商标法制研究论文

2022-04-16

摘要：知识产权是一个年轻的名词。自改革开放以来，中国知识产权法制建设已经走过40年的历程，本文分别从专利权、著作权以及商标权的法制建设历史与现状展开分析，进而发现目前知识产权法治建设领域存在的不足，最后针对我国知识产权法治建设如何推进提出建议。以下是小编精心整理的《商标法制研究论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

商标法制研究论文篇1：

清末民初商会在商标纠纷调处中的居间作用

清末民初随着相关法律法规的建立，各地商会在商事纠纷的解决中发挥了一定的居间作用，对于当时中国商标法制的发展和商标纠纷的解决有积极意义。但社会商标意识的淡薄限制了商会调处作用的发挥，商会成员的绅商属性削弱了商会对商标纠纷的调处效果。

[关键词]清末民初；商会；商标争议；法文化

商会是近代资本主义和资产阶级发展到一定阶段的产物。中国最早的商会1904年出现在上海。与西方国家不同，中国的商会“没有遵循自然演进的路径，而是一种合力的结果”。就商事纠纷的解决机制而言，近代商会产生以前，商事纠纷在国家层面主要是由官府通过民事诉讼方式加以解决。此外，在传统的封建行会中，如公所、会馆也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内的纷争。1904年清政府颁布的《奏定商会简明章程》首次明确赋予商会调处中外商事纠纷的权力，而北洋政府1913年的《商会公断处章程》以及随后相继颁布的一系列法律的授权，使商会获得了调处商事纠纷的权力。

苏州总商会（初称苏商总会）成立于1905年.1914年成立商事公断处。苏州总商会从诞生的那一天起，便将商事调处作为其主要职能之一。同时，由于官府衙门在受理商事纠纷中的种种弊端，诸如主事官吏不谙商情、办案敷衍拖沓等，使得商民遇到商事纠纷时往往首先会寻求商会救助。从苏州商会档案资料看，商会在商事纠纷的解决中起到了重要作用。但在同属商事纠纷的商标纠纷讼案上却颇显另类：（一）从数量上看，商会受理的讼案以钱债纠纷、违约纠纷居多，而商标纠纷却不是很多；（二）从态势上看，商会受理的涉商标讼案呈现日渐萎缩的态势，1923年以后商会基本没有再受理过商标纠纷；（三）从地位上看，商会调处商标纠纷讼案从最初的居中公断者逐渐演变为只扮演诉求传递者或者代为申诉者的角色，地位越来越低，最后趋于缺位。本文试以苏州总商会为样本，对商会在商标纠纷的解决中发挥的作用进行梳理并分析其原因。

一、商标法制的外来性决定了商会在商标纠纷调处中的居间角色

中国传统上并不存在近现代意义的商标，清政府制定商标法规的最初动力和目的都不是为了维护中国商人的权益。商部在奏拟《商标注册试办章程》的呈折中就称“中国开埠通商，垂数十年，而于商人牌号，向无保护章程。此商牌号，有为彼商冒用者，真货牌号，有为伪货掺杂这，流弊滋多，商人遂不免隐受亏损”。中国的商标制度可以说完全是清政府在与外国列强签订通商条约的过程中，在列强的多次催促下制定的。因此，“保护商品商标不受别人仿冒的动机，最初起源于外国商人：制定商标法规的最初目的，也是以保护外国商品商标为主，而绝不是中国商品商标”。另外，中国商标立法的内容基本是西方商标立法的翻版。最早拟定的《商标挂号章程》原始稿是当时海关副总税务司、英国人裴式楷受海关总税务司赫德的指派，按照1902年中英两国签订的《继续通商航行条约》第七款的有关约定起草的。“由于办理商标注册，保护商标注册人的商标专用权不被侵害等此类工作。在本世纪尚属破天荒之举动，商务部当时没有此项工作经验，更没有现成的商标法律规则可供参考”，清政府在《商标挂号章程》的基础上，结合当时中国工商企业使用商标的实际情况，包括各国驻华公使的建议和意见，最后才形成了中国商标史上第一部商标法律——《商标注册试办章程》。因此，相对于传统的钱债纠纷而言，中国上至政府官员下至一般商人，对商标纠纷都十分陌生。

而商会的商事调处权，如上所述是来自于清末民初政府法律的授权。政府之所以要赋予商会以一定的商事调处权，是明白商会不是一个孤立的组织，而是“一个开放性的复杂社会组织系统”。在商会周围存在一个“在野市政权力网络”，通过这种网络，商会控制了相当一部分的市政建设权、司法审理权、公益事业管理权、社会治安权以及工商、文教、卫生等多方面的管理权，在很大程度上左右着城市经济和社会生活。这个网络范围广、社会根基深，即使政府也不敢小觑，而政府的政令、司法机关的民事裁判往往也要经过商会才能得到切实的执行。正因为这样，商会才在商事调处中拥有了虽然只是辅助但又不可或缺的地位。

然而，商会只能对它所熟悉领域发生的纠纷进行有效调处。虽然在江南一些商品经济相对发达的地区，过去也曾有过保护商标的实例，如道光五年（1825），上海的土布商为保护各自商标权益，由绮藻堂布业总公司制订了“牌谱”，规定“各牌第一第二字，或第二第三字，不准有连接两字相同，并不准连接两字内有音同字异或音形相同之弊”。但同近代商标法规相比，这些行业规范明显简单和粗糙。对商会来说，依法调处商标纠纷几乎是一个全新的课题。

