法律角度下个人外汇管理论文

【摘要】近期北京外汇管理部在检查中发现，个人项下通过违规入账、错误申报等方式改变资金属性借道流入，从而逃避资本项目管理的跨境流入资金违规成本偏低，容易成为热钱流入的一种渠道，本文通过实际案例分析说明个人项下违规存在处罚困难、银行处罚较轻等情况，提出通过加强入账、申报环节的真实性审核对此渠道加以治理的建议。以下是小编精心整理的《法律角度下个人外汇管理论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

法律角度下个人外汇管理论文 篇1：

关于银行代位履行外汇监管职责的思考

摘要：随着越来越多的外汇业务交由银行直接审核办理，银行代位监管在整个外汇管理体系中的地位不断上升。本文分析了银行代位履行外汇监管职责的现状和存在的主要问题，对如何提高银行代位监管的意识和能力提出了建议。

关键词：银行；代位监管；外汇管理

1996年11月我国实现人民币经常项目可兑换后。外汇管理原则及其内容相应发生了重大变化，即由可兑换前的侧重于外汇收支范围的严格审批转变为对交易真实性的审核，外汇管理的方式由事前管理、直接审批转变为事后监督、间接管理的模式。这就是说，凡是经常项目下的交易，只要单证齐全、真实可靠。就可以不受限制地对外支付货款及运、保、佣费用。2008年8月15日，新修订的《外汇管理条例》正式颁布实施，明确规定对经常性国际收支和转移不予限制，进一步简化了对部分资本项目的行政审批，银行自行审核办理的外汇业务进一步增加。随着越来越多的外汇业务交由银行直接审核办理，银行代位监管在整个外汇管理体系中的地位不断提升。如何适应外汇管理职能的转换，进一步改进银行代位监管的环境，提高银行代位监管的意识和能力，增强外汇政策的有效性，值得基层外汇管理部门认真思考。

一、银行代位履行外汇监管职责的现状和存在的主要问题

总体而言，在外汇管理部门和外汇指定银行的共同努力下，大多数银行机构代位监管的意识和水平在逐步提高。各家银行对外汇业务基本实行了业务分级审批、部门之间相互制约的管理方式，对外汇业务的培训、内控和检查在不断加强，业务的合规性明显改进。但银行在代位监管过程中，不可避免会遇到追求利润最大化和严格执行外汇政策而损失部分经营利益的矛盾，管理和业务操作水平参差不齐，银行代位监管的条件和环境也有待改进。

(一)银行对代位监管的认识存在误区，影响了其代位监管的内在动力

当前，银行对代位监管主要存在以下两个方面的模糊认识：

一是银行代位监管所承担的责任、风险与其现实收益不匹配。在我国的外汇管制仍然存在的情况下。银行办理外汇业务时往往需要对外汇交易的表面真实性进行审核。外汇指定银行的代位监管实际上是外汇管理机构在一系列外汇管理改革的基础上。将监管职能向银行延伸的结果，目前银行在一定程度上代理监管机构实施外汇管理职能，因而银行不仅是监管机构的管理对象，同时还与监管机构间存在着委托代理关系。有的银行认为，委托代理理论中代理人能够通过履行委托人赋予的职责获得相应的报酬，而银行只能在履行外汇管理规定后正常开展其外汇业务，出现了差错还可能会受到行政处罚。多数银行能够较好地执行外汇管理政策，更多地是处于外汇管理机构行政处罚压力之下的被动行为，有的银行甚至表示愿意采取外汇管理部门直接审批、银行按审批结果办理的传统业务模式，减少政策风险。但是在外汇指定银行制度下，银行开办结售汇业务是需要外汇管理部门核准的。银行提出开办结售汇业务的申请就意味着接受了必须遵守外汇管理政策法规的要约，办理结售汇业务而产生的收益就是履行外汇管理规定后获得的报酬。银行代位监管不仅是外汇政策法规的要求，也能够获得收益。

二是银行代位监管不具有强制性的权力。有的银行认为，外汇管理部门对涉汇主体的外汇收支活动进行管理具有法理基础和权威性，而银行对外汇交易的真实性进行审核不属于行政审批行为，不具备强制性权力。银行甚至认为其在外汇监管中承担了过多的责任，影响其业务发展。但遵纪守法是每一个公民和机构应尽的义务，大家都要在法律法规的框架下行使自身的权利。银行代位监管就是通过自身的业务操作来贯彻国家的外汇管理政策，维护外汇市场秩序和国家经济安全。

