附生效条件的合同约定

附生效条件的合同约定（共6篇）

篇1：附生效条件的合同约定

问题：我最近应聘到一家酒店当厨师，并与酒店签订了两年期的劳动合同。我认为一旦合同双方签字了，就生效了。可单位却说，暂不生效，等我下个月《两级厨师证书》到手后再开始履行，请问单位可以这样约定吗？

答复： 这样的约定有效。

《上海市劳动合同条例》第十二条规定：劳动合同自双方当事人签字之日起生效，当事人对生效的期限或者条件有约定的，从其约定。也就是说在一般情况下，劳动合同自双方当事人签字之日起生效，但法律也不反对合同双方当事人另外约定合同的生效时间。如果你们双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的，那么该约定有效，一旦当事人约定的时间或条件成立，劳动合同即行生效。

另外，劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同，如果劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致，《上海市劳动合同条例》第二十二条规定，按双方当事人实际履行劳动合同的起始时间确认。

来源：劳动报

篇2：附生效条件的合同约定

关键词：期待权,法律约束力,先契约义务,效力过失责任,违约责任

一、首先应界定的概念问题

对于附条件的合同, 台湾、德国并未直接有此提法。据笔者所查资料来看, 台湾、德国学者所著书, 通常把条件、期限放在法律行为一章中作为其中一节来讲, 我国虽然在一般民法教科书中也将附条件、附期限民事法律行为放于法律行为一章中, 但在实际的法律规定中, 《民法通则》第62条仅提到了附条件民事法律行为, 确切地说应是附生效条件的法律行为, 而在《合同法》第45、46 条, 则较为详细地规定了附条件、附期限合同的情形。比较台湾、德国与我国关于附条件行为的法律规定来看, 前两者与我国对条件的含义界定并不相同。台湾、德国民法认为, 条件乃是当事人对法律行为所添加之限制。一般来讲, 很多著书中都会提到可以附条件的债权契约以及可以附条件的处分行为 ( 尤其指所有权保留) , 而我国对于条件的界定则多限于债权契约。对于包含所有权保留条款的合同我国并未视为附条件合同, 这与台湾、德国将其视为附条件法律行为的一种是截然不同的。所以在论文开篇, 笔者首先界定一下附条件合同的含义, 即采纳我国《合同法》的规定, 对比台湾、德国民法规定, 也就是所谓的附条件的债权契约。

另外, 笔者还需指出的是, 本文主要探讨附延缓条件合同中的责任性质问题, 即本文主要探讨在附延缓条件合同中, 条件成就与否未定前 ( 简称: 未定状态) 的合同责任性质问题。

二、未定状态下合同的法律约束力

本文所探讨的责任发生在附延缓条件合同依法成立后, 合同实质效力产生前。在这里, 就要涉及合同成立与生效的区别, 尤其是对本文探讨的未定状态下的法律拘束力。德国学者对此未定状态的效力认定与台湾学者有所不同, 笔者认为, 德国学者将成立时即具有的法律拘束力与生效后所具有的实际效力混称合同效力有所不妥, 更易造成合同成立与生效的混同, 区分契约拘束力与契约效力是较为合适的。

本文所探讨的未定状态下的法律拘束力表现在: 当事人双方均不得为自己的一方的利益恶意地促使或阻止条件成就 ( 见我国《合同法》第45 条第二款) 。台湾、德国除以上拟制条件的规定外, 还表现在其它方面, 据台湾民法第100条的规定, 附条件之法律行为当事人, 于条件成否未定前, 不得损害相对人因条件成就所应得之利益, 否则应负损害赔偿责任。其它国家, 又如日民128 条, 法民1108 条, 瑞债152 条153 条、苏俄民法42 条也有类似规定。

三、未定状态下的“权利、义务”分析———期待权的保护与先契约义务

( 一) 期待权

在本文探讨的未定状态下, 合同约定的权利还未实现, 但当事人已经具备取得此种权利的部分要件, 只是有待于合同的附款 ( 约定的生效条件) 的成就, 来确定合同的实际效力, 实际上, 当事人对合同约定权利的取得已经具有了一种合法的期待, 所以法律应予保护。

以台湾、德国民法来看, 在此种未定状态下, 期待权侵害之效力表现在两个方面: 一种是一方当事人妨害条件之成就以阻止期待权之实现时, 其因不正当行为者, 条件视为成就或不成就, 此为前述的拟制条件的规定; 另一种是一方当事人对于期待权利人, 因条件成就所应取得之利益, 加以损害者, 如无特别约定, 无论故意或过失, 均应负赔偿责任。对于期待权的保护也恰恰体现了此种未定状态下的法律拘束力, 这也正好反映了法律对于权利的一种保护: 期待权的权利地位, 法律拘束力的法律效力。