正是商会与商标立法的这些特点决定了商会在调处商标纠纷时，与政府只能保持一种特别的合作关系。

第一，与商会直接调处大多数其他商事纠纷不同，商会对商标纠纷的调处主要为代商申诉和辩护。这也是与商会职能相符合的。《奏定商会简明章程》第七条规定“凡商人不能申诉各事，该总协理宜体察属实，于该地方衙门代为秉公申诉”。由于对商标法律的陌生，中国商人遇到商标纠纷时，往往会呈请商会代为申诉，以维法权。如1914年苏州总商会就接到福建商人林作仁的呈请，请求商会就防止商标被假冒一事，致函吴县知事、苏州警察厅准予给示严禁。尤其是在华洋商标侵权诉讼中，商会基于保护国货的考虑，大多会据理为华商辩护。1922年“英商白礼氏公司诉宝昌蜡烛厂冒牌案”中，华商宝昌蜡烛厂被诉该厂“太公”商标冒牌英商白礼氏公司“水牛烛”商标。无奈之下，该商呈文苏州商会，请求商会出面解决此事。商会为此多次与吴县知事公署交涉，并极力为该厂辩护。虽然最终以该厂改变其商标告终，但商会在其中所做的努力仍得到了该厂的认可。

第二，商会能为商品是否注册向司法机关提供证明。当然，这里所谓的“注册”并不是1923年《商标法》实施后的真正意义的注册。按照清末商部的解释，“凡遇公司、行号、铺店愿意赴商部注册者，应报明就地商会，该商会将呈词抄录存案，仍将原呈加盖图记，并公费银两随文申转本部核办，听候注册给照，咨行地方官保护”，商会应该是掌握有当地商品注册的情况，现存档案资料中也存有这方面的记载，如1921年5月的苏州“丝边业商标注册清册”里就记载着“华伦”、“兴华”、“久纶”等10个注册商标。在上述“英商白礼氏公司诉宝昌蜡烛厂冒牌案”中，苏州商会在为陈述宝昌烛厂并未冒牌理由致吴县知事公署的函中称：“经会审核照复，奉准注册，给照营业各在案。是该商所用太公牌商标，业已呈明贵县，尊例注册。”

第三，在商标纠纷诉讼中，商会通常会扮演居间劝解的角色。鉴于商会在当地广泛的影响力和强大的组织网络，各商民和官府都不会无视商会的存在，即使商民选择了官府解决纠纷，但一般都会同时向商会呈文说明情况，争取商会对自己的支持。而官府也会随时致函商会通报案情，以期商会协助。在这期间，商会通常会秉承和解息讼的理念，尽量劝解侵权方停止侵权。如1920年的“戎镒昌诉馀昌祥仿冒商标案”中，馀昌祥广货店为渔利，冒用戎镒昌已注册之“五月九日”圆形商标，将该商标用于质量低劣的同类商品上以伪乱真，冒抢生意，致使戎镒昌信誉、经济均受损。苏州商会一面应戎镒昌请求将馀昌祥代为诉至吴县公署，一面召集相关执事和两造到商会，调查案情，指出被告方确有仿冒之嫌，并敦促其速改商标。最终，馀昌祥表示愿意改用图章式样，以分区别。商会之所以能有效发挥劝解的功能，原因即在于它所拥有的强大的“在野权力”。

商会具有近现代新式商人团体的属性，其组织结构和影响力也非传统行会可比拟，并且商会商事理案权在清末民初获得了法律上正式的认可。但在商标纠纷方面，商会所起的作用并非想象中那样大，其原因主要有以下两方面。

二、社会商标意识的淡薄限制了商会调处作用的发挥

商标作为商品的标志，是社会商品经济发展到一定阶段的必然产物。虽然中国的商标可追溯到先秦时期的印信，但近现代意义上的商标却是到了明末清初，伴随着沿海资本主义经济的萌芽而出现的。尤其是20世纪后，随着“类皆附有商标”的外国商品大量涌人，中国工商业者的商业经营意识才逐步转变，开始意识到商标之于商品及营销的重要性。但值得指出的是，这种转变更多的是出现在以上海为代表的一些对外开放的通商大埠（这也是清末《商标注册试办章程》将商标挂号分局设在津、沪两关的原因之所在），对于广大的中国内地，传统的农业经济仍然占据主导地位。

虽然在进入清代以后，地处长江三角洲腹地的苏州工商业有了很大发展，并且苏州还是中国资本主义萌芽较早的地区。但“传统社会结构的相对稳定性，加之沿海与内陆交汇点的经济地理位置，使近代历史上的苏州在许多方面仍长期保持着传统商业消费城市的特点。较诸邻近的最大通商口岸上海，苏州带有更为浓厚的传统色彩”。太湖流域发达的农业和手工业使得旧式的商业资本和金融资本在经济结构上仍居于压倒性优势地位。传统经济结构下人们大多固守传统的经营模式，秉持“酒香不怕巷子深”的思想，商标意识淡漠。

（一）注册商标以维护自身权益的意识淡漠

当时的一些工商人士在与洋商打交道的过程中注意到，洋商由于利用了商标来推销商品和保护权利，能够在竞争中占据主动地位，于是开始逐步认识到商标的重要性，并积极进行商标注册。当时因《商标注册试办章程》颁而未行，国内华商主要是通过到政府相关商标管理部门注册的部中备案制度进行商标的“预注册”。从20世纪初至1923年5月北洋政府按《商标法》正式受理厂商商标注册前，通过部中为国内工商企业办理机制国货商标备案约1000多份。当时国内知名企业南洋兄弟烟草公司就向农商部一次呈请了11件卷烟商标的备案。中国近代著名日用化学品生产企业——上海永和实业公司也是将商标呈请部中备案的。1919年5月，农商部向该公司颁发了第665号批文：“呈悉该公司制售牙粉，拟用月里嫦娥图为商标，请予备案。应即照准此批。”其他如“兵船”牌面粉商标、“三角”牌毛巾商标等，均向农商部呈请了机制国货商标备案，以寻求政府保护。但华商中注册的多为上海等工商业较发达的大都市的知名企业，而且与洋商通过海关挂号的三万多件商标相比，华商呈请注册的商标总数非常有限。