(二)银行代位监管机制存在缺陷，影响了代位监管的实际效果

一是银行缺乏完善的代位监管内控制度。随着外汇管理体制改革的深化，各类外汇管理政策也在随着国际收支形势的变化在不断调整，因而要求银行及时根据政策的调整制定或修改其内部操作规程。目前，银行的内控管理制度及操作系统主要根据其自身业务情况设置，尚未将代位监管的理念和具体政策信息融入其业务操作流程。有的银行没有充分做好代位监管职责增强后相关内部制度的建立和完善，有的外汇政策改革后银行内部管理制度和业务操作流程没有及时跟进，有的银行建立了外汇业务相关制度但在具体业务经办环节没有得到有效落实，代位监管的责任过度集中在某个业务岗位或业务部门，增加了业务操作风险。有的基层银行在办理资本金结汇过程中，甚至从业务受理、凭证审查到最后的结汇资金用途凭证核查都是同一岗位业务人员办理，缺乏事后核查，存在风险隐患。

二是银行缺乏代位监管意识与业务操作水平。银行作为金融中介机构扮演着金融服务与金融监管的双重角色，但目前少数银行还比较缺乏代位监管意识，从而导致错误执行外汇管理政策或是审核不规范、不严格等情况。个别银行甚至把服务凌驾于监管之上，违反外汇管理规定为客户办理有关业务。比如有的银行办理外商投资企业外方投资利润汇出时，企业只提供了缴税证明而无完税证明，明知审核程序未完，提供资料不全，却办理了利润汇出。有的银行人员为了拉客户甚至帮助他人提供身份证明分拆结汇，代位监管成了代位违规。银行外汇岗位人员的专业水平也直接决定了银行代位监管的效果，尤其是一些基层银行职责分工不明、监管流程缺失、业务培训滞后，都将严重影响代位监管的落实。以个人结售汇为例，部分银行在办理个人结售汇业务中，往往前台手工为客户办理结汇后几天才补录个人结售汇系统，未能有效利用个人结售汇系统这一监管工具。

三是银行代位监管有效性的事后监督难度加大。加强银行代位监管的有效手段是事后监督，但是随着银行代位监管职责的增强以及外汇业务复杂性的增大，监管部门的管理难度不断加大。目前非现场检查主要依靠对各业务系统的数据分析，可疑外汇业务是否违规必须通过现场检查确认，而银行外汇业务统计报表与外汇管理部门非现场监管外汇收支统计报表的统计项目、统计口径不尽一致，同时外汇资金的收结汇和账户之间划转又涉及到多家银行和不同公司，使现场检查的难度不断加大。银行代位监管的增强不仅增加了外汇检查工作量，更提高了外汇检查的难度，面对不断开放的外汇管理环境，监管部门也需要通过探索创新提升间接管理和事后监督的水平。

(三)银行代位监管的客观条件有待改进

一是银行代位监管的责、权、利有待加强。现行外管法规未对银行代位履责的权限、职责、权利做出明确的界定，没有一套专门的机制来约束、激励和规范银行的代位监管行为。尽管外汇管理部门出台了《银行执行外汇管理规定情况考核办法(试行)》，但对其如何奖惩并未作出明确规定，不

利于引导银行提高代位监管的积极性。

二是个别外汇政策有待进一步完善。现行部分外汇管理政策文字描述较为笼统，操作性不强也是直接影响银行代位监管效率的因素。如居民个人结汇、非贸易外汇管理、资本金结汇管理等个别政策规定的不够明确，银行操作执行存在一定难度。个人外汇资金“化整为零”和分散到各地结汇都可以达到规避真实性审核的目的，资本金结汇需要提供的商业单据很容易取得，即便银行发现了疑点也很难拒绝办理，使外汇政策的执行效果大打折扣。

三是银行代位监管的成本较高、压力较大。其一，外汇管理的政策多且变化频繁，银行在完善制度、培训人员方面需要花费大量的人力、物力。其二，外汇管理的系统多，对电脑和网络的要求高，有的银行机构为了节约成本，只在一两台电脑上安装相关系统，在柜台采取手工方式办理外汇业务，事后再集中补录数据，由于不能够通过系统实时办理业务，导致容易出现偏差。

