我们成长过程中,会面临着各种事情,在事情发生后,以心得体会的方式进行记录,可使我们改进不良思想,留下激励自己的正确思想。怎么写出有意义的心得体会呢?以下是小编整理的关于《运用问题学写心得体会》,欢迎大家借鉴与参考,希望对大家有所帮助!
第一篇:运用问题学写心得体会
学写格律诗的心得体会
一、知道了格律诗的基本要求:
1、字句相等。七律是七言八句;五律是五言八句。超过八句符合格律要求叫长律或排律。律绝同是四句。
2、平仄相对。律诗讲抑扬顿挫,在对偶句中除注有可平可仄标示的字外,上下句平仄声必须相对立,并要求双句押韵。
3、结构相同。律诗八句分四联:首联、颔联、颈联、尾联。每联上下词组结构必须相同。
4、词性对仗。律诗不仅要求用字用词精练准确,讲艺术、有美感,而且颔联、颈联上下分组词性必须对仗,否则不称其为律诗。
5、音步分明。每个诗句第二和第四字为音步,二者不能用同声字。七言第六字虽不是音步,但一般与第四字也不能同声。
6、注意粘对。粘对亦称粘连。“粘”使全诗整体衔接;“对”指对偶句平仄对立。粘连就是上联对句与下联出句的第二字平仄一致。
7、拗句补救。补救办法有两种:第一是本句自救。“五言”句一拗三救,四拗三救;“七言”句是三拗五救,六拗五救。第二是对句相救。前拗后救,一拗双救。(注:律诗律绝都有“四式”诗谱,只要认真严格按诗谱写诗就会符合律诗律绝的声律和韵律。)
二、明白了写格律诗的要求、禁忌:
1、忌孤平。孤平是指诗句中一个平声字被仄声字包围而孤立。一般说:五言句不少于两个平声字,七言句不少于三个平声字,并且放对位置。在诗句中保持两个平声字并列,即可避免孤平。
2、忌三连平(仄)。此指每个诗句的末尾不允许连续用三个平声字或三个仄声字。
3、忌换韵。律诗律绝都要求押平声韵,并且要一韵到底。中途不允许换韵或转韵。
4、忌失粘。律诗要求粘对(前面已说明)如果失粘会影响全诗的整体衔接,造成声韵不和谐。
5、忌合掌。在诗的对仗中形式多样。但不准用同一地域、同一事物、同一意义的不同词作对仗。
6、忌重字。诗本身字数不多,应力求精练,除用叠字句或有意安排外,尽量避免相同的字在一首诗中重复出现。
7、忌直白。诗是国粹,是瑰宝,写诗讲究语言艺术,讲究炼字炼句。作品要求有意境,有美感,有诗味,含蓄,隐秀。如果粗俗直白,就失去了诗的特点和魅力。
8、忌新古混用。写诗可用新四声韵,也可用古四声韵。一首诗只能用一种,不准新四声和古四声同时混用。
写诗词无外乎四点,一是炼字,二是修辞,三为谐律。四为造境。谐律其实很容易,只要弄懂规则就可以了。比如格律诗,只要把握住“韵,声,粘,对,拗救„。”等一些基本规则既可。如果你一旦注明自己写的是格律诗“七绝,七律,五绝,五律”那么就必须遵其格律,不可以服从意境为由而借口任意出律。其实大到人生,小到游戏,都有规则,都有约束,但是在约束下不违反规则,照样能随心所欲,玩的快乐。有人说中国传统的格律诗即是“带着镣铐跳舞”的文字游戏,所以真的玩好既不易但也有趣、耐看。格律诗词有自己的标准格式与变化规律。汉字是一字一形,一字一音,只有中国文字分四声,读来抑扬顿挫。四声分两大类即平和仄。诗中只有平仄交替才会产生音韵美,而这种音韵美,恰恰是产生与平仄的变化之中。大家知道中国的《易经》中分阴、阳两大类的爻,它们分别组合后即变化无穷,代表了天地间的万物。“道生一,一生二,二生三,三生万物。”周易正是用阴爻与阳爻才变化出丰富多彩的卦象,而交际舞却是用左右脚的变化才展现给人们蓬嚓嚓的优美舞步的。那么格律诗不也正是由平仄的变化才使其千百年来在文坛上久盛不衰吗!