对于苏州这样一个传统型经济占统治地位的城市，大多数工商业者主要靠商界信用和顾客口碑销售商品。即使有商标注册的情形，所占比例也很小。虽然当时苏州到底有多少工商业者进行了商标注册，目前尚无史料给出具体数据，但在苏州商会自1905-1919年近15年间的档案资料中，涉及官府衙门为保护商标事项致苏州商务总会的仅2件，除此以外再无记载。

（二）对侵害他人商标权的法律后果认识模糊

商标是商品身份的标记，商标权是一种凝结着人们智慧的知识产权。随着市场经济的发展，近代以来，商标成为法律加以保护的特殊权利客体。西方各国纷纷通过相关立法对商标进行保护，并对商标侵权行为进行处罚。而传统中国并没有“权利”概念产生的土壤，国人并不知道何为“权利”。直到清末民初，随着洋务运动尤其是清政府在与帝国主义列强签订不平等条约的过程中，列强要求订立商标、专利和版权互保条款，商标权等知识产权概念才在中国传播开来。正因为这样，1924年中华全国商会联合会总事务所在探究华商注册商标甚渺的原因时，首先就将其归咎于“华商于权利观念，素形淡漠”。

对自己的权利淡漠，对他人的权利更不会太在意，加之对商标本身的重要性认识不够，对侵害他人商标权行为的法律后果就不可避免地显得无知或麻木。这首先表现为侵权手段拙劣。侵权者往往仅私下里简单地刻一枚相同的印记冒牌附在自己的商品上。侵权事实通常毫无争议。如苏州商会1905年受理的一起商标侵权讼事中，开参店的彭葆生就私刻图章，冒充同业丁秉钧、丁秉常参店的福来康牌（即商标）在各路航船上销售。该纠纷经船伙王永华中证，侵权事实清楚，商会很快结案，并请县衙给示，永禁冒牌。其次表现为对侵权行为的不以为然。在前文提及的戎镒昌诉馀昌祥仿冒商标案中，在商会调处以后，馀昌祥表示“‘五月九日’之图有碍他家皮件营业，为此区事，小号将后皮件不用此图”，竟将侵权视为“区事”，让人哭笑不得。

三、商会成员的绅商属性削弱了商会对商标纠纷的调处效果

商会档案资料显示，清末苏州商会成员大多是兼具各种功名职衔的“绅商”。以1908年的苏州商务总会为例，其总理、协理中有2名为中书衔；会董中有16名分别为二品职衔、候补试用知府、候选同知、同知衔、候选郎中、员外郎、候选县丞知事、监贡、禀及武生等；会员中有44名也分别有各种功名职衔。绅商是近代中国崛起的一股新兴势力，由绅士与商人合流而成。其形成不外乎两条主要渠道，一是由绅而商，二是由商而绅。苏州总商会中的一些著名绅商即是由官绅和科举仕途转为投资经营民族工商业。更多的绅商则是商人通过捐纳报效得到一定的功名虚衔。

清末的绅商虽然主要与资本主义的生产方式有紧密联系，不同于传统绅士和旧式商人，但仍然受到传统文化的深刻影响。那些由绅而商的，过去为获功名苦读多年，那样的知识背景和成长经历对他们的影响自不待言，即使是由商而绅的，就算他们是靠新式工商业起家，能想到要花钱去买个功名，这本身就说明他们对传统文化的认同。也正是如此，商会在商事纠纷的调处方式上也表现出新旧混搭的特点。“新”是指商会在理案程序上不同于传统中存之既久的民事调处息讼。前文提到，清末商会之“公断权”是由法律明文规定，通过制定专门的章程和特定的程序规则，并配置专职的理案人员来行使的。北洋政府的《商会公断处章程》和《商会公断处办事细则》更是对公断程序进行了详尽规定，如规定了公断处接收两造诉书，须于三日内具通知书，嘱令两造于某日到场；公断之开始，必须两造到场，不得有缺席判决；处理商事争议时，以评议人三人或五人行之等等。“旧”则是由绅商的属性决定的，主要表现为：

第一，商会理案或公断通常不是依据法律条文，而是更多地按照传统调处民事纠纷的做法，依据习惯、情理等来理案。这一方面固然是由于民商事法律的缺位造成的，但在主观上，商会绅商们认为，既然商事纠纷属民事纠纷的范畴，那么依商事习惯甚至情理调处就是必然的。关于这一点，即便是当时的司法机关，在审理相关商事诉讼案件时，也会考虑商事习惯的援用。

这种做法在调处一般商事纠纷时无疑是有效的，因为近代的商法归根到底是从商事习惯演变而来的，商法被称为“商人习惯法”。尤其商会的议董都是当地有着极高声望的商界精英，有着丰富的从商经验，熟悉当地的商事习惯，他们调处案件能切中要害，提出的调解方案对双方当事人来说往往是最可接受的，而且正是因为这个原因，由商会调处的案件一般都能及时结案。但涉及商标侵权的案件与一般的商事纠纷有所区别。一般的商事纠纷，如钱债、违约等，各地商界长期以来形成了大量的商事习惯可供依据，但商标方面的习惯却极少。从清末民初政府组织的两次较大规模的民商事习惯调查资料来看，涉及商事习惯调查的内容十分广泛，林林总总有几百个问题，而涉及牌号及商标的只有区区12个问题。因可依据的习惯十分有限，若遇到简单的冒牌影射案件，商标侵权事实清楚，证据确凿，商会还勉强可应对，若遇到复杂一些的案件，需要判定是否为近似商标时，商会仅凭习惯或情理就显得力不从心了。

第二，商会在调处商事纠纷时对律师的排斥，使得商标权利人难以获得专业的救济。中国近现代意义上的律师制度是民国时才建立的。律师作为专业人士在诉讼中出场，对维护和争取当事人的权益来说至关重要。但在商事争讼中，商会却极力反对律师的介入。虽然司法、工商部所颁《商事公断处办事细则》第47条规定：“公断期限当事人应亲自到场说明事件原委并自己主张之理由，但以不得已之情形为限得委托代理人行之前项，代理人若于该事件无解决之权威或无演述能力者，彼造得声请评议员拒绝之。”但苏州总商会在其随后的商事公断处办事细则的第四章“公断程序”第26条中却规定：“本处公断，两造当事人均须亲自到场陈述。如遇不得已事故时，应由当事人申请核办，惟不用律师制度。”

