小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《非法经营论文范文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！摘要：近年来，非法经营罪频繁进入人们的视野，引起了人们极大的关注。对于违反国家规定，扰乱市场秩序的行为，非法经营罪具有一定的震慑作用。但是随着经济社会的多元化发展，非法经营罪出现与其他法条竞合的情形，我们不免要进行区分;随着相关立法修改、司法解释的出台，非法经营罪的内涵和外延逐渐呈现出扩张趋势，导致非法经营罪成为新一代的口袋罪。
第一篇：非法经营论文范文
论非法经营罪应予废除
内容提要：非法经营罪自1997年刑法制定以来，由于立法解释、司法解释和法官个案解释的扩张，已经严重背离了刑法的基本原则，而且其旨趣与我国发展市场经济，反垄断的时代背景相违背，导致刑法理论的混乱，阻碍市场经济发展，甚至会撼动我国法治建设的基石，因此，必须废除非法经营罪。
关键词：非法经营 罪废除
1997年《中华人民共和国刑法》取消了1979年刑法第117条设置的“投机倒把罪”，但为了打击经济活动中的不法经营行为，1997年《刑法》又设立了“非法经营罪”，然而近年来“非法经营罪”一直为学者所质疑、诟病。从这几年的刑事司法实践来看，“非法经营罪”所引发的问题似乎并不比“投机倒把罪”少，非法经营罪的合理性值得怀疑。【1】非法经营罪怎么了，还有没有存在的必要?如果没有存在的必要，可不可以废除?
一、非法经营罪在司法实践中的演进
1997年刑法第225条规定了构成非法经营罪的三种情形：未经许可经营专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的，买卖经营许可证等证件及批文，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。1998年8月28日最高人民法院颁布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，以非法经营罪定罪处罚。1998年12月29日全国人大常委会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。1998年12月17日最高人民法院颁布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第15条规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，以非法经营罪定罪处罚。1999年12月刑法修正案第8条增加了构成非法经营罪的又一种情形:未经批准经营证券、期货、保险业务。2000年5月12日最高人民法院颁布了《关于审理电信市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》，该解释第1条规定：违反国家规定，采取租用国际线路、私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2001年4月10日最高人民法院作出了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于审理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第2条规定：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。2002年9月4日最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第一条规定违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序情节严重的行为，依据刑法225条规定，以非法经营罪追究刑事责任。2003年5月14日最高人民法院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，以非法经营罪定罪，从重处罚。2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第六条规定未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依据刑法225条第(4)项规定，以非法经营罪定罪处罚。【2】
由此可见，司法机关通过立法上留下的口子，充分发挥各自拥有的司法解释权，导致非法经营罪的严重扩张和异化。不仅仅如此，如果说最高人民法院、最高人民检察院以刑法第225条第(4)项为依据，对非法经营罪进行了扩张性的司法解释，那么，在实际刑事司法活动中，法官们则以刑法及刑法解释为依据，对非法经营罪进行了自由的、甚至任意的个案解释。【3】在刑事司法中，如果允许法官随意解释法律，那么“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告的软弱程度;取决于法官与被告之间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素”。【4】。然而，贝卡利亚的宏论却在非法经营罪的审理中得到完美的、不幸的体现。
二、废除非法经营罪的理由
如上文所言，司法机关出台的司法解释和法官在判案中的自由解释造成非法经营罪严重扩张和异化，导致刑法理论的混乱，违背市场经济发展要求，因此必须予以废除。理由是：