中国的近义,同义词很丰富,不是找不到相近词汇的。假如自己写的诗失粘,其它平仄又合律,难以改动,那么你就声明是“阳关体”好了。如:王维的代表作《渭城曲》“渭城朝雨邑轻尘,客舍轻轻柳色新。劝君更进一杯酒,西出阳关无故人。”
在中唐以前人们最重视的是犯“孤平”对失粘失对并不看的很重要,如李白的《黄鹤楼送孟浩然之广陵》是首很著名的诗,其中第一联“故人西辞黄鹤楼,烟花三月下扬州。”就失对。象这种失粘,失对的例子很多,如:柳宗元的《江雪》,孟浩然的《春晓》李白的《静夜思》等,但不能称之为格律诗,只能称“乐府诗”“古绝”“古风”。当然不是格律诗不等于不是好诗,但挂羊头卖狗肉是要不得的。
添词要照谱添,一个是平韵,一个是仄韵(包括入声韵),另一个就是换韵,换韵有三种, 1;“平仄通叶格”既换韵不换部,如,《西江月》、《蝶恋花》、„„等。2;“平仄转换格”既换韵又换部。如,《清平乐》、《调笑令》、„„等。
3;“平仄错叶格”既换韵后又回到原部。如《相见欢》、《诉衷情》„„等。
最近我有个朋友也乘兴照词谱添了些词,但却不守律。还自称:不在乎格律,有好的意境可以放弃格律„云云。我说;你既然选中了这个词牌,就必须遵守规矩,否则你去写自度曲,自由诗好了,为什么还冠以词牌名呢?比如《满江红》这首词本应是以“入声”为韵的,如岳飞的《满江红》其韵脚为“歇,烈,月,切,雪,缺”等都是入声。我这朋友坚持偏要用仄声。《清平乐》,本来是换韵又换部的,他却用平仄同部。我逗他说:那你只能是孤芳自赏了。
其实这些规则一旦弄懂,写诗添词会很容易的。但真正一首好诗词,並非遵律就为佳,“律诗只论平仄,终生不得入门”。重要的是能表达出一种美好的意境与令人回味无穷的佳句來。有的人一生写诗词上千首,如果有几首那怕是一首传世,那也足矣。如宋时的苏麟当时是浙江杭州巡检,他看到当时范仲淹周围人都巴结范而写首著名句子,“近水楼台先得月,向阳花木早逢春。”而流传千古。他一生也仅写这首。与贺知章齐名号称“吴中四士”的张若虚在《全唐诗》中也仅存两首,但一首“春江花月夜”却让世人皆知。所以,对初入诗词门的朋友,当然不要为什么清规戒律所难住,就象喜欢踢足球的人,首先弄懂什么叫“越位”(如诗词中的出律)什么叫合理冲撞(如诗词中的拗救)等„。一旦这些规章懂了,最后的目的是进球(如诗词中的佳作)。
写诗前首先要谋篇布局,律绝也讲究“起,承,转,合”,也就是要“平起,顺承,跳转,妙合。”这样一首诗出来才会有味。有好多朋友喜欢写景,写景要言情,铭志。而不单单是为写景而写景,当然也有纯写景物的,也有不讲起承转合而成千古名诗的,如杜甫的;两个黄鹂鸣翠枊,一行白鹭上青天,窗含西岭千秋雪,门泊东吴万里船。这首诗虽说是全都写景,也没什么转合,但也不失为一首好诗,就象四幅画一样,承现在读者眼前。可是,它照比杜牧的《赤壁》折戟尘沙铁木销,自将磨洗认前朝。东风不与周郎便,铜雀春深锁二乔。比起来就逊色多了。杜牧在此诗中前两句,通过一件旧兵器的发现,一件小事的描述,让人没感觉到与赤壁有什么关系,而在第三句中突然一转,假如东风不给与周瑜取胜的天机,恐怕他的爱妻小乔,早己为曹操所获了。作者就发现一件前朝旧兵器,而联想到赤壁大战一件大事。读起来让人浮想联翩,回味无穷。假如我们要写《赤壁》的话,肯定会把赤壁大战写得如何壮观,场景何等宏大„但效果可想而知了。所以,我等也写不出这样留传千古的杰作的。
在诗词创作中,意象塑造是最为重要的。意为立意,象为结象。意为作者的主观思想,如观念、意识、情感、志趣„等。象指客观物象,包括景象、事象、物象、现象、幻象„等。立意后,要求作者找个“形象大使”以代替自己发言,而不是直接说出来。如大家知道的《离骚》中即以美人,芳草作为“象”来抒发作者热爱国家的“意”。
通过以上简述,我的观点是,要写好格律诗词,首先要有“技术层面”的功夫,即是懂得,熟悉“四声、平仄、押韵、对仗、拗救„”等。其次是“艺术层面”,要在“意象、意境、语言、章法、布局„”上下些功夫。对古典格律诗词要;继承传统,去粗取精,发扬光大,走出新路。
第二篇:运用估算解决问题教案范文
运用估算解决问题
教学目标:
1、使学生掌握运用估算解决实际问题的方法。
2、使学生学会从多角度思考来解决问题,培养学生灵活运用各种方法解决问题的能力。
教学重点:运用所学的知识解决一些实际问题。 教学难点:运用所学的知识解决一些实际问题。 教具准备:课件
教学过程:
一、 学前准备
1、口算。
3分钟计时,学生在口算卡上完成20道口算题。
2、计算。
教师板书下列各题,学生在练习本上完成。
3690 24002 55080 3690 56000 5545 43228 4(1)集体完成。
(2)指名学生板演。
(3)说一说,各自是怎样计算,如何验算的。 (4)针对学生出现的错误,进行分析和指导。 (5)表扬算理清楚,计算正确及有进步的同学。
3、计算比赛
二、探究新知
1、阅读与理解:
出示主题图教材第29页例8。
师:观察情境图,从中知道了哪些信息?跟同伴说一说。 问:“大约”是什么意思? 2,分析与解答:
师:下面我们就来探究估算的方法。
估算267÷3时,把被除数看作与它接近的整百数或几百几
428 十数,然后应用乘法口诀,估出商是多少。在这道算式中,可以把267看作与它接近的整百数300,也可以把267看作与它接近的几百几十数270,且300和270都是3的倍数。 指名学生板演。
方法一:把267看作与它接近的整百数300 267÷3≈100(元) (300)
答:每天的住宿费大约是100元。
方法二:把267看作与它接近的几百几十数270 267÷3≈90(元) (270)
答:每天的住宿费大约是90元。 3,回顾与反思:
师:以上两种解答都合理吗?为什么?每天的住宿费比90元多还是少?比80元呢? 学生小组讨论后交流发言
三、练习
1、奥林匹克火炬在某地4天传递了816千米。平均每天传递多少千米? (1)出示题。
(2)读题,理解题意。 (3)分析数量关系。 (4)列式解答。
(5)说一说自己是怎样想的。
2、有530把椅子,分5次运完,平均每次运多少把?如果分4次运呢?