不仅苏州商会，其他商会对待律师的态度也大抵如此。究其原因，从表面上看是因为“在商人及其组织看来，律师是贪婪的化身、挑唆生事的主谋、上下钻营的狼狈之徒”，从深层次讲是因为近代绅商在观念上仍受传统息讼、厌讼、贱讼甚至惧讼、避讼思想及将诉讼代理人视为“讼棍”的深刻影响。“在中国传统的法文化中，诉讼被认为是官吏德化不足和缺乏政绩的表现”，而讼师在中国古代是为人们所鄙弃的。《大清律例》甚至规定：凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。

商标纠纷作为一种有别于传统的商事纠纷的案件，商标的注册、管理，商标权人的权利、义务以及近似商标的认定标准等都由法律明文规定，特别是商标权属认定的专业性极强，非专业机关和人员无法胜任。正是死抱着这些传统的观念和调处方式，才使得商会对商标纠纷的解决效果大打折扣，遇到复杂一些的案件就只能退而充当官府与当事人之间信息传递者的角色，最后在《商标法》正式颁行以后完全停止了行使对商标纠纷进行调处的职能。

四、结论

苏州既不是上海那样的近代中国经济发展的标杆性城市，也不是传统经济的典型代表。这与清末民初中国经济新旧二重性的特点相吻合，正因如此，该地区商人的商标意识恰恰能反映近代中国商人的一般状态，该地区商会在商标纠纷中所发挥的作用及其内在原因，也能在一定程度上成为考察清末民初中国商会商标纠纷解决机制的一个窗口。通过对清末民初苏州商会在商标纠纷解决中的作用分析，可以得出以下结论：

其一，商标诉讼案与一个地区的经济发展水平相适应。经济发展水平高的地方，商民使用商标的情况越普遍，商标讼案自然也多。但清末民初，国人对商标品牌的观念还处于初级阶段，中国自己的民族品牌还很少，与传统的其他民商事纠纷相比，商标纠纷也不是很多。

其二，商标讼案的审理方式会影响到商民对解决商标纠纷途径的选择。尽管当时的商事法律还很不完善，但商会基本还是按照《商会法》和《商标注册试办章程》等法律法规来运作的。不过商会对商标纠纷的调处主要是采用较传统的方式，依据的大多是历来的商事习惯.也很少通过律师来解决，这说明近代的中国商业组织还没有摆脱传统的息讼观念以及对律师仍然存在排拒态度。这也是商会在调处商标纠纷中的地位越来越低，直到最后缺位的重要原因。

其三，近代中国的国家与社会间并不完全是一以贯之的政治国家吞噬社会的关系，而是在一定程度上存在着一种互动关系。尽管这种互动的程度尤其是社会作用于国家的方面并不够强烈或不是十分有效，但在中国法制现代化进程中仍不能排除、更不能忽视或轻视社会力量的作用和价值。因此，研究中国法制现代化包括商标法制发展的进程不能只关注国家层面，以商会为代表的社会力量也是其中的一个重要推动力和参与者。今天的法治中国建设依然迫切需要正视和重视社会力量的智识和贡献。

作者：尹萍

商标法制研究论文篇2：

改革开放40周年知识产权法制建设的成就和不足

摘要：知识产权是一个年轻的名词。自改革开放以来，中国知识产权法制建设已经走过40年的历程，本文分别从专利权、著作权以及商标权的法制建设历史与现状展开分析，进而发现目前知识产权法治建设领域存在的不足，最后针对我国知识产权法治建设如何推进提出建议。

关键词：改革开放40周年;知识产权法制建设;成就与不足

十九大报告指出，创新是引领发展的第一动力，要加快建设创新型国家，实现前瞻性基础研究、引领性原创成果重大突破，加强国家创新体系建设，倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。

1 知识产权法制建设的成就

1.1 知识产权法制建设历史与现状

1.1.1 专利权法制建设历史与现状

专利制度产生的根本原因在于，国家需要以专利保护制度来刺激和鼓励人们积极投身于发明创造活动之中。在我国，“专利”一词最早出现在《国语》中，但是我国古代并不适合专利制度的产生，因为当时的技术人员都没有得到相应的重视，主流学说甚至将技术视为“奇技淫巧”。直到太平天国时期，洪仁轩才在《资政新篇》中提出了“首创至巧者，赏自以专其利，限满准他人仿做”的主张。但是，由于太平天国运动失败，这一主张最后没能真正施行。

1984年，我国第一部《专利法》制定，并于次年开始实施。《专利法》分别于1992年、2000年、2008年进行了第一次、第二次、第三次修订。2011年，国家知识产权总局再次启动第四次修订工作，当前，国务院法制办正在就上报的送审稿展开意见征集工作。

1.1.2 著作权法制建设历史与现状

文献表明，著作权确实于中国封建社会早期开始萌芽，在那时，抄袭、剽窃作品的行为已经会受人唾弃。一些学者认为，如果版权确实随着印刷的采用而出现，那么它应该首先出现在中国。1910年，清王朝颁布了中国第一部著作权法《大清著作权律》，著作权保护首入法统。遗憾的是，这部法律和后来民国政府制定的《著作权法》一样都是一纸空文，未能通行。

新中国成立后，国家高度重视著作权立法问题，1955年，成立以胡愈之为首的著作权法起草小组，开始着手制定著作权法。1957年，《保障出版物著作权暂行规定（草案）》的起草工作宣告完成，但是，由于一些历史原因，这一草案搁置了24年之久。

