未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理

未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理（精选3篇）

篇1：未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理

未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理——熊大立诉发弥工位器具制造(上海)有限公司劳动合同纠纷案

(点击数:321)【提要】外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受劳动法的保护，与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系，劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。

【案 情】

上诉人(原审原告)熊大立

被上诉人(原审被告)发弥工位器具制造(上海)有限公司

熊大立系意大利公民，于2009年12月8日被发弥工位器具制造(上海)有限公司(以下简称发弥公司)任命为总经理。2009年12月31日，双方签订劳动合同，约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31 日，其中试用期为6个月，试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。2010年6月11日，熊大立收到发弥公司解除劳动合同、停止支付工资的书 面通知。2010年6月13日，上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》，有效期至2011年6月11日。2010年7月8日，熊大立 申请劳动仲裁。同年7月9日，上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由，决定不予受理。

熊大立遂向一审法院提起诉讼称，因其拒绝发弥公司降低工资标准的 决定，发弥公司单方面解除劳动合同，要求发弥公司继续履行劳动合同，并补发相应工资。发弥公司辩称，熊大立因工作能力缺陷无法胜任总经理职务，而熊大立作 为总经理未及时办理《外国人就业证》，致双方间的劳动关系不符合法律规定，且根据合同之约定，发弥公司于试用期内得随时解除合同。【审 判】

一审法院经审理认为，熊大立系在2010年6月13日取得外国人 就业许可证，故在此之前，熊大立、发弥公司间的雇佣关系并不受劳动法的保护，应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方可随时以书面的形式通 知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定，应为合法有效。熊大立现基于双方仍存在劳动关系为基础要求发弥公司继续履行劳动合同以及支付工资的 诉讼请求已无相应的法律依据和合同依据。据此，判决驳回熊大立的全部诉讼请求。熊大立不服判决，提起上诉称，办理就业证是用人单位的当然义务，发弥公司未及时为熊大立办理就业证存在违法过错，其不应就此获益，更不能将不利后果转嫁由熊大立承担。本案应作为劳动合同纠纷处理。请求撤销原判，依法改判继续履行劳动合同，并支付此间劳动报酬。二审法院经审理认为：未取得就业证的涉外劳动者不具有劳动合同主 体资格，其所签劳动合同当然无效，熊大立、发弥公司之间系劳务雇佣关系。双方合同中关于试用期内任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同的条款系真实意 思表示，合法有效，发弥公司据此解除合同并无不妥。据此，判决驳回上诉，维持原判。【评 析】

本案涉及的是一起因外国人在我国就业未办理就业证而引发的涉外劳 动合同纠纷，在涉外劳动争议案件中具有一定典型性。该类案件的处理通常需要解决以下几个问题：一是在未办理就业证的情况下，劳动者与就业单位能否形成劳动 关系，双方所签劳动合同是否有效；二是如果认定未能形成劳动关系，则双方之间的关系性质如何，权利义务应如何加以判断。

一、办理就业证的行为性质及与劳动合同效力的关系

根据劳动部等四部于1996年颁发的《外国人在中国就业管理规 定》(以下简称《规定》)，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。这体现了对外国人在我国就业的限制与管理措 施。因为就我国当前的实际而言，国内就业压力仍很大，还不具备完全放开劳动用工市场的条件。为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，外国人在中国的就业被定 位为补充性、暂时性,其岗位设臵必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。目前，就办理就业证行为的性质 存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《规定》属部门规章，效力层次低于《劳动法》和《劳动合同法》，而两部法律均适用于中华人民共和国境内的企 业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，而外籍劳动者就业也应从行政许可走向自由用工，以适应当前就业形势；另一种观点认为属于行 政许可，因为《规定》明确外国人在我国境内就业须由用人单位申请《外国人就业许可证书》，获劳动行政部门批准后，外国劳动者尚可申请办理就业证，只有获得 就业证的外国劳动者方可就业，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。而且，对外籍劳动者在境内就业实行行政许可也是国际惯例。笔者认 为，从《规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证应是一种行政许可。首先，外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序，我国采 取的是严格的审查制度，体现了限制低端劳动者进入我国劳动力市场的政策导向和对外籍劳动者的就业资格、能力、就业岗位的需求等方面进行严格审查的立法目 的，故办理就业证应当是一种行政许可。其次，从《规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看，完全符合行政许可行为的特征。而且，根据2004年国务 院颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，第93项明确“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。再次，从 国外的实践来看，绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度，这已成为国际通例。既然为外国人办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。根据原劳动部下发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第 27条，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。针对本案中的情况，且不论哪一方存在过错，发弥公司 和熊大立均未按照《规定》的要求，及时办理外国人就业证，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效的劳动 合同。

