《侵权责任法》第47条规定首次明确规定“惩罚性赔偿”的字样；2014年3月15日正式施行的新《消费者权益保护法》第55条修改了原先对欺诈行为惩罚性赔偿的规定；2015年新修订的《食品安全法》又进一步完善了惩罚性赔偿制度。

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989）

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982）

⑩王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期

?杜称华：《惩罚性赔偿的法理与应用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月

?正如有学者所说：“惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。”（金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》，1994年第3期）

?陈灿平认为，惩罚性赔偿体现民事法律的惩罚与制裁功能，它是对类似于犯罪的严重不法但未达到公法制裁范围的行为的惩罚和威慑，是对填补性赔偿功能的有益补充，对私法与公法的融合和对接具有重要意义。（陈灿平：《惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围》，《湖南大学学报》，2011年第4期）

?这种“修正”体现在传统侵权责任法补偿功能的目的即是对受害人损失的补救，“同质补偿”忽略或极少关注侵权赔偿责任的承担对于预防或是遏制类似侵权行为的再次发生所应具有的积极功能。相对而言，惩罚性赔偿作为在一般损害赔偿制度之外发展形成的例外的赔偿制度，则具有更为全面的积极功能，即充分的补偿和遏制或预防）功能。（李敏：《论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2010年05期）

?在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿）是为了奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。因此，经济法中的奖励制度不仅能够科学地界定其适用范围，既适用于政府监管失灵的领域，还可以避免民商法体系内部的严重不和谐，更可以令人信服地解释法律中有关惩罚性赔偿（奖励原则）的规定，合理地处理了经济法与民商法、行政法和刑法之间的关系。（孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第 47 条》，《政治与法律》，2010年07期）

?历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。（转引自阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》，2009年06期）

?因为对于受害人利益的补偿之源正是加害人的利益——是对加害人利益的强制剥夺。对行为人利益的法律剥夺既具有惩罚性质。法律对加害人利益的剥夺，不是毫无理由的，而是建立在否定性评价的基础之上的，是基于一定的价值尺度而采取的措施。即使是加害人刚好填补受害人的损失，对他也足以构成惩罚。数额的降低或提高，只是惩罚的轻重程度不同而已，并不影响惩罚本身的性质。（王旭亮：《民法世界里的罪与罚——惩罚性赔偿的法理阐释》，《研究生法学》，2006年第5期）

作者简介：

篇5：惩罚性赔偿在消法中的应用

毛星

南京信息工程大学公共管理学院，江苏 南京 210044

摘要

自2014年3月15日起施行的新消费者权益保护法，除了对责任主体的扩大，增加公益诉讼，最大的变化就是对于消费者惩罚性损害赔偿规定。第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度诞生地的英国和美国以及大陆法系的德国和我国台湾地区。鉴于惩罚性赔偿良好的社会和法律效果我国于 1993 年在《消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度.最新修订的消法，对于惩罚性赔偿做了更多的改进和进步，同时也有不足的还需改进的地方。本文使用了基本的法学研究方法论，归纳和总结了消费者权益保护惩罚性赔偿制度的内涵等一般法学理论；运用比较考量的方法，运用国际视野搜寻适合我国国情因而可以借鉴的优秀成果；基于法律解释的理论，对我国消费者权益保护法中涉及惩罚性赔偿的相关制度存在的问题和不足加以挖掘和分析，为最终重新构建条文打下基础。我将分成五个部分：损害赔偿的概述、消费者的概述、该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析、中美损害赔偿的比较分析、新消法损害赔偿存在的优劣、我对于消法损害赔偿的建议，如何完善

关键词：消费者 损害性赔偿 赔偿数额

目 录

第一章：消费者损害赔偿的概述

1、损害赔偿的概念

2、损害赔偿的功能

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的价值分析。

1、消费者的定义

2、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

3、消费者损害赔偿在我国的价值分析

第三章：中美损害赔偿的比较分析

1、美国损害赔偿适用范围条件和数额确定

2、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定

第四章：新消法损害赔偿存在的优劣

1、我国新消法相比之前的进步

2、新消法中不足之处

第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

正文

第一章：消费者损害赔偿的概述

一、损害赔偿的概念

到目前为止，损害赔偿制度可以追溯到《出埃及记》和古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》。《出埃及记》规定：如果一个人杀了多卖掉从别人那里偷来的一头牛或一只羊，他就要赔人家5头牛或四只羊。[1]公元前 18 世纪《汉穆拉比法典》第 9 条规定：“自由民遗失其物而发现其物

在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前 买得’，而失物之主亦云‘我能提出知道此为我物的证人’，„„则卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银”。第 12条规定：“倘卖者已死，则买者可以从卖者之家取得本案起诉之五倍赔偿费”。[2]《萨利克法典》《十二铜表法》对于损害赔偿也有所规定。这是损害赔偿制度的萌芽。