1979年1月，邓小平同志访问美国。在中美就《中美高能物理协定》进行谈判的时候，因为美方提出的版权问题，双方陷入僵局。1979年4月，中国《著作权法》起草工作自此重新启动。经过10余年的努力，克服重重艰险，终于在1990年的第七届全国人大常委会第十五次会议审议通过了《中华人民共和国著作权法》，并于1991年6月1日正式施行。之后，我国又对此法进行了修订，到2001年10月，著作权法修正案通过。另外，国务院还颁布了一系列配套的行政法规。简言之，自改革开放始，我国用短短30年时间，就建立起新中国现代版权保护制度。正如WIPO前总干事鲍格胥所说，“在知识产权的历史上，中国以独特的速度实现了这一切。”

1.1.3 商标权法制建设历史与现状

商标是区分商品或服务来源的标志。只有具备了特定条件的标志才能被依法注册为商标。长期处于自给自足的小农经济的中国，定然不会由内产出完整的商标制度，但是中国依旧存在商品交换活动，因此，虽然在几千年封建社会之中，中国始终没有一部商标法，但是在民间却的确存在着大量的商标。1978年9月，为了重建文化大革命后商标注册登记的萧条状况，国家设立了商标局。1982年通过了《中华人民共和國商标法》并于1983年开始正式实施，这是我国在改革开放之后制定的第一部知识产权法律。1993年2月对《商标法》进行了第一次修改，2001年10月对《商标法》进行了第二次修改。第三次修订《商标法》也是在制定国家知识产权战略的过程中开始的。2013年8月，全国人民代表大会常务委员会通过了《商标法》修订草案，于2014年5月实施。总的来说，2013年修订的《商标法》包含了惩罚性赔偿，增加了法定赔偿额，减轻了权利人的举证责任，这不仅对商标保护，而且对专利和版权保护都具有重要意义。事实上，我们目前看到的专利法和著作权法的修订草案，都遵循了2013年修订后的《商标法》，规定了这三个方面。

1.2 改革开放40周年知识产权法制建设的成就

十一届三中全会后，我国确立了改革开放的方针和路线，自此，知识产权的立法也随之提上议程。在回顾世界知识产权组织与中国合作20年的历史时，WIPO前总干事鲍格胥博士指出，中国通过知识产权立法程序只需要不到20年的时间，而这一程序西方则需要两百年，这一成就已经引起了全世界的关注。

1.2.1从被动性接受转向主动性决策

不得不承认，改革开放之初，中国的知识产权法制建设是相当被动的，强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。我们必须正视的是，现代中国知识产权的建立，不可避免的与美国的“干涉”联系在一起。1979年，在中美签署的两项协议中，美国要求中国提供专利、商标和版权保护，以限制不正当竞争的“知识产权保护条款”。在签署了这两项协议之后，中国开始了一项系统而全面的知识产权立法。从那时起，中美之间的每一次贸易摩擦似乎都是由知识产权保护的分歧引发的，每一次冲突的解决都是知识产权保护共识的结果。

毋庸置疑的是，如今的中国不再是被动接受国际社会强加的规则，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，可以更加主动、积极地推动知识产权法制建设的演进。不论是2008年修订的《专利法》、2010年修订的《著作权法》、2013年修订的《商标法》还是最新2017年修订的《反不正当竞争法》，都是顺应本国的需要主动进行的。权威人士在全国人民代表大会常务委员会第三次修改专利法新闻发布会上发言时指出，如果前两次修改专利法的重点是引进国外先进技术，第三次修改专利法的重点则是根据国家科技大会提出的“增强自主创新能力，建设创新型国家”的发展战略背景作出符合转变经济发展方式的要求。在修正案的内容上，前两个内容更注重国际承诺的履行和如何遵守国际规则。专利法第三次修改是在认真总结专利权人二十多年的实践经验的基础上，根据专利权人自身的发展需要，从解决我国经济和社会面临的问题入手，对更符合我国国情的专业进行修改。2005年6月30日，召开了国家知识产权战略第一次会议，正式启动了国家知识产权战略的制定工作，将知识产权战略的实施升级为国家战略。2008年，《国家知识产权战略纲要》的颁布，使中国成为继日本之后第二个在亚洲发布国家知识产权战略的国家。它也标志着中国将通过自主创新，正式发展知识产权事业，增强国际竞争力，成为国民经济和社会发展的基本战略。《纲要》的正式实施标志着我国知识产权制度建设从被动接受、仓促应对向主动创新、扬长避短的战略转变。

40年筚路蓝缕、风雨兼程，最后，我们可以从经验中汲取精华，根据自己的需要选择和设计规则，而不仅仅是外国法律的模仿者和移植者。

1.2.2知识产权法学蓬勃发展

改革开放以来，知识产权法学从民法学和经济法学等相关学科中分离出来，成为了一门独立的学科。首先，建立了许多供知识产权法学研究交流的平台。目前，我国已经成立的知识产权研究会有中国法学会知识产权研究会、中国知识产权研究会等;著名学术期刊有《知识产权》、《电子知识产权》、《知识产权研究》、《中国版权》等;著名网站有“中国保护知识产权网”、“中国知识产权评论网”、“西南法学论坛”等。另外，大量知识产权法学教材、专著得以出版。教材、著作的出版可以为学生系统学习知识产权法律知识提供保障，对于知识产权法人才的培养有着举足轻重的作用。21世纪之前，知识产权的教材、著作少之又少，进入21世纪以来，法律出版社、知识产权出版社等都出版发行了不少有关知识产权法学的系列专著，时至今日，高校图书馆里知识产权法学的专著已经能单独列出书夹、开出阅览室，这些著作汗牛充栋，展现了不同学者对知识产权具体制度的不同认识，为培养更多的知识产权法人才作出了不朽贡献。

1.2.3与国际接轨

现如今，中国经济已经成为了世界经济的一部分，与世界经济密不可分。改革开放以来，在抓紧国内立法的同时，我国政府审时度势，适时加入了一批国际组织和国际公约，积极稳妥保持与国际接轨。1980年，我国成为了世界知识产权组织的成员国。1984年，中国正式申请恢复关贸总协定缔约国地位，参加了乌拉圭回合多边贸易谈判。

