非法经营法律意见书

2024-04-20

非法经营法律意见书（精选6篇）

篇1：非法经营法律意见书

山东三禾律师事务所接受犯罪嫌疑人夏某的委托，指派李全利律师、胡顺雨律师担任犯罪嫌疑人夏某的辩护人。经过会见犯罪嫌疑人，并查阅相关资料，对本案有了一定的了解，辩护人认为犯罪嫌疑人夏某不构成非法拘禁罪，具体法律意见如下：

一、关于本案的基本事实:

犯罪嫌疑人潘某因与受害人相某赌博输了很多钱而怀疑相某打牌时出老千,便让冯某去找相某赌博作弊的证据,并把输的钱要回来。冯某便让夏某开车过来将其本人好黄某送到某国际小区楼下，同时冯某找来的艾某和肖某也赶到小区楼下。冯某、黄某、艾某和肖某四人上楼将相某强行带出，随后五人同乘夏某的车来到某商务酒店，而夏某却独自打车至酒店，到达酒店后冯某用相某的身份证开了房间，夏某也开了一个房间，夏某并一直呆在自己开的房间里面，夏某并不知道冯某、黄某、艾某和肖某四人向相某要钱的事实，更没有实施殴打相某致相某轻微伤的行为。

二、主观上夏某没有实施非法拘禁行为的犯罪故意。

夏某只是开车将冯某、黄某送到某国际小区，期间冯某并没有向夏某表示要对相某实施非法拘禁的犯意，更没有和夏某进行商议要共同实施非法拘禁，因此在主观方面夏某也没有要实施非法拘禁行为的犯罪故意。

三、客观上夏某没有实施非法拘禁的犯罪行为。

在本案之中夏某并没有实施非法拘禁罪的行为，而只是出于帮助朋友之意开车将冯某、黄某送到某国际小区，更为重要的是夏某并没有和其他四人一起上楼强行将相某带至酒店，在酒店内更未与其他四人对相某实施殴打和拘禁的违法行为。

四、受害人相某对于案件的发生存在严重的过错。

在本案中受害人对于本案的发生存在严重的过错，虽然潘某与相某从事赌博的违法行为，但是相某在赌博的过程中采取了作弊的手段，不正当地赢取了潘某十多万元，因而潘某心存恼意，继而潘某找到冯某让其找相某把钱要回来，才使得本案发生。

五、本案的犯罪构成及法律适用问题。

犯罪嫌疑人冯某、黄某、艾某及肖某拘禁相某的时间仅为15个小时，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：“国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、非法剥夺他人人身自由24小时以上的”，依据“举重以明轻”的当然解释规则，国家机关工作人员利用职权非法拘禁24小时以上的才可以构成犯罪，那么非法剥夺他人人身自由24小时以下的便不构成犯罪，在本案中冯某实施非法拘禁行为的时间仅为15个小时，远远没有达成非法拘禁罪的立案标准(24个小时以上)，因此在本案中犯罪嫌疑人冯某等人的行为不符合非法拘禁罪的犯罪构成要件，起辅助、协助作用的夏某更不应当构成犯罪。

综上所述，“无行为，则无犯罪”，本案中夏某没有实施非法拘禁罪的行为，因而不构成犯罪，而公安机关以夏某涉嫌非法拘禁罪罪向检察机关提起起诉意见是错误的，建议检察机关在查明案件事实的基础上作出不予起诉的决定，以防止冤假错案的发生，彰显法律的尊严和正义的价值。

以上法律意见请慎重考虑，并望采纳!

山东三禾律师事务所

李全利律师、胡顺雨律师

年月日

篇2：非法经营法律意见书

释字［2002］6号）

【发布单位】最高人民检察院

【发布文号】高检发释字［2002］6号

【发布日期】 2002-09-04

【生效日期】 2002-09-04

【效力】

【备注】最高人民检察院公告《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2002年7月8日由最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过，现予公布，自2002年9月13日起施行。最高人民检察院 2002年9月4日

为保护公民身体健康，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法的有关规定，现对办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第二条非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

第三条非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算；行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。

第四条以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

篇3：非法经营法律意见书

关键词：卷烟,渠道,非法经营罪

近年来,随着烟草专卖行政主管部门加大了对涉烟案件的查处力度,卷烟零售户渠道外进货销售营利案件占了很大的比例,但由于立法的相对滞后性和司法解释的缺少,在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑,对适用法律一直争论不休,使得相同的违法行为,承担的法律结果差异却很大,一些是按卷烟渠道外进货,作行政处罚,一些是按非法经营罪来进行法律责任承担,这无疑会影响司法的公正性、权威性。非法经营罪是常见多发的犯罪,对其认定有不少难点。杨思藻对非法经营罪在烟草专卖法律实践案中也作了一定的探讨,但如何正确解读和理解卷烟渠道外进货与非法经营罪,认真把握《刑法》、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》以及两高关于非法经营罪、渠道外进货、卷烟批发等法律、法规解释,是罪与非罪认定的关键,笔者试图从一起卷烟行为案件进行解读。

一、案情简介

持有合法烟草专卖零售许可证的卷烟零售户胡某,在当地以高出烟草公司批发价5至20元的价格从其他持证卷烟零售户收购一批卷烟,以用于销售营利。被查获各品种的卷烟570条,经有关部门鉴定,均系其他零售户从烟草公司购进的真品卷烟,货值13.941万元。

二、分歧意见

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第5款之规定,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚;解释的第三条之规定,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

本案中,被告人胡某的行为符合卷烟渠道外进货或称乱渠道进货的构成要件,其违法事实是明显的,定性也是准确的,但对于是否构成了非法经营罪,产生了两种分歧意见。

笔者认为,应当按卷烟渠道外进货进行违法处罚。胡某系合法的持证经营卷烟零售户,以高于当地卷烟批发价格5元至20元价格收购其他卷烟零售户的卷烟,尽管其金额较大,但卷烟的源头是当地烟草批发商,为真品,对社会危害不严重,仅是违反了国家烟草专卖管理制度,对烟草垄断权威的侵犯,应属于《烟草专卖法》、《条例》调整的范围,应按卷烟渠道外进货进行违法处罚,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。

三、评析意见

(一)从非法经营罪的要义与本质看,其卷烟零售行为与非法经营罪特征不符(下转第98页)

根据1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。从非法经营罪的规定可以看出,该罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可证制度、制定行业准入制度以及其他特定的市场经营管理秩序,其结果是造成市场秩序的混乱,影响其管理秩序;其实质对某些交易行为的限制,实行的是许可准入制度,针对的是行为资格,表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。