严格意义上损害赔偿制度诞生于英国，基于三个案例：Wilkes v.wood 案、Huckle v.Money 案、Rookes v.Barnard 案、Rookes v.Barnard 案。法院在 Rookes v.Barnard 案中，确定了惩罚性赔偿制度适用的三种情形，第一，政府官员而非私人或公司压迫的、专横的或违宪的行为；第二，被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且被告意图借由错误行为获得利益，其所获得的不当利益超过了他对原告所支付的补偿性赔偿；第三，成文法明文规定的惩罚性赔偿。[3]美国对损害性赔偿制度予以确认。惩罚性赔偿制度在美国经过反复的讨论和修改，得到了最为充分的发展和适用。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”。[4] 《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为一种判定的损害赔偿金。他不仅是对原告人的一种补偿，而且也是对故意加害人的惩罚[5]《美国侵权法重述》解释：是为惩罚被告人邪恶行为以及防止本人和其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。[6]

二、惩罚性赔偿的功能

我国学者张严方也对惩罚性赔偿总结出概念其包含功能概括。惩罚性赔偿制度，也称为惩戒性的赔偿或报复性的赔偿，就是指侵权行为人恶意实施一行为或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的制度，它具有补偿、惩罚与遏制等多种功能。[7]她将惩罚性赔偿的重要的三大功能：补偿、惩罚、遏制。这种观点是民法界王利明教授所主张的观点

1、补偿功能

根据王利明教授观点：惩罚性赔偿必须符合补偿性赔偿的构成要件，才能够向法院提出请求，惩罚性赔偿常常是在补偿性制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿具有补偿功能。[8]由此可以看出，惩罚性赔偿是补偿性赔偿的更高层次，更有利于弥补受害人的损失，而且是补偿性赔偿一种补充。很多法学家认为补偿功能是惩罚性赔偿的首要功能。

2、惩罚功能

惩罚功能以损害填补功能为其存在的正当性基础。惩罚性赔偿的惩罚与阻却功能通过损害填补功能得以实现.[9]惩罚性赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用，过错是惩罚的重要根据。惩罚性赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚。它通过给不法行为人强加更重的经济负担，使其承担超过被害人实际损失以外的赔偿来制裁不法行为。对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害如同一项交易，只要付出一定的补偿性赔偿，即可任意为民事违法行为，这将使不法行为人特别是富人享有太大的损害他人的权利，[10]只有通过惩罚性赔偿才能使被告刻骨铭心，从而达到惩罚的效果。[11]惩罚功能是补偿功能的更高级的形式，也是对补偿功能一种补充。如果说补偿功能是针对受害人来说的，那么制裁功能更多是针对不法行为人来说。在消费者领域体现的更明显，通过惩罚性赔偿的制裁功能，让经营者受到惩罚，改进技术从而预防更多的危害，对以后的消费者更有利的保护。我个人认为制裁功能是惩罚性赔偿区别其他赔偿最大的特点。

3、遏制功能

遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。[12]遏制可以分为一般的遏制和特别遏制。所谓一般的遏制，是指对加害人以及社会一般人能够产生遏制作用。所谓特别遏制，是指对加害人本身的威吓作用。许多学者特别强调惩罚性赔偿的一般遏制功能。正如 David Partlett指出的，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。[13]也有人认为惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错行为，并“以此作为一个样板遏制未来的过错行为”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。制裁只是手段，遏制才是真正的目的。遏制功能是与制裁功能紧密相关的。就消费者领域而言，遏制功能可以让经营者在制作商品的时候更多的向消费者的安全倾斜，这点在关系消费者生命健康商品或者服务的尤其明显。通过惩罚性赔偿，促使商家的卖的商品和提供的服务越来越人性化了，遏制潜在的风险。

第二章：该制度在我国消法中确立并修改完善的意义、价值分析

一、消费者的定义

要研究该制度在我国消法领域的运用，首先要明确消费者的定义。例如，日本学者竹内昭夫认为，所谓消费者，就是为生活消费而购买，利用他人供给的物资和劳务的人，是供给者的对称。[14]而国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员。综上可认为：所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需要而购买，使用商品或接受服务的居民。[15]只有符合消费者的条件，才能享受商品三倍赔偿，食品十倍赔偿，造成严重后果的有一倍的惩罚性赔偿。