另外，我国以更加包容开放的魅力迎接世界知识产权组织一些外交大会的召开，比如2012年，WIPO保护音像表演外交大会就在中国北京举办。在中国举行的知识产权外交会议充分表明，中国政府高度重视知识产权保护，有利于鼓励创新、繁荣艺术，推动文化产业健康发展，促进中国文化与世界文化接轨，推动中国传统文化走出国门、迈向世界;有利于增强中国在知识产权领域的发言权和影响力，发展中国家知识产权保护制度起步较晚，因此在知识产权保护领域，一直呈现出“西强东弱”的态势，中国能够得以举办知识产权的外交大会，对于发挥发展中大国作用，增强知识产权利于的话语权和影响力，具有重大意义;有利于加强我国与国际知产领域的合作交流，在国际知产领域，WIPO和WTO是当今最重要的两个国际平台。中国以东道主的身份举报知识产权外交大会，对于增进我国与各国知识产权界的相互理解、广泛交流和真诚合作都具有无比深远的意义。

1.2.4完成了知识产权制度从低水平到高水平的转变

在中国古代社会，知识可以看作是特权阶级的私有物，不管是语句不设句读、还是愚昧乡民，其实都是特权阶级巩固统治的手段。近代之后，知識逐渐成为普罗大众可以掌握的东西，但是建国初期一场浩劫，导致我国知识文化倒退一大步。改革开放以来，知识的进步促进了中国社会的巨大进步。知识的迅猛发展，使得知识产权观念深入人心，知识产权的保护成为一种内生性需要，也对我国的知识产权制度提出高水平要求。改革开放40年来，知识产权的概念和制度在我国扎根，显示出强大的生命力和反应力。我国已完成知识产权制度由低级向高级的转变。

2 知识产权法制建设的不足

2.1 知识产权保护力度不够与知识产权滥用现象并存

目前，我国知识产权法制建设出现了一个堪称诡异的现象，即知识产权保护力度不够与知识产权滥用并存。一方面，假冒、盗版等现象还相当猖獗，虽然对比改革开放初期而言，我国已经建立了相对完善的知识产权保护体系，但是权利人维权成本高、维权途径少、维权成功率低等情况还是屡见不鲜。这些情况的出现固然很大原因出自执法问题，但是也不可否认法律制度上的缺陷也难辞其咎。另一方面，我国知识产权领域仍然存在滥用知识产权的现象，有的权利人为了排斥他人的竞争，恶意对他人提起侵权警告乃至诉讼;部分权利人故意取得专利权和注册商标，为他人的生产经营活动设置知识产权障碍，取得高额使用费或者赔偿金。这些现象交织存在、屡禁不止，挑战知识产权制度的权威。

2.2 知识产权法制建设的文化基础不牢

对外国法制的引进，是一个怎样将舶来品化归本土物的过程。近年来，我国在知识产权方面不断加强投入，但是，公众普遍对盗版、假冒等侵权行为抱有容忍态度，也乐意成为侵权复制品的消费者。总的来说，我国知识产权法制现状就是，知识产权法制文化基础不牢，立法成果显著，但守法问题比较严重。

2.3 资产质量远远低于其他知识产权强国

从授权数量上看，我国确实已经算得上知识产权大国，但是资产质量却远远低于其他知识产权强国。在商标领域，中国的企业商标数量很多，但知名品牌不多。中国是实打实的工业品出口大国，在文化领域却出现了版权贸易逆差。

3 知识产权法制建设的构想

3.1 立法层面

习近平主席强调“改革开放只有进行时，没有完成时”。加强知识产权保护的重中之重完善立法。首先，国情是知识产权制度选择的基础。改革开放至今四十年来我国的许多产业都取得了不小的发展，不如突破自我，在今后的知产立法中，正确结合我国工业实际，提高知识产权保护水平。第二，加强对侵犯知识产权的处罚，使侵权人付出更大的代价。当前，一大重大难题就是罚不当责，对于侵权者的惩罚力度太小，甚至远远低于其因此获得的利益，所以才有越来越多的侵权者铤而走险、屡越雷池。在立法层面加大对知识产权的保护力度，有利于发挥法律的一般预防作用，警醒世人不要轻易侵犯他人知识产权。最后，要在立法上确立导向和引导作用。

3.2 执法层面

在今后的知识产权执法工作中，应更加妥善地处理知识产权行政执法与司法的关系。在我国，知识产权的授予和宣告无效都是有行政机关负责的，但是知识产权侵权纠纷却是由民事保护也就是由人民法院依法审理的。在这一制度下，人民法院的审理需要以行政机关的决定为依据，但行政机关本身的决定往往要经过司法审查，这也是侵权案件经常拖延的原因。如果赋予行政机关以司法审判权，显然是对于权利的滥用，但是如果赋予司法机关来审判这些专业性、技术性如此之强的知识产权问题又有些行之不通，如何在知识产权行政执法与司法执法之间找到平衡，是当前我国知识产权行政执法亟待解决的问题。

4 结语

未来的竞争是知识产权的竞争。改革开放四十周年以来，我国知识产权法制建设已取得长足进步，但切不可止步于此。知识产权战略的制定和实施对我国具有重要意义，可以引导我国知识产权法律体系不断完善。健全的知识产权法律制度是实施知识产权战略的坚实基础和重要支撑，可以为知识产权战略的稳步推进保驾护航。面对国际竞争的新格局，中国应加快实施知识产权战略和知识产权法制建设，尽快实现知识产权大国向知识产权强国的跨越。

参考文献

[1]谢晓尧，陈贤凯.知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹”[J].法学评论，2010（5）：37-48.

[2]柳斌杰，加强版权保护发展文化产业[D].人民日报，2012.

[3]李明德，国家知识产权战略与知识产权法制建设[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2018（7）：37-49.