二、因未办理就业证致涉外劳动合同无效的法律后果

对于本案中的情形，在确定劳动合同无效的情况下，外国劳动者与用 人单位之间系何种法律关系？有观点认为，虽然劳动合同无效，但劳动者已经提供了劳动，双方存在事实上的劳动关系。另一种观点认为，未取得就业证的外国人不 具有我国劳动法上的劳动者资格，双方之间不可能形成劳动关系，鉴于外国人受聘我国企业并提供劳动的行为事实，可以认定双方之间实际形成民法上的劳务雇佣关 系。

笔者认为，本案中在合法取得就业证之间，当事人双方之间的关系宜 认定为劳务雇佣关系。首先，熊大立未能取得就业证，即未得到我国劳动行政部门的认可，其不具有在我国就业的劳动主体资格。在主体不适格的情形下，所签订的 劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。同时，熊大立一方不属于我国劳动立法所制约和保护的对象，双方亦不可能形成事实上的劳动关系。其次，本案 双方存在实际的雇佣关系，熊大立通过向发弥公司提供劳动从而获取相应报酬的行为亦符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳 动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案 中，双方形成了特定的有偿服务权利义务关系，在欠缺劳动关系要件的情况下，认定为劳务雇佣关系符合民法理论。再次，从保护双方利益和维护社会关系稳定的角 度考虑，在否定双方存在劳动关系的基础上，认定双方存在劳务雇佣关系，可以为争议解决提供理论支持和法律基础，有利于及时解决纠纷，维持社会秩序。

三、当事人约定条款的效力

1、本案的解读

就本案而言，发弥公司与熊大立在合同中约定了六个月试用期内双方 均可随时以书面通知形式解除合同的条件。如果从劳动合同的视角观之，该约定明显违反了《劳动合同法》第二十一条的规定，扩张了用人单位的合同解除权。但本 案的劳动合同因主体不适格被确认无效，双方形成劳务雇佣关系，并不受劳动立法的规制。而从民法的理论而言，应充分尊重并保护当事人的意思自治。熊大立虽未 能依法取得在中国就业的资格，但作为具有完全民事行为能力的主体，熊大立认可合同中的上述约定，可以视为其真实的意思表示，其也应该完全认识到并承担该约 定所产生的行为后果。并且，双方的该项约定不违反法律强制性规定。因此，法院认可发弥公司享有约定解除权并无不妥。

2、案件之外的分析与思考

但是，实践中遇到较多的是在涉外劳动合同有效的情况下，当事人的 意思自治是否应予限制的问题。该类问题集中表现在双方对合同的解除或终止条件所进行的约定条款是否有效的认定方面。对此存有不同理解：有观点认为，虽然按 合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除或终止动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除 或终止条件，仍因违反法定条件致使解除或终止不能成立；持相反观点者认为，约定终止或解除条款均系双方平等协商拟定而成，是双方真实意思表示，亦系国际惯 例，故应认可约定成立。

实践中，对国内(非涉外)劳动合同能否约定解除或终止条件一般持 否定态度，当事人约定解除或终止条件的，法院一般都不予支持。但对涉外劳动合同而言，当事人约定解除或终止条件的，各地做法并不一致，以致执法不统一现象 时有发生。笔者认为，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许 可。(1)约定终止条件的认定 《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合 同终止条件出现，劳动合同即行终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但在2008年《劳动合同法》实施后，该法第四十四条规定了终止劳动合同 的法定情形，没有类似“当事人约定终止条件”的表述。国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第十三条也明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四 条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，笔者认为，涉外劳动合同订立于2008年之前的，如果当事人约定了终止条件的，应予认 可；如果订立时间在2008年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效。

首先，综合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，可以 看出立法的原意即在于对《劳动法》中终止的条件进行细化和法定化，使劳动合同终止成为一定法律事实出现的客观后果，增强终止劳动合同条件的法定性和客观 性，排除当事人自行约定的权利。其次，从《劳动合同法》的具体条文来看，劳动合同的终止条件一是合同期满，二是当事人客观上无法履行合同或法律规定无需再 履行合同。由此，劳动合同的终止主要是法定情形出现的后果，也不宜约定。再次，如果当事人需要约定特殊情形出现时双方的劳动关系终结，可以采取约定解除条 件的方式，因为终止与解除的法律后果上都表现为双方权利义务关系的消灭。