二、消费者损害赔偿在我国确立的必要性

当侵权人的恶意行为不仅使受害人蒙受损害，而且给整个社会的交易环境生存环境生活秩序与生活信念带来损害时，适用惩罚性赔偿，使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益，不应当给以否定性责难。[16]根据边际效益，优势者对资源的使用率远远大于对方，补偿性金额对加害方无疑九牛一毛，首先确定只有惩罚才能在产品责任中实现实质正义。[17]消费者损害赔偿在我国确立的必要性。第一，调动小额损害的消费者保护自己权利的积极性。小额损害所针对的是这样一种类型的消费者争议：经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失，但是每一个消费者的损失又很小，不值得为此进行诉讼主张权利。如果建立这个制度，就会使那些处于休眠中的权利浮出水面。而且如果想要调动更多人的日常消费品的维权积极性，莫过于建立底线，把最低赔偿制度建立起来，哪怕是一袋方便面，只要侵权也要赔偿最低赔偿额度。一旦最低赔偿制度被《消法》吸收，那么小额商品消费者就不会那么被动了，那些受小额商品侵权的消费者不仅可以要求经营者负担财产损失费，而且可以依据最低赔偿向经营者要求最低赔偿金作为额外赔偿。消费者有了最低赔偿金来弥补自己为维权所付出的时间和精力，其维权积极性就会大大提高。这点在新消法的制定上体现三倍的惩罚性赔偿，虽然只是比旧消法提高一倍，但能体现出国家对于消费者权益的保护的进一步增加。

第二，剥夺非法经营者的不当得利。公司只要向每一个顾客多收几分钱，或者在产品中稍微做点手脚，就能获得巨大利润;而从消费者一方看，虽然明知自己遭受了不公平对待，但由于涉及的金额太小，不值得为之浪费时间和精力，更不值得为此聘任律师诉诸法院。对此，国家不加干预，违法经营就会因此获得巨额非法收入。在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合，即使不可能向每一个受害消费者进行精确的赔偿，也不得允许经营者保留非法收入。通过小额损害最低赔偿制度不仅能够迫使违法经营者吐出非法收入，并且承担更重的责任，就会使社会整体因此受益。该制度除了补偿性，更多是体现对生产者的惩罚性。本来经营者就是以营利为目的，如果对产品做手脚节省小成本，而带来更大的风险甚至的赔偿金乃至信用的危害，这也许会让经营者良心做产品减少投机心理。

第三，制裁违法经营行为，保障社会安全。通过消费者小额损害赔偿责任制度，能够使违法经营者意识到，为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当，从而可以防止他们在今后继续实施类似行为。经营者为避免遭到最低赔偿的处罚，自然会加大对小额商品的检验力度，减少侵权问题的发生。消费者惩罚性赔偿有利于保障消费者

三、消费者损害赔偿在我国的意义

1．有利于遏制侵害消费者权益事件的泛滥

随着市场经济的发展，企业的增多扩大，现在新的公司法也鼓励大学生创业，所以公司的质量参差不齐，公司是以营利为目的，往往企业为节省成本存在侵权泛滥的现象。这个时候就需要以国家强制力依托的法律来保障消费者的权益，来遏制此类的案件发生。现在侵害消费者权益现象是很普遍的，2014年315晚会曝光黑名单中一电子产品为重。洗不净的尼康D600、杭州广琪贸易公司销售过期进口原料、“大唐神器”恶意扣费窃取隐私、山东企业违规生产四轮代步车事故频出、涂改液甲苯超标34倍会中毒。。。我们每天都会接收到各种信息，人们也更加关注产品的安全，新消法关于惩罚性赔偿的规定也是为了遏制侵害消费者的案件发生。

2．为了降低维权成本

司法成本太高使得人们不愿意通过司法途径来解决问题，我们每个人都应该有所体会，如果赔偿的数额远低于司法成本的话，很多人还是自认倒霉。江苏省常州市消费者协会通过对该市消费者权益保护状况的调查发现，消费者中 62.7%的人认为双倍太少，应该再多一点。[13]食品安全法有十倍赔偿，新消法对产品的定义更加广泛，包括手机，汽车等等消费品，也从双倍赔偿到三倍赔偿，是表明国家对消费品的越来越严的把控。现在正规的商家，如果有欺诈消费者的行为，消费者只要找到产品生产人或者销售者甚至网站都可以获得相应的赔偿，也可以向消费者协会求助，实在不行才诉诸法律。随着司法公信力的提高，人们的维权意识越来越高，成本反而越来越低。3．有利于弥补公力救济的不足

公力救济主要指通过消费者协会、行政机关最后通过司法机关解决纠纷维护权益的过程。人们的通过新消法的小额损害赔偿制度，可以直接向厂家要求赔偿，也因为企业在乎信用和舆论的压力，而且赔偿数额在可以承受范围之内。往往企业愿意遵守法律给消费者赔偿，消费者也可以校消费者协会投诉，来督促企业履行义务。大量的侵权案件可以通过私力救济解决，让消费者弥补损失同时让经营者得到应有惩罚。这样缓解和弥补公力救济的不足，节省司法成本。