从《解释》第一条和第五条对非法经营罪的法律界定看,烟草行为的许可是前提,是基础,金额和数量的规定是法律要素,是非罪到罪的界定,两者缺一不可,是共同对非法经营罪设置的,不应理解为独立设置,从而引起非法经营罪的歧义。

(二)符合卷烟渠道外进货的法律规定,应按卷烟渠道外进货行为进行处罚

根据《实施条例》第二十五条之规定,取得烟草专卖零售许可证的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。依照规定,烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品,不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货,就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,是烟草专卖法规禁止的行为;这里包含了两个方面,一方面进货的主体是取得卷烟零售许可证的企业和个人,客体是取得烟草批发许可的烟草专卖批发企业(一般是指当地的烟草公司),进货的主体只能向客体直接进货,即:A(卷烟零售许可证的企业和个人)-B (当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业),而不能从其他烟草制品供应者进货,包括其他烟草批发许可的烟草专卖批发企业、卷烟零售户,即:A(卷烟零售许可证的企业和个)-C (卷烟零售许可的企业和个人)-B(当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业)或A(卷烟零售许可证的企业和个人)-D (非当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业),也就是说A-B是法律许可的,A-C或A-D是法律不许可的,尽管A从C进的卷烟也是来源于B,A-C或A-D破坏了烟草专卖阶梯供给制,属于卷烟渠道外进货;另一方面A(卷烟零售许可证的企业和个人)只能通过B(当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业)购进卷烟,而不能从其他渠道购进卷烟,实际上也就规定了A只能销售自己从B批发来的卷烟,而不是其他渠道来的卷烟。

本案中,卷烟零售户胡某收购销售其他卷烟零售户的卷烟,破坏了烟草专卖阶梯供给体制,扰乱了卷烟市场交易秩序,违反了《实施条例》第二十五条之规定,属于典型的卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,按规定应当承担没收违法所得,处以进货总额5%以上10%以下的罚款的法律责任。

四、结语

本案中,卷烟零售户胡某的卷烟渠道外进货或称乱渠道进货的违法事实是清晰的,证据也是充分的,但是否属于非法经营罪值得商榷,需要有充分证据支撑,两者在法律责任上有很大的差别。卷烟渠道外进货和非法经营罪都是行为违法和犯罪,必须是既遂;非法经营罪是违反法律上的一种许可,是对某种许可制度的漠视,这是前提;本案中,胡某只有卷烟零售的许可,则只能进行卷烟制品的零售行为,如果进行卷烟批发,则违反了卷烟批发的许可,这是非法经营罪的前提,如果达到了同时在《解释》第一条第5款之规定的烟草制品数量和金额,才可认定为非法经营罪。

参考文献

[1]项金发.非法经营罪认定难点浅析[J].湖南警察学院学报.2013.3(25)2,16-18.

篇4：非法经营行为的法律界限研究

①参见江西省新余市中级人民法院（2007）余刑二终字第5号刑事判决书。

②参见山西省高级人民法院（2001）晋刑二终字第77号刑事判决书。

③参见北京市海淀区人民法院（2004）海法刑初字第1114号刑事判决书。

④参见北京市通州区人民法院（2007）通刑初字第214号刑事判决书。

⑤欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》，2012年第7期，第119页。〖=BT1(〗非法经营行为的法律界限研究陈超然上海市人民检察院侦查监督处，上海200020非法经营罪的不断扩张引发了非法经营行为的界限问题。根据该罪的罪状设置，非法经营行为并非包括所有违反法律的经营行为，而是针对违反市场准入制度，未经许可擅自经营的行为。非法经营行为与无证经营行为有关联性，与无照经营行为没有同质性。在超范围经营行为中，只有超越许可范围的经营行为才属于非法经营行为。对于非法经营行为的界限确定，除了法律的标准外，还需要厘清政府与市场的关系。非法经营；法律界限；无证经营；超范围经营D924.33A011807一、问题的提出：没有界限的非法经营行为？

非法经营罪是1997年《刑法》设置的新罪名，但是短短十余年间，该罪在立法和司法实践中却表现出极强的扩张性。从宏观层面来看，最高立法机关通过单行刑法、刑法修正案的形式对非法经营罪进行了3次修改，将非法买卖外汇，非法经营证券、期货、保险业务和非法从事资金支付结算业务纳入非法经营行为；最高司法机关陆续出台了近20个司法解释或通知，将非法出版、擅自经营国际电信业务等行为纳入非法经营罪的调整对象，现在非法经营罪的适用范围已经涉及金融、电信、网络、医药等众多领域。无论是立法修改的次数，还是司法解释的数量，非法经营罪都位列刑法各罪名之首。从微观层面来看，一方面各级司法机关广泛运用非法经营罪扩张化的刑事立法和司法解释，将立法、司法解释中抽象的规范变成实在的定案依据；另一方面，刑事立法和司法解释对非法经营行为的扩张也深深影响着各级司法机关的办案态度，不断有司法机关在没有明确刑事立法或司法解释的情形下，通过自由解释“非法经营行为”的涵义，将倒卖汽车①、擅自进行房地产开发和商品房销售②、组织非法的全国性行业评选③、销售盗版光盘④等行为按照非法经营罪定罪处罚，给人感觉只要是带有经营性质的违法行为，具有一定的严重情节，就都可以认定为非法经营罪。有学者统计，在非法经营罪判决中，援引《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的判决占到67.88%。⑤也就是说，每判决3个非法经营罪案件，就有2个案件的依据是兜底条款的填充内容。根据逻辑学原理，一个概念的外延越大，内涵就越小，非法经营罪的急剧扩张(主要体现为非法经营行为的扩张)带来的问题就是：非法经营行为的界限究竟在哪里？这是一个亟待研究和解决的问题。