第一，非法经营罪的扩张破坏了刑法的稳定性和确定性。西谚曰：“法无定法，则无法”，“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，“法律一旦模糊或不确定，人们就会陷入可怕的奴役”，“朝令夕改是最危险的做法”等。【5】可见稳定性与确定性对于法的重要意义。然而非法经营罪高度抽象的空白罪状设置方式使得司法机关可以随意解释，而从实践看来，司法机关充分利用了这一便利，不遗余力地进行频繁的、高度扩张的解释，导致的后果就是非法经营罪的内涵不断变化，范围不断扩张。
第二，非法经营罪的扩张解释有违罪刑法定原则。罪刑法定原则的含义是指即便具有处罚的必要性，但是如果在事先没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则。因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要，也要保障国民基于预测可能性进行活动的自由的原则。【6】因此，主张存在处罚必要性而保留非法经营罪是对罪刑法定原则认识不深入的结果，而这种认识的不深入导致罪刑法定原则的贯彻面临落空的危险。
第三，非法经营罪的扩张解释有违刑法谦抑性的品格。陈兴良教授认为，刑法谦抑性的价值蕴含有三点：一是刑法的紧缩性;二是刑法的补充性;三是刑法的经济性。【7】而日本刑法学者平野龙一教授则认为，刑法的谦抑性包含刑法的补充性、不完整性以及宽容性。【8】纵观以上学者所持观点，紧缩、补充、宽容等是刑法谦抑性的主要内容，而刑法谦抑性又通过非犯罪化、非刑罚化和轻刑化来实现。【9】因此依据刑罚的谦抑性品格，刑法应秉持自己起补充作用的角色，对能够通过其他法律解决的问题一应回避。但是非法经营罪恰恰表现出一种扩张、严厉的态势，使刑法的谦抑性品格丧失殆尽。
第四，非法经营罪的存在与发展市场经济的内在机理相矛盾。市场经济理念要求政府放权，使市场主体能够享有充分的发展经济的自由，进而通过市场的竞争以实现社会的发展。而市场主体的平等是市场经济发展的前提条件，只有在双方地位平等的情况下，才存在竞争的可能。然而我国刑法却背时代潮流，利用刑罚的手段在维护着市场的不平等。
第五，非法经营罪有悖于我国反垄断的时代背景。市场经济的发展为我国提出了反垄断的时代命题，这是我国在发展市场经济的过程中不可回避而必须正视的一个命题。不破除垄断，就无以建立市场经济。在实行市场经济的国家，反垄断法有“经济宪法”之称，可见其重要性。而我国政府正是深刻理解了这一点，所以才坚决要制定《反垄断法》，事实上，我国的反垄断立法已经进入“冲刺”阶段，全国人大常委会已经将这部法律的审议列入议事日程，有望明年出台。【10】然而在反垄断已经提到议事日程的情况下，特殊行业却依然能够获得刑法的“偏袒”。非法经营罪在反垄断的时代背景下显得极其不合时宜!
第六，非法经营罪的存在会动摇我国法治建设的基石。非法经营罪的问题主要是空白罪状导致过度解释的问题。而“只要有理解，理解便会不同”。这也是波斯纳所说的“解释是一个变色龙”的原因。【11】法律诠释存在“有限与无限”的问题，当法律诠释被置于“无限之域”时，诠释的效果只能是“公说公有理,婆说婆有理，大家都有理,只有法无理”!如果真是那样，则只能表明诠释越发达，法治越衰微。【12】之所以说诠释越发达，法治越衰微是因为过度的诠释会使法律丧失独立性和客观性，变成一种不可捉摸的、游离不定的话语。由此可见，如果任由非法经营罪的无限扩张的解释，将会动摇我国法治建设的基石，导致“法治的衰微”。
三、从投机倒把罪废除看非法经营罪的废除技术
我国1979年刑法规定了投机倒把罪，由于投机倒把的行为随着经济发展不断增多，截至1987年，投机倒把行为合计达17种，范围涉及工商业生产与商业贸易、工业知识产权、文物、金融、金银管理、出版管理、环境管理、合同管理等领域，对未尽事项则以“其他”概括，【13】这一点与非法经营罪极其相似。而正是“其他”二字导致投机倒把罪在刑法理论上的众说纷纭和实践中难以操作，并由此引发了投机倒把罪的存废之争。而1997年刑法采纳了主废派的观点，废除了投机倒把罪，废除的主要原因是原来的许多投机倒把行为现在已经不具有社会危害性，再使用投机倒把的罪名不符合市场经济的要求【14】，以及为了“避免执法的随意性”。【15】而采取的方式是废除投机倒把罪罪名，把原来投机倒把罪中合理的成分分离出来单独定罪，如生产、销售伪劣商品犯罪;高利转贷罪;虚开发票的犯罪;非法经营罪;倒卖有价票证、车船票的犯罪;倒卖文物罪;非法收购、出售珍贵濒危野生动物、野生动物制品罪和牟利性传播淫秽物品罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪等。
回到现实，当前我国处于市场经济向深度发展的关键时期，创新成为时代的主旋律，新的经济组织形式、经济活动方式不断涌现，而市场经济的不可避免的弊病——垄断也进入到人们的视线，相应地，反垄断同时成为时代命题。然而在这种情况下，非法经营罪却取代了投机倒把罪成为市场经济发展的障碍，成为垄断的保护伞;司法机关的随意司法取代行政机关的随意执法，造成市场经济的极度混乱。因此，我们必须承继废除投机倒把罪的时代激情，回应现实的客观要求，废除非法经营罪。具体到废除非法经营罪之后的罪名设置上，仍应承继投机倒把罪的方式，即废除非法经营罪罪名以及其中不合理成分，并把非法经营罪包含的一些合理成分分离出来单独定罪，至于何种罪名宜单列为罪，尚需进一步仔细研究，限于篇幅，本文不再研究。但是分离罪名的一个思路就是要反映时代需求，体现出鼓励市场经济发展、反垄断的需求，以及非罪化、轻刑化的方向。
参考文献：
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[2]侯国云.刑法与解释新编.中国政法大学出版社，2005.6.119～126页.