(1)在理解题意的基础上,分析数量关系。
(2)估算一下,把530平均分成5份或平均分成4份,每份大约是多少。 (3)精确计算。
(4)交流计算结果。
四、小结
学生举手发言,说说今天学习的估算方法
五、作业
六、板书
估算
267÷3≈100(元)↓ 267÷3≈90(元)
↓ ↓ 300 270 答:每天的住宿费大约是 元。
第三篇:如何运用“登门槛效应”转化问题生
[内容提要] “问题生”,指的是所有身上有不良习惯的学生,包括一部分成绩优秀但有不良习惯的“尖子生”。“问题生”需要在班主任的帮助下,通过一段时间的努力,化“问题”为常态。面对各类习惯有问题的学生,教师一下子不宜对他们提出过高的要求,而是先提出一个只要比过去有进步的小要求,当学生达到这个要求后再通过鼓励逐步向其提出更高的要求,学生往往更容易接受并力求达到。这称之为“登门槛效应”。
[关键词] 登门槛效应 问题生 习惯
说起“问题生”这个词,很容易让人联想起学生中那一小部分学习成绩较差、行为不良或暂时犯了错误的学生群体,有人干脆给这个群体贴了个标签,叫做“后进生”。但笔者所说的“问题生”,指的是所有身上有不良习惯的学生,包括一部分成绩优秀但有不良习惯的“尖子生”。
一、“问题生”与“登门槛效应”
抛开传统的“成绩定人品”的论调,所有的学生都是优秀的,只不过擅长的领域不同而已,学习成绩只是考核的一个方面,目前所表现出来的状态并不能断定这辈子都是这种“问题状态”。有问题就需要解决,问题大的学生不能自我解决,就需要班主任的帮助,经过一段时间的努力,化“问题”为常态。一个班级,所有学生都在常态中,那么这个班级必然是个优秀的班集体,这也是多少班主任为之奋斗的目标。
一个班级,总是存在各方面的问题,要想很好地化解问题,必须先 1
找到问题的症结所在,班主任才好对症下药。笔者认为,学生主要存在三个方面的问题,即行为习惯、学习习惯和生活习惯三方面的问题。要想很好的化解这些“习惯成自然”的问题,笔者认为可以利用“登门槛效应”。
登门槛效应,又称得寸进尺效应,是指一个人一旦接受了他人的一个微不足道的要求,为了避免认知上的不协调,或想给他人以前后一致的印象,就有可能接受更大的要求。这种现象,犹如登门坎时要一级台阶一级台阶地登,这样能更容易更顺利地登上高处。
一个人一天的行为中,大约只有5%是属于非习惯性的,而剩下的95%的行为都是习惯性的。根据行为心理学的研究结果:3周以上的重复会形成习惯,即同一个动作,重复3周就会变成习惯性动作,形成稳定的习惯。
一旦成为了稳定习惯,要去改变,就不是一朝一夕的事了。所以笔者任班主任,转化“问题生”,首先就是利用“登门槛效应”来化解问题。
心理学家认为,在一般情况下,人们都不愿接受较高较难的要求,因为它费时费力又难以成功;相反,人们却乐于接受较小的、较易完成的要求,在实现了较小的要求后,人们才慢慢地接受较大的要求,这就是“登门槛效应”对人的影响。
二、“登门槛效应”的运用
明代洪应明在《菜根谭》中说:“攻之恶勿太严,要思其堪受;教人之善勿太高,当使人可从。”意思就是说,批评别人的坏处不要过于严厉,一定要心里还想着这人还是有可爱之处的,过于严厉就会使对方反感以至抗拒;教育人从善不能要求太高,好让人容易听从,也不会让 2
自己太失望。
笔者接任的是六年级班主任,属于毕业班,许多行为习惯已经养成,就存在许多的问题,其中之一就是玩手机游戏,直接消耗学习时间。笔者决定新官第一把火,就先处理这个问题。
直接对学生提出最高要求,不准玩手机游戏,显然是不可行的。这么快速的处理方式,对已经对手机形成依赖的学生来说,就是没法做到。慑于班主任权威,可能初始阶段有效,但最终抵不住习惯的力量,还是会铤而走险,冒着被班主任发现的风险,继续充电。到时班主任一个处理不当心,就有可能造成无法挽回的僵局,直接影响班主任权威。
所以笔者采取的方法是先观察了几天,看到底是哪几个学生特别喜欢玩手机游戏。结果是30%左右的学生都有这种行为,最密集的是集中在几位同学身上。然后笔者心里就有底了。首先,班会课让同学讨论手机的辐射话题,然后辩论“小学生使用手机是否会影响学习”,不管结果哪方胜,都在学生心里打好了底,知道多用手机是有弊端的。接下来班主任提了个小小的要求,学生最好不要玩手游戏,并约定大家一起监督。学生认为这个会影响学习,可以接受,水到渠成。一段时间后,学校正好召开班主任会议,明令禁止学生玩手机游戏。接下来的事就顺理成章了,班会课宣布这个消息以后,并没有想象中的一石激起千层浪,只是部分学生偷偷的议论了几句,很快就平息了。玩手机游戏事件就这样成为了历史事件。
一下子向别人提出一个较大的要求,人们一般很难接受,而如果逐步提出要求,不断缩小差距,人们就比较容易接受。这主要是由于人们在不断满足小要求的过程中已经逐渐适应,意识不到逐渐提高的要求已经大大偏离了自己的初衷。这是因为,人们都希望在别人面前保持一个 3
比较一致的形象,不希望别人把自己看作“喜怒无常”的人,因而,学生在接受班主任的要求,不玩手机游戏,再拒绝班主任进一步的要求就变得更加困难了。因为不玩手机游戏的要求给学生造成损失并不大,只比前一个要求多了一点点,学生往往会有一种“反正用手机有辐射,玩手机游戏影响学习”的心理,于是,登门槛效应就发生作用了。
三、“登门槛效应”对我们的启示
“登门槛效应”对我们的启示很多,在“学困生”教育工作上也有应用和借鉴。面对学习习惯有问题的学生,教师一下子不宜对他们提出过高的要求,而是先提出一个只要比过去有进步的小要求,当学生达到这个要求后再通过鼓励逐步向其提出更高的要求,学生往往更容易接受并力求达到。"登门槛效应"蕴涵的是一种教育的理性、教育的智慧。“随风潜入夜,润物细无声”,不经意处见匠心。
又如,要求学生养成良好的生活习惯,我们可以首先要求学生从找准自己的不足做起,根据自身问题制订一个时间段(一周、半月或一个月)养成一个好习惯的目标。如养成“不随地扔垃圾”、“按时起床到校”等等。长此以往,良好的生活习惯便会功到自然成。
还有,对“问题生”的教育切忌急于求成,“恨铁不成钢”,问题生的形成是一个逐步积累的过程, 往往是一种集体无意识,因此,问题生的转化工作也不是一朝一夕就能完成的,需要一个长期的过程,树立打“持久战”的思想观念,要富有爱心和欣赏心,对于他们已经做到的小小要求,要及时作出积极的、鼓励性评价,哪怕是一个赞许的点头,一个满意的微笑,都可能激励学生继续做好这件事。
转化问题生,关键就是要化解问题,用一个小小的行动来替代原来的习惯。每天登一个门槛,时间久了自然会由量变发生质变,从而实现 4
转化目标。正如心理学巨匠威廉詹姆士说:“播下一个行动,收获一种习惯;播下一种习惯,收获一种性格;播下一种性格,收获一种命运。”
[注释] 1.登门槛效应:是美国社会心理学家弗里德曼与弗雷瑟于1966年做的“无压力的屈从:登门坎技术”的现场实验中提出的。
2.《菜根谭》作者洪应明,字自诚,号初怀道人。
3.《习惯的力量》作者:[美]杰克·霍吉/译者:吴溪,当代中国出版社。
4.《教育中的心理效应》 刘儒德 华东师范大学出版社
5.《改变一生的60个心理学效应》 郑小兰编著 中国青年出版社
第四篇:运用“问题解决教学”,提高课堂学习效率
东台市三仓镇中学
杨龙进
【摘要】“问题解决教学”所追求的是教学中对人格发展的长期隐性的效应。运用“问题解决教学”进行数学教学,能启发学生积极思维,充分调动学生的主观能动性和求知欲。“问题解决教学”的数学教学结构分四个基本环节:具体问题数学化;数学材料逻辑化;逻辑知识应用化;课题学习反思化。
【关键词】问题解决教学、建构主义、问题情境
一、“问题解决教学法”的背景
自20世纪80年代,美国数学教师协会在《关于行动的议程》中提出“必须把问题解决 作为学校数学教育的核心”起,关于“问题解决”的教学理论在世界范围内引起了重视。在我国,随着教育教学改革的深入进行,问题解决对传统教学观念、教学方式甚至教学评价都产生深远的影响。我国数学教育工作者纷纷对“问题解决”的教学积极倡导和探索,认为“以问题解决为主导”是改革我国数学教育的突破口,将对数学教育与数学学习、对改善数学差生、对中考高考试题的改革等显示出它应有的威力。山东省临沂师范学院提出了“问题解决教学”的研究课题,并成为原国家教委“师范教育科研课题”。该课题于1996年7月启动。我在几年前看了该学院李红婷老师的相关论文以及该学院课题组“问题解决教学”的实验报告后,在我所任教的班级中,按照自己的认识,运用现代教育理论“数学问题解决”,以培养学生的创新能力,提高教学质量为目标进行了教学实践与探索,并在中考中取得了好的成绩。