二、非法经营行为的基本内涵

对于非法经营行为的界定，不能陷入到问题重重的司法解释之中，应当回到法条本身。从概念上考察，“非法经营”是由“非法”和“经营”两个词语组成。所谓“非法”就是强调行为的非法性，不得违反国家规定；而“经营”的通常含义是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。张天虹：《经济犯罪新论》，北京：法律出版社，2004年，第261页。在法律层面，无论是民商法还是行政法、刑法中均大量使用“经营”这个词语，但是在行政法、刑法中，一般都在“经营”前加上“不得”、“禁止”、“违法”等修饰语,这是因为经营行为的双重属性。经营行为作为市场主体以追求营利为目的的行为，固然具有私人性，但是经营行为同时也具有社会性，经营行为不得损害公共利益和其他市场主体的合法权益。因此，国家通过行政法、刑法等法律对经营行为进行限制，具体表现在：第一，对于某些具有严重社会危害性的经营活动完全禁止，任何人不得经营，例如贩卖毒品、淫秽物品、枪支弹药爆炸物是被完全禁止的，经营上述物品的行为在私法上属于无效行为，在刑法上有相应的条款予以制裁；第二，某些行业或物品涉及国计民生，由国家独占经营，不准私人经营，例如石油、电信等领域及烟草、食盐等专营专卖物品；第三，对于某些经营活动并不完全禁止，但必须事先取得许可方可从事经营，例如经营烟花爆竹、药品，要经过相关主管部门的许可，未经许可而经营要受到行政处罚甚至刑事处罚；第四，对经营活动中的不当行为进行限制，例如《反不正当竞争法》对商业贿赂等不正当竞争行为进行的规制。

〖=BW(〗陈超然：非法经营行为的法律界限研究非法经营罪也反映了国家对经营行为的限制，但非法经营罪并非针对所有违反法律的经营行为。否则，如果非法经营罪可以涵盖所有违法经营行为，那么刑法设置一个非法经营罪足矣，并不需要其他经济犯罪的罪名，但实际情况并非如此。从非法经营罪的罪状设置来看，《刑法》第225条规定了4种非法经营行为。第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，本身具有不明确性，根据体系解释中的同类解释原则，其应当与前3项已经明确列举的行为具有相同性质，所以，非法经营行为的基本内涵应当从该罪所列举的前3项行为中分析得出,而这3项行为，均与市场准入制度有关，都是政府对市场主体进入特定市场领域的规制。我国对烟草、食盐等物品实行国家垄断经营，对农药等物品实行限制许可经营，对相关市场设置了准入障碍或门槛，于是有了非法经营罪规定的第1类非法经营行为——未经许可经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品；我国政府对进出口贸易等重要经济领域要求获得主管部门的许可证或者批文方能经营，于是有了第2类非法经营行为——买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件；我国对证券、期货、保险、银行业规定了严格的市场准入，于是就有了第3类非法经营行为——非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务。从行为手段看，第1项行为表现为“未经许可”经营特定物品，第2项行为“买卖经营许可证或者批准文件”本身就蕴涵着“未经许可”而买卖的含义，第3项行为“未经批准经营证券、期货、保险、资金支付结算业务”是未经许可经营金融业务，“未经许可”从事经营活动是上述3项行为的共同特征。因此，非法经营罪中的非法经营行为所针对的就是违反我国市场准入法律制度，未经许可擅自经营的行为，这就是《刑法》第225条所规定的所有非法经营犯罪行为的共同本质属性。凡不侵犯市场准入秩序这一法益的任何经营行为，即使违反了其他法律，在一般法律体系上可称为“非法经营”行为（本文称为违法经营行为），也不属于非法经营罪构成要件所要求的实行行为。以市场准入秩序为指导，可以比较准确地界定非法经营行为的内涵，实现构成要件的明确性。诸如传销、灾害期间哄抬物价、组织非法的全国性行业评选活动、销售盗版光盘等行为，虽然扰乱了市场秩序，但并没有违反经营许可制度，侵犯市场准入秩序，并不属于非法经营行为的范围。

我国的市场准入法律制度是由行政许可法、商业登记法、具体部门法等组成的一个有机整体。廖志雄：《市场准入法律制度研究》，见史际春编：《经济法学评论》第四卷，北京：中国法制出版社，2004年，第308310页。刑法作为保障法，具有补充性和最后手段性，因此只有当其他法律无法保护市场准入秩序的时候，刑法才有必要介入。非法经营罪并不是对违反市场准入法律制度的所有行为都予以制裁。一方面，非法经营罪是情节犯，只有达到情节严重的程度，才能构成非法经营罪；另一方面，除了“情节严重”这一量上的差别，非法经营行为与一般的违法经营行为之间是否还存在质的差别？正是对这一问题的忽视，司法实践中经常将非法经营行为与无证经营、无照经营、超范围经营等行为混淆起来。立足于非法经营行为的基本内涵，我们需要进一步厘清非法经营行为与其他经营行为之间的界限。

三、非法经营行为与无证经营、无照经营行为的界限

厘清非法经营行为与无证经营、无照经营行为的关系，我们首先要明确无证经营、无照经营的概念。根据《无照经营查处取缔办法》等规定，无证经营和无照经营是两个不同的层次：无证经营是指应当取得而未取得许可证或批准文件而从事经营活动，这里的“证”指的是许可证或批文；无照经营是指未取得工商行政管理部门核发的营业执照而从事经营活动，这里的“照”指的是营业执照。无证经营、无照经营行为可以表现为以下几种方式：第一，无证无照型，即应当取得而未取得许可证或者批文及营业执照，擅自从事经营活动；第二，直接无照型，即无须取得许可证或者批文即可取得营业执照而未申请营业执照，擅自从事经营活动；第三，有证无照型，即已经取得许可证或者批文，但未取得营业执照，擅自从事经营活动；第四，照已失效型，即已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动；第五，无证有照型，即超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者批文方可从事的经营活动。

无证经营行为与非法经营行为具有关联性，都具备未经许可而擅自经营的性质，但是无证经营行为并不能直接等同于非法经营行为，它们存在以下区别：

第一，只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。无证经营行为违反了行政许可制度，但是根据《行政许可法》第12条关于行政许可范围的规定，行政许可既可以适用于市场准入，也可以适用于职业资格认证、行业技术规范等，其中只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。具体而言，针对国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护、人身健康、生命财产安全等目的而设定的行政许可，如果行为人为了营利而未经许可擅自经营，就可能构成非法经营行为；针对有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的行政许可，均与市场准入秩序有关，无证进入此类市场经营的，当然就是非法经营行为；针对从业组织或个人的资格和资质的许可，并不是政府对市场主体进入特定市场领域的规制，不能构成非法经营行为；针对重要设备、设施、产品、物品，按照技术标准、技术规范需要审定的事项，是一种商品资格准入，与非法经营行为所针对的经营主体资格准入并不相同，也不能构成非法经营行为。

