行政强制措施分析论文

2022-04-19

摘要：通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”“行政许可”“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。下面是小编整理的《行政强制措施分析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政强制措施分析论文篇1：

信息化技术条件下单名交警实施行政强制措施的合法性与可行性分析

一、基本概念和问题的引出

行政强制是与行政处罚、行政许可相并行的中国三大基本行政行为之一。根据《行政强制法》第2条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。公安交管部门及其交警在执法过程中，依法可以采取的行政强制措施有：扣留车辆、扣留机动车驾驶证、拖移机动车、强制检测、收缴物品以及法律、法规规定的其他行政强制措施。

道路交通执法中适用行政强制措施最突出的问题在于：对实施主体法定人数的要求，在实践与法律上存在矛盾。我国《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（二）由两名以上行政执法人员实施。”原《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第105号）（以下简称“原105号令”）第23条第2款规定：“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”在《行政强制法》施行后，原105号令为了作出配套修改，于2020年5月作出修订，取消了一人采取强制措施的内容。但在道路交通执法实践中，由于警力严重不足，大多数地方仍普遍采取单名交警实施行政强制措施的方式，导致公安机关交通管理部门在司法实践中存在着败诉风险，亟待制度作出回应。

二、存在的问题

（一）两名交警执法无法满足道路交通管理实践要求

近年来，我国经济社会快速发展，人、车、路等交通要素数量迅猛增长，大踏步迈入汽车社会。但交通参与者的安全文明意识并未与汽车社会的发展相适应，严重交通违法行为屡禁不止。2010年至今，全国查处各类交通违法数量逐年上升，平均每年扣留机动车、扣留驾驶证、拖移机动车等行政强制措施数量达到万次。但全国交警实有人数却远远不足，且逐年下降，全国每千辆机动车和每千名驾驶人对应的交警警力数不足1人。此外，由于道路交通具有动态性，交通违法行为制止、证据固定和危害控制通常非常紧迫，且突发性强，交警必须及时做出判断，当即加以制止、处置或者控制，从决定到执行一气呵成，可能无法及时通知其他执勤交警。因此，由两名交警实施行政强制措施难以满足实践需求。

（二）单名交警执法存在违法败诉风险

目前，全国大多数地区在执法实践中，仍依据原105号令的规定由单名交警或者警务辅助人员辅助单名交警的方式实施行政强制措施。在实践中，产生了违法行为人以此为由起诉公安机关交通管理部门的案例。部分法院认为，单名交警实施行政强制措施在程序上存在轻微违法，根据《行政诉讼法》第74条第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，作出确认违法但不撤销行政行为的判决。因此，即使法院认可单名交警实施行政强制措施的现状，但依照现行法律，也不得不确认公安机关交通管理部门存在程序违法，单名交警实施行政强制措施仍然存在败诉风险。

三、信息化技术条件下单名交警实施行政强制措施的合法性与可行性分析

为顺应“互联网+”的时代发展趋势，推进交警执法规范化建设和公安交通管理信息化建设，进一步加强执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中的应用和转化，在《行政强制法》《道路交通安全法》尚未作出修改的前提条件下，本文认为，可以尝试由单名交警佩戴执勤执法记录仪的方式实施行政强制措施，即通过执勤执法记录仪替代一名交警，作为两人执法的变通性做法，以提供一条既符合法律规定又满足实践需要的创新性路径。现对其合法性和可行性分析如下：

（一）合法性分析

1. 符合《行政强制法》两名交警执法的立法目的。两名交警执法的主要立法目的一方面在于执法监督，避免偏私、武断和权力滥用，保障行政相对人的合法权益；另一方面有利于保障交警正当履行职责，保護交警个人权益不受侵害。执勤执法记录仪对交警实施行政强制措施的过程进行实时记录，既能够代替一名交警起到监督规范交警执法行为的作用，实现依法执法、公正执法、文明执法；又能作为证据材料，有效保障交警依法履行职责，保护行政相对人和交警的合法权益，符合法律的最初立法目的。

2. 能够起到固定、保全证据和认定交通违法事实的作用。由执勤执法记录仪同步录音录像的内容，在性质上属于视听资料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，其客观真实性较强，能够起到固定、保全证据和认定违法事实的作用。虽然在实践中，执勤执法记录仪可能因交通违法事实瞬间灭失等情况难以全部记录，但从事实认定来看，两名交警执法也无法确保在任何情况下均能同时发现交通违法事实。从司法实践来看，法院基于行政主体被赋予的天然公正性和执法权威，在交通违法事实的认定上多数支持交警的认定，如果该名交警的陈述全面客观，现场笔录完整准确，则法院在排除其与违法行为人的利害关系，并证明已穷尽了收集证据的手段后，通常作为优势证据予以采信。此外，交警还可以通过对讲机、视频监控系统、数据传输等多元信息化技术手段，实现远程同步监控，进一步补强执勤执法记录仪的证明力。