4.鼓励市场交易，迎接挑战

随着全球的经济化，我国加入WTO之后，在世界的这个市场上占着越来越重要的地位，我们不可避免的要和发达国家发展中国家打交道，我们也要学习西方先进的制度和法律。英美的消费者损害性赔偿发展十分完善，惩罚力度十分猛烈，所以我国企业向外销售的产品质量往往要比国内的号，因为国外的违法成本往往比国内高。如果不扩大消费者损害赔偿的范围和惩罚力度的话，我国的消费者会处于非常不利的地位，不光国内的厂家会把质量次的销售过来，经济全球化导致外国厂家生产的产品销往中国的质量也远远低于其在本国的质量，这会使得我国消费者买到是价高质次的产品。这会导致很严重的后果，我国的消费者往往去国外买商品，带动国外的经济。国外的奢侈品往往有汉字也有中文导购，我国的消费力在各国不容小觑，代购之风一直很流行。造成这种问题的原因有很多，我觉得我国消费者买到的国外产品价高质次是最主要的，价高主要是税的问题，而质次主要是法的问题，因为国家对于消费者的损害性赔偿力度不够所以违法成本低，导致无论是国内还是国外的厂家往往在销往中国的产品降低要求，节约成本。消费者更愿意去国外买东西，不利于国内市场的经济运行，拉动经济的三驾马车，最重要是消费，带动国内的消费除了价格人们更关注品质。商家不是慈善家，必须通过法律的严格规定，才能督促商家生产高质量的产品，惩罚力度和范围可以多向发达国家借鉴，新消法相比于过去有进步，但仍需更加严格。这是随着经济的不断发展而不断加强的

第三章：中美损害赔偿的比较分析

一、美国损害赔偿适用范围和数额确定

1、美国损害赔偿适用范围和条件

说到消费者损害赔偿，在我脑中有两个美国的案例。第一个是美国一个老太太在麦当劳喝咖啡，被烫到嘴，获赔了好几百万。获得赔偿的大部分是惩罚性赔偿。第二个是据英国广播公司19日报道，美国佛罗里达州一陪审团18日作出判决，美国第二大烟草公司雷诺烟草公司向一名死于肺癌的烟民的遗孀赔偿236亿美元。

报道称，在这一天价赔偿中，1680万美元是损害赔偿，其余是惩罚性罚款。这两个报道给我留下了深刻的印象，当时的我只觉得赔偿的数额是天文数字，但学习了法律我才了解消费者损害性赔偿。也了解美国的惩罚性赔偿是巨额的，是由陪审团在范围有自由裁量的，在某些情况下法官也可以自由裁量。美国是惩罚性赔偿最为完善，最为发达的国家。美国的惩罚性赔偿的范围有几个发展阶段，是越来越扩展。“大约从十七世纪前二十年至十九世纪前二十多年,所报告的案件„„包括了诽谤案、教唆案、羞辱性殴打案、通过刑事手段掠夺他人财物案、恶意起诉案、不法侵 扰私人住宅案以及扣押私人信件案、以无礼的方式非法侵入私人领地案以及非法监禁案。尽管它们之间可能存在不同,所有的这些案件都有一个共同的属性:它们包括了这样的行为,即该行为导致了对受害人荣誉的公然侮辱。”[19]在十八和十九世纪,美国的惩罚案件深受当时的英国法的影响,惩罚性赔偿的判决也多集中于侵权人的行为具有侵入和羞辱的案件。进入二十世纪以后,惩罚性赔偿的范围扩展到涉及铁路和商业交易的诉讼中。法院在裁判中开始注意基于权力的滥用而使被告不平等或不公正地对待原告的情形下适用-惩罚性赔偿金。在二十世纪六十年代以后,惩罚性赔偿金的范围扩展至产品责任和商业侵权领域。[20]美国1996 年美国法律统一委员会通过了《惩罚性赔偿示范法》，该法第五条规定第一，被告须依法负损害赔偿责任，第二，原告须提出明确且有说服力的证据来证明被告的恶意，第三，须有适用惩罚性赔偿的必要。

