浅论的劳动法基本原则

第一篇：浅论的劳动法基本原则

浅论我国现行《劳动法》的缺陷

内容摘要: 本文从我国现在社会经济中比较突出的劳动争议问题为切入点，引出现行 《劳动法》中存在的缺陷问题。文章先从《劳动法》产生的背景说明了劳动法已不适应现在的社会经济发展，而后分别从《劳动法》的法律冲突、劳动争议处理机制不完善、对弱势群体的保护不够和其他一些法律需要补充的地方来分析现行《劳动法》中存在的缺陷。最后文章提出了针对缺陷的解决办法。

关键词： 《劳动法》、缺陷、法律冲突、劳动争议处理机制、涉外劳动关系 序言： 去年年底，温家宝总理帮农民工讨薪成为社会热点话题，一方面我们为总理关心百姓疾苦而感动，另一方面我们也看到当前因为劳动关系引发的争端已经成为一个越来越突出的社会热点问题，媒体不时可以看到相关的报道。在当前大力提倡依法治国的环境下，我们不禁要问，我国不是有《劳动法》来保护劳动者的权益吗，为什么类似问题要通过政府以各种规定或命令的政治手段去解决矛盾，而《劳动法》这个本来的主角却会缺席呢?本文正是针对这一社会现象从法律的角度分析现行《劳动法》的缺陷，并提出个人的解决问题的建议。

一、现行 《劳动法》的立法背景

说起我国现行《劳动法》的缺陷要从它产生的背景说起(注释一)。自改革开放以来，党和政府关心广大劳动者的劳动权益，出台了多项相关的的法律和规定。其中，1986年10月《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》明确规定改革用工制度，扩大企业用工自主权，作为国营企业改革的配套措施，劳动用工方面将传统的固定工制度向劳动合同制度转变。1994年，《中华人民共和国劳动法》诞生，从此广大劳动者有了法律武器来保护自己的切身权益，也为社

主义经济建设发挥了重要作用。《劳动法》制定颁布时，我国刚进入市场经济初期，刚确立社会主义市场经济体制的改革目标，社会保障体系建设处于起步阶段，积极的就业政策尚在探索之中，劳动关系调整方式正由行政管理向依法调整转变。《劳动法》的立法依据还是计划经济下的劳动关系调整准则，对市场经济下将出现 的问题缺乏处理经验。在这种特殊的历史背景下，《劳动法》对社会保障、促进就

业、企业工资宏观调控的规定比较原则、简略，对劳动关系的规范比较单一，对法律责任设定较轻。10年后的今天，我国社会主义市场经济体制已经基本建立;中国成功加入世界贸易组织，更深地参与到经济全球化进程中，结构调整和经济转型正在进行;城乡协调发展已经提上日程，农民进城就业规模越来越大。由此影响到经济成份、就业方式、用工形式越来越多样化，劳动关系远比10年前复杂，维护劳动者权益的任务远比10年前艰巨。由于我国劳动关系发生巨变，变得

复杂化、法律化;非公有制劳动关系不断加重，出现性质多元化的局面;在劳动关系中，劳动者与用人单位相比更处弱势。因此，《劳动法》存在薄弱环节，其中的 一些现行规定在实际工作中出现无法调整或难以有效调整的尴尬局面，迫切要求尽快进行修改和完善。再加上当前及今后一段时期，我国仍处于体制转轨和经济转型过程中，各种过去长期积累的深层次矛盾和随着改革深化出现的新问题交织在一起，都直接或间接地影响到劳动保障工作，使《劳动法》的贯彻实施面临着一些亟待解决的问题。

二、现行 《劳动法》的主要缺陷

(一)法律冲突问题

我国《劳动法》和现行的其他法律法规和地方的法律法规之间存在冲突，使得《劳动法》在执行中援引法律存在困惑。

1、在司法实践中《劳动法》和我国制定的其他法律法规之间存在冲突。比如，2004年北京首例工会主席被炒案引发了许多的社会争论。大致情况是：2004年8月30日，北京市三环相模新技术有限公司以“工作严重失职”为由解除了公司工会主席唐晓东的劳动合同，而唐晓东则认为这是公司借机报复自己为工人争取合法权益的行为，他以“公司违反《工会法》及不支付工会经费”为由，向法院提起诉讼。目前二审终审，法院均裁定驳回“违反《工会法》”的起诉，口 头通知不受理“不支付工会经费”的起诉。在此案中，三环相模新技术有限公司正是依据《劳动法》第25条第3款的规定，认为唐晓东工作严重失误，据此解除唐晓东的劳动合同。然而，根据2001年修改的《劳动法》第17条规定除非在任的工会干部在工作中出现重大过失或者达到法定退休年龄，公司不能解除工会干部的劳动合同。在企业解除与工会干部的劳动合同问题上，《劳动法》与《工会法》出现了交叉，在究竟应该依据哪一门法律出现了争议。(注释二) 类似的情况还存在于多项其他法律中。