3. 能够实现提高行政效率、降低行政成本的法律效果。行政效率是行政执法追求的重要价值取向。在现代化行政管理和执法中，能否大幅度提高行政效率在很大程度上取决于能否将现代科学技术有效运用于管理和执法中。借助执勤执法记录仪的信息化技术手段代替一名交警实施行政强制措施，有利于提高公安交通管理资源配置，缓解警力不足，提高执法效能，迅速恢复道路交通安全和畅通，对经济社会的持续高效发展起到促进作用。

（二）可行性分析

1. 执勤执法记录仪的全面配发和有效使用为执法创新提供了基础。近年来，执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中得到了广泛应用，自公安部全面规范使用执勤执法记录仪以来，全国各地积极完善数据采集配备，建设后台管理系统，配发执勤执法记录仪台数已占应配数的98%以上，有效发挥其作用。

2. 信息化技术发展为形成执法闭环提供了保障。当前，逐渐发展的智慧交通系统将先进的信息技术、数据通讯传输技术、电子控制技术、传感器技术和计算机处理技术等集成起来，有效综合运用于整个交通运输体系，交警可以利用对讲机与指挥中心、交警大中队及时汇报沟通，实现同步远程监控；利用指挥中心和视频监控系统，实时关注路面交通，实现网上巡检和对路面勤务的网上督察；利用执勤执法记录仪后台管理系统，对执勤执法记录仪记录的资料数据进行整合，实现执法网上管理。可以看到，在目前多元的信息化技术条件支持下，能够在执勤执法记录仪替代一名交警实施行政强制措施的前提下，有效形成执法闭环。

3. 新部令中关于立即撤销的规定为执法创新提供了补救措施。新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第157號）增加了现场采取强制措施不当，公安交管部门负责人可以立即撤销的规定，为单名交警实施行政强制措施提供了事后补救措施，进一步加强了创新执法的可行性。

四、对策与建议

（一）推动完善顶层设计方面

第一，推动修改《道路交通安全法》，将可以由单名交警实施行政强制措施的规定上升到法律中，并要求在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案，从根本上解决法律冲突和实践需要。第二，在法律尚未修改的前提下，协调全国人大法工委、国务院法制办等相关部门，明确在道路交通执法中，可以将单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的执法模式视为两人执法。第三，在法律尚未修改的前提下，建议最高人民法院尽快出台指导性案例，明确单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的合法性；或者出台内部指导性案例，明确即使公安机关交通管理部门违反两名交警实施行政强制措施的法律规定，但也应当作出维持该行政行为的判决。

（二）落实执法管理措施方面

第一，可以分步推进执法模式，在交警警力充足的地区，由两名交警配合实施行政强制措施；在警力不足的地区，允许单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施。第二，加强单名交警对交通违法事实的认定能力和收集固定证据的能力，严格依照法定程序实施行政强制措施，及时告知当事人拟作出的行政强制措施的种类、理由、依据，听取当事人的陈述和申辩，防止因任何程序瑕疵影响行政强制措施的效力。第三，深入贯彻《交警系统执勤执法记录仪使用管理规定》要求，加强对执勤执法记录仪的品牌功能、电池容量、佩戴使用、档案管理的监督检查，规范执法视听资料数据的录入、存储、使用、删除工作，确保证据材料的真实性和客观性。第四，进一步加大科技投入和建设，努力构建指挥扁平化、资源集约化、管理信息化的智慧交通现代管理模式，不断对交警单人执法提供技术支持。

作者：赵司聪

行政强制措施分析论文篇2：

治安管理领域行政强制措施辨析

关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状

一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题

(一)学理上对行政强制措施含义的理解

通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。

1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。

(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。

(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。

(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。

(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提起诉讼。

(二)公安行政强制措施的理论分类：

公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。

1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。

执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。

直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。

代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。

执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数國家均采用的一种强制执行手段。

2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。

对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。

(三)法理上对行政强制措施的定位

具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。

行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。

有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。

(四)实践中对行政强制措施的认识误区

通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：

1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。

2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。

3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。

4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。

5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行

为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。

此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。

二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析

(一)滥用现状问题之———程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据過于分散。二是程序意识差，权力意识太强。