2、美国损害赔偿数额

英美是最开始支持损害赔偿金，之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的,其依据就是,在这种情况下,按照被告的行为推算出来的被告的收益,远远超过了他应当付给原告的补偿费。判决给付原告以惩罚性赔偿金,应当依据制定法的规定,不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。[21]联邦《惩罚性赔偿金模范州法》对惩罚性赔偿金进行了限制。主要表现在：（1）根据谁主张谁举证的原则。一般的案件是由原告来举证证明行为结果因果关系及主观过错。在惩罚性赔偿中，被告的主观过错是关键，一般的过失被告只需补偿原告的损失，要想获得惩罚性赔偿，原告必须证明被告具有故意或者可非难心理。至少有14个州要求惩罚性赔偿金的适用应当主观上有恶意。几乎每个承认惩罚性赔偿的州都认为,故意伤害是惩罚性赔偿适用的一个重要的主观要件。（2）限制陪审团。该法第5条(a)-(d)款规定,审判团应当分两个阶段审理:第一个阶段只审理填补性赔偿的责任,在填补性赔偿金作出判决后,才可以进入第二阶段的惩罚性赔偿金的审理。如果第一阶段只判决象征性赔偿金,则不能判决惩罚性赔偿金。[22](3)对惩罚性数额的限制。该法第5条(f)款规定,法院在决定惩罚性赔偿金的数额时,应当考虑对同一不法行为的所有以前的赔偿、惩罚性赔偿金对以后的请求权人的影响,填补性损害赔偿在本案的吓阻效果以及同一不法行为,被告应负担之其他刑事或行政处罚责任。[23]由于美国是联邦制，一概而论也不准确，美国18个州对惩罚性赔偿做出了限制。美国各州关于惩罚性赔偿金的数额的确定至少有不同的方法或者原则,使用最广的方法就是在确定授予惩罚性赔偿金的数额时,赋予陪审团以自由裁量的权力。总之，美国关于惩罚性赔偿的改革运动的目的是限制惩罚性赔偿的适用，这点上学术上争议不断，而且各大财团的利益博弈也是对惩罚性赔偿产生重要影响。美国的消费者损害性赔偿往往更加注重对消费者的保护，所以才有天文数字的惩罚性赔偿。但现在联邦政府反而要限制其范围和数额。也希望各州的惩罚性赔偿越来越统一，对判决的审查越来越严格。“美国联邦最高法院限制惩罚性赔偿的目的是为其他法院对惩罚性赔偿确立一定的原则和标准,平衡联邦和州的关系,这一看似宪法上的举措,导致的结果是限制了生产商的产品责任,改变过分保护消费者的指导方向,在司法判决中更加理性地适用惩罚性赔偿”[24]

二、中国损害赔偿适用范围条件和数额确定 1.中国损害赔偿的适用范围和条件

我国的损害性赔偿范围从最开始的消费者法的双倍赔偿，到食品安全法十倍赔偿，到侵权责任法的不真正连带责任。范围也是越来越广，基本上与市场有关的产品或服务等都可以涵盖到。我国的惩罚性赔偿最重要的就是运用到消费者领域。运用惩罚性赔偿的条件有四点。第一，必须是以生活消费为目的的消费者；第二，经营者的行为须构成欺诈，这点要求消费者证明经营者是故意的心态。第三，消费者须因欺诈而受到损失；第四，消费者需要提出赔偿要求。[25]基本上要想获得惩罚性赔偿除了要满足一般的证明条件，对于提出请求的主体:消费者有严格的定义。还有对于经营者的主观要求比较严格。2.中国损害赔偿的金额

我国的惩罚性赔偿数额规定还是比较死板的，法官的自由裁量权相对于英美等国来说小得多。旧《消费者权益保护法》第 49 条只对侵害消费者权益中的一种情形即欺诈行 为规定了双倍赔偿的惩罚性赔偿制度。之后的食品安全法第96条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”新的消法把欺诈行为的双倍赔偿，变成了弥补损失后有三倍的赔偿，而且不足500元为500元，还对于因产品缺陷造成消费者死亡或者健康损害的有权要求赔偿并有两倍一下的惩罚性赔偿。数额相比之前提高了很多，而且增加了伤亡的惩罚性赔偿，给予法官一定的裁量权但依旧惩罚力度有很多限制。第四章：新消法损害赔偿存在的优劣 一.我国新消法相比之前的进步

旧消法的惩罚性赔偿除了一倍的惩罚性赔偿之外其他的并无规定。旧消法的缺点，第一、适用范围不一。第二,计算方法不明确。第三,法律适用尺度不一。第四,消费者的反应不一。[19]新消法对于赔偿的数额和范围有更明确的规定，更加具体。新消法的进步在于：其

一、形式上，《新消法》第55条是继《侵权责任法》第47条之后，第二个明确使用“惩罚性赔偿”词眼的条文，这进一步确认了惩罚性赔偿制度在我国侵权责任体系中的地位；其

二、从内容上说，《新消法》第55条包括2款规定，第1款规定是对《旧消法》第49条双倍赔偿的扬弃，变双倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，加重了对经营者欺诈情形的惩罚力度，而第2款则是对《侵权责任法》第47条的确认和进一步解释，有利于明确后者的适用。[26] 二．新消法还存在的不足