二、“问题解决教学”的主要理论依据
“问题解决教学”的研究是从教学方法的改革入手的。改革的第一步就是寻找一种教学模式,能让学生充分思考,并在思考的基础上主动作答。马赫穆托夫的《问题教学》的理论与实践给我们提供了思路。他关于创建问题情境、对话设计、“问题教学”的组织等思想,指导我们构建了“问题解决教学”。教师通过问题设计或认识性作业,引导学生围绕问题展开学习活动。教师的主导作用主要表现在把学生带入“问题”情境后,有效地组织学生进行“探索学习”,让学生在问题解决的过程中,获取知识、形成技能、发展能力。在具体问题的数学化过程中,以明确课题学习目标,发展直觉思维、形象思维及合情推理为主要活动内容;在数学材料的逻辑化过程中,以明确数学逻辑化处理方式,发展形式逻辑思维、抽象概括和表达能力为主要活动内容;在数学理论的应用过程
中,以提高学生应用意识,发展辩证思维和实践能力为主要活动内容;在课题学习反思化过程中,以理顺学生认知序,明确知识系统结构及数学思想方法为主要活动内容。
“问题解决教学”遵循:淡化形式,注重实质的原则;创设情境,自觉学习的原则;积极推进,循环上升的原则;实出过程,激励探索的原则;联系实际,注重实践的教学原则。
“问题解决教学”形式的数学学习,是学生自觉进入问题情境后,以“实践、探索、体验、发展”为中心主动开展的“探索学习”。通过观察、动手操作和实验等实践活动,去寻找事物间的联系、提出数学猜想;通过探索数学知识之间的内在联系,理解课题结构,明确课题学习目标;在数学知识的形成、发展和应用过程中,获得数学情感体验,理解数学的价值,获得成功的感受,培养良好的学习态度,建立起数学学习的信心;在主动进行的探索学习过程中,随着探索层次的渐次递进,获得发明、发现。数学学习的实出特征是:个性化、主动性、过程性、活动性和合作性。
北京师范大学心理学博士张建伟在《基于问题的知识结构》中指出:建构主义者提出了许多改革教学的设想,而基于问题解决来促进知识建构则是其中的一条核心思路。问题解决活动需要个体运用自己原有的知识经验,将当前的问题情境同化到已有的经验结构中。而原有知识的运用并不是原封不动的套用,个体需要针对当前的具体问题,对原有的知识做一定的调整改变,即原有的知识经验会顺应于当前的问题情境,因此,知识的应用过程也是一建构过程。问题解决活动中的同化和顺应是知识经验建构的机制所在,恰恰在这一点上,问题解决活动和学习活动得以汇通。由于问题及其解决方式的不同,问题解决在知识建构中的作用方式也会不同,问题解决活动可以通过巩固/熟练、深化/整合、建构新知识三种不同的方工式导致知识经验的发展。
(一)巩固/熟练。问题解决作为对原有知识、技能的应用,同时可以巩固相应知识的记忆保持,提高相应技能的熟练化程度。
(二)深化/整合。当所面对的问题与学习者原有知识经验的一定的距离时,在问题解决过程中,学习者常常需要同时激活多方面的相关知识,并综合起来做一定的推理和转化,以形成解决当前问题的思路,这一过程可以帮助学习者深化对知识的理解,在知识经验之间建立更为丰富的联系,形成更为整合、更为融会贯通的知识结构。另外,问题解决可以将原理性知识与一定的问题情境联系起来,促进问题的熔化发展,提高知识的可迁移性。
(三)新知识建构。通过问题解决,学习者对问题的分析,建构起相关的原理性知识,形成对某种概念、规律和关系的理解,问题解决意味着由疑惑不解到理解洞悉,由不确定到确定,由含糊到明确,问题解决的结果就在于获得此问题的答案。
问题的解决也会导致新知识的建构。以问题解决为中心线索,综合其它学习途径而实现新知识的建构。
三、“问题解决教学”与数学教学的关系
“问题解决教学”所追求的是教学中对学生人格发展的长期隐性的效应。如:独立人格探索的勇气和自信心;灵活的思维创新意识;独立实践的能力及科学方法的掌握;等等。按这样的流程组织课堂教学,思路清楚、教法灵活、课堂气氛活跃,起到了以激发兴趣为先导,以知识结构为基础,以思维训练为中心,同时又使学生多种感官协调活动的良好效果,充分体现了学生的主体性和自觉性,从而提高课堂教学质量。
数学之所以重要,除了它的广泛的应用外,更重要的应该是它具有培养学生解决多种问题的能力的潜在价值。为此,数学教学中,已越来越多的强调学生主动探索,强调数学教学是思维活动的教学,重视教给学生思考的方法。而问题是诱发思维的直接动因,因此要把学生置于问题之中,鼓励学生积极、主动地尝试探究,并从中获得大量的,各种各样的体验,促进学生分析问题,解决问题能力的提高。特别近年来,美国、英国、日本等国家相继提出了“问题解决作为学校数学教育的中心”这一观点,更是强调分析问题、解决问题的全过程,强调问题分析的一般方法,强调学生的独立精神,因而受到世界各国的重视。可以说,“问题解决”是帮助学生学会学习,学会思考的重要方法。
综上所述,运用“问题解决教学”进行数学教学,能启发学生积极思维,充分调动学生的主观能动性和求知欲。但是,任何教学过程的具体安排,都要考虑到学科的特点、学生群体的特征、教师的优势、教学设备的状况。在运用“问题解决教学”时,要注意以下几条原则:(1)紧密联系教学内容;(2)要把相关的知识内容联系起来,循序渐进地进行教学;(3)难易适当;(4)问题的内容要具体,容易解答出来;(5要有启发性。因此,我们在数学教学中,要做到有模式而不惟模式,有法而无定法,使我们的教学活动更能体现“因材施教”的原则,从而培养出具有创新能力的一代新人。
四、“问题解决教学”的数学教学结构
“问题解决教学”的数学教学结构分四个基本环节:
(一)具体问题数学化
具体问题数学化中的问题,可以是与学生已有的生活经验密切相关的问题,也可以是从学生已有的数学知识提炼出的新问题。问题解决应首先使具体事物能够转化成数学问题,然后再运用相关数学知识解决具体问题,实现数学化,并在问题解决过程中引出数学知识的框架结构,理解所学知识在问题解决中的地位作用和相互间的联系,明确学
习目标,产生迫切学习的心理倾向。这个环节的教学一般要经历:提出问题——猜想——建构——明确目标——讨论五个环节。
(二) 数学材料逻辑化
在具体问题转化成数学问题的过程中,必然会用到一些相关概念、方法和结论等。在这一环节中,揭示概念的内涵和外延,对概念给出定义,对结论确定其表达方式并做出证明。这一过程是建立在对概念的定义方式、结论的表达方式和证明方法等进行反复筛选、优化的基础上。在传统数学课堂教学中,这一环节最能引起教师重视,积累了丰富的操作经验。值得注意的是,在这一环节的教学中,教师也要创设问题情境,组织学生观察、试验、归纳、类比、大胆猜想。教学活动围绕数学知识的逻辑化形成过程及推理过程展开,突出过程与方法,重视逻辑化知识的系统归纳和整合,使学生理解知识,形成概念掌握课题基本结论的表达形式和推理证明方法,充实和完善原有的认知结构。
(三) 逻辑知识应用化
首先是前两个环节中所建构的数学逻辑知识的应用,包括巩固性应用和变式应用,要让学生感知和体验数学知识应用的基本规律和方法,对练习中学生表现出的知识缺陷和问题,及时进行矫正补偿。其次是逻辑知识的实际应用,即向学生呈现生产、生活和相邻学科中的实际问题,让学生在解决实际问题的过程中,巩固和深化所学到的逻辑知识,增进对数学的理解,体验数学的价值。在这个过程中,要注重实际问题抽象成数学问题的情境过程、建立模型的过程、问题解决策略与方法的解释过程、数学问题的拓展再生过程和由此产生的相关问题的解决过程,即所谓“问题情境——建立模型——解释——拓展”模式。
(四) 课题反思化
在课题学习之后,教师围绕课题学习内容组织学生对学习过程进行认真、细致、系统地反思,并书写课题学习报告。一般从以下几个方面进行:概括知识结构,升华思想方法;归纳问题解决的范围、策略与方法;总结经验教训,写出学习心得体会;合作交流,教师评价激励。
“问题解决教学”的数学教学结构,各个环节不一定在同一节课中同时出现,有时需要几节课才能完成一个环节,但在每一个课题的教学中应有相对完整的体现,只是对不同层次的学生、不同水平的教师可有不同的要求。课题可大可小,各种教学模式可灵活选用。
建构主义学习理论认为,学习过程不是学习者被动地接受知识,而是积极主动地建
构知识的过程。“问题解决教学”的四个环节的教学过程,是基于不同教育功能和不同建构策略的实践过程。让学生体验到数学源于生活和经验,通过对业已形成的数学知识进行加工、改造,向更高层次推进,并反作用于更为广泛的现实,对其做出解释和应用。这一过程是一个充满探索性和创造性的建构过程。“问题解决教学”着眼于系统认知结构的整体建构,更加趋于信息的条理化,适应学生思维存储和提取的需要,提高教学效率。