第二，只有违反国家规定的无证经营行为才是非法经营行为。刑法规定非法经营罪要以“违反国家规定”为前提。《刑法》第96条对“国家规定”的范围进行了界定：只有全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令才属于“国家规定”。因此，如果在“国家规定”层面未规定从事某种经营活动必须经过有关主管部门的批准，只是地方性法规或者行政规章中规定需获得有关部门批准才能进入，行为人无证经营的，不属于非法经营行为。判断无证经营行为是否构成非法经营行为，关键要看这一许可证或者批准证件是法律、行政法规规定必须具备的，还是仅仅是地方性法规或者行政规章规定必须具备的，如是前者，才具备构成非法经营行为的条件，如是后者，则仅为无证经营行为，而不构成非法经营行为。

而无照经营行为与非法经营行为之间则没有同质性，两者并不能等同：

第一，我国对商事登记的定位决定了无照经营行为具有行政违法性。无照经营行为本质是商事登记问题。商事登记的定位在各国是不同的，有的国家，如荷兰，商事登记并非取得商主体资格的要件，未登记而从事商行为同样有效，登记的意义仅在于取得保护商号和商主体的商标等与商主体身份密切相关的特殊权利。朱羿锟：《商法学——原理•图解•实例》，北京：北京大学出版社，2006年，第67页。而在我国，除了农民销售自产农产品和农村流动商贩外，商事登记是其他一切经营主体取得合法身份的要件。同时，《行政许可法》第12条第5项将商事登记列为可以设定行政许可的事项，这意味着自然人、法人从事经营活动须由行政机关准予，申请人只有通过工商部门的注册登记，才能获得从事经营活动的权利。没有进行商事登记、未取得营业执照而从事经营活动的行为就是违法经营，就要受到行政处罚。无照经营行为因此具备了行政违法性。

第二，无照经营行为不能上升到非法经营行为层面，只能止步于行政违法性层面。一方面，虽然法律将商事登记性质确定为行政许可，但登记中的公权力因素不能过分予以强调。从商事登记的价值功能来看，虽然商事登记制度开始是作为一种准入制度出现的，但是其发展至今，更多是为商事交易制度服务，以保障交易安全，减少交易成本。而且在登记过程中，登记机关更多地不是在行使职权，而是在履行职责，只要申请事项符合法律规定，登记机关就应予登记。赵韵玲、刘智勇：《市场主体准入制度改革研究》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第163164页。另一方面，无照经营行为与无证经营行为存在区别。对于一般的无照经营行为，公民、法人或者其他组织如果符合相应条件，只要通过注册登记，不再需要经过前置行政许可便可从事经营，而无证经营的前提是法律、法规对特殊的营业通过特别的规定加以限制，设定特别的条件，如果公民、法人要从事此类经营，首先需要获得行政机关的许可批准，然后才能获得登记注册。例如经营烟草，需要具备烟草专卖的许可证才能办理登记。市场准入是通过设置特定许可事项实现的，未取得营业执照的行为本身并不涉及市场准入，与非法经营行为没有同质性。

据此，无证、无照经营行为中的无证经营行为是非法经营行为的前提，而无照经营行为与非法经营行为无关。所以在几类无证、无照经营行为中，无证无照型因未取得许可证件而经营，与非法经营行为有关联；而直接无照型、有证无照型、照已失效型要么未取得营业执照，要么是营业执照已经失效，均与非法经营行为无关；至于无证有照型，关系到超范围经营这一问题，下文专门对此进行分析。

四、非法经营行为与超范围经营行为的界限

在我国，自然人、法人从事经营活动必须在工商部门进行注册登记，而登记时需要载明经营范围。经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指申请人在申请登记前应当报经有关部门批准的项目，属于这类项目的，首先要经行政主管部门的行政许可之后，再经过登记机关审查核准。而一般经营项目无需通过行政许可，申请人可以自主选择一种或者多种经营的类别，直接向登记机关申请登记。超越一般经营项目的经营行为和超越许可经营项目的经营行为与非法经营行为的关系是不一样的：

1. 非法经营行为与一般的超范围经营行为

司法实践中存在将两者混淆的情形，例如桂国胜等人非法经营案。2001年8月，被告人桂国胜租赁土地成立亲亲生态村公司，经营范围是项目投资策划、咨询，果类种植技术的研究、开发，畜牧鱼养殖技术的研究开发、咨询，以及批发和零售贸易。后该公司超越其经营范围，以高额回报、免费旅游和免费住宿为诱饵，通过签订《合作协议书》等形式，吸引本案投资人出资，共接受402人投资，总金额达人民币12,683,000元。参见广东省广州市中级人民法院（2003）穗中法刑二初字第250号刑事判决书。在该案中，法院认为行为人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，情节严重，构成非法经营罪。但是笔者认为超越一般经营项目的经营行为并不属于非法经营行为：

首先，一般的超范围经营行为在民商法中已经由无效行为转变为合法行为。受到传统计划经济体制的影响，以往我国的民商法中一直强调超越经营范围的行为无效，要求企业在登记的经营范围内从事经营活动。但是随着市场经济的发展，民商法对于超范围经营行为的态度逐渐改变，对于当事人超越经营范围订立合同的行为，除了违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定外，不再认定合同无效。2005年修订的《公司法》更是删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。由此，现在我国民商事立法和司法中已经基本承认了一般的超范围经营行为的有效性。基于法秩序的统一性和刑法的从属性、补充性，在民法上合法的行为，在刑法判断上不应认为具有刑事违法性。一般的超范围经营行为缺乏可罚性的基础。

其次，一般的超范围经营行为已经失去了行政违法性。1988年制定的《企业法人登记管理条例》和1994年制定的《公司登记管理条例》都对一般的超范围经营行为规定了行政处罚条款，但是2005年修订的《公司法》承认一般的超范围经营行为在私法上的合法性，与此相对应，修订的《公司登记管理条例》取消了对公司超范围经营进行处罚的规定。这样，一般的超范围经营行为就不再违反法律的强制性规定，其行政违法性也已经不具备。非法经营罪作为行政犯，其成立必须以具有行政违法性为前提，没有行政违法性的一般的超范围经营行为并不属于非法经营行为。

所以，超越一般经营项目的经营行为一般不能构成非法经营罪，只有当超范围经营违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定时，才有可能成立非法经营罪，而这种特殊的超范围经营行为实际上已经属于无证经营的范畴。因此，在桂国胜等人非法经营案中，被告人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，并不是构成非法经营罪的理由。法院应当审查被告人超越经营范围、吸引他人投资的行为是否违反国家限制经营等规定，是否符合刑法非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的构成要件，而不是将超越公司经营范围进行经营活动等同于非法经营行为。