纵然新消法相比与之前有一定的进步，但依旧有很多问题。退一步讲制度是好的，但如何实施，怎样才能贯彻消法的地55条不容乐观。

1、新消法还存在的不足

第55条第一款增加一倍赔偿扩大到三倍赔偿还有不足500元的只能加到500元。我觉得给惩罚性赔偿规定具体数额忽略了很多具体情况，因为产品的价值不同，地区的发展水平不同，最重要的是经营者的主观恶性不同，用一刀切的方式，对于法官判案简单了许多，最低赔偿500元，比500元高的按3倍赔偿。这样就限制了法院的自由裁量权。而在什么行为适用惩罚性赔偿方面规定明显不足。比如在一些不发达地区，经常有假冒商品，一个小商店卖1元钱的矿泉水，结果认定为欺诈，1元钱的矿泉水就可以获得500元的赔偿。如果消费者都是较真的人，去法院起诉，获得赔偿。那么小商店必然倒闭，在中国假货一直盛行，假冒注册商标的产品 也经常可以看到，不分青红皂白，一律把上线提高到500元，对于很多微利的小商店也是致命的打击。我们是要保护消费者的利益但我们也必须要考虑到一些中国的国情，考虑一些经营者的利益。再举一个相反的例子，如果一个生产矿泉水的大公司，声称是最有营养最养生的矿泉水。每瓶售价20元，结果只是普通的自来水经过最简单的处理，很多指标不合格但也不会造成人们健康的严重后果。该公司通过生产获取暴利，也许只有少数人去化验，向证明经营者欺诈，向法院起诉，根据该条规定不足500元的为500元。矿泉水公司只需赔偿500元。我想就算是有100人愿意去法院起诉告该公司，该公司也就赔5万元，相比于从中获取的利益这点赔偿太微不足道。惩罚性赔偿对于该公司根本造不成惩治的作用。所以无论是三倍也好还是500元的兜底也好，规定的太死板。反而使得在具体的个案中使得争议无法得到伸张。更何况物价在飞涨，再过几年数额还是会变化的。

相比于第一款的优劣，第二款的规定争议更大。一部分学者觉得终于规定了精神损害赔偿之新消法的最大亮点，还有一部分学者认为该条款是法律的倒退，主要因为不高于两倍的赔偿引起争议。我觉得学者看似针锋相对，但实际并不矛盾。大多人看到这条款觉得新消法对于精神损害赔偿的规定予以认可，这是一大进步。但对于不高于两倍的赔偿则认为是一大退步。这让我想起的之前看到的一个公开课讲到的案例。福特公司生产的一款Ford Pinto汽车，非常流行但有个问题在于油箱是在汽车尾部，如果发生碰撞油箱爆炸会炸死了一些人。福特公司早就知道油箱的问题，而且做了成本效益分析，以确定是否应该放置一个特殊的挡板里，这个成本是11美元，要生产12.5万汽车，一共是1.37亿元使其更安全。另一方面节省其成本可能会造成180人死亡每个死者20万美元和伤亡的成本等一共是4950万美元。所以福特公司没有改进技术。当这份证据摆在陪审员面前，其后果可想而知，受害者都获得巨额的赔偿金。该案例是在讲诉功利主义的功利性没有人情味。当然大多数对于福特公司的做法不认同。这个案例让我想起新消法55条的第二款。造成消费者死亡或者健康严重损害的可获得损失两倍以下的惩罚性赔偿。公司都是以营利为目的，所以成本效益分析是每个公司都会做的事情。这个法条一出来更是给公司提供明确的成本分析。在我国死亡赔偿金计算是明确的，城市人口也就20万，有的地区非常低。就算是2倍的惩罚性赔偿金。一共也不过是60万人民币。相对于美国的要低很多。设想一下该案件发生在中国，就算是福特汽车的成本效益分析表在法官手里。根据我国的法律也最多赔偿10万美元，还比福特公司自己预算少了一半。这不是鼓励该公司再生产产品时把人的生命健康放在后面，就算是司法的最后一道防线也不能阻止悲剧的衍生。通过这个案例就可以看出该法条的不合理性。惩罚性赔偿除了弥补消费者损失更大的功能在于震慑经营者，对于小公司确实双倍的惩罚性赔偿有一定威慑作用，在计算成本时可能把生命健康放在第一位，因为赔偿数额比节省成本要高。但对于一些大公司越成功的公司这种赔偿数额远低于节省的成本。如果法律这样规定，对于这类公司无疑是一种福音，就算是法律我的赔偿数额是固定的，公司目的是盈利，福特公司作出的选择反而是受到法律的保护。对于人们的生命健康则更加无法保障。所以在美国因为法官的自由裁量权大所以往往根据公司的盈利来确定赔偿数额，没有上线会出现天文数字有几千万甚至上亿。其效果也是显而易见。比如福特公司会把油箱放置这个特殊的挡板，或者彻底停产该款汽车。之后再有类似的汽车设计。福特公司肯定会首先考虑安全，因为法院的判决的惩罚性赔偿是巨额的，节省的成本最后会到受害人那里而且还丢掉信誉。

除了该法条有一些缺点，如何实施该法条及配套措施也有不足。也就是惩罚性赔偿未落地。其原因有

（一）欺诈行为认定障碍

（二）谁承担“打假”重任。1.公众监管成本高2.社会团体监管“不给力”。这个主要是消协的不作为导致这一点也有待于提高。3.舆论监管不成熟。4.政府监管的力不从心[27] 第五章：对于消法损害赔偿的建议，如何完善