情感教育理论认为,情感作为主要的非认知因素,指导着认知学习。实践也证明了良好的情感可推动人趋向学习目标,激发想象力,使创造性思维得到充分发挥,反之则会压抑人学习的主动性和创造性。人本主义教育心理学家罗杰斯认为,真实的问题情境和活动最能引起态度和个性情绪的学习方式。精心设计数学问题,创设适宜的教学情景,使学生的情绪受到感染,利用情感对认知学习的制导作用,来驱动、诱导学生的学习动机,产生为达到目标而迫切学习的心理倾向,学生的创造潜能就常常有异常的表现。总之,让学生从整体上理解数学认识结构和系统建构过程,在强调自主探索和学生理解性思维活动的同时,加强教师情感的注入,关注学生情感的变化,尊重学生的个性,让学生积极主动地进行探索式学习是进行教学改革的基本指导思想。
五、“问题解决教学”的“问题情境”设计
(一)构造好的问题情境
中学数学教学有各种形式,但不论哪种形式都离不开“教师提出问题——学生解决问题”这一教学环节。由此可见,“问题”在数学教学中发挥的作用是非常重要的。教育学和心理学研究表明:当学习的材料与学生已有的知识和生活经验相联系时,学生对学习才会有兴趣,因此构造好的问题情境要从学生所熟悉的现实生活情景和已有的生活经验出发,构造出具有较好的问题。这些问题对学生来说,不是常规的,不能单靠模仿来解决,同时问题的难度处于学生的“最近发展区”,决大多学生通过努力能够解决;解决可以有多种、甚至可以没有终极的答案。
(二)引导学生动手实践、自主探索和合作交流
数学建模的过程,就是学生能体验从实际情景中发展数学的过程。因此,数学教学应重视引导学生动手实践、自主探索与合作交流,通过各种活动将新旧知识联系起来,思考现实中的数量关系和空间形式,由此发展他们对数学的理解。实际上,学生数学学习基本是一种符号化语言与生活实际相结合的学习,两者之间的相互融合与转化,成为学生主动建构的重要途径。
(三)对问题的求解过程做出反思
教师引导学生把生活经验上升到数学概念和方法,建立了某些数学模型,还需要引导学生对先前问题的求解过程做出反思,并能反过来解决其它类似的实际问题。
六、“问题解决教学”实践的初步效果
(一)增强了学生学习数学的积极性和主动性
由于“问题解决教学”以问题为中心,课堂出现的是一个又一个要解决的问题,每个学生又都能参与解决问题的全过程,极大地增强了学生学习数学的积极性和主动性。
(二)缩短了师生间的距离,使学生能“亲师信道”
由于“问题解决教学”中的问题能面向全体学生,被传统教学所“遗忘”的学生,在问题的引导下,师生的点拨下,如今成了学习的主人,他们不但可以看懂课本,而且还能解决问题。学习好的学生可以利用问题情境把他们的思维推向求异、求宽、求深的更高层次,同样有广阔的活动空间。这样所有的学生内心里由衷地产生了对教师的敬仰、爱慕与信任,从而达到了“亲师信道”。
(三)分析、解决问题的能力大大提高
由于“问题解决教学”始终围绕问题解决来组织,随时运用问题情境引导学生体会数学方法应用的时机,体会问题解决的思维契机,在头脑里建立了一个有效的数学认知结构,因而分析问题解决问题的能力大大提高。
参考文献
1.《认知发展心理学》 2.《情感教学心理学》 3.《基于问题的知识建构》 4.《教育研究与》
第五篇:运用法律手段解决拖欠工程款问题
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运用法律手段解决拖欠工程款问题
实践证明,解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。
(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题
2005 年1月1日开始施行的《司法解释》,为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器,《司法解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器,而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定,并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师,帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题,使得现有的法律、法规及《司
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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠,即帮助农民工解决被拖欠的工资;运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷;主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神,充分发挥法律服务和法律援助的职能作用,运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题,司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》,该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用,但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限,仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要,因此,建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来,通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线,应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。
(二)运用履约担保制度解决拖欠问题
在房地产项目承发包合同的实际履行中,针对业主拖欠工程款的情况,可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。
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按照传统的民法理论,担保以其种类来划分,可分为人保、物保和定金担保。人保即保证,是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人,当主债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保,是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权,以保障债权人实现债权,其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前,由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。
1、承发包合同采用担保方式的特殊性
建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性,不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要,而且担保的方式也应与其特殊性相适应。
首先,建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方,它不仅具备开发该项目的法定资质,而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言,它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的,而一旦他违反了合同的约定,造成了建设方的损失,它是否有承担违约责任的信誉和能力,则更是建设方事先必须予以把握的。