( 二) 先契约义务

保护权利的实现, 必定有义务的存在。那么接下来便是探讨与此相对应的义务的性质, 姑且先称之为———先契约义务。从学者对先契约义务的描述来看, 似乎此项义务的存在不仅存在于缔约过失阶段, 正如台湾学者王泽鉴先生描述的那样: 契约关系是一种基于信赖而发生之法律特别结合关系。债务人除给付义务外, 尚应履行其他行为义务, 诸此义务, 系以诚信原则为基础, 并非自始确定, 而是随着债的关系的进展, 依事态情况而发生, 故在学说上又称为附随义务, 债务人违反此项义务时, 应就所生之损害负赔偿责任。我国学者韩世远教授也有类似观点。如果当事人缔约时没有存在过错, 合同依法成立, 但由于其他原因, 合同并未立即生效———例如在这种未定状态下, 由于一方当事人的过失造成另一方当事人的损害, 有过失的一方应承担什么责任呢? 似乎要承担的并非缔约过失责任, 但据前述分析, 这种先契约义务仍然存在, 所以传统理论的问题出来了, 先契约义务不仅存在于缔约上的过失这一阶段, 本文所探讨的未定状态, 也是其所存在的阶段之一。值得一提的是, 我国有些学者也认识到了在这种未定状态下义务的存在, 但未更好地界定此种义务的性质。

四、未定状态下的责任性质

从契约关系的发展阶段来看, 合同义务一般分为先合同义务、给付义务、后合同义务, 随之有学者提出: 与合同义务相对应, 合同责任主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任。那么问题浮出水面, 在第三部分中, 我们提出了这个问题: 若双方当事人在合同成立后生效以前, 由于单方过失造成了另一方损害, 而在缔约时并不存在任何过错, 那么过错的一方承担的责任性质应如何界定?据前文探讨, 缔约过失责任来自于当事人缔约之际的过失, 违约责任的承担则是当事人对合同生效后合同规定义务的违反, 那么在未定状态下, 到底存在的一种什么性质的责任呢? 对此笔者翻阅了不少文章, 在众多纠葛于缔约过失责任还是违约责任的观点论战中, 姜淑明先生提出的另一种责任形态则让笔者眼前一亮———效力过失责任。在文中, 他提到了违反先合同义务的责任形态包括两种: 缔约过失责任和效力过失责任, 对此“效力过失责任”的名称采纳, 笔者还未找到其他学者的赞同反对意见, 仅此一家给予此种名姓, 笔者也暂且采用这种“称呼”, 将这种介乎于缔约过失责任、违约责任之间的中间责任称之为效力过失责任。

按照姜淑明学者的说法, 效力过失责任与缔约过失责任的差别主要体现在阶段性: 缔约过失责任中的过失发生在缔约之际, 效力过失责任中要求的过失则出现在合同依法成立后生效前, 这也正是我们本文中所探讨的未定状态。

但在这里笔者需要指出的是, 在这种未定状态下, 不能一概而论定性为效力过失责任, 当事人由于过失引起的责任承担还要根据具体情况分析, 因为责任承担的方式往往表现在损害赔偿方面, 所以还要结合过失造成的何种利益损失来看责任性质。

对于未定状态下一方违反义务的情况, 笔者认为, 有以下几种:

( 一) 恶意促使或阻止条件成就。

( 二) 当条件是合同时, 一方当事人对于作为条件的合同的违约, 造成的条件不成就或成就。

( 三) 违反合同中除条件以外的其它约定条款, 尤其以损害期待权人利益实现的标的物为重。

( 四) 负有先契约义务的一方当事人, 违反了不作为义务或准备工作的义务等。

下面分别进行分析:

第 ( 一) 种情况: 笔者认为, 在这种情况下违反义务者承担的责任是效力过失责任。对于效力过失责任, 依前所述, 应该满足两个要件: 过失发生在合同成立后生效前; 造成信赖利益的损失。对于第一个要件, 应该没有异议, 恶意促使或阻止条件成就均是发生在未定状态下的过失。至于第二个要件, 笔者认为, 关键是对信赖利益损失的理解。在这点理解上, 笔者较为赞同的是王泽鉴先生的观点。因为, 在合同依法成立后生效前, 双方当事人都是基于诚实信用原则坐守此种未定状态, 而由于对方不遵守约定违反相关义务使得无过错方改变了应有状态, 使条件未按预期的发展———成就或不成就, 侵害了无过错当事人的信赖利益。所以, 承担的责任方式采取视为条件不成就或成就, 使无过错当事人的期待利益得以保护。