[3]徐松林.非法经营罪合理性质疑.现代法学，2003.06.
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[5]孙笑侠编译.西方法谚精选.法、权利和司法.法律出版社，200.8.第3～5页.
[6][日]曾根威彦著，黎宏译.刑法学基础.法律出版社，2005.8.15.
[7]陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社，1998年版，第353～380页.
[8][日]平野龙一.现代刑法的机能.转引自王明星著.刑法谦抑精神研究.第47页.
[9]王明星.刑法谦抑精神研究.中国人民公安大学出版社，2005.7.第183页。
[10]“反垄断法有望明年出台借鉴欧盟竞争法经验”.http://www.yesky.com/265/1940265.shtml，2005年11月7日.
[11][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第344页。
[12]谢晖.法律诠释学在中国.河南省政法管理干部学院学报，2001年第5期(总第68期)
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[14]梁艾福.关于刑法修改的若干问题(下).中国工商管理研究，1997.8.(总第58期)
[15]樊凤林.我国刑法的重要改革与完善.政法论坛，1997.3
作者：党东升
第二篇：非法经营罪若干问题研究
摘 要：近年来，非法经营罪频繁进入人们的视野，引起了人们极大的关注。对于违反国家规定，扰乱市场秩序的行为，非法经营罪具有一定的震慑作用。但是随着经济社会的多元化发展，非法经营罪出现与其他法条竞合的情形，我们不免要进行区分;随着相关立法修改、司法解释的出台，非法经营罪的内涵和外延逐渐呈现出扩张趋势，导致非法经营罪成为新一代的口袋罪。针对非法经营罪如今出现的问题，我将从立法、司法等方面提出限制该罪的措施。
关键词：非法经营罪;法条竞合;扩张
1引言
非法经营罪源自我国1997年《刑法》(以下简称刑法)中第225条，从1979年《刑法》中设置的投机倒把罪中分离出来的一个新罪名，但是此罪的规定并不完善。本文将从此着手，浅析造成非法经营罪口袋化的原因，以及出路。处理法条竞合的立法解释和司法适用。让非法经营罪更好地服务于经济社会，为法治社会的建立添砖加瓦。
2非法经营罪的概况
《刑法》第225条对非法经营罪内容的解读，过于宽泛，致使理论界对该定义存有分歧，主要分歧有：部分学者觉得非法经营罪是指实施了违反国家规定、情节严重的非法经营行为;而有些学者则定义非法经营罪包括违反国家规定，同时实施了倒卖等情节严重的行为;除此之外，部分学者主张，只有违反了法律、法规等，符合情节严重的认定标准。上述观点虽然表达不同，均存在合理之处。
3非法经营罪的法条竞合
3.1非法经营罪法条竞合的表现
新刑法第225条设置的非法经营罪的第四项显现出高度概括性，加上司法解释大量的规定，非法经营行为呈现出多样的行为方式及广阔的适用范围，致使非法经营行为与其他犯罪行为存有或多或少的关联，抑或特殊与一般、重合与交叉的关系。这给司法实践认定带来了很大程度上的疑难。
3.1.1非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪
在非法经营罪兜底条款基础上施行的，有关非法生产添加剂和非法经营食盐等的司法解释，在实践适用中产生了跟生产、销售伪劣产品罪的定罪界限相模糊的情形。
3.1.2非法经营罪和走私普通物品罪