2. 非法经营行为与超越许可范围的经营行为

对于超越许可经营项目的经营行为，司法实践中不乏适用非法经营罪的判决。例如黄汉亮等人非法经营案。该案检察机关指控：2004年8月至2005年10月间，被告人黄汉亮在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，非法从事卷烟批发业务，非法经营卷烟价值1,459,541元，其行为构成非法经营罪。但是被告人黄汉亮及其辩护人均辩称：被告人具有烟草专卖零售许可证，不属非法经营。法院认为被告人持有烟草专卖零售许可证，只能从事烟草制品的零售业务，其违反烟草专卖制度从事烟草制品的批发业务，情节特别严重，构成非法经营罪。参见江西省遂川县人民法院（2006）遂刑初字第61号刑事判决书。

在这一问题上，最高司法机关的观点却有所不同。在制定《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，解释者认为超越许可范围的经营行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。李晓：《解读最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，见张军编：《刑事法官必备法律司法解释解读》，北京：人民法院出版社，2011年，第958页。在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，最高人民法院同样认为超范围和地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

笔者认为，超越许可范围的经营行为属于非法经营行为，至于是否构成非法经营罪，应当在情节是否严重这一层面考量：

首先，超越许可范围的经营行为同样具有行政违法性。非法经营罪的成立基点是“未经许可”，指的是未经行政许可。根据法律规定，“未经许可”这种违法形式包括两种类型。第一种是公民、法人或者其他组织根本未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动（《行政许可法》第81条），这属于无证经营行为，具有行政违法性。第二种就是越权从事许可活动，即被许可人拥有某一行政许可的授权，但超过权限范围活动（《行政许可法》第80条）。所以，超越许可范围的经营行为与无证经营行为同样具有行政违法性。

其次，超越许可范围的经营行为与非法经营行为在性质上具有一致性。非法经营行为的前提是无证经营，而超越许可范围的经营行为与无证经营行为都属于擅自进入需经前置性行政许可方能进入的经营领域，二者具有相同的性质。例如，有的期货公司仅被允许从事期货投资咨询业务，却开展期货经纪业务，或者被允许从事境内期货经纪业务，却开展境外期货经纪业务。由于境内期货经纪业务、境外期货经纪业务、期货投资咨询业务等均需要分别获得经营许可，在此类情况下，仅仅获得期货投资咨询业务或者境内期货经纪业务的许可，在经营其他期货业务时跟无证经营期货业务行为并无二致，都应当被视为非法经营期货业务行为。超越许可范围的经营行为与无证经营行为只是违法程度上存在差别。无证经营行为是应当取得而未依法取得许可证或批准文件而从事经营活动，其经营活动完全游离于政府监管之外，具有较大的社会危险性。超越许可范围的经营行为，具备许可经营的基本条件，只是对其扩展的经营许可事项未经审批许可，因而对社会公众的危险性相对较小。因此，最高司法机关以社会危害性不大为由，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，只看到其和无证经营行为在违法程度和社会危害性上的差异，而没有看到两者属性上的一致性。

再次，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，会导致市场准入秩序受到侵害。如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，就能轻而易举地利用法律的漏洞，肆无忌惮地超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害市场准入秩序。杨思藻：《论非法经营罪之主体》，载《改革与开放》，2012年第4期，第23页。超越许可范围的经营行为同样侵犯了市场准入秩序，与无证经营行为具有相同的性质和可罚性，应当作为非法经营行为处理。至于二者在违法程度上的差异性，可以在非法经营罪“情节严重”这一层面根据具体案件情况进行考量。

五、结论及思考

通过上文的分析，我们对于如何界定非法经营行为的法律界限可以得出以下结论：第一，非法经营罪并不能调整所有违反法律、扰乱市场秩序的经营行为，只有那些违反了特定行业的经营许可制度，违反市场准入秩序的行为才属于非法经营行为；第二，非法经营行为必须是违反了相关国家规定的经营行为，而不是指所有没有经过行政机关批准的经营行为；第三，非法经营行为的前提是未经许可擅自经营，针对的是无证经营行为，而不包括一般的无照经营行为和超范围经营行为；第四，非法经营行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。

篇5：非法经营法律意见书

法律意见书

长沙市岳麓区人民检察院：

犯罪嫌疑人敬某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，现已经移送贵院审查起诉。受敬某的委托和湖南正之道律师事务所的指派，由我担任敬某的辩护人，现根据本案事实，结合现行法律及刑事政策，提出如下法律意见：

一、本案涉嫌犯罪属于单位犯罪，而不是个人犯罪。对敬某应当以“其他责任人员”定罪处罚。

根据我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪，单位和自然人都可以构罪。自然人犯罪由自然人承担刑事责任；在单位犯罪案件中，除单位外，直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要承担刑事责任。

（一）本案承办公安机关长沙市公安局岳麓分局及长沙市公安局确认本案系单位犯罪。

长沙市公安局岳麓分局《起诉意见书》第一页倒数第五行至第二页第一行“中纳银企公司非法吸收杨某…等31名不特定群众的资金300余万，用于川泰公司、湘府嘉园公司的经营活动”；长沙市公安局岳麓分局《案件移送起诉告知书》载明“敬某：2015年6月长沙市岳麓区中纳银企公司非法吸收公众存款案一案，我局认为…”；长沙市公安局对张某刑事拘留的《批复》载明“长沙市公安局岳麓分局经济犯罪侦查大队：你单位报来2015年6月长沙市岳麓区中纳银企公司非法吸收公众存款案一案的材料…”等多份材料均确认本案系单位犯罪。

（二）在本案所有借贷与担保中，犯罪嫌疑人敬某只是作为单位股东涉嫌参与相关合同行为，其行为代表的是公司的意志。

本案中不论是借款人湘府嘉园公司（以下简称湘府嘉园公司）、借款人川泰公司（以下简称川泰公司），还是担保人中纳银企公司（以下简称中纳公司）均是具有独立法人资格的公司。上述公司与出借人之间发生借款关系时，均以出借人作为甲方、川泰公司或湘府嘉园公司作为乙方、中纳公司所为担保方（丙方）签订三方《借款担保合同》，川泰公司或湘府嘉园公司与出借人之间签订《借款借据》和《还款计划书》，相关合同也是以公司名义签订，并不是以犯罪嫌疑人敬某个人名义进行，敬某只是作为川泰公司的法定代表人在《借款担保合同》、《借款借据》及《还款计划书》上签字。在所有借贷与担保中，犯罪嫌疑人敬某只是作为单位股东涉嫌参与相关合同行为，其行为代表的是公司的意志。