第 ( 二) 种情况: 此种情况的责任性质认定, 很少有学者提到, 笔者也是由一个实例启发而总结得出的, 在这里仅作简单探讨。第 ( 二) 种情况还可以区分成两种: 一种是当事人有过错的情形。在这里, 作为条件的合同, 因一方当事人故意或过失违约促使或阻止条件成就, 导致无过错当事人期待利益无法实现。这种情形可归于第 ( 一) 种情况, 责任定性为效力过失责任; 另一种是当事人无过错的情况。实际上, 在违约责任归责原则体系中, 严格责任是占首要地位的, 所以一方当事人无过错违约也是可能的, 在这种情况下, 是作为条件的合同正常所面临的风险, 一方对作为条件合同的违约只能视为条件正当的发展, 而非本文所探讨的未定状态下由于一方过失给无过错方造成损失承担责任的情况。综上, 在第 ( 二) 种情况下, 首先以是否恶意来界定是否承担责任, 再看具体适用何种责任。

第 ( 三) 种情况: 我国法律没有明文规定, 主要参照台湾和德国的立法。先看台湾法第100 条的规定“期待义务人对于期待权利人, 因条件成就所应取得之利益, 加以损害者, 如无特别约定, 无论故意或过失, 均应负赔偿责任……均以条件成就时始负此责任。”根据台湾法律规定以及学者的论述, 此损害赔偿请求权非因期待权侵害行为即行发生, 而因条件成就始行发生。笔者认为, 在这种情况下, 此种损害赔偿的责任属于违约责任。虽然一方过失发生在合同成立后生效前, 但此方过失造成的损失并非无过错方的信赖利益损失, 而是由条件成就后无过错方取得的利益来确定。实际上, 过错方赔偿的损失是: 合同生效后, 依据合同的约定, 看给无过错方造成的利益损失来确定赔偿范围。所以笔者建议, 在此种情况下, 不妨借鉴台湾的立法, 损害赔偿发生在条件成就合同生效后, 以实际的利益损失来承担。在这样的立法基础上, 此种形式的损害赔偿即属于违约责任。

第 ( 四) 种情况: 即是违反了未定状态下的其他义务使得期待权人期待的权利失效或损害。先看德国民法典第160 条第1 款的规定, “因附延缓条件而取得某种权利的人, 在对方当事人在未定时间内因过失使附有条件的权利失效或受损害时, 可以在条件成就时, 要求对方给予损害赔偿。”按照德国学者的理解, 使权利人的权利失效或损害可能是另一方对未定状态下其他义务的违反。如果一方当事人由于对准备工作或不作为义务的违反 ( 而非对条件成就利益的侵害) , 在以后条件成就时, 仍会导致一个损害赔偿请求权。笔者认为, 在这种情况下, 在条件成就后承担的损害赔偿责任仍是一种违约责任的形式: 因为损害赔偿的并非信赖利益损失, 而是条件成就合同生效后, 根据合同约定看对当事人利益的损失来确定。因此, 笔者建议, 在第 ( 四) 种情况下, 首先应借鉴德国的立法, 在立法基础上, 再将责任定性。

综上所述, 未定状态下, 违反义务的情况有4 种: 前两种情况是对条件的违反, 后两种, 一种是对合同主要利益的违反, 一种是对其他义务的违反。应该根据不同的违反义务情况, 结合实际过错方实际侵害的利益, 来判断具体的责任性质。

参考文献

[1]姜淑明.先合同义务二题[J].河北法学, 2000 (03) .

[2]王少俊.论违反附条件合同的民事责任[J].湖北社会科学, 2002 (05) .

篇3：附条件合同法律问题分析

关键词：附条件合同；效力；法律责任

所谓附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。由此可见，附条件合同是合同的一种特殊形式，与一般合同相比，附条件合同对合同的生效做出了特殊的规定，这就使得附条件合同在实际交易中的作用更有针对性，特别是对于一些特殊的买卖交易而言，附条件合同的存在能够在一定程度上保护交易双方的交易安全，同时也可以对交易双方产生一定的约束，对合同的顺利履行有积极的意义。正是因为如此，在市场经济逐渐丰富化的今天，附条件合同的应用在逐渐增多。

通常情况下，附条件合同包括附条件生效合同和附条件解除合同，其中附条件生效合同是指合同签订时双方约定一定的條件，待条件成就时，合同方可生效；而附条件接触合同则是指合同签订时，双方约定一定的条件，待条件成就时，合同失去效力。不管是附条件生效合同，还是附条件解除合同，所附条件的成就与否，直接影响合同的效力，合同的成立并没有任何影响，只要双方达成统一意见，符合合同成立的条件，那么合同自然成立，与所附条件的成就与否无关。

下面我们就来探讨附条件合同的效力以及违反附条件合同的相关责任问题：

一、附条件合同的效力

我国《民法通则》的第52条及75条对民事附条件行为的一般效力问题作了规定，而附条件合同的本质就是一种附条件的民事行为，所以说，附条件合同效力的确定，需要以《民法通则》52条及75条为指导，这是关于附条件合同效力的一般规定。根据《民法通则》52条和75条的规定，符合所附条件时，附条件民事行为生效，所附条件不可能成就时，视为一般民事行为，所附条件无效。此外，我国《合同法》的第45条是关于附条件民事合同的专门规定，这是附条件合同效力认定的直接指导，根据该条的规定，当事人可以对合同效力做出附条件生效约定，如果是附条件生效的合同，那么条件成就时，合同生效，如果是附条件解除合同，那么条件成就时，合同解除，失去效力。虽然有这些法律规定，但是与逐渐复杂的市场经济相比，目前我国法律关于附条件合同的效力的规定还是无法满足实际需求的，特别是关于附条件的方式以及当事人行为对条件的影响等内容的规定还比较少，这就直接导致了实践中附条件合同的效力认定困难等一系列问题。