二、增强外汇指定银行代位履行外汇监管职责有效性的途径

(一)提升外汇指定银行的代位监管理念，增强监管的主动性

一是银行应积极转变观念，在追求自身利益的同时，进一步增强全局观念和大局意识，实现利益最大化与风险最小化的有机结合。二是从法律、规章的角度，明确银行代位监管的权、责、利，塑造银行代位监管理念。三是引导和支持银行有效发挥监督职能，采取正、负向激励的方式，不断提高代位监管水平。

(二)改进银行代位监管流程，防堵监管漏洞

一是银行要将代位监管融入到业务处理的事前调查、事中审查和事后核查的各个环节，并与业务人员的业绩考核挂钩。及时根据政策调整更新内控制度和培训业务人员，使业务人员自觉提高业务操作水平和业务流程熟练程度，增强银行整体执行外汇管理政策的有效性。二是外汇管理部门要严格权限下放前的市场准入，做好银行代位监管能力的评估，根据银行的条件和业务风险的不同，有针对性地向银行下放监管权限。三是建立银行与外汇管理部门间的联动机制。银行在代位监管中遇到疑难问题可及时与外汇管理部门及时沟通，外汇管理部门为银行代位监管提供有力的政策支持。

(三)健全银行代位监管机制，增强监管活力

一是银行要建立有效的内部监督检查、员工培训机制和考核机制。通过银行内部激励约束机制来防范管理风险与操作风险。二是外汇管理部门要加强事后核查。建立一套针对性强的对基层银行代位监管进行再监管的操作办法，通过现场及非现场检查的方式对银行代位履责的实施情况进行再监管。三是制订《<银行执行外汇管理规定情况考核办法(试行)>实施细则》，除了对外汇指定银行信用和管理等状况做出整体评价外，明确相关奖惩措施，促进银行履职规范化。

(四)改进对银行的服务，减轻银行代位监管的压力和成本

一是整合现行的外汇业务系统。提高系统的兼容性，减少银行对电脑设备的投入。二是改进对银行的外汇政策、统计和信息服务，使银行在履行代位监管职责后能够共享外汇管理的信息资源，便于加强代位监管、合理展业，减少违规行为。三是改进对银行的行政执法，建立大检查机制，避免外汇管理部门的多头检查，对银行非故意的违规行为允许一定的错误率，对同类问题按法人主体(或省级机构)进行处罚，减轻银行动辄得咎的心理压力，争取银行对代位监管工作的支持和配合。

(五)完善政策法规与操作规程，便利银行代位监管

根据新修订的《外汇管理条理》，进一步完善整合相关政策规定、细化相关业务操作规程，统一银行执行政策的尺度。邀请银行人员参加新政策出台前的讨论，增强政策的可行性和可操作性。

(责任编辑　刘伯酉)

作者：夏国栋

法律角度下个人外汇管理论文 篇2：

从查处角度对个人外汇资金跨境流入管理的建议

【摘要】近期北京外汇管理部在检查中发现，个人项下通过违规入账、错误申报等方式改变资金属性借道流入，从而逃避资本项目管理的跨境流入资金违规成本偏低，容易成为热钱流入的一种渠道，本文通过实际案例分析说明个人项下违规存在处罚困难、银行处罚较轻等情况，提出通过加强入账、申报环节的真实性审核对此渠道加以治理的建议。

【关键词】个人外汇 跨境资金 流入

一、案例情况

案例一：2010年，境内居民向境外转让了北京J公司股权，并于6月1日、23日收到了外方新股东汇入的股权转让对价款，金额共计1，500万日元，汇款报文中交易附言为“buyout the J”。境内居民申报时将资金填写为“商务咨询费收入”。经办银行未经准确核实即按照商务咨询费办理了国际收支申报，并为其办理了经常项目外汇账户的入账和结汇手续。

案例二：2009年，境内3位居民向日本某会社转让公司股权，并于11月30日及12月21日分别收取了2笔境外汇入的股权转让对价款，金额共计10，928，400日元，6笔境外汇款报文汇款附言均为“PURPOSE FOR INVESTMENT”（投资项下），银行将上述资金划入3人的个人储蓄账户并为其办理了结汇手续。