(2)约定解除条件的认定 对涉外劳动合同约定解除条件的效力问题，学界的观点主要倾向于肯 定，而实务界普遍持谨慎否定态度。笔者认为，涉外劳动合同约定解除条件的，只要不违反我国劳动立法的强制性规定，应当尊重双方之合意，认定为有效。首先，司法实务界之所以认为劳动合同不得约定解除条件，主要基于保护处于弱势地位的劳动者的考虑，防止用人单位滥用解除权，利用自身的优势地位侵害劳动者合法权 益。但是，就涉外劳动合同而言，劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术，往往担任总经理或高级管理人员一职，其与用人单位之间并不存在明显的地位差别，而且其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者，所以对双方约定的解除条件予以法律认可并不会造成权利滥用的后果。其次，劳动立法脱胎于民法，是公权力对劳动关 系适当干预的结果，但从本质上而言劳动法仍属私法领域，而现代私法发展越来越呈现尊重意思自治的趋势。允许缔约双方，尤其是涉外劳动合同当事人约定解除条 件符合这一理论发展趋势。况且，如上所述，涉外劳动合同当事人之间并无强弱势地位的倾斜，尤其是在订立合同时，双方系平等主体，对解除合同条件的约定应该 得到法律的尊重。再次，虽然《劳动法》和《劳动合同法》规定了明确的法定解除权，但这并不是对当事人自由约定解除权的限制。从上述两部法律所规定法定解除 权的条款来看，主要集中在用人单位严重侵犯劳动者权益、劳动者存在严重违纪或工作能力缺陷等主观原因、劳动合同双方客观上已无法履行合同三个方面，其目的 在于通过立法的明确规定保护劳动合同双方的基本权益。而且该两部法律也赋予了劳动合同双方的约定解除权，均明确规定当事人双方可以合意解除劳动合同。笔者 认为，不论这种合意的达成是在履行劳动合同的过程中，还是在订立劳动合同之时，都属于当事人自由约定的范围，因此当事人缔约时约定的解除条件应该具有法律 效力。而且，针对涉外劳动合同而言，《规定》第二十二条和二十三条明 确外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面，从侧面反映出对这五方面以外的事项可以允许双 方自由约定。而上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》第十六条则规定：用人单位与外国人之间解除聘雇关系条件可以 通过劳动合同约定。

当然，在司法实践中对当事人约定解除条件的，应遵循诚实信用、公平合理的原则，谨慎处理，严格审查，防止当事人滥用约定解除权，侵害他人利益。【附 录】

作者：陈 樱，上海市第二中级人民法院民三庭审判长助理 张明良，上海市第二中级人民法院民三庭调研助理

篇2：未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理

关键词：涉外货物买卖合同,固定价格,情事变更,不可抗力,价格变更

采用固定价格作价的涉外货物买卖合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定?也就是说, 采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更, 为了不使合同的履行显失公平, 能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格?本文将对此进行探析。此外, 根据我国《合同法》的规定, 涉外货物买卖合同所适用的法律由双方当事人约定, 既可约定适用中国法律, 也可约定适用其他国家的法律。本文讨论的涉外货物买卖合同以适用中国法律为前提。

一、固定价格作价方法的特点

所谓固定价格作价是指买卖双方在涉外货物买卖合同中, 把货物价格明确约定在合同中, 并约定事后不论发生什么情况 (即使订约后市价有重大变化) 均按合同确定的价格结算货款的作价方法。采用固定价格作价方法有三个特点:一是价格的确定性, 合同标的物的价格在订立合同时就明确地约定在合同里, 这使它区别于订约时不确定价格的暂不固定价格、暂定价格和滑动价格的作价方法;二是价格的不可变更性, 订约后不论发生什么情况 (即使订约后市价有重大变化) 均按合同确定的价格结算货款, 不允许变更合同的价格;三是价格不可变更的明示性, 买卖双方必须在合同中明确约定订约后价格是不能变更的, 如在合同中约定“合同成立后, 不得提高价格”、“合同成立后, 不得调整价格”等等。采用该作价方法, 合同价格一经确定, 双方就必须严格执行, 任何一方都不得擅自更改原定价格, 意味着买卖双方要承担从订约到交货付款时价格剧烈变动的风险。但是, 上述“无论发生什么情况”是否包括不可抗力或情事变更?如果包括, 合同关于固定价格的约定是否违反了法律对不可抗力和情事变更原则的规定?也就是说, 采用固定价格作价的买卖双方在履行合同过程中发生了不可抗力或情事变更, 为了不使合同的履行显失公平, 能否援引不可抗力或情事变更原则的法律规定变更合同价格?