最主要的就是关于未生效合同的效力问题。根据附条件合同的定义以及相关法律规定，附条件合同在所附条件成就前，其性质属于未生效的合同，在我国的民法体系中，民事行为的效力包括无效、效力待定、可撤销以及有效四个种类，所以说，附条件合同最终只能成为其中的一种，未生效只是其一种暂时的状态，也就是说，它的效力评价，是非终极的。那么，就状态效力而言，未生效合同应如何认定呢？目前学术界的主流观点有两个：其一是认为在该种状态之下，附条件生效合同是没有任何法律效力的，也就是说，合同只是成立，但是对合同双方都没有任何的约束力，只有当条件成就时，约束力才会随之产生；其二是认为该种状态下，附条件生效合同对合同双方当事人有一定的约束力，在此观点下，合同的效力是广义的，除了合同中明确规定的权利和义务外，合同一经签订，就产生了暗含的权利义务关系，比如双方有信守合同约定的义务、双方都有为对方进行基本的商业保密的义务等。所以说，关于未生效合同的效力，是目前我国法律关于附条件合同的规定中不完善之处。

二、违反附条件合同的法律责任

违反附条件合同的法律责任，也是附条件合同相关法律问题中的一个重点内容。一般合同的法律责任主要是指合同一方未履行合同义务而承担的法律责任，而附条件合同的法律责任除了包含一般法律责任以外，还包括合同中一方或双方为了促进（阻碍）合同所附条件成就时应负的责任。

首先，关于一般责任的规定。我国的《民法通则》以及《合同法》中都对合同责任做了规定，主要是指违约责任。通常情况下，违约责任的产生主要是合同未履行、合同瑕疵履行，不管是什么原因，未履行或者瑕疵履行的一方都要承担违约责任，给予正常履行的一方一定的补偿，既可能是完全履行、修复履行，也可能是直接给付违约赔偿金。在附条件合同中，一旦条件成就，合同成立，那么附条件合同也就与一般合同完全相同，其责任的认定及承担，也遵照一般合同的规定。

其次，关于特殊责任的规定。我国《合同法》的第四十五条对合同中一方或双方为了促进（阻碍）合同所附条件成就时应负的责任做出了明确的规定，通过对该条苦啊的解读我们可以发现，如果合同的一方当事人处于某种目的而刻意为某种行为，导致合同所附条件的非自然发生，那么就直接认为该条件未成就，进而直接影响到合同的效力。而如果一方当事人出于某种主观目的而刻意为某种行为导致合同非自然状态的不发生，那么则直接认为该条件成就，进而影响合同效力。由此可见，关于影响合同所附条件的行为，其责任的承担是间接的，即直接接受合同的成立或不成立，履行或者无法履行合同。除此之外，在实践操作中，影响合同所负条件的一方当事人通常也可能承担一定的先合同责任。

三、结束语

附条件合同的存在为市场经济的进一步发展创造了更多可能，所以我国在相关立法方面，应逐渐完善其法律制度。

参考文献：

[1]何子康.附条件合同中的效力性质法律问题研究[J].企业导报，2012（03）.

[2]王少俊.论违反附条件合同的民事责任认定[J].湖北社会科学，2013（17）.

作者简介：

张弦（1990～），女，汉，辽宁丹东人，辽宁大学，2014级法律硕士（非法学）在读。

篇4：合同的成立与生效

普通法上对合同的概念可分为两种, 一种是根据许诺定义, 一种是根据协议定义。前者认为合同是由法律强制履行的一个或一系列许诺;后者则认为“合同是一份能够产生法律承认或者法律予以强制实施的义务的协议”, 是由两个或多个当事人达成的一项安排, 其中一方当事人为了从对方获得某些利益而自愿承担一定的义务。[1]我国《合同法》采取了协议定义方法, “本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是两个或两个以上当事人的法律行为, 从形式到内容都应是合法的, 各当事人间的意思表示必须一致, 且合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。[2]

二、合同的成立

合同的成立, 一般经过要约与承诺阶段。合同成立是要约与承诺达成一致的结果。

1.要约:

要约又称发价、发盘、报价, 我国《合同法》第14条规定, 要约是希望和他人订立合同的意思表示, 该意思表示应当符合下列规定:其一是内容具体确定, 其二表明经受要约人的承诺, 要约人即受该意思表示的约束。《合同法》并没有规定受要约人必须特定, 实践中有的要约是向不特定的人发出的, 如商店柜台内陈列的标有价格的商品、自动售货机, 可认为是向不特定的人发出的要约。其次, 要约必须包括订立合同的意图。一般情况下, 要根据要约人所实际使用的语言、文字及其他情况确定要约人是否已经决定订立合同, 但根据其表意行为, 结合交易惯例, 第三人能够合理相信其有此意思的, 也可认为其有订约意图。再次, 要约内容必须具体、确定, 必须送达受要约人。

2.承诺:

承诺是要约人在有效期限内无条件地接受要约的所有条款而做出的订约的答复, 承诺可以是明示的, 也可以是默示的。一项有效的承诺必须包含四个要件, 即承诺须是无条件的、与要约内容完全一致、必须送达受要约人、必须是对要约的答复。

我国《合同法》规定, 承诺原则上应采取通知方式, 但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出的除外。如果要约规定必须以一定方式做出, 否则承诺无效, 那么承诺人做出承诺时, 必须符合要约人规定的方式, 在这种情况下, 承诺方式成为承诺生效的特殊要件。

三、合同的生效

合同的生效是指依法成立的合同发生合同的效力。合同的成立, 意味着当事人已就合同的主要条款达成了合意, 但并不意味着该合意是当事人真实意思的体现, 当事人已具备订立合同的行为能力, 更不意味着该合同体现的当事人的意志符合国家利益和社会公共利益, 因此, 对于已成立的合同, 法律必须通过效力制度进行评价, 判断其是有效、无效或效力待定, 并赋予有效合同以合同效力, 从而以法律手段维护当事人实现其缔约的目的。

关于合同生效, 我国《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的, 依照其规定。”通常情况下, 合同生效有两个方面, 一是依法成立的合同自成立时生效;二是需要办理批准、登记手续的, 手续完成时合同生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第9条规定:“依照合同法第44条第二款规定, 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续, 或者办理批准、登记手续才生效, 在一审法庭辩论终结前当事人未办理批、登记手续的, 人民法院应当认定合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续, 但未规定登记后生效的, 当事人未办理登记手续不影响合同的效力, 合同标的物的所有权及其他物权不能转移。”

我国合同法理论认为合同生效要件有四个:一是当事人具备相应的民事权利能力与行为能力;二是合同当事人的意思表示真实;三是合同不能违反法律或公共利益, 即合同中约定的权利、义务及指向对象应符合法律规定和社会公共利益的要求, 不存在以合法形式达到非法目的等规避法律的事实;四是具备法律法规规定的合同生效的形式要件。

四、合同成立与合同生效的关系

我国《合同法》第8条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力, 当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”在此条文中, 对“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”的理解, 学者各有不同:第一种理解是依要约承诺规则的法律规定而成立就是依法成立;第二种理解是合同符合《民法通则》第55条规定的民事行为构成要件, 即缔约人具有相应的民事行为能力, 意思表示真实, 不违反法律和公共利益, 即指已成立的合同不存在《合同法》第52条、第53条规定的无效情形即为依法成立。该学者认为, 第一种理解实际上把“依法成立”等同于“成立”, 不符合立法本意, 不能简单得出“只要已成立的合同就对当事人有法律约束力”的结论。该学者以《合同法》第8条规定的“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”, 以及第56条规定的“无效的合同没有法律约束力”, 从而得出对“依法成立”的理解应是第二种理解, 即“成立且有效的合同”。[3]该学者对第一种理解的批判固然正确, 但其理解也有不妥: 第一, 混淆了合同成立与合同生效要件, 如果按其观点理解, 依法成立的合同即成立且有效的合同, 那么为何不直接规定“生效的合同对当事人具有法律约束力”, 究其原因, 从根本上说, 此观点没有分清何为“法律约束力”, 何为“合同的效力”。 第二, 根据台湾学者王泽鉴的观点, “契约的拘束力”应严格区别于“契约的效力”。台湾的有关判例表明:当事人间合法缔结之契约, 双方均应受其约束, 除两方同意或者有解除原因发生外, 不容一方反悔请求解约;契约当事人一经意思表示一致, 其契约即属合法成立, 不容一方无故撤销。

我国《合同法》第8条规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律拘束力。当事人应按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同, 受法律保护。”第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的, 依照其规定。” 由此, 我们可以分析出我国合同法的立法旨意, 即对依法成立的合同对当事人具有法律约束力, 此处的意义即“当事人应按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或解除合同”, 此条并不是指“依法成立的合同”即“有效”, 因为合同生效是指当事人必须履行合同中规定的权利和义务, 而生效的前提是该合同对当事人具有法律约束力。此外, 对于“依法”中的“法”应正确理解, 依据体系解释方法, 合同成立是在《合同法》第二章, 而合同生效是在第三章, 因此, 从体系上看, 合同效力中的“依法”应依照第二章的一系列规定。[4]对“法”的理解, 除了《合同法》第二章有关合同订立的内容, 还应根据其总则的有关规定, 《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 尊重社会公德, 不得对抗社会公共秩序, 损害社会公共利益。” 因此, 我们可知, 依法成立的合同, 已排除损害社会公共利益及扰乱社会公共秩序的合同。若有此类合同, 即不是依法成立。 所以那位学者以《合同法》第8条和第56条判断得出“依法成立”即“成立且有效”, 正是因为没有正确理解“依法”的含义即没有正确区分法律约束力与合同的效力。