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其次,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有,建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外,建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益,也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。
第三,建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程,因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段,双方不同的先履行而产生的债权债务关系,往往相互交叉、相互渗透。因此,设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保,也必须从实际出发,因人而异,因地制宜,采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。
2、适合建设工程承包合同的履约担保方式
由于建设工程承包合同自身的特点,作为其履行担保的方式,也应与其特点相适应,从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为,抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。
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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产,可以是动产,也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式,和其他担保方式相比,抵押有其独特的优越性:
(1)设定抵押后,债务人仍可以就抵押物进行使用、收益,以收益充作清偿债务的资金;
(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便,无须看管抵押物,而是直接以抵押物的价值保障债权的实现;
(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押,共同作为担保。
抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。
如前所述,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前,建设方已经取得了土地的使用权,并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款,使工程如期进行,双方可以约定,由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物,设定担保。在项目的建设过程中,也可以用建筑物的期权或建成后的物权设
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定抵押担保。这一担保的设定,并不影响建设方继续开发建设原项目,而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。
保函是保证合同的一种特殊形式,它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证,是指由债务人以外的第三人作保证人,当债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定,保证的方式有:(1)一般保证;(2)连带责任保证。
银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时,由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用,使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。
首先,在建设工程承发包进行招标之前,建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管,由该银行出具保函。同时,银行可据此要求建设方提供反担保,这一担保和反担保的设定,是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工,给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。
其次,在建设工程承包合同签订之后,银行保函同样可以为双方
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当事人履行债务提供有效的担保。
由此可见,基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉,由银行作为保证人出具的银行保函,是能够有效地适用建设工程这种投资大,周期长,收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。
3、健全承发包合同履约担保应注意的问题
(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款,在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此,在承发包双方签订合同时,可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。
(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题,国家已先后颁发了担保法等法律法规,许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此,建议加强有针对性的宣传、教育和培训,提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识,并以此有效保护企业合法利益。
(3) 提高担保设定能力,谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定,在
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诸多涉及担保是否有效的案件中,常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保,没有进行有效的登记,因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时,大力加强担保意识的培训教育,同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训,预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。
(4) 大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函,是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门,加强功能各商业银行的协调,共同商定有关管理办法,尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广,必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险,必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。