（三）本案涉嫌非法吸收的公众存款全部用于投资湘府嘉园公司或川泰公司，完全是为了单位利益而不是个人利益。

长沙市公安局岳麓分局《起诉意见书》第一页倒数第五行至第二页第一行“中纳银企公司非法吸收杨某…等31名不特定群众的资金300余万，用于川泰公司、湘府嘉园公司的经营活动。”长沙市公安局岳麓分局已经认定了中纳银企涉嫌非法吸收的资金用于投资川泰公司、湘府嘉园公司的经营活动而非敬某个人使用。

这一点在公安机关对本案另一被告人张某的讯问中也能体现。岳麓区公安分局经侦大队对张某第2次讯问（2015年8月3日）第二页第四行至第六行“敬某做担保业务吸收了三、四百万的资金，而那些钱没有进中纳银企公司的账。大部分进了敬某的川泰公司…还有90多万进了湖南湘府嘉园置业公司”

本案出借人也认可其投资为川泰公司或湘府嘉园公司，相关出借资金直接进入川泰公司或湘府嘉园公司账户。如长沙市公安局岳麓分局对杨某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第八行“借款人是长沙川泰建材贸易有限公司”；长沙市公安局岳麓分局对姬珊做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第八行“借款人：长沙川泰建材贸易有限公司”第十二行“借款人：湖南湘府嘉园置业有限公司”；长沙市公安局岳麓分局对唐敏做的第一次《询问笔录》（2015年6月4日）第二页第七、八行“…两万为转账。投资期限为3个月。汇至商户名为：长沙川泰建材贸易有限公司”等等。

因此，本案涉嫌非法吸收的公众存款全部用于投资湘府嘉园公司或川泰公司，敬某个人并没有使用，完全是为了单位利益而不是个人利益。

（四）中纳公司只是第三方中介公司，实际借款公司为湘府嘉园公司及川泰公司。

承前所述，本案出借人认可其投资为川泰公司或湘府嘉园公司，相关出借资金直接进入川泰公司或湘府嘉园公司账户；在本案另一被告张某的也认可中纳公司 “是一家担保公司，介绍客户投资项目”（详见长沙市公安局岳麓分局对张某做的第一次《讯问笔录》（2015年8月3日）第二页最后一行）；其他证人也是认可，中纳公司是一家中介性质公司，如长沙市公安局岳麓分局对李某（中纳公司原员工）做的第一次《询问笔录》（2015年7月28日）第一页最后一行“我们业务就是介绍客户投资”，“（中纳公司）是一家担保公司，也就是介绍客户投资”；相关签约合同均是以出借人作为甲方、川泰公司或湘府嘉园公司作为乙方、中纳公司所为担保方（丙方）签订三方《借款担保合同》，川泰公司或湘府嘉园公司与出借人之间签订《借款借据》和《还款计划书》（详见本案所有的《借款担保合同》、《借款借据》和《还款计划书》）。因此，在所有的借贷之中，中纳公司只是一个中介性质的服务机构。实际借款公司为湘府嘉园公司及川泰公司。

（五）敬某应当以刑法第一百七十六条规定的“其他直接责任人员”定罪处罚。

中纳公司的营业执照（副本）直接显示“法定代表人：张某”，中纳公司原法定代表人为刘某，后变更为张某。敬某只是中纳公司的股东。所有的《借款担保合同》中均注明法定代表人为刘坚或张某，均是刘坚或者张某签字盖章。

本案承办公安机关在对所有受害人（出借人）进行询问笔录时，均有问中纳公司的相关情况，大部分受害人均知道并且能清楚的回答中纳公司的法定代表人即为张某。

本案承办公安机关在对证人（中纳公司原员工）进行询问笔录时，各证人均提到张某是中纳公司的法定代表人，在变更之前刘某是法定代表人。

张某在担任法定代表人期间，负责管理公司事务。长沙市公安局岳麓分局对杨某（中纳公司原人事行政部经理）做的第二次《询问笔录》（2015年8月4日）第一页倒数第七行至第二页第七行“张某在公司是法人…他每天都来…但他什么事都要管，我们有些事没有向他汇报，直接向敬某汇报，他还有意见，说他是法人，有些事必须向他汇报，他还向公司财务说，财务的事必须向他汇报…另外，公司还明确下文了，张某是法人，并负责业务二部的事务，还下了文由张某管理公司里面的大小事务”

因此，对敬某应当以刑法第一百七十六条规定的“其他直接责任人员” 定罪量刑。

综上，本案涉嫌犯罪属于单位犯罪，而不是个人犯罪。对敬某应当以“其他责任人员”定罪处罚。

二、本案涉嫌涉案金额应以实际非法吸收存款数额计算，并且应当扣减已经归还部分及已经进行民事诉讼部分，而不应以合同约定数额计算。

长沙市公安局岳麓区公安分局认定1杨某、2姬某、3肖某、4梁某、5周某、6李某、7邓某、8欧某、9肖某、10王某、11刘某、12李某、13龙某、14唐某、15易某、16伍某、17章某、18魏某、19秦某、20王某、21刘某、22黄某、23黄某、24徐某、25余智勇、26李某、27李某、28许某、30严某、29蒋某、31陈某等31名出借人不持有异议。

（一）犯罪数额不应当以合同约定的金额计算，应当扣减当场及后续支付的利息。

长沙市公安局岳麓区公安分局移送贵院审查起诉的起诉意见书中认定的涉案金额300余万，造成这种差异的主要原因是，该数据是依据合同约定的数额计算，实际上每个出借人在签约交款当日就在本金中扣除了1.5%至2.0%的月利息，共计238850元（详见诸被害人询问笔录及长沙市公安局岳麓区公安分局做的明细表），出借人实际并没有交合同约定数额。

辩护人认为：犯罪嫌疑人敬某涉嫌的是非法吸收公众存款罪；既然认定为犯罪，那么犯罪单位与所有的出借人所签订的合同就是无效的，其中关于利息的约定自然也是无效的，是不受法律保护的。而以合同额来认定数额，就等于认可了利息，继而就等于认定合同的有效性，这显然与认定犯罪是背道而驰的，也是严重的逻辑错误，这明显脱离了客观实际。财产和经济犯罪都应以其实际获取的数额作为定罪量刑的标准。