笔者认为, 合同的成立与生效是不同的, 合同的成立即指符合合同法规定的成立要件及不违反合同法目的的合同, 而合同的生效则是指依法成立的合同发生合同的效力, 当事人按照约定履行权利义务。合同成立强调的是合同订立过程的完成, 取决于当事人的主观意志, 双方当事人之间只要就合同的主要条款协商一致, 合同即告成立, 它针对的是当事人的意志, 体现的是合同自愿原则。合同生效, 指合同对当事人发生法律上的约束力, 即当事人在合同中约定的权利义务发生法律上的强制性, 受到法律的承认与保护。合同当事人任何一方均须按合同的约定和法律的规定履行自己的义务。《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”可见, 合同生效的要件是“依法”而定的, 取决于国家对合同的评价与态度, 合同只有符合法定的各种要件, 才能生效, 不符合法定生效要件的合同, 即使成立了, 也不会发生法律上的效力。

摘要：合同的成立是要约与承诺达成一致的结果, 而合同的生效是指依法成立的合同发生合同的效力, 两者是不同的。

关键词：合同,成立,生效

参考文献

[1]吴合振.合同法理论与实践应用[M].北京:人民法院出版社, 2000.

[2]隋彭生.论要约邀请的效力及容纳规则[J].民商法学, 2004 (5) .

[3]刘俊臣.合同成立基本问题研究[M].北京:中国工商出版社, 2003.

篇5：浅析未生效合同的效力

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 (一) 第9条“人民法院应当认定该合同未生效”首次明确地提出了未生效合同, 此处的合同未生效是从动的角度观察, 从静的视角分析即为未生效合同。未生效合同, 顾名思义即已经依法成立但尚未生效的合同, 与生效合同相对应, 逻辑上属有效合同的种概念, 是合同依法成立后所处的一种暂时状态, 未来可能向生效状态去发展, 也可能永久地不生效。分析未生效合同应从以下几个方面入手:

1、合同已依法成立

合同依法成立与合同成立是两个截然不同的概念, 合同成立只是表明当事人之间已经就合同的内容达成一致, 当事人之间都希望按照合同履行以达到各自的目的, 至于合同是否合法、法律对此类合同持何种态度在所不论, 因而合同成立与否是一个事实判断问题, 取决于当事人是否达成合意;而合同依法成立则表明合同不仅成立了, 而且是“依法成立”, 当事人之间不仅达成合意, 而且内容完全符合法律、行政法规的规定, 当事人的合意符合国家法律的价值取向, 法律对其予以强制保护, 任何违反合同的行为都将承担相应的法律责任, 合同法第8条“依法成立的合同, 对当事人具有法律约束力”“依法成立的合同, 受法律保护”即指此类合同。

2、合同有效但未生效

合同有效与生效是两个截然不同的法律概念。合同有效是对合同进行法律评价后得到的肯定性结果, 说明符合法律规定的有效要件, 不存在导致合同无效、可撤销、效力待定的原因, 合同有效与否以合同的合法性为标准, 依法成立的合同表明合同不仅具备合同法第12条规定的“技术标准”, 而且合同已符合合同法的价值取向, 不存在合同无效或效力待定的情形, 合同收到法律的保护, 对当事人产生了法律约束力。

3、未生效合同产生的原因各异

合同法确立的生效要件包括一般要件和特别要件, 一般要件是所有合同生效都必须具备的要件, 如行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益、标的物确定和可能等, 特别要件则是根据法律法规或当事人的意志而对部分合同生效设置的一些特殊的前置程序, 法律行政法规规定的批准登记手续主要是出于行政管理的需要, 而当事人约定的期限或条件则体现了意思自治的原则, 只有履行了这些前置程序, 合同才会生效。