[4]刘晓，何平.知识产权法制建设存在的问题及其初步构想[J].知识产权，2010（5），46-49.

[5]曹文泽，王迁.中国知识产权法制四十年：历程、特征与展望[J].法学，2018（11）：3-16.

作者：张若玉

商标法制研究论文篇3：

以使用为视角的商标法保护

【摘要】2013年，我国新《中华人民共和国商标法》中关于商标的使用在法律条文中多次出现，在商标授权确权、商标权转让、商标权消灭、商标侵权保护等方面具有重要意义。文章试图通过我国《中华人民共和国商标法》对商标使用的分析，明确商标使用在商标法中的法律意义，对于存在的问题提出修改意见，以便更好地服务于我国市场经济的发展。

【关键词】商标；商标使用；商标法

1 商标使用的概念

人的生命在于运动，然而商标的生命在于使用。美国《兰哈姆法》规定，商标使用者经过使用后获得商标权。但是，商标使用并不是作为认定为商标侵权的前置性条件。《中华人民共和国商标法》规定，商标权的取得要经过商标所有人的申请，商标局审查、核准后予以初步审定公告，注册取得商标权。

商标是指商品的生产者、经营者或服务提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志①。商标的本质，是指经营者在商业活动所使用的符号。商标使用的本质，可以界定为具有来源识别意义的使用。《中华人民共和国商标法》第48条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为②。商标使用是获得法律保护的前提基础，只有经过使用才能使商标符号与所指的商品取得联系。商标使用是指行为人将商标用于商业活动中且用于识别商品或服务来源的行为③。

商标使用是商标的实际使用，那些为了防止商标连续三年不使用而被撤销的象征性使用不能认定为商标使用。然而，商标的注册行为只是意图使用或者推定将要使用。如果商标的在先使用人或者第三人因注册商标连续三年不使用申请撤销商标的，经营者的行为不可以认定为商标使用，但是商标的注册行为能够与商标所指示的商品之间建立联系仍可以认定为使用。

2 商标使用的本质

法律概念的本体论特征，是指法律概念从其所意指的事物所获得的本质规定性④。商标权保护的不是商标符号本身，而是商标所体现出来的商誉、避免消费者混淆、维护市场秩序公平。商誉是通过商标与商品或者服务相联系获得的，即商标在具有区分商品和服务的功能后，在市场经济活动中逐步建立的商标和商标所指示的商品、服务之间形成的稳定联系。

明确使用商标和商标使用存在本质上的区别。使用商标（using a trademark）只是在客观上对商标加以使用的事实状态，侧重于行为主体是否使用了商标。商标使用（trademark use）是对具有识别商品、服务来源的使用，不管使用的方式如何，商标使用的目的在于具有区别来源的识别功能。如果商标使用是为了防止《中华人民共和国商标法》中第49条⑤被撤销，我们可以认定为其不具有真实使用的目的，不具有《中华人民共和国商标法》第48条规定的使用目的。商标使用不能简单地认为是事实上的使用，商标使用在性质上具有法律意义的概念、是一个法律判断问题⑥。既然，商标使用是法律问题，那么在商标侵权纠纷诉讼中举证责任的承担方面，不需要当事人承担不利后果的证明责任，需要法官在审理过程中予以解决是否构成商标使用。当事人只需证明是否发生使用商标的客观事实，是否构成商标使用有行政机关或者人民法院通过当事人的使用行为具体分析是否构成对商标的使用，从而使纠纷得以解决。

3 商标使用的特点

商标使用是对商标专用权的使用，使用的常见方式有在商品、商品包装或者容器上；服务或者与服务有关的物品上；商品或服务交易文书上的使用；广告宣传和展览；互联网、通信网络等电子媒体或者其他媒介，以及商业活动中其他的使用方式。通过对使用方式的分析，可以发现商标使用具有以下的特点。

（1）在商业活动中公开使用。公开使用是商标权获得重要方式。经济发展日新月异，市场竞争激烈，企业的商标在经济活动中更大范围的公开使用，提高了企业的知名度和竞争力，同时更便于消费者选择符合自己需求的商品。商标的使用能更好地体现出商标所指代的商品商誉，企业商誉的提高能扩大市场的占有份额。

（2）连续使用。商标经过不间断的使用是维持商标权的唯一途径。消费者通过购买商品获得商品的相关信息，由于商品信息的获得是通过商标标志进行，消费者对商品不断地选择使用，从而将商品的信息赋予给商标标志，商标逐渐形成并获得显著性。在我国，商标经过注册取得，虽然商标使用不是商标权取得的依据，但是商标使用是商标继续维持的重要途径。根据我国《中华人民共和国商标法》第49条第2款的规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

（3）真实善意使用。商标使用要求真实的使用到商业活动中，是实现商标权内容的途径。商标权内容包括商标专用权和商标禁用权。商标专用权是指商标权利人对商标的使用；商标禁用权是指未经商标权利人的许可不得使用商标。我国商标申请注册取得，现实中有的企业或者个人大量囤积商标并没有使用的意图；或者恶意抢注他人商标的行为都不具有善意使用的意图，得不到商标法的保护。

（4）区别商品或服务来源为目的。商标使用的目的在于區别商品或者服务的来源，满足消费者选择商品的需求。商标的使用者把商标标识到某种商品上，生产商在市场交易过程中对商品的信息处于优势地位，相对于购买商品的消费者往往处于信息不明的状态。在经营者和消费者之间存在信息不对等的情况，需要商标的使用明确商品的信息，与同种类、相似的商品相区别开来，减少消费者因选择商品而浪费不必要的时间、精力。商标的显著性因商标经过使用在商品或服务上而增加，商品生产者取得更大的经济利益。

4 商标使用贯穿《中华人民共和国商标法》始终

商标从本源上来看，是一种传播商品信息的工具，在生产者和消费者之间传递商品的信息，使相互之间形成信息平等、互惠互利的关系。商标使用贯穿我国商标法的始终，大致可以分为以下几个方面：注册商标权取得阶段的使用行为、注册商标权权利灭失的使用、商标侵权保护阶段的使用等。