案例三：2名境内居民于2010年1月15日分别收取1笔境外汇款，金额共计840万日元，汇款报文汇款附言均为“PURPOSE CAPITAL FUND”（资本项下），经办银行将上述资金划入2人的个人外汇储蓄账户并为其办理了结汇手续。

上述案例中经办银行均以国际收支申报错误、违反账户管理规定等行为被处罚，而涉案个人由于联系不到、无法取证、继续检查成本较高等困难而未被处罚。

二、案例分析

上述三个案例均为个人资本项下资金通过经常项目账户办理了收、结汇业务。在当前外汇管理模式下，资本项目资金从开户、收汇到结汇均受到一定的限制，而绕道经常项目账户即可实现在个人年度额度内从入账到结汇的畅通无阻，即使违规行为被发现，所面临的处罚也偏轻。此类案件出现的原因主要有以下几点：

（一）个人外汇资金跨境流入中入账、申报、结汇管理割裂

在现行的外汇管理模式下，个人外汇资金跨境流入主要采用先入账后申报的程序，银行为客户解付入账时主要根据收款报文信息，进行国际收支申报时主要参照个人申报内容，结汇时需要审核协议、合同等证明资料。三个环节的管理自成体系，相互之间并无交叉，在确保每一步业务审核都不存在错误的情况下，确实可以保证业务准确无误，但若其中一步错误，在银行后续的业务操作中无法觉察并修正。实际上受工作量的影响，银行对个人外汇资金跨境流入的入账与申报环节均未严格设置真实性审核的程序，若个人有意改变资金性质进行申报与入账，将导致后续结汇时外汇管理处于被动局面。

（二）个人项下外汇业务违规成本偏低

1.受外汇检查手段制约，个人处罚难度较大。作为外汇业务经办及代位监管机构，银行承担着宣传外汇政策与合规经营外汇业务的职责，因此银行在外汇违规中应承担更重大的责任。个人虽为业务交易主体，但受自身外汇知识制约，在办理外汇业务时经常处于被指导地位，在业务违规时无法辨别是否处于其自身意愿。同时，受检查手段限制，外汇检查部门经常面临无法联系到个人、无法检查取证的困难，因此外汇业务中个人责任的追究一直属于难点，个人违规成本极低。

2.此类违规对银行定性偏轻。根据《外汇管理条例》，国际收支申报错误、违反账户管理规定两项违规行为均可对机构可以处30万元以下的罚款，而违反规定办理结售汇行为可对机构处以20～100万元的罚款。从处罚幅度看后者重于前者，但在案例中却无法以较重的违规办理结售汇行为对银行进行定性处罚。主要原因主要由以下方面：一是在业务办理中共包括了资金解付入账、国际收支申报、结汇三个步骤，结汇是最终结果，而违反账户管理规定的行为在次序上靠前；二是即使违反账户管理规定的行为从报文上无法认定，国际收支申报错误在次序上仍处于结汇之前；三是违规行为之间确实存在相互联系，但无法证实先行违规是手段、最终结汇为目的的辩证关系，不能套用吸收犯或合并犯的法则采用最重的定性方式。因此从整体上看对银行此类违规行为的定性处罚偏低。

（三）真正的事后管理模式、主体监管模式尚未成型

为转变政府职能，外汇局提出了“五个转变”的重要思想，强调“从重事前监管转变为强调事后管理，从重行为管理转变为更加强调主体管理”，但目前尚未真正成型。目前的管理模式仍较大程度上依赖業务办理中的银行代位监管职能，在银行业务量日益增多营销压力不断增加的形势下，代位监管处于越来越困难的境地。而目前的事后管理主要以数据分析为主，对数据准确性缺乏辨别手段。主体管理方面，在个人结售汇交易中，交易主体之一的个人对于交易信息准确性的义务并未明确，而另一主体银行在办理外汇业务中以少违规、业务高效为第一工作原则，并无对一项业务经过前后对比印证再办理的动力。

三、建议

（一）调整个人外汇资金跨境流入的管理模式

调整对个人外汇资金流入的监管政策，避免资金入账、申报与结汇环节的相互割裂，从资金入账、申报环节开始加强资金真实属性审核，防止资金入境时及入账后改变属性逃避监管。同时，督促银行加强对入账、申报、结汇三个环节的资料印证审核，防止资金中途改变属性。