行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。

(二)滥用现状问题之二——比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。

比例原则源于19世纪德国的警察法学，其最初的含义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民做出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以，比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。于是，行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。比例原则在台湾地区行政法中，无论广度还是深度都已达到了相当的程度，已经较多的见诸于行政法的规定。

(三)滥用现状问题之三——混用问题。这一问题体现在没收与收缴不分、收缴与追缴不分、传唤与盘查混用等问题上。实际上这些强制措施在性质、适用对象、表现形式等方面并不相同。

责任编辑　杜娟

作者：左文祥

行政强制措施分析论文篇3：

论我国保安处分的部门法归属

《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。

[关键词]保安处分；行政法；刑法；违法行为矫治；劳动教养

冷必元（１９８１—），男，湖南工业大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为比较刑法学。（北京１００８７２）

本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪与行政违法行为的界限与惩罚机制的协调”（项目编号：２００６ＪＤＸＭ２４５）的阶段性成果。

近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。

一、法律属性之争

我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。

如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。

我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。有的学者认为保安处分是一种行政处罚，因而应该归属于行政法；也有的学者认为保安处分是一种行政强制措施，因而应该归属于行政法；还有的学者认为保安处分是一种刑事制裁方式，因而应该归属于刑法。

认为保安处分属于行政处罚的论者提出了其认证理由。首先，保安处分本身是针对行政违法而非犯罪的，应属于行政法的范畴。其次，在行政法领域，保安处分应属于行政处罚而非行政强制措施。行政处罚和行政强制措施其区别在于，行政处罚是对一定行为的制裁；行政强制措施则是一种手段，它是为实现一定行政目的服务的，没有行政目的作为前提，行政强制措施不能独立存在，而行政目的一经实现，行政强制也就随之失去了存在依据。保安处分的目的是对特定的违法行为人进行矫正和治疗，矫治本身就是目的，矫治不是为实现其他目的而施行的手段。[２]（Ｐ１０８）所以，该论认为，从法律属性上讲，保安处分制度具有行政处罚的各项特征，是一种行政处罚行为。

而行政强制措施说则认为，保安处分旨在消除违法行为者的人身危险性，应该属于一种行政强制措施。首先，保安处分不属于处罚而属于强制措施。强制措施和处罚是有区别的，强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害性的惩罚，是回顾性的。保安处分的目的就是为了防止有危险性的人危害社会，它是防患于未然，是前瞻性的。其次，保安处分不属于刑事强制措施而应该属于行政强制措施。就我国刑法而言，１９９７年刑法仍以古典刑事主义理论为主，吸收借鉴了近代刑事主义的合理成分。但现行刑法对人身危险性的关注主要是在量刑环节，而在定罪环节，我国刑法中的定量因素却把大量需要予以保安处分的行为排除在刑法调整范围之外，保安处分中所运用的一系列强制措施也就随之被排除在刑事强制措施之外。[３]（Ｐ３９－４０）因此，该论认为，保安处分只可能是一种行政强制措施。

另外，刑事制裁方式说认为，从保安处分限制人身自由的严厉性来看，保安处分应为一种刑事法律规范。保安处分所矫治对象的行为虽然严重危害了社会，但未构成犯罪，不予刑事处罚。因此，我们可以把保安处分看成是刑罚处罚的补充，也可认为是非刑罚处罚措施。[１](Ｐ４３)该论认为，刑事制裁既包括刑罚处罚方式，也包括非刑罚处罚方式，其中的保安处分就是以非刑罚处罚方式排除社会危害的刑事制裁方式。

理论上的认识不一，使立法上对保安处分制度的设计失去了指导思想，立法上产生了盲目和随意现象，有立法者将之放诸于刑法当中，而又有立法者将之纳入行政法。根据行政法中所规定的保安性措施，人们偏向于认为我国的保安处分应该属于行政法范畴；根据刑法上规定的保安性措施，人们也易偏向于认为保安处分应该属于刑法范畴。例如，在关于保安处分之一种的“劳动教养”立法专题理论研讨会上，学者们就劳动教养制度的程序属性问题出现了诸多分歧。与会学者们认为，劳动教养程序的性质是由劳动教养实体法的性质所决定的。由此，一种看法认为，劳动教养程序应当属于行政程序；另一种看法认为，劳动教养的程序应当是一种专门的特别程序；也有一种看法认为，劳动教养程序应当是一种刑事轻罪程序；还有一种看法认为，应当把劳动教养的对象进行分解，根据对象不同分别不同性质的程序，劳动教养程序是各种程序的混合体。[４]（Ｐ１５８）