针对我所提出的不足我有以下几点建议：

1、对于新消法55条第一款应该对于惩罚性赔偿的范围有更明确的规定，列出几种符合适用惩罚性赔偿的情况而且是不完全列举。因为现在欺诈的手段非常多，而且对于什么是侵犯消费者权益的行为并不清晰，法官在判定案件的过程中往往很难认定是否使用新消法。我觉得在认定什么行为是侵犯消费者权益应该适用惩罚性赔偿的法条应该更为明确，其次在数额的规定不要采取一刀切的方式，每个地区发展水平不同，经营模式不同，生产者的实力和主观恶性不同很难具体量化。数额方面反而需要给予法官更多地自由裁量权，具体问题具体分析。这一方面可以多借鉴国外的经验去制定，给予法官更多地选择，比如考虑数额不仅仅以消费者的损失还考虑到经营者的获利等等。

2、对于新消法55条第二款我很赞同加入精神损害赔偿，这是必然的趋势，但我反对给其设定上限，这是法治的倒退。对于这一款我觉得我应该取消上限。因为人的生命和健康是无价的。企业在设计产品的过程中应该把人的生命健康放到第一位，必须要量化的话也应该和节省的成本相持平。司法是保障人们生命健康的最后一道防线，如果法律的规定没有把人的生命健康放到第一位，企业没有义务和道德去制作更安全的产品，因为其是以营利为目的，完全可以去选择更盈利的模式。我建议取消上限，法院在判决的过程中完全可以参照企业为此盈利的效益来决定惩罚金额，对企业真正的威慑。

3、对于惩罚性赔偿的实施。我觉得一方面要完善其配套的法律法规，给与消费者更多地选择维权的方式，对于消协应该有更多的监督责任和协助消费者获得惩罚性赔偿的责任。只有惩罚性赔偿真正的落实到实处。消费者才能真正的获利和感到安全，对于经营者才是更好的监督，从而使我国的社会主义市场经济得到又好又快的发展。

参考文献：

1、崔明峰,欧山;英美法上惩罚性赔偿制度研究[J];河北法学;2000年03期

2、世界著名法典汉译存书，编委会.汉穆拉比法典，法律出版社 2000 年版，第 15～16 页。

3、徐爱国，英美侵权行为法，法律出版社 1999 年版，第 275～276 页。4.Ｔｈｏｍａｓ Ｆ． Ｌａｍｂｅｒｔ，Ｊｒ．，Ｓｕｉｎｇ ｆｏｒ Ｓａｆｅｔｙ，ＴＲＩＡＬ，Ｎｏｖ．１９８３，ａｔ ４８．Ｓｅｅ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｌ．Ｒｕｓｔａｄ，Ｈｏｗ ｔｈｅ Ｃｏｍｍｅｎ Ｇｏｏｄ Ｉｓ Ｓｅｒｂｅｄ Ｂｙ ｔｈｅ Ｒｅｍｅｄｙ ｏｆ Ｐｕｎｉｔｉｖｅ Ｄａｍａｇｅｓ．Ｔｅｎｎｅｓｓｅｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，１９９７．

5、（英）戴维.M.沃克 牛津法律大辞典[M]北京社会与科学发展研究所.译.北京光明日报出版社.1988 6.薛波 元照英美法词典[M].北京法律出版社.2003 7.张严方.消费者保护法研究[M].北京：法律出版社，2003-1.503 8.王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载于《比较法研究》2003 年第 5 期。

9.马新彦 邓冰宁 论惩罚性赔偿的损害填补功能--以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究 吉林大学社会科学学报 第 52卷 第 3 期

10.Ｎｏｔｅ，Ｖｉｎｄｉｃｔｉｖｅ Ｄａｍａｇｅｓ，４ Ａｍ，Ｌａｗ Ｊ．６１，６６（１８５２）．

11.Ｓｅｅ Ｍ． Ｍｉｎｚｅｒ ＆ Ｊ． Ｎａｔｅｓ ＆ Ｄ． Ａｘｅｌｒｏｄ，Ｄａｍａｇｅｓ ｉｎ Ｔｏｒｔ Ａｃｔｉｏｎｓ．ｐ．３９－４０（１９９４）． 12．Ｓｅｅ Ｒｅｂｅｃｃａ Ｄｒｅｓｓｅｒ，Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｉｄｅｎｔｉｔｙ ａｎｄ Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ，７０ Ｂ．Ｕ．Ｌ． Ｒｅｖ． ３９５，４１９（１９９０）． 13.Ｄａｖｉｄ Ｆ． Ｐａｒｔｌｅｔｔ，Ｐｕｎｉｔｉｖｅ Ｄａｍａｇｅｓ： Ｌｅｇａｌ Ｈｏｔ Ｚｏｎｅｓ，５６ Ｌａ． Ｌ． Ｒｅｖ．７８１，７９７（１９９６）．

14、[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005版p460

15、杨紫烜：《经济法》第五版，北京大学出版社，高等教育出版社p180 16.马新彦 邓冰宁 论惩罚性赔偿的损害填补功能--以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究 吉林大学社会科学学报 第 52卷 第 3 期