二、未生效合同的效力

合同的效力又称合同的法律效力、合同的法律约束力, 是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至合同第三人的强制力, 是一国法律出于对社会公共利益的维护角度以一定的价值取向为标准对当事人合意进行适当的干预, 以防当事人利用合同自由和意思自治原则损害社会公共利益, 效力问题是合同法中最核心的问题, 它决定着各方当事人的权利义务以及违反之后应当承担的责任, 而未生效合同的效力则是争论最多的话题之一, 关于未生效合同的效力主要有“无法律约束力说”、“合同的约束力与效力区别说”、“合同的有效生效区别说”、“广义约束力与狭义约束力区别说”等观点, 反映了学者们对此问题的关注。但笔者以为, 未生效合同完全具备合同成立的要件, 且不违反法律、行政法规的规定, 具有法律约束力乃是不争的事实, 只是由于国家管理的需要或因当事人意思自治的原因而暂时不生效, 合同法第8条及最高人民法院关于合同法适用的两个司法解释的规定就是最好的证明。未生效是合同所处的暂时状态, 将来可能生效也可能永远不生效, 其中附生效期限的合同随着期限的来临必定会在将来生效, 附生效条件的合同和须经批准或登记后生效的合同将来有可能生效, 也可能永久地不生效。由于合同的效力主要体现着当事人权利义务的规范和约束, 因而未生效合同的效力应从此类合同中当事人的义务来分析:

(一) 不得擅自变更或解除合同

合同是当事人之间的“最高法律”, 订立合同的过程是当事人为自己“立法”的过程, 当事人按照法定的条件和程序订立的合同即为“有效合同”, 任何一方当事人均应按照合同约定履行自己的义务, 为维护正常的交易秩序和当事人的合法权益, 除非依照法定的条件和程序, 任何一方不得以各种理由在未履行法定程序的情况下单方擅自变更或解除合同, 依法成立的合同是“受法律保护的合同”、“具有法律约束力”, 当事人“不得擅自变更或解除合同”, 否则将承担相应的法律责任。

(二) 履行批准、登记手续

合同是的当事人意志的产物, 契约自由和意思自治被认为是自法国民法典以来最重要的合同原则, 一直受到学界的追捧和赞誉, 但是国家从社会公共利益或行政管理的需要, 规定一些特殊的合同须履行一些特殊的程序, 履行这些批准登记手续是合同约定的一方当事人的义务之一, 对应履行义务一方具有法律约束力。

(三) 保证条件的正常实现

“条件”是指合同当事人选定某种成就与否并不确定的将来事实作为合同效力的附款, 对于附生效条件的合同而言, 条件的成就与否决定着合同能否生效, 那么合同生效之前决定合同命运的条件的效力如何、是否和未生效合同一样有效但未生效?合同法第45条第2款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就;不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就”说明在条件成就之前当事人对于所约定的条件成就与否应顺从自然发展, 而不能为了自己的利益, 恶意地促使或阻挠条件成就, 因此, 在合同生效之前, 条件已经具有了法律约束力。

三、违反未生效合同的法律责任

(一) 缔约过失责任

缔约过失责任是合同当事人违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务, 导致另一方信赖利益损失时, 依法所应承担的法律责任。未生效合同由于其未生效, 因此合同的法律约束力主要来自于法律的规定, 先合同义务是其主要义务, 旨在督促合同当事人在缔约的过程中应严格遵循诚实信用原则, 不得利用缔约的机会损害对方利益, 最高人民法院关于适用《中国人民共和国合同法》若干问题的解释 (二) 第八条“属于合同法第42条第 (三) 项规定的‘其他违背诚实信用原则原则的行为’”, 足以说明违反未生效合同中的先合同义务理应承担缔约过失责任。

(二) 违约责任

违约责任是违反生效合同后的法律责任, 未生效合同既然未生效, 何来违约责任?回答这个问题应从导致合同未生效的原因着手:对于附生效期限的合同而言, 当事人一方在期限尚未到来之前“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任” (合同法第108条) 即预期违约责任;对于附生效条件的合同而言, 合同虽“自条件成就时生效”, 但“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就”, 合同的效力朝着“为自己的利益”实施不正当行为一方的相反方向发展, 合同因当事人的不当地阻挠条件成就的行为致使条件成就, 合同因而提前生效, 违反此类合同当然应当承担违约责任。

(三) 承担办理手续的费用及损害赔偿责任

三种类型的未生效合同中, 附生效期限的合同将会随着期限的来临而生效, 附生效条件的合同条件的成就与否当事人不得干涉, 而对于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同而言, 合同成立后, 办理上述批准或者登记手续就成为了当事人的义务之一, 此义务乃是未生效合同的法律约束力之一, 负有义务的一方当事人理应按照合同的约定办理上述手续, 否则, “人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求, 判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失, 应当承担赔偿责任。”

参考文献

篇6：浅谈合同成立与合同生效

合同的成立与生效经常会让人们产生一个误区, 认为合同在成立的时候已经生效, 其实不然。合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴, 解决的是合同是否存在的问题;而合同的生效属于合同的效力范畴, 解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。

一、关于合同成立与合同生效

1. 关于合同成立。

所谓合同成立, 是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致, 即指当事人之间的意思表示一致, 也称合意。从成立的含义可看出, 成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。关于合同成立的要件, 理论上有不同的看法, 我们认为, 合同的成立要件包括以下几个方面: (1) 订约主体存在双方或多方当事人; (2) 订约当事人对主要条款达成合意; (3) 合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段。合同法对合同成立的规定有以下几种: (1) 承诺生效时合同成立; (2) 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或盖章时合同成立; (3) 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确定书, 签订确定书时合同成立; (4) 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。