二、不可抗力和情事变更的法律特征

关于不可抗力的含义, 各国解释不尽一致。我国法律认为, 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按《联合国国际货物销售合同公约》解释, 是指非当事人所能控制, 而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此, 不可抗力是指在合同成立以后所发生的, 不是由于当事人一方的故意或过失所造成的, 对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。

情事变更原则又称情势变更原则, 是指在合同订立后, 发生了当事人订约时不能预见的情况, 导致订立合同的基础动摇或丧失, 使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的利益重大失衡, 继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则 (显失公平) 时, 应当允许当事人终止或变更合同的一种合同法律制度。情事变更原则是诚实信用原则的具体运用, 目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。该原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。

由于情事变更原则赋予法院自由裁量权, 为了防止法官滥用情事变更, 各国法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件。第一, 必须有情事变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是经济情况的变化, 也可以是非经济事实的变化, 如国家经济政策进行了重大调整, 货币严重贬值、价格大幅度上涨等。第二, 情事变更必须发生在合同成立后履行终止前。第三, 情事变更是订约时当事人不可预见的。这使它区别于正常的商业风险 (如当事人在订约时应当遇见到的价格在合理幅度内的涨或跌) 。第四, 情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。如国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。第五, 因情事变更使原合同的履行显失公平。不可抗力已构成履行不能, 即“不能克服”, 而情事变更发生后, 原合同仍能履行, 即“能克服”, 只是如果继续按原合同规定履行义务, 将会对当事人显失公平, 从而会违背诚实信用原则。这是它区别于不可抗力的主要标准之一。如价格暴涨或暴跌 (变动幅度是当事人订立合同时无法遇见到的) 只是动摇了合同所依赖的基础, 合同仍能够继续履行, 只不过是履行代价过高。因此, 价格发生剧烈变动 (暴涨或暴跌) 并非不可抗力, 而属情势变更。第六, 当事人要援用情事变更原则救济自身利益, 主张变更或解除合同, 必须请求法院做出裁判。可见, 情事变更是当事人不能预见、不能控制、不能避免但能克服的客观情况。

三、当事人不能以发生不可抗力为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

各国对不可抗力法律后果的规定均为强制性, 当事人不能以约定的方式排除不可抗力法律后果的适用。但是, 不可抗力引起的直接的法律后果是受不可抗力影响的一方可以部分或全部免除履约责任, 而无需承担违约责任。所以不可抗力所导致的是部分或全部履约不能或不能按时履约, 当事人只能要求解除合同或变更合同, 并且变更合同也仅限于迟延履行或变更交货数量, 而不会涉及变更价格问题。所以当采用固定作价时, 如果买卖双方在订约后遭遇了不可抗力, 当事人不能以不可抗力为理由请求变更合同价格, 只能要求解除合同或迟延履行或变更交货数量。即固定价格的约定并不违反法律对不可抗力的规定。

四、当事人不能以发生情事变更为由变更涉外货物买卖合同的固定价格

1. 我国法律对情事变更原则的规定。

(1) 国内法的规定。我国虽然在司法判例中出现了关于情事变更原则的内容, 但是在现行国内法中一直没有形成明确的法律规范。在学者们努力呼吁下, 1993年开始制定的统一合同法草案中规定了情事变更原则。但是因为诸多原因在最后通过合同法时却删掉了此项原则。造成了情事变更原则在我国国内法中的缺位。在我国社会生活中存在着的大量的情事变更问题, 只能寄希望于最高人民法院对现行《合同法》进行扩张性司法解释, 以适用情势变更原则。事实上, 目前我国国内合同纠纷审理过程中对情事变更原则的适用都会报请最高人民法院核准。