（二）明确结售汇业务中个人的责任

在《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]3号）及《个人外汇管理办法实施细则》（汇发[2007]1号）中明确了个人业务的各项分类及审核要点，但并未对结售汇业务中个人如实反映资金性质的义务加以明确。应尽快完善外汇制度，界定清晰银行与个人在业务办理中的职责界限，并制定相应的惩戒制度，将事后监管落在实处。

（三）做好“五个转变”，将事后管理、主体监管落到实处

作为世界经济的重要组成部分，跨境资金流动规模不断扩大，形式日益多样，事前监管不仅已无法满足监管需求，也会对市场经济带来干预的不良后果。而将管理“关口”由企业和个人办理业务前后搬至办理业务后，能够充分发挥市场在外汇管理中基础作用的需要。同样，主体监管能够以单位进行集中管理，有利于节约政府监管资源，也有利于降低企业成本，全面掌握、分析市场主体的行为，更好地促进涉外经济健康发展。因此，建议外汇局充分利用金宏系统、非现场检查系统、资本项目管理系统、账户管理系统等各个系统，实现后台系统数据的自动检测，并设置检测指标，自动提醒违规信息。此外，建立外汇违规信息数据库，将个人、银行违规行为纳入征信体系，通过针对主体的管理模式达到掌控北京地区全部外汇业务的目的。

参考文献

[1]国家外汇管理局江西省分局经常项目管理处课题组.从法律角度论个人外汇管理改进之必要[J].金融与经济.2015，01：84-87.

[2]李阳.个人外汇管理政策中存在的问题及建议[J].黑龙江金融.2014，03：76-77.

[3]伊志峰.外汇管理一体化主体监管的实践探索[J].福建金融.2014，07：33-38.

作者：梁少锋

法律角度下个人外汇管理论文 篇3：

外企采用期权的法律风险

跨国公司对其中国子公司的雇员授予认股期权，不仅存在较高的现实成本，而且存在很大的潜在成本和法律风险。

由于中国在全球经济中日益增强的影响，对中国这个巨大市场的竞争在很大程度上已经成为跨国公司竞争战略的焦点。没有人怀疑，竞争在根本上是人力资源的竞争。因此，如何吸引、留住关键的员工，尤其是管理人员，始终是各跨国公司最为关心的问题之一。

虽然在安然（Enron）、世通（WorldCom）丑闻被揭后，对认股期权（stock option）的作用有不少重新认识，但是，认股期权计划仍被认为是能够留住关键雇员并促使其努力工作的有效方式，只不过关于认股期权的会计处理和信息披露应加以改进。多数跨国公司仍在广泛使用认股期权这一激励方式，其中也包括向中国子公司的雇员提供认股期权计划。

但是跨国公司在向其中国子公司提供认股期权计划时，所遇到的麻烦与所获得的好处可能一样多。微软中国在2001年的税务风波就是一例，根据报道，微软中国在2001年为其员工以往年度获得的认股期权收入（指行权价与公平市场价的差额）补缴了应代扣代缴的个人所得税高达人民币5100万元。可事实是，麻烦可能并不止此。

本文试图较为全面地分析跨国公司向其中国子公司的雇员提供认股期权所涉及的中国法律问题。笔者注意到，截至目前，有关这一话题的文章大多为外国律师或者会计师所著，而其中确实存在一些需要澄清的误解。

境外公司向中国子公司的雇员实施认股期权计划主要涉及以下诸方面的法律问题：

1．中国公民能否持有境外公司的股份？

关于这一问题，有不少误解。我们注意到不少文章中提到：根据中国证券法，中国公民不能持有境外公司的股份，或者认为未经中国证监会批准，中国公民不得持有境外公司的股份。由于中国公民不能合法持有境外公司的股份，显然，跨国公司欲对中国子公司的雇员提供认股期权计划也就违反了中国相关法律。