因此，在认定犯罪所得时应当扣减当场及后续给付的利息238850元。

（二）犯罪金额应当扣减已经归还给被害人的部分。案发前，敬某已经归还了部分受害人的本金共计29.5万。长沙市公安局岳麓分局对宋某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页倒数第四行“还了一万本金给我了”；长沙市公安局岳麓分局对欧某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第三页第二行“本金只还了我1万元”；长沙市公安局岳麓分局对易某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第十三行“…才在今年4月份还了￥30000元”；前述归还本金数额在长沙市公安局岳麓区公安分局做的明细表也予以确认。2015年9月28日，诸借款人签字认可的《2015年9月28日退还客户投资明细》记载“已还本金，宋某1万，欧某1.5万，刘某价值2万的东西，易某3万，魏某1万，徐某1万”。另在长沙市岳麓区经侦大队已归还陈某20万。

2015年9月28日，诸借款人签字认可的《2015年9月28日退还客户投资明细》记载“此次归还本金，蒋某15600元，严某8800元…”共计197200元。

上述被害人的本金已经退回492200元（295000+197200），在认定犯罪所得时应当予以扣除。

（三）计算犯罪金额时，应当扣减已经进行过民事判决的部分。本案认定的31名受害人中有唐某、伍某、秦某已经在岳麓区法院进行民事诉讼并且已经判决，案号分别为（2015）岳民初字第02093号（唐某）、（2015）岳民初字第02092号（伍某）、（2015）岳民初字第02094号（秦某）。既然岳麓区人民法院已经认定为川泰公司与唐某、秦某、伍某之间借款关系为合法的民间借贷，并且已经判处川泰公司、中纳公司承担相应责任。那么不应当再作为刑事案件的组成部分处理。

如果作为刑事案件处理，刑事案件必然导致借款退赔，那么作为出借人唐某、伍某及秦某可以依据刑事判决要求川泰公司、中纳银企公司承担相关责任，又可以依据民事判决要求川泰公司、中纳银企公司承担相关责任，那么将导致责任叠加而获利。川泰公司、中纳银企公司既要承担民事责任也得承担刑事责任，显然是不当的。

因此，在计算犯罪所得及认定犯罪时，应当扣除已经进行民事判决的部分，即唐某4万、秦某4万、伍某2万共计10万。

综上所述，应当在长沙市公安局岳麓分局认定的犯罪金额上扣减

1、当场及后续给付的利息238850元，2、已经退还的本金492200元，3、已经进行民事判决的100000元，共计592200元。

三、犯罪嫌疑人敬某有酌定或者法定的从轻、减轻情节。

（一）犯罪嫌疑人敬某犯罪行为主观恶性不大，社会危害性较小。

1、川泰公司、湘府公司与出借人之间约定的利率属于合法民间借贷约定的利息范围，不至于扰乱金融监管秩序。

刑法第一百七十六条规定非法吸收公众存款罪是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”。本案所有的《借款担保合同》均载明，约定的利息为月息1.5%至2.0%不等（详见卷宗《借款担保合同》）各受害人《询问笔录》、证人的《询问笔录》均确认上述事实。以最高月息2.0%计算，即年利率为24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定，年利率24%属于合法的民间借贷利息。不是高利贷行为没有扰乱金融监管秩序。

2、犯罪嫌疑人敬某犯罪时主观上不具有非法吸收公众存款罪的故意。

非法吸收公众存款罪犯罪主观方面为直接故意，即行为人明知吸收公众存款是非法的而予以实施。在中纳公司、川泰公司与湘府嘉园公司借款时，均出具了正式的《借款担保合同》、《借款借据》、《还款计划书》等，并且岳麓区法院也认定了本案中部分借款人与川泰公司、湘府嘉园公司的借款行为是合法的民间借贷行为。因此，嫌疑人在实施上述犯罪行为时，认为自己实施的是合法的民间借贷，并不具备非法吸收公众存款罪的故意。

3、因为川泰公司资金链断裂，对外债权未收回及湘府嘉园公司未及时还款导致无法归还本案受害人借款，非敬某本来意愿。

本案犯罪嫌疑人敬某并不是不愿意归还受害人的借款，是因为川泰公司资金链断裂，对外的债权没有收回，湘府嘉园公司的借款也没有及时归还。相反，敬某没有卷款逃跑，一直在和他的家人在积极的筹款，积极的对外主张债权，以期将资金收回后归还给本案被害人。其积极还款的行为得到了本案被害人的认可，被害人也出具了《和解协议书》及《刑事谅解书》

（二）犯罪嫌疑人敬某有自首情节，如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。

刑法第六十七条规定自首、如实供述自己罪行的，可以从轻或者减轻处罚。《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》规定，“对于具有自首情节的，可以综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度”“如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下”，本案犯罪嫌疑人敬某没有卷款潜逃，在公安机关没有完全掌握其犯罪行为的时候就如实供述自己罪行（详见长沙市公安局岳麓分局2015年6月3日对敬某第一次《询问笔录》），在之后公安机关的诸次讯问中也都如实供述自己的罪行，应当按照前述规定从轻、减轻处罚。

（三）犯罪嫌疑人认罪、悔罪态度良好，取得了本案受害人谅解，应当从轻或者减轻处罚。

犯罪嫌疑人敬某涉嫌犯罪案发之后，没有卷款逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合公安机关的工作，表示愿意认罪伏法，在长沙市第二看守所羁押期间书写了《悔罪书》对自己的犯罪行为进行了深刻的反思检讨。且犯罪嫌疑人敬某与本案受害人签订达成《和解协议》，在《和解协议书》敬某制定了还款计划并获得所有受害人同意，取得本案所有受害人的谅解。敬某愿以实际行动履行其还款承诺，目前已经变卖家产筹集了二十余万已经退还给本案受害人。另外，敬某经营管理的公司仍有部分项目正在运营之中，同时敬某作为债权人仍有许多对外债权可以主张，其也是有能力退赔受害人损失的。根据《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”、“（1）积极赔偿被害人经济损失的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（2）取得被害人一方谅解的，减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（3）同时符合上述两项情形的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年。”“对于当事人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下”，对犯罪嫌疑人敬某应当从轻或者减轻处罚

（四）嫌疑人敬某一贯表现良好，没有刑事犯罪记录，本次犯罪系初犯、偶犯，系因法律意识淡薄，受到利益诱惑才导致本案发生，建议从轻或者减轻处罚。

长沙市公安局雨花分局高桥派出所出具敬某的《户籍证明》中载明“经查，该人暂未发现违法犯罪记录”。本案案发前敬某是一名本分的商人，一贯表现良好，遵纪守法，没有刑事犯罪记录。本案系因其法律意识淡薄，受到利益诱惑导致。本案犯罪行为确实与民间借贷有模糊地带，难以区分。犯罪嫌疑人敬某犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯可能性相对较小，建议从轻或者减轻处罚。