2. 关于合同生效。

合同生效, 是指合同在当事人之间产生了法律约束力。这种法律约束力主要表现为:依合同约定, 当事人必须适当、完全履行合同;不得擅自变更或解除合同;同时要履行《合同法》规定的附随义务;不履行义务或履行义务不符合约定时要承担违约责任。此外, 约束力有时也涉及到合同当事人以外的第三人, 主要表现在:债务人向第三人履行债务;当事人约定由第三人向债权人履行债务;债权人对第三人行使的代位权;债权人对“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害”行为的撤销权等。关于合同生效的条件。《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。可见, “依法”是合同生效的首要条件, 即合同的成立符合了法定要求才能生效。换句话说, 合同成立并不一定保证生效, 只有依法成立的合同才是生效的合同, 才对当事人具有法律约束力。关于合同生效的时间。《合同法》规定:自依法成立时生效, 这是关于合同生效的一般原则。《合同法》还规定:法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定;附生效条件的合同, 在条件成立时生效;附解除条件的合同, 在条件成立时失效;附生效期限的合同, 自期限届至时生效;附终止期限的合同, 自期限届满时失效。

二、合同成立与合同生效的联系

1. 合同成立是确立合同是否有效的前提和起点。

(1) 合同有效是当事人订立合同的本意, 但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立, 也即当事人之间实际上并未形成合同关系, 那么也就无从判断合同是否有效, 不存在判断合同是否有效的基础。也就是说, 合同成立后, 只有符合生效要件的合同, 才能受到法律的保护。 (2) 在合同有效成立的情况下, 合同成立与合同生效的起始时间是一致的, 即合同成立之日, 正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立, 但在真正的权利人追认之前, 该合同的效力处于待定状态。当然, 此类情况毕竟是例外现象。

2. 合同生效则是合同依法成立的结果。

《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”合法的合同自成立之时即具有法律效力, 而违法的合同虽然已经成立, 也不会发生法律效力。合同成立以后, 既可能因其符合法律的规定而生效, 又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同, 尽管其已经成立, 并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系, 但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护, 有时还要受到法律的制裁。

三、合同成立与合同生效的区别

当然, 合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来, 结合《合同法》第四十四条, 第四十五条, 第四十六条及其他法律的相关规定, 合同的成立与生效除了传统认识上的二者构成要件不同外, 在以下两方面还存在重要区别。

1. 内容判断上不一致。

合同的成立是指合同订立过程的完成, 也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题, 其着眼点在于判断合同是否存在, 而合同的有效与否则是法律价值判断问题, 其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定, 能否发生法律上的效力。判断合同是否成立, 其结果只能是成立或不成立的事实, 而判断合同是否有效, 其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致, 而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性, 当事人的意思表示是否真实, 又要审查合同内容的合法性。由此可以看出, 对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察, 而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来, 那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。

2. 适用规则不同。

合同的成立适用意思自治原则, 当事人有从事合同行为的意志自由, 可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容, 依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实, 合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下, 依法判断合同是否合乎法律, 只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题, 而合同生效的条件不仅涉及到当事人, 还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致, 但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致, 即承诺的内容必须与要约的内容一致, 而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致, 但如果不是当事人的真实意思表示, 而是受一方的欺诈、胁迫, 合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外, 国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意, 体现了合同自由原则。因而, 对于合同不成立, 国家不会主动干预。但合同成立后, 能否发生法律效力, 能否产生当事人所预期的法律后果, 就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价, 反映了立法者对合同的干预。因此, 对于无效合同, 国家会主动进行干预。

四、对合同成立与生效中一个错误认识的分析

在法学界, 有相当一部分学者认为, 登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同中最典型。而立法上也突显出这一合同登记生效观点。《中华人民共和国担保法》, 该法在对抵押合同的规定中, 规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效。这里很明显, 需要办理登记的合同从签订之日起成立, 在登记时生效。可见抵押合同成立和生效有着不同的要件, 合同成立并不意味着同时生效, 登记成为合同生效的必备要件。而在物权法颁布后, 合同登记时生效的观点发生了颠覆性的变化。《物权法》第十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力”。物权法该条是关于合同效力和物权效力区分的规定。因此, 有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定, 合同一经成立, 只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益, 就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意, 并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的, 它是与物权的变动联系在一起的, 是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为, 而是针对物权的变动所采取的一种公示方法, 如果当事人之间仅就物权的变动达成合意, 而没有办理登记, 合同仍然有效。因此, 随着物权法的颁布, 原来那种传统的关于登记为合同生效特别要件的错误认识应该得到彻底的纠偏, 以便我们能更好的运用合同法。