上述说法并非毫无依据，其中最重要的依据是：中国证监会在2003年4月以前，曾要求中国律师在就涉及中国境内企业权益的境外上市事项出具法律意见前，将法律意见草案报证监会审核，只有在中国证监会发出无异议函后，中国律师方可签署法律意见。而当时证监会审核的重点事项是中国公民持有拟上市的境外公司的股份的合法性。因此，不少人误认为中国证券法禁止中国公民持有境外公司股份，或者误认为非经中国证监会批准，中国公民不得持有境外公司的股份。

实际上，中国现行法律（包括证券法）对中国公民能否持有境外公司股份并未作任何规定。但是，由于获得股份一般需要支付对价，因此，持有境外公司股份往往与外汇管理有关。当初，中国证监会对涉及境内权益的境外上市项目中，中国公民持有境外公司股份的合法性的审查，主要是根据外汇管理的有关法规进行的。

对于中国公民来说，从外汇管理的角度看，其获得境外公司股份的方式无外乎以下几种：

（1）以其存放在境外的合法外汇收入认购境外公司的股份

中国现行《外汇管理条例》对个人外汇管理与对机构外汇管理有显著的区别：境内机构的经常项目外汇收入要求全部调回中国境内；境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，也要求调回中国境内。但是，对于个人外汇收入，《外汇管理条例》并未要求调回境内。对于中国公民存放在境外的外汇收入，《外汇管理条例》及其他外汇管理方面的法规、规章并未作任何规定。由此，我们认为，中国公民以其存放于境外的合法外汇收入认购境外公司的股份并不违反中国法律。

（2）将其存放在境内的外汇汇出或者携至境外，用以认购境外公司的股份

中国公民试图将其在中国境内的外汇汇出或者携带出境以认购境外公司的股份，根据中国外汇管理局于1998年9月1日颁布的《境内居民个人外汇管理暂行规定》，必须经外汇管理局批准（1万美元及以上的对外投资需经国家外汇管理局批准），而外汇管理局的审批又以该项境外投资事先取得其他政府部门的批准为前提（如商务部对外经济合作司的批准等），而实际上，商务部等部门目前关于境外投资的审批规定，只适用于境内机构对外投资的情形，个人境外投资的申请由于无法可依而无法获得批准。

（3）无偿获得境外公司的股份

并无任何法律禁止中国公民无偿获得境外公司的股份。而且由于无偿获得境外公司股份也不涉及任何外汇管理的问题，因此，如果中国公民所持境外公司股份确属无偿获得，则并不违反任何中国法律。

认股期权以无现金方式行权（Cashless Exercise or Net Issuance Exercise）虽然与无偿取得股份有区别，但由于都不涉及外汇的动用，因此，不会违反中国外汇管理法规的规定。但可能存在其他法律风险，详见后述。

（4）以境内公司股份或者其他境内资产交换境外公司股份

中国公民以此种方式获得境外公司的股份虽然并未直接与现行任何法规抵触，但由于在效果上等同于资本出境，因此，倘未经外汇管理部门批准，则一般认为违反了中国现行外汇管理制度。

（5）中国公民在境外借款认购境外公司股份

关于中国公民向境外机构借款是否需要经过外汇管理局批准，目前外汇管理法规也无明确规定。但是从中国现行外汇管理的基本原则可以推定中国公民未经外汇管理部门批准，是不允许向境外机构或者个人借款的。原因很简单，如果允许中国公民向境外借款，则该公民在中国境内的所有资产即成了该笔借款的担保，一旦中国公民未能按时还款，其在境内的资产即有可能被拍卖，而拍卖所得即应该被允许换成外汇汇出境外。然而中国目前对于资本项目下的外汇仍实行管制。根据《外汇管理条例》，中国公民在移居境外后，也不允许将其境内资产全部出售换成外汇汇出境外，而仅能将该等境内资产产生的收益向外汇指定银行购汇汇出或者携带出境（外汇管理条例第十五条）。由此可见，中国公民通过向境外借款认购境外公司股份也存在违反中国外汇管理制度的嫌疑。但是，如果根据一项计划，中国公民获得借款全部用于认购股份，在其未能偿还所借款项本息时，债权人仅能处分该等股份，则此种借款并不违背中国外汇管理法规。

由上述分析可见：中国公民能否持有境外公司股份，主要是一个外汇管理法规的问题，而不是中国证券法的问题。

2．境外公司在认股期权计划下向中国雇员发行股份是否违反中国证券法？是否需要取得中国证监会的批准？

中国证券法第二条对证券法的适用范围规定如下：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”