17.苏扬，华花 《侵权责任法》中产品责任的惩罚性赔偿的评述 江西社会科学2011.11 18.王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载于梁慧星：《民商法论丛（第 15 卷）》，法律出版社 2000 年版，第 55 页。19.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第199页。20.[奥]赫尔穆特.考茨欧,瓦内萨.威尔科克斯著:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第210页

21.参见戴维.M1沃克:5牛津法律大辞典6(中文版),光明日报出版社1988年版,第322页。22.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。23.陈聪富著:《侵权归责原则与损害赔偿责任》,北京大学出版社2005年版,第263页。24.董春华:《论美国惩罚性赔偿与正当法律程序》,载《兰州学刊》2010第11期。25.杨立新：中国消费者保护惩罚性赔偿的新发展

26.郑志峰：解读《新消法》第55条惩罚性赔偿条款2013-11-4发表

篇6：惩罚性损害赔偿研究

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》（以下简称《 商品房纠纷解释》）公布以后，商品房买卖中出卖人存在欺诈行为是否适用《消费者权益保 护法》（以下简称《消法》）第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。该解释第八条、第 九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十 四条以外，该惩罚性赔偿责任被限定在“不超过（买受人）已付购房款一倍”的范围内。这 种规定“既保护了作为弱势群体的消费者（买受人），又使不良开发商受到了应有的惩罚， 从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度，无 疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展”。1?

 

本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责 任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。?

一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。

首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只 能是消费者，而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解 释 ，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者 是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服 务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔 偿责任的主体是商品房买受人，4买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标 的 物的一方当事人”，5该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对 象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个 完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。?

其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失 （该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），6且该赔偿不以 消费者实际付出的价款为前提条件。7例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于 某 种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为 ，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任 ，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条 件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人 购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若 出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人 返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的 赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。?

再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺 诈行为”。3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面 积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使 出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。?

《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”8，《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。?

二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。?

（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。?

对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”，该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。

根据第八条规定，买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：一、出卖人和买受人签订 的合同合法有效。二、导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。在具备以上条件时，买受人享有如下权利：一、请求解除合同。二、返还已付购房款和利息。三、赔偿损失。四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和 后三项权利是并列关系还是第

一项权利是后三项权利的前提条件，即买受人是否可以在不主 张解除合同的条件下，单独主张后三项权利？如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主 张后三项权利，则买受人在取得后三项权利后，又享有向出卖人主张合同约定的权利，即请 求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房 屋产权，出卖人无法继续履行与买受人签订的合同，则应当承担不能交付房屋的违约责任。 从以上结果看，买受人根据同一个合同主张了两次权利，出卖人根据同一个合同承担了两次 责任，而这两次权利或者义务不能同时存在。因此，第一项权利应当是主张后三项权利的前 提条件，而非并列关系，即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时，才能主张包括惩罚性 赔偿责任的后三项权利，而不得单独主张后三项权利。11?

如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义？对买受人而言，其与出卖人签 订合同至少应当包括如下几种目的：一、按照约定的时间取得房屋。二、所取得的房屋能够 正常使用。三、能够取得房屋产权。因此，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能 包括如下几种情形：一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。二、因出卖人履行不能致使 买受人无法取得房屋。三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。四、因出卖人没有取 得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。五、因出卖人的.其他原因未能在约定或者法定 期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形，应当受《商品房纠纷解释》第十五 条调整。第三种是房屋质量问题，应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当 受该解释第二条和第九条第（一）项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此，只有在合同签订后，出卖人又将该房屋交付给第三人，因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的，买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人 签订合同，但是买受人已经接收房屋的，则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。?

问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或 者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是 否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿 责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的 约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而 不利，让人感觉匪夷所思。?

同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合 同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤 销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的 可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保 法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押 的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅 仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权 利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行 合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。?

在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签 订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性 赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则 均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前 后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。?

对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押 给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签 订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人 主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下， 买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。?

（二）、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利 .?

商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处 分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权 以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说 ，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”12与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登 记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此，出卖人有义务告知买受人其对转让 的财物是否享有所有权或者处分权。?

在预售商品房买卖合同中有如下特点：一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方 主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资 格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应

当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投 资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。?

在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预 售许可证》的，不得进行商品房预售”。?

《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对 于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外， 还 在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。?

然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解 释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售 许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明 知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？16如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。

根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人 为所有人，故根本不存在善意取得的问题。17换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过 两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权， 使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没 有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请 求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到 审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时， 应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖 合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“ 卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提 供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和 审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。19因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应 的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明 的义务。?

问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品 房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某 些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件， 那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况 下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？

本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 .除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?

注释：?

?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》 年5月30日，第3版。?

?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?

?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?

?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?

?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》 第2期，第4页。?

?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?

?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?

?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》第6期，第38页。

?

?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?

?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?

?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?

?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 197月，第344页。?

?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 年9月，第71页。?

?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?

?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?

?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?

?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?

?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?

?19、王新建主编：《香港民商法实务与案例 香港房地产法实务》（上册），人民法院 出版社，第88页。?