(5) 要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定,定金是一种担保方式,其法律特征是,如给付一方不履行约定义务则无权收回,而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时,当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金,订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款,订金的法律意义和地位法律没有规定,由当事人在合同中约定。因此,在使用“定金”作为履约担保方式时,务必明确与“订金”的
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区别,谨防误用而失去定金的担保作用,或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。
(6) 要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中,不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中,针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况,承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定,在设定房地产期权和现成房权抵押时,要注意因不动产形态不同的不同登记方式,还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定,随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定,谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求,而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。
(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为,在合同中设定了违约金,就不必设定担保。然而,在法律上,违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同,以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于:①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式,它具有惩罚性和补偿性;担保是保障债权实现的法律手段,它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于
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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿;设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系,以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同,两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此,在设定合同条款时,切不可将两者混为一谈,而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。
(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时,一定要注意不同种类担保的生效条件,以免设而未定,导致担保合同或担保条款的不生效。
(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题
1、重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权,即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定,诉讼时效的期限分为两种:普通诉讼时效的期限为2年,特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况:身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年,即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的,人
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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。
拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时,承包人一定要及时向业主催收工程款,特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续,以免超过诉讼时效,丧失胜诉权。
2、重视财产保全在诉讼中的作用。
财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金,以保证判决得以顺利地执行。
3、收集、固定有关的证据。
俗话说:“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定:“谁主张、谁举证”。因此,起诉之前,证据准备是否完整、充分是诉讼成败的
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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解,它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本,双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,是有效的证据。因此,在起诉前一定要收集、保全相关的证据,以保证诉讼请求得到法院的支持。
4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
实践中常常会遇到这样的问题:当承包方向发包方催收工程款时,发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款,并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下,承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。
债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权的成立要件:
(1) 债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提,如债务人对次债务
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人的债权根本不存在,或虽已存在但未依法成立并生效,都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看,必须是以金钱给付为内容的,对于非金钱给付为内容的,如不作为债权或者以劳务为标的的债权,原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权,即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使,则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利,并得以行使行使权利,而不存在无法行使其权利的情形,如债务人客观上不能行使权利,债权人则不得代位行使。
(3) 债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现或满足的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人