(2) 我国加入的国际公约和国际条约的规定。

(1) 我国于1988年1月加入的《联合国国际货物销售合同公约》 (以下简称公约) 第79条规定:“当事人对不履行义务, 不负责任, 如果他能证明此种不履行义务, 是由于某种非他所能控制的障碍, 而且对于这种障碍, 没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”长期以来, 我国理论界许多人认为此规定是对情事变更原则的规定。但也有许多学者认为此规定是对不可抗力的规定。笔者同意后一种观点, 因为“没有理由预期他在订立合同时能……克服它或它的后果”的规定是不可抗力的不能克服性, 而这正是情事变更区别于不可抗力的主要标准之一。因此, 《公约》第79条应属于不可抗力违约免责制度, 并不是情事变更原则的依据。

(2) 1994年由国际统一私法协会编撰、2004年做了大的修订的《国际商事合同通则》 (以下简称《通则》) 第6.2.1条~6.2.3条规定了艰难条款。根据《通则》第6.2.1条~6.2.3条的规定, 如果履约使一方当事人变得负担加重, 在艰难情形下该当事人可以向人民法院提出申请变更合同或解除合同。艰难情形 (hardship) 是指由于一方当事人履行成本增加, 或由于一方当事人所获履约价值减少, 而发生了根本改变合同双方均衡的事件, 并且, 该事件在订立合同后发生或为不利一方当事人所知;在订立合同时, 不利一方当事人没有理由考虑到该事件;事件非受不利一方当事人所能控制, 且事件的风险不由不利一方当事人承担。可见, 《通则》所规定的艰难条款是情事变更原则在私法领域内的国际法渊源。

2.《国际商事合同通则》的适用

(1) 我国是国际统一私法协会成员国, 派员参与了《通则》的起草, 并已批准加入《通则》。依据我国《民法通则》第142条的规定, 我国应自觉遵守《通则》。根据《通则》的规定, 双方当事人约定其合同由《通则》管辖时, 应当适用《通则》;双方当事人约定其合同由“法律的一般原则”, “商人法”或类似法律管辖时, 应当适用《通则》;双方当事人未选择任何法律管辖其合同时, 应当适用《通则》;当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时, 《通则》可以提供解决问题的方法;《通则》可用于解释或补充国际统一法的文件。因此, 《国际商事合同通则》既可以被称为示范法、统一规则, 也可被称为国际惯例。从实用的角度看, 一国在制定或修订合同法时可以把它作为示范法, 参考、借鉴其条文;合同当事人可以选择它作为合同的准据法 (适用法) , 作为解释合同、补充合同、处理合同纠纷的法律依据。此外, 当合同的适用法律不足以解决合同纠纷所涉及的问题时, 法院或仲裁庭可以把它的相关条文视为法律的一般原则或商人习惯法, 作为解决问题的依据, 起到对当事人的意思自治以及适用法律的补充作用。由于我国《合同法》和《公约》中都没有规定情势变更原则, 因此在我国的涉外合同关系中, 经常会适用《通则》中的情事变更原则解决问题。

(2) 《通则》和《公约》一样, 是任意性规范。根据《通则》的规定, 除《通则》另有规定外, 双方当事人可以排除适用《通则》, 或部分排除或修改《通则》任何条款的效力。与此同时, 大多数国家的法律都强调情事变更原则具有补充性, 也就是说作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施, 情事变更原则的适用不能在本质上违背当事人的自由约定。也就是说, 如果当事人已经对有关情况的发生及其处理方法做了明确约定, 就不能适用情事变更原则得出相反或不同的结论。因此, 在涉外货物买卖合同中采用固定价格方法作价时, 当事人实际上已经用约定的方式排除了情事变更原则的适用。

综上所述, 在适用中国法律的情况下, 采用固定价格作价的涉外货物买卖合同在履行过程中, 如遇不可抗力或情事变更, 当事人均不能变更合同的价格。

参考文献

[1]李 雁:情事变更原则初探[J].云南大学学报 (法学版) , 2004 (03)

[2]朱广东:情事变更原则国际法渊源辨析——兼论《联合国国际货物销售合同公约》第79条的性质[J].齐齐哈尔大学学报 (哲学社会科学版) , 2003 (05)

篇3：未办理就业证的涉外劳动合同的效力及处理

建设工程合同标的的特殊性决定了其与国家利益及社会利益之间的关系极为密切，法律为建设工程的实施设置了一整套严密的强制性程序。在建设工程项目实施的前期阶段和准备阶段，发包人需办理项目立项及报建等一系列手续，获得相关的行政许可，以取得一定的民事权利，否则会因行为能力的缺失而对合同的效力造成影响。发包人所需办理的前期审批手续主要指的是获得立项批准（设计任务书）、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防、人防等事项的审核，而且在缔结建设工程合同之后，建设工程项目正式实施之前，建设单位尚需依法取得施工许可证。