走私普通物品罪主要是因行为方式而引起竞合问题，即违反海关法规、逃避海关监管，走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条物品的行为。一般来看，非法经营罪和走私犯罪容易混淆的是变异走私行为，或者理解为非法经营行为和不典型的走私行为的区分。
3.2非法经营罪法条竞合的成因
法条竞合，指的是一个犯罪行为同时触犯多个相互间具有包容关系的具体犯罪法条，依照法律规定只能适用其中一个条文定罪量刑的情况。关于法条竞合的成因，一方面是因为法律从不同的角度调整我们的社会生活，导致法律规范其本身的相互交错;另一个方面是因为社会生活复杂多变，致使同一个事实跨越不同的法律规范要件。
4非法经营罪的扩张
4.1非法经营罪的扩张表现
非法經营罪从设置至今，经历了许多的变化和发展。在立法层面上的扩张。是非法经营罪的第一次立法扩张，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的出台。其次，非法经营罪的不断修改模糊了与其他特定罪状的界限，给司法实务留下较大的自由裁量余地。
4.2非法经营罪的扩张原因
非法经营罪第四项的兜底条款是扩张的客观原因。投机倒把罪分解后的非法经营罪，确实对生活中的复杂现象起到过一定的积极作用。但空白条款的“其他”如何规定，并没有明确说明。只能由司法机关自由发挥，为非法经营罪的扩张提供了法律依据。非法经营罪的扩张表现，主观原因是司法人员的自由裁量权过大。大量司法解释的出台使司法人员依据的定罪量刑标准参差不齐。
然而，扩张的根本原因是立法的缺陷。立法机关设置法律初衷是为了避免日后出现新的无法解决的情况，同时也给了司法人员自由发挥的空间。由于立法的缺陷不能将所有现实生活中的行为囊括其中，这就出现了非法经营罪扩张的行为类型。
5非法经营罪的完善
针对非法经营罪的法条竞合和扩张，在这里，我们主要从两方面着手。
首先，立法层面，刑事立法要明确化。努力让非法经营罪的内容保持在适当范围内。一方面，合理规定“违反国家规定”的范围。其范围应满足两个要求。第一个要求，保证制定主体的权威性和最高性，即国家规定的制作主体为全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。另一方面，将“情节严重”的认定标准尽量具体化。
其次，法官应该科学合理地行使自由裁量权。如何合理地限制自由裁量权，对于科学认定非法经营罪有着重要意义。除了上级人民法院对下级人民法院的内部监督，还应加强群众监督、检察监督等外部监督。
6结语
本文主要以非法经营罪的竞合和扩张为研究方向，以上就是我对于非法经营罪的粗略研究。我国现行的非法经营罪至今已适用了二十年。随着中国经济的迅速发展，非法经营行为类型多样，非法经营罪扩张倾向越来越明显。在具体适用法律标准的过程中，由于兜底条款的弹性，此罪与彼罪陷入了难分辩的境地。因此，我们法律人应当共同关注并致力于解决并完善的一个课题就是，如何定义和衡量非法经营罪最本质的特点，怎样阐明和适用该罪法条第四项之规定，避免非法经营罪任意膨胀扩张，从而危及罪刑法定原则的基础。这也是繁重的一个任务。这需要我们为此制定一个科学合理方案，让非法经营罪更好的服务当代经济社会。
参考文献
[1]徐松林.非法经营罪合理性质疑[J].现代法学，2003，(6)：88-94.
[2]徐松林.我国刑法应取消“非法经营罪”[J].法学家，2003，(6)：15-21.
[3]陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海交通大学，2013.