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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
提起代位权诉讼的法律程序:
(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
(3)在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。
(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
(5)债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5、对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
①、履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
⑤、被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
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⑥、应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定,赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。
(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。
《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使,是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说,一是工程承发包合同要有支付价款的约定;二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中,约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少,
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工程竣工后的结算款情况复杂,难以确定,是确定价款的难点,而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方,是施工企业需要加强造价管理,及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素,操作比较复杂和困难,保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台,是价款交付的难点。
(2)实现优先权的两个法律手段:折价或拍卖。
《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价,是承发包双方通过自行协商,将在建建筑物的部分物权,抵消“未按约定支付价款”的债权,即通过债权变更为物权的办法,使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖,是承包方对业主确认的应付价款,向人民法院申请,通过执行程序,采取竞拍方法,将发包方的在建工程转让,依转让所有权所得价款来实现债权,即处分在建工程物权,是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾,是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施,因此,确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要,没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实,就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。
(3)优先受偿权优先于协议抵押权。
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众所周知,我国《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方,这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权,是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权,因此,这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权,这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的,这也是不少国家和地区的法律规定,是一种国际惯例。
《合同法》第286条法定优先权的新规定,是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权,是施工企业追索欠款服务的依据和原则,也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。
拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题,既然市场经济就是法制经济,那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改,对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定;另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规,通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生,通过
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诉讼解决工程款拖欠问题,我们有理由相信,一定能够解决建筑领域内的这一顽症,开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。
监理工程师考试重点知识点与难点(16) http://s.yingle.com/l/jz/701394.html
公路工程监理合同书范本2018最新专用条款 http://s.yingle.com/l/jz/701393.html
市政工程质量管理体系制度有哪些 http://s.yingle.com/l/jz/701392.html
工程质量事故要负刑事责任吗
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土石方工程承包协议书(2018http://s.yingle.com/l/jz/701390.html
最新)范本
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年)有哪些方面
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望江建筑工程施工许可证
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工程量清单 http://s.yingle.com/l/jz/701367.html 书面协调法 http://s.yingle.com/l/jz/701366.html 监理工程师(质量控制)第三章重点解析(14) http://s.yingle.com/l/jz/701365.html
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2018年监理工程师合同书范本2018最新管理第八章重点(2) http://s.yingle.com/l/jz/701311.html
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