但是，中国现行证券法对何谓在中国境内发行证券并未给予任何解释。按照证券法的立法目的，我们认为：

（1）证券法所规制的证券发行，应该指公开发行。但是，中国现行证券法中，对何谓公开发行亦未做任何解释。业内常依照美国证券法的相应规定来解释公开发行；

（2）一家境外公司，依照其认股期权计划面向其在中国子公司的雇员发行股份，不应该被解释为“在中国境内公开发行股份”，因此，不属于中国证券法的规制范围，当然不会违反中国证券法，也不会涉及向中国证监会申请批准的问题。

3．企业以其境外母公司的认股期权作为薪酬的一部分支付给中国雇员是否违反中国劳动法？

中国现行劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”如果雇员所获得的认股期权被认定为“工资”的一部分，则显然，认股期权这种工资形式是不符合中国劳动法的规定的。

对于劳动法中的工资，中国劳动及社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月11日发布）中进行了如下解释：

劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

从劳动部的上述解释看，劳动法中“工资”概念的外延非常广泛，认股期权似应包括在“工资”范围之内。中国国家税务总局实际上早在1998年就把认股期权作为员工薪酬来处理了。

不过据我们了解，截至目前，劳动及社会保障部并未将认股期权视为工资的组成部分。

4．中国雇员通过行使其获得的认股期权而获得的收入是否应纳入该员工的工资收入作为计算社会保险费基数的一部分？

中国目前对员工的基本养老、基本医疗、失业、工伤实行强制保险（该四项保险统称社会保险，根据经济发达程度不同，有些省市的社会保险包括生育保险）。企业及其员工分别应缴纳社会保险费。员工应缴纳的社会保险费由雇主单位代扣代缴。缴纳社会保险费的义务同纳税的义务并无多大区别。

员工应承担的社会保险费一般以员工的工资收入为计费依据，但是目前，各省市的计算方式并不完全一致：有些地方在核定缴费的基数时，考虑当地平均工资，如重庆市规定，职工以其本人的工资为个人缴费基数。个人缴费基数超过上年度本统筹区职工平均工资300%的，按300%计算；低于上年度本统筹区职工平均工资60%的，按60%计算。而《广东省社会保险费征缴办法》（2001年1月8日颁布）则规定“缴费个人按本人当月申报个人所得税的工资、薪金计算缴纳社会保险费，缴费单位按所属缴费个人当月申报个人所得税工资、薪金的总额计算缴纳社会保险费。”

广东省征缴社会保险费的办法一旦推广，对实行认股期权激励的跨国公司中国子公司来讲，其影响并不亚于国家税务总局国税发[1998]9号文件（下面将详述）所带来的冲击。根据国家税务总局国税发[1998]9号文件，获得认股期权的中国雇员在行权时，即需要就行权价与公平市场价的差额按照薪酬所得缴纳个人所得税。由此，如果按照广东省征缴社会保险费的方法，该员工应承担的社会保险费也需要按照其缴纳所得税同样的基数计算。如果一次行权数量较大，或者行权价与公平市场价的差额较大，这个基数将是相当可观的。

但是在目前，即使在广东省境内，《广东省社会保险费征缴办法》也未得到完全的执行。如佛山市地方税务局、佛山市劳动和社会保障局在2004年4月5日颁布的《关于做好2004年度社会保险费申报工作的通知》中即明确：缴费个人申报的月平均数超过上年度职工月平均工资300%以上部分不计征社会保险费，低于上年度职工月平均工资60%的，按上年度职工月平均工资60%计征社会保险费（根据佛山市统计局的公布，佛山市2003年度职工月平均工资为1470元）。其他多数地区实际执行的征缴办法也多相仿。

然而，人无远虑，必有近忧。目前，劳动和社会保障部门的一个重要任务是通过各种可能的办法，扩大社会保险费的征费基数。《广东省社会保险费征缴办法》虽未得到切实的执行，但所传达的信息不能不引起重视。

综上，跨国公司对其中国子公司的雇员授予认股期权，不仅存在较高的现实成本，而且存在很大的潜在成本和法律风险。

（作者为中伦金通律师事务所合伙人、律师）

作者：刘育琳