作者简介
谢萍，女，汉族，江西宜春人，南昌大学在读研究生。
作者：谢萍
第三篇：论非法经营罪之主体
摘要：非法经营罪是1997年刑法新增设的罪名，是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。本文通过对刑法第二百二十五条非法经营罪的主体的分析，从立法规定和司法实践等方面，对我国非法经营罪的主体认定方面所存在的问题以及解决途径进行探讨。
关键词：非法经营罪 犯罪主体
一、引言
在我国刑法的四百多个罪名中，非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中，笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。
二、非法经营罪的概念
非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
从上述概念和刑法条文规定可以看出：
1.该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。
2.该经营行为为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
3.该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪，而必须是情节严重者才可以构成。
非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述，本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。
三、非法经营罪的主体
该罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。特别是近年来，由于国家经济政策的放宽，经营主体大大增加，经营范围也逐步放宽，非法经营行为已不仅仅限于流通领域，生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围，笔者认为主要有以下几种：
(一)未经许可擅自经营的主体，即无证经营者
比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的犯罪主体，等等。
(二)未经国家有关主管部门批准，非法从事某些业务的主体
具体表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准，擅自发行、销售彩票，构成犯罪的人，以非法经营罪定罪处罚。
(三)违法国家有关规定，擅自从事特定业务的主体
例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体，以非法经营罪论处。违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的犯罪主体，以非法经营罪定罪处罚等等。
对于上述三类犯罪主体，在非法经营罪的刑法理论和司法实践中，无太大争议，也很好理解。在当前司法实践和理论上，存在疑难困惑的主要是后三种情形。
(四)经许可后持有许可证，但超许可范围经营情节严重的主体
合法“经营”的前提是满足市场准入的要求，即行政机关赋予从事特定行业的资格，具体表现为颁发了经营许可证，但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时，对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识，一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营，相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为，超越经营范围是一种对行政许可制度的违背，经营行为并未脱离行政机关的管理，发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况，笔者认为对于这类主体也构成犯罪。
首先，从法理来看，如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，那么他就轻而易举的找到法律的漏洞，可以肆无忌惮的超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。
其次，从《行政许可法》第八十条第(二)项规定看：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证，但不得超越行政许可范围进行活动;持有许可证，但超许可范围经营情节严重，构成犯罪的同样要追究刑事责任。
第三，司法解释只是便于实际操作，不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由，认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点，违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定，出台司法解释的目的是为了指导办案，并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系，而非同一关系。
第四，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪。
另外，上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。” 关于非法经营食盐行为的认定问题上，在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]：对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位，非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为，可以认定为是非法经营食盐行为。
关于持证主体扩大化问题 。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中，有观点认为只要持有烟草专卖许可证，持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪;甚至将持证主体扩大，将其亲属或假借合伙经营(未办理合伙经营执照)等也列入持证主体，认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看，持证人因违法经营被吊销许可证后，并不能禁止其亲属申请办理许可证件，其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后，将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪，烟草专卖许可证将成为一张护身符，这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。
(五)转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体
在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后，从事某种限制经营或特许经营业务，情节严重的，是否构成犯罪。笔者认为，这类主体应该构成犯罪。
首先，从《行政许可法》来看，第八十条规定，涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
其次，从《刑法》有关条文规定来看，《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三，从有关司法解释看，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚;但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
通过以上规定可以看出，买卖、转让、出租、出借许可证行为，本身就是违法甚至是犯罪行为，那么通过这种行为取得的许可证，当然是不受法律保护的，这种许可证自然无效[4]。因此，对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的，由于其持有的许可证已经失去了既有的意义，这种行为其实就是无证经营行为，对于这类主体，当然应以非法经营罪来追究刑事责任。
(六)假借他人许可证件经营的犯罪主体
和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比，假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体，从名义和形式上看，还是许可证核准的主体在经营，但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体，笔者认为应本着实事求是的原则，按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。
应通过收集到的各种证据，如经营决策实际上由谁来做出，经营行为实际由谁来执行，盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营，应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第(五)种情形相同，此类主体，非法经营情节严重的，应依法追究非法经营的刑事责任。
四、结语
目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题，文章依托执法管理实践，结合两高有关司法解释，对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究，笔者只是“抛砖引玉”，以此希望能引起更多人对这一问题的思考。
参考文献：
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[2] 符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官,2011,(4):8-11
[3] 罗庆东.《释解最高检察院文件》[N]，载《中国检察日报》，2002-09-19
[4] 陈丛丛.浅析非法经营者的偷税罪主体适格性——以部门法比较为视角[J].法制与社会,2010,(36):1-2
作者简介：杨思藻(1963- ),男，汉，江苏连云港人，经济师，研究方向：烟草专卖执法与经营管理。
作者：杨思藻