4.1 商标确权与使用

不同于美国商标权取得制度，我国商标所有人取得商标权需要注册申请人主动申请注册方式取得。我国《中华人民共和国商标法》第9条⑦注册确权原则。商标的显著性是商标注册的重要一环，是商标权能否获得的关键所在。商标显著性可分为固有显著性和取得显著性。商标取得显著性，是指商标经过使用获得显著性并便于识别区别他人的商品或服务，商标取得显著性必然经过商标使用的过程。我国《中华人民共和国商标法》第31条规定⑧，商标权的取得坚持申请原则，即申请在先为主，使用在先为辅。初步审定并公告使用在先的商标，使用在先并不要求一定有实际使用的结果；如果，在先使用的商标不具有来源识别性，便不构成“在先使用的商标”，商标使用是使用在先的前提基础。《中华人民共和国商标法》第32条⑨，恶意抢注商标的规制规则，已经使用并有一定影响的商标不得申请商标注册。该条已经暗含商标使用，所以在商标无效宣告程序中无需判断是否构成商标使用。在商标授权确权阶段，商标使用是取得商标权的重要条件之一。

4.2 注册商标权利灭失与使用

注册商标权利灭失即商标“死亡”。《中华人民共和国商标法》第44条，禁止注册的绝对理由，即绝对无效。通过非法手段取得商标的，商标局宣告注册商标无效。商标宣告无效之后，不得使用商标。行为人对无效宣告不服，可以申请行政复议或者对复议结果不服提起行政诉讼。《中华人民共和国商标法》第45条，禁止注册的相对理由，在先权利人或者利害关系人申请宣告注册商标无效，商评委做出裁定。《中华人民共和国商标法》第49条，商标经过使用称为商品的通用名称或者连续三年不使用的，申请撤销（通常所说的“撤三”）。商标使用是商标权利人取得商标权的前提，如果商标没有使用、没有使用的可能性或者商标使用不具有识别来源性，就会出现商标“死亡”的状况。商标使用在商标权利维持方面具有不可替代的作用，没有商标使用就无法保证商标专有权。

4.3 驰名商标的认定与使用

我国《中华人民共和国商标法》第13条？輥？輮？訛，对注册驰名商标的扩大保护和未注册驰名商标的同类保护，都要求对驰名商标有使用行为。对未注册驰名商标的保护，要求商标使用行为具有混淆的可能性，当事人需要证明使用的事实，是否构成商标使用的法律行为还须商标局、商标评审委员会或者司法机关认定。如果不具有识别商品来源性的使用行为，不构成商标使用，更无法进行驰名商标保护工作。

《中华人民共和国商标法》第14条，驰名商标的认定因素之一，需要考虑商标使用的持续时间。商标使用的时间，作为驰名商标认定的重要方面。商标没有经过长时间的使用行为，其知名度不会在相关公众中有影响，因此不具有驰名商标的认定条件。同时，驰名商标禁止使用在广告宣传、展览及其他商业活动中，扰乱正常的市场竞争环境。在驰名商标认定、保护方面，商标使用的要求更为细化。

4.4 商标侵权赔偿与使用

商标使用是否作为商标侵权的前置条件，需要具体情况具体分析。通常认为，没有商标使用行为就不会出现商标侵权。当商标使用具有识别商品或者服务来源的性质，商标使用到所指示的商品或服务上，消费者在选择购买商品或者服务时造成混淆或有造成混淆可能性时，认为商标使用构成商标的侵权行为。

《中华人民共和国商标法》第59条？輥？輯？訛，商标侵权抗辩可以分为通用名称抗辩、正当使用抗辩、功能性抗辩、在先使用的抗辩。这里的商标使用不具有识别商品或服务来源的性质，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第64条？輥？輰？訛，商标使用的免于赔偿的抗辩，商标权人连续三年没有实际使用注册商标，则丧失商标专用权，即使行为人构成商标使用行为，被控侵权人不承担相应的赔偿责任。

5 我国商标法的立法完善

商标使用是商标获得保护的基础，特定的标识只有在商业活动中加以商标意义的使用才能成为真正意义上获得商标权。我国《中华人民共和国商标法》目前采用自愿注册取得制度，申请注册时不需要提交实际使用或者意图使用的证据，这样自然就给商标恶意抢注行为留下了空间。注册取得制度下，那些因未注册的商标往往得不到商标法的保护，这并不符合诚实信用的基本原则。在未来的《中华人民共和国商标法》修改中或者相关的司法解释中，试图商标权利的取得以使用因素作为前提，不论是否注册均应受法律保护。充分认识商标的财产性，使我国商标制度的发展从商标的管理制度转向商标服务制度，构建商标权取得以商标使用为基本的立足点。

我国《中华人民共和国商标法》第32条，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。作者建议，在下次《中华人民共和国商标法》修改中建议予以删除“以不正当手段”。该表述限制了商标使用的保护范围，不利于商标权人利益的保护。如果不是“以不正当手段”，就不构成恶意注册，善意抢注行为是否就应该得到法律的默许？“不正当手段”显然不符合我国立法的本意，自然与我国商标制度立法的初衷相违背。

注释

①刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2003：

237.

②《商标法》第48条：商标使用.

③金多才.我国商标使用问题研究[C].知识产权中原论坛论文集，2016：191.

④陈庆.论法律概念的实践逻辑——兼论案例教学法的理论基础[J].法制与社会发展，2016（6）.

⑤《商标法》第49条：因不当使用的撤销.

⑥刘铁光.商标法中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学，2017（5）.

⑦《商标法》第9条：商标的特征.

⑧《商标法》第31条：申请在先与使用在先.

⑨《商标法》第32条：恶意抢注.

？輥？輮？訛《商标法》第13条：驰名商标的保护.