没有允当的部门法属性定位，关于保安处分的立法当然就不可能有科学的立足之地。在没有辨析清楚保安处分性质的前提下，人们不可能找到一个明确而体系化的关于保安处分的全盘性立法指导思想，从而立法也就只能针对不断出现的社会新情况，或者将紧迫的社会防卫需要付诸于刑事立法，或者将这种社会保安的任务寄希望于行政立法，继而导致的结果是立法的混乱。

二、行政法属性否定论

当前保安处分立法混乱、理论上争论不息，其根本原因在于对保安处分的部门法性质存在不同理解。要消弭保安处分立法困境，最关键之点就在于解决保安处分制度的部门法归属问题。形成了关于保安处分的部门法性质共识，就可为保安处分立法体系的全盘建构提供可以信赖的基础性能量。我们在试图对以往观点进行剖析的基础上，深入探讨保安处分的部门法归属。

首先，保安处分是否可能是一种行政强制措施？

行政强制措施只是为实现一定行政目的所采用的一种手段，它本身并不是行政行为所要达到的最终目的。由此可知，如果保安处分自身就有其存在的目的性，那么它就不应该是一种行政强制措施。事实上，保安处分的确有其自身的目的，这一目的就是为了对特定的有违法犯罪危险的行为人实行矫治和保安。不仅如此，行政强制措施并不是对当事人违法行为的最终处理，而保安处分却是对违法犯罪人的最终制裁。就以劳动教养为例，这一保安处分即具有制裁上的终局性。况且，保安处分措施极为严厉，它并不适宜作为一种行政强制措施。以劳动教养为例，劳动教养一般是对有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚的人所采取的措施，期限可达１到４年。在如此长的期限内限制一个公民的人身自由，如果说它仅仅是一种“暂时性”的且不具有惩戒和处罚目的的行政强制措施，实在难以让人信服。[５]（Ｐ１９）所以，可以定论，保安处分不可能是一种行政强制措施。

其次，保安处分是否可能是一种行政处罚措施？

保安处分也不可能是一种行政处罚措施。其原因在于：

第一，将保安处分归属于行政处罚于法无据。以劳动教养为例，１９８２年１月２１日，国务院转发了公安部颁发的《劳动教养试行办法》，该《办法》规定劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。１９９１年国务院新闻办公室在向全世界发布的《中国的人权状况》白皮书中指出，劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。但是，在１９９６年３月１７日正式通过的《行政处罚法》以及后来的《治安管理处罚法》中未明确规定劳动教养制度是一种行政处罚措施。由此可见，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》并没有认同《中国的人权状况》白皮书中所倡议的劳动教养作为一种行政处罚的立法倡议。

第二，保安处分十分严厉，不宜作为行政处罚措施。以劳动教养为例，劳动教养期限长达１到４年，其在严厉程度上远远超出了治安处罚措施，甚至超出了某些自由刑。如刑法规定的拘役最低刑期是１５日，最高刑期是６个月，管制的期限是３个月以上２年以下。正因为劳动教养制度与某些刑事处罚的严厉程度在逻辑上并不一致，不正常现象由此产生：在某些共同犯罪中，主犯被判处管制、拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却被劳动教养１年以上；某些盗窃案件，盗窃几千元，仅仅被判处几个月刑期，而盗窃几百元，却要劳教２到３年；有些劳教人员，刚刚被劳教，便主动交代其犯罪行为，恳请法院对其判处刑罚，结果用较短的刑期免去了较长的劳教期。社会上流行的“违法不如犯罪，劳教不如判刑”之说，其源头正起于此。[６]（Ｐ１６）也由此可知，行政处罚相关法律的规定和保安处分本身的特质，决定了保安处分不应当是一种行政处罚手段。

作为一种制裁性措施，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，它就在行政法的有限领地失去了生存空间，保安处分不可能被归属于行政法。事实上，劳教制度的惨痛经验教训也告诉我们，保安处分这种严厉措施并不应该被归属于行政法部门。

三、刑法属性的应然定位

理性分析表明，我国不应当将保安处分定位为一种行政法律制度。实际上，通过分析保安处分的产生历史，探讨保安处分的性质和作用，我们能得出结论，保安处分应是一种刑法制度。