四、辩护人建议对敬某适用缓刑。

刑法第七十二条规定，判处缓刑的条件有“判处拘役、三年以下有期徒刑”及“

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

（一）嫌疑人敬某可能判处三年以下有期徒刑。

承前所述，本案系单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”及“单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的”才属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”的情形，即使本案依据长沙市公安局岳麓分局认定的31名受害者300余万资金也没有达到“数额巨大或者有其他严重情节”，因此应当处“三年以下有期徒刑或者拘役”。

（二）对犯罪嫌疑人敬某采取缓刑没有社会危害性。

就本案而言，敬某涉嫌的罪名为非法吸收存款罪，系非暴力犯罪，其行为也不具有社会危害性，案发后，嫌疑人没有逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合侦查机关的工作，表示愿意认罪伏法，积极筹款归还被害人借款，对其采取缓刑没有社会危害性。

（三）、犯罪嫌疑人有较好的悔罪表现。

如前所述，敬某在案发之后，没有卷款逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合公安机关的工作，表示愿意认罪伏法，在长沙市第二看守所羁押期间书写了《悔罪书》对自己的犯罪行为进行了深刻的反思检讨。并且与家人一起以实际行动退赔受害人损失。

（三）对嫌疑人敬某判处缓刑有利于其筹集还款资金，及时归还本案受害人借款。嫌疑人敬某与本案受害人签订达成《和解协议》，在《和解协议书》敬某制定了还款计划并获得所有受害人同意，取得本案所有受害人的谅解。敬某愿以实际行动履行其还款承诺，并且有能力履行。敬某经营管理的公司仍有部分项目正在运营之中，同样本案借款人湘府嘉园公司投资的湘府嘉园房地产项目正在销售中，此九十余万借款可以回收，另一借款人长沙川泰建材贸易有限公司投资的燃气管道安装项目，工程款结算之后，预计利润有一百四十余万，可以退赔受害人损失，该公司还有其他项目在运作。同时敬某作为债权人仍有许多对外债权需要主张。

如果敬某在监狱服刑，无法筹集还款资金，其家属对其经济业务往来及对外债权不知情，无法替其运作公司及主张债权。无法及时归还本案受害人借款。

（四）敬某判处缓刑更有利于其改过自新且符合刑事法律中蕴涵的人道主义原则

犯罪嫌疑人敬某因本案于2015年6月4日被长沙市公安局刑事拘留，于2015年7月9日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，时至今日，羁押已有175日之久。犯罪嫌疑人敬某家中尚有一名三岁的幼女及一名尚在哺乳期内的幼子急切需要敬某的照顾，感受亲情的温暖，这不仅符合中国人的伦理道德要求，也与共建和谐社会相吻合。对敬某判处缓刑，不仅可以让其感受刑罚的惩罚功能，更有利于其接受刑罚的教育功能，同时也有利于其改过自新。恳请贵院本着教育、挽救的司法理念，对敬某予以缓刑以实现刑罚的法律效果和社会效果的统一。

因此，辩护人基于上述理由建议对敬某适用缓刑。综上所述，辨认人认为本案属于单位犯罪不是个人犯罪，对犯罪嫌疑人敬某应当依据刑法第一百七十六条规定的“其他责任人员”定罪量刑；本案涉嫌涉案金额不应以合同约定数额计算应以实际非法吸收存款数额计算，并且应当扣减已经归还部分及已经进行民事诉讼部分共计592200元；犯罪嫌疑人有法定或者酌定的从轻、减轻情节。辩护人建议对犯罪嫌疑人敬某判处缓刑。以上法律意见请贵院予以考虑。

湖南正之道律师事务所

杨勇律师

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篇6：非法经营法律意见书

背景：

1、我司业务模式为：会员将资金划转至我司银行账户后，再从事相关投融资、还款事务。因此，我司在事实上持有了其他个人或公司的流动资金。2、2013年11月25日，在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行条法司将包括理财-资金池模式在内的三类情况界定为“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。

分析：央行界定的三类非法集资行为为：

1、理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

2、不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标)，向不特定多数人募集资金。

3、典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

于我司而言，存在适用可能性的是第一类，即理财-资金池模式。而，我司是否存在被认定为非法吸收公众存款的风险，分析如下：

首先，从客观上来说，我司确实存在资金池，因此，所谓毫无认定风险，这显然不现实。

其次，尽管在表象上，我司确实存在一定程度的资金池，但根据我国刑法入罪及行政处罚等的归责原则，任何一项处罚都不应当简单、粗暴地客观归责。也就是说，尽管我司客观上确实可能存在资金池，但这对于资金池的使用、管理等，我司并不具备主观占有、使用或挪用等的故意或客观行为。表现如下：第一，尽管对于类似我司经营模式的企业之监管尚无明确的法律文件进行规定，但目前对于从事金融之业务的监管，除了法定的几类金融机构有专门的监管机构外，其余一般会将监管职能归结于当地政府或当地政府的金融办。

而我司之经营确已经由金融办等机构之批准，且相关经营模式已经备案。

第二，操作上来说，我司并不具备支付结算之资质，因此，实现经营业务，产生资金池，在现阶段而言是难以避免的；

第三，无论账户性质如何，我司对于所有会员均建有交易账户，且交易账户客观地反映了会员的资产状况；

第四，根据相关协议，除有特殊约定外，会员可以随时向公司申请提现等操作，也即说明，会员对其反映在交易账户内的资产享有实际的、可操作的控制权及效果；

第五，我司对于资金池所产生的收益，已实现定期进行结算并支付会员之实际操作，客观地反映了我司对于会员资金无任何占有、收益、使用之意图；

第六，为更好管理资金池，我司已基本完成三方存管之监管效能。

再次，尽管目前对于何种行为为非法吸收公众存款，并无明确、具有指引作用的规定，但非法吸收公众存款无论是在主观上还是在客观上，均会对金融秩序产生不利的影响。

而我司在不具备主观占有资金的情况下，且对上述信息向有关主管部门进行了备案，办理了三方存管业务，客观上并不会对金融秩序产生不利影响。

因此，严格意义上来说我司不应当认定为非法吸收公众存款。

结论及建议总结上述分析，个人认为严格意义上来说，我司不应当被认定为非法吸收公众存款，当然，风险并不是不存在，因此，建议如下：

1、完善财务管理制度，实现会员资金的单独建账，单独管理，实现公司自有资金与会员资金的分离。

2、在会员协议中强调我司之义务，即“不得擅自挪用会员资金，不得利用会员资金为任何使用、收益，或允许他人使用、收益”，以客观展示我司并不具备占有之主观故意。