在发包人需获得的这些行政许可和民事权利中，发包人是否获得项目立项批准以及依法取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与发包人的缔约行为能力具有直接联系，如发包人在缔约前未取得这些许可证或民事权利，将导致建设工程合同的无效。需要说明的是，发包人因缺乏相关的行政许可及民事权利上的缺失，不仅违反了相关法律的强制性规范，使发包人在缔约行为能力上缺乏必备的要件，而且由于对这种强制性规范的违反，实际上使得建设工程合同的客体处于不合法的状况，即建设工程项目属于通常所称的违章建筑范围。因此，这类建设工程合同无论从发包人行为能力的标准看，还是从合同标的违法性看，均应认定为无效合同。

另外，在实践中还存在这样一种情形，即发包人在缔结建设工程合同时未曾依法办理上述行政许可或取得相关民事权利，但是在合同履行过程中补办了这些行政许可或取得了相关的民事权利，甚至在与承包人发生纠纷后在诉讼或仲裁过程中完善了这些手续，那么此类合同的法律效力应作何认定？依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，如果在一审诉讼期间补办了法律规定的审批手续，合同应认定为有效，如未能在一审诉讼期间补办审批手续的，则合同无效。最高人民法院这一司法解释的学理依据在于，法律的强制性规定实际上可以分为成立要件、特别生效要件和阻却生效要件。违反成立要件则合同未能成立，自然不存在效力问题。违反特别生效要件者，多为形式要件，可以补正。违反阻却要件者，则不存在补正的可能。显然，发包人补办行政许可和取得相应民事权利，属于缺乏特别生效要件可以补正的情形。

二、房地产开发企业经营范围外为开发房地产项目而签订的建设工程合同

最高人民法院在关于《合同法》的司法解释中，并未对超越经营范围的民事行为作出必然无效的认定,但该解释同时规定违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。由于房地产开发企业的产品是与社会公共利益密切相关的商品房，国家必然需要对这一特殊商品的生产经营活动进行特别的干预和监督，其具体表现就是通过立法对房地产开发经营进行必要的限制，实行特别的许可。我国法律不仅对房地产开发企业的设立条件和领取营业执照提出明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也作出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人擅自开发房地产项目与承包人签订的建设工程合同应为无效合同。

但这里需要讨论的是倘若发包人虽然取得了房地产开发的经营资格，但是未取得相应的资质等级或超越资质等级从事房地产开发经营，其所缔结的建设工程合同是否无效？笔者认为，房地产开发企业无资质或超越资质等级开发经营房地产项目应与未取得营业执照开发经营房地产项目的情形区别对待，不宜一律作为无效合同认定。房地产企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营，尽管具有违法性的一面，但未必导致建设工程合同必然无效。其理由在于：其一，从我国有关法律对房地产开发资质管理的规定看，核定房地产开发企业资质等级的主要依据是企业的资产状况、专业技术人员状况以及房地产开发的业绩，即房地产开发企业的“实力”。其目的是为了保证房地产项目的开发得以顺利实施。其二，倘若某一房地产企业虽未取得与开发项目相应的资质，但其实际上的“实力”足以承担这一项目，若仍认定建设工程合同无效，显然与立法之目的不相符。其三，房地产开发企业的资质等级毕竟不同于承包人的资质等级，作为建设工程项目的具体实施者，承包人的资质等级是其承担建设工程项目能力的直接体现，而这种能力将影响建设工程的质量与安全。而我国立法对发包人房地产开发企业的资质等级要求，仅体现在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》这一行政法规中。笔者认为，我国立法对发包人房地产开发企业和作为承包人的勘察、设计、施工企业均规定了资质等级制度，而且都禁止无资质或超资质从事建设活动，但是其法律后果是不同的。法律禁止无资质或超资质开发房地产项目，属行政法上的取缔性规范，违反者将受到行政处罚，但并不影响合同的效力。相反，法律所禁止的无资质或超资质承包建设工程项目，为法律的效力性规范，将直接影响到建设工程合同的效力，违反此禁令的建设工程合同属无效合同。