首先，保安处分是为救济刑事古典学派的实践困窘而生，其天生使命即是补救刑法之缺漏。

１９世纪末，西方资本主义社会矛盾丛生，西方国家不仅各类犯罪大量增加，而且累犯问题异常突出，当时以刑事古典学派报应刑理论为基础建立起来的刑罚制度，已不能适应同犯罪作斗争的需要。在这样的背景下，意大利学者菲利与德国学者李斯特所倡导的社会防卫论应运而生。社会防卫论不仅主张国家刑罚的目的在于教育、改造、治疗犯罪人，促使其重返正常市民社会，而且明确提出“对虽未犯罪，但显然有犯罪倾向者以及服刑终了但尚有危险者予以保安处分”。[７]（Ｐ９１－９２）从发生史来看，保安处分制度即是为救济刑事古典学派的实践缺陷而生。刑事古典学派理论指导下的刑事法制在１９世纪末陷入了实践困境，人们试图建构新的保安处分措施用以化解刑法的实践危机。

其次，保安处分和刑罚实为同一事物之二分。

保安处分和刑罚存在着某些区别。保安处分不是作为刑事责任的一种承担方式，而是一种犯罪预防措施。除对犯罪人外，保安处分还可以对完全没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用。但是，不管保安处分和刑罚存在多大的区分，其中有一点是共同的，保安处分和刑罚都是作为刑法运作过程中的犯罪处理机制而存在，刑罚是通过事后惩罚而防止犯罪，保安处分则是未雨绸缪，通过事前的刑事预防机制化解和防止犯罪。“现行法律规定，处罚犯罪的具体措施不仅包括刑罚，还有明文规定的矫正和保安处分”[８]（Ｐ１９）。所以，刑罚和保安处分同属于犯罪刑事处理机制，它们是犯罪刑事处理机制的两个分支。

再次，通过刑法运作保安处分制度是保障人权的必然选择。

保安处分是一种可能长期剥夺人身自由的严厉刑事制裁措施，对这种存在严重侵犯人权可能的制裁手段，我们必须予以严格限制。以安置于精神病院这种保安处分措施为例，德国刑法理论就认为，只有在不予安置将会面临严重的违法行为时，保安处分始可对无责任能力的行为人或限制责任能力的行为人予以适用。对于安置于精神病院这种保安处分措施的使用，我们必须万分谨慎，程序上要由法官在听取专家意见后，启动刑事诉讼以判决的形式科处，[９]（Ｐ９７４－９７６）它应该以法院的宣告为必要。[１０]（Ｐ９５７）

保安处分极易导致侵犯人权的结果出现。有学者在总结劳动教养经验教训的基础上，认为我们应当在对劳动教养制度大作调整的基础上，将之纳入我国刑法典，这样才不至于导致民权保护范围的缩小和弱化。[１１]（Ｐ６１）

最后，将保安处分归属于刑法是世界通行做法。

就世界的通行立法例来看，几乎所有国家都是将保安处分归属于刑法部门。“现在的刑罚理论认为，保安处分无疑是真正的‘刑事制裁’措施，属于刑法调整的领域”[１２]（Ｐ３７５－３７６）。所不同的是，有的国家采取二元制，刑罚和保安处分并行规定于刑法当中；而有的国家则采取一元制，刑罚和保安处分合二为一，将刑罚融合于保安处分之中。１９３０年的意大利刑法、１９３２年的波兰刑法、１９３３年的德国刑法、１９３７年的瑞士刑法等，都在规定刑罚的同时规定了保安处分。此外，有的国家在刑法典之外以单行刑事法规的形式规定了保安处分，１９３０年比利时制定的《对精神病患者及常习犯人的社会防卫法》就是如此。１９２１年菲利所起草的意大利刑法典草案，贯彻了一元主义的观点，这一草案取消了刑罚的概念，代之以制裁的概念。

四、结语

理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识，同时也是一种法学常识。如果将保安处分这种刑事制裁措施硬行放置于行政法制度当中，无异于将一个牛头栽在马脖子上，既找不到合适的理论根据，更违反了长期以来形成的法学常识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法部门法属性。

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[８]（德）冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦．德国刑法总论Ⅰ——犯罪论[Ｍ]．北京：法律出版社,２００６．

[９]（德）汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）[Ｍ]．北京：中国法制出版社,２００１．

[１０]马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论[Ｍ]．武汉：武汉大学出版社,２００２．

[１１]屈学武．保安处分与中国刑法改革[Ｊ]．法学研究,１９９６，(５)．