2、我国除了1994年颁布的《劳动法》外，各省还制定了地方性的劳动法规和劳动规章。从法律效力上说，《劳动法》是由国家立法机关依据宪法制定的调整劳动关系的规范性文件， 其法律效力仅次于宪法而高于其他法规。但是在具体的司法实践中，由于存在《劳动法》和地方性劳动法规的冲突，使得《劳动法》在执行中援引法律存在困惑，也使得有些法官在司法判决时无所适从。例如： 2001年12月24日，北京市政府以第91号令发布了《北京市劳动合同规定》。根据最高法院的司法解释规定，如果劳动合同期限届满，而仍存在事实劳动关系，没有续延劳动合同，应按原来的条件履行，用人单位终止劳动关系的，法院应予以支持。而北京的规定却明确在这种情况下用人单位不得终止劳动关系。二者存在着冲突。(注释三)

(二)劳动争议处理机制不完善

现行的劳动争议制度已不能适应目前日趋复杂的劳动关系，主要是“仲裁前置程序”的不合理性、劳动争议处理时间过长、仲裁水平有待提高、劳动争议仲裁缺乏有效监督等一系列问题。

根据我国相关的法律规定，目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”的单轨体制。仔细考虑，发现在实践中此体制存在如下的弊端(注释四)：

1、“仲裁前置程序”的不合理性。

它妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由，不利于切实维护当事人的合法权益。当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。

2、劳动争议处理时间过长，“一调一裁二审”的处理制度在一定程度上使劳动者“有冤有处申”，但事实上，我国现行的劳动争议处理机制从调解，到仲裁，再到人民法院的两级审理，此程序的完成，正常情况下所需时间为一年左右。从实践来看，这一处理机制程序过多，时间过长，不利于案件及时了结。

3、仲裁水平有待提高，仲裁员的素质普遍偏低，与法律职业共同体目标之建立相背

4、劳动争议仲裁缺乏有效监督。 虽然我国《劳动法》和《劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁的基本制度，但对劳动争议仲裁如何监督却缺乏必要的和有效的机制。

(三)现行《劳动法》对弱势群体的保护不够

对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说，劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等，从而使得劳动者一方处于明显的弱势，这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的《劳动法》规定过于笼统，劳动监察力度也不够，从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。主要表现在：

1、劳动双方在签订劳动合同时的不平等地位。由于在就业市场上资方处于有利的地位，就在劳动合同上大做手脚，主要表现在：拒绝或拖延签订劳动合同、在合同中任意延长试用期限、对工资标准制定模糊等。尤其是农民工进城务工人员，更是极少有签订用工合同的，这使得在劳动纠纷中劳动者处于十分不利的地位。

2、任意侵犯劳动者合法权益。主要表现在：任意延长劳动者工作时间、不按照国家正常假期休假、工作环境不达标、不按照国家规定为劳动者交纳保险金、强迫劳动者抵押现金或证件等。

3、正因为劳动争议被当做民事案件审理，举证责任也要按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则来分配，这对劳动者来说，显然是勉为其难。在劳动诉讼中，因物证一般为用人单位或雇主掌握(如考勤记录、加班加点手续、工资发放凭证等)，劳动者不能举证。在诉讼费用方面，劳动者与用人单位在诉讼过程中的优劣态势则显而易见。因此，多数国家设立专门的劳动法院或者劳动法庭来审

理劳动案件，在举证责任和诉讼费用上都明显体现出保护劳动者的倾向。

(四)其他一些法律需要补充的地方

1、 涉外劳动关系的法律适用空白。 非常遗憾的，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。

涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的选择，是冲突法律规范。近年来，涉外劳动关系的问题日显突出，尤其是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多。《劳动法》要确定准据法，还要考虑不同劳动法律规范对于劳动者权利的影响。

2、对于企业违反劳动合同的处罚不够严厉。在现行的《劳动法》中，对于企业违反劳动合同的处罚规定比较笼统或处罚过轻，比如现行《劳动法》 第十二章第八十九条和第九十条规定明显规定过于笼统，对企业的违法行为的认定和赔偿责任没有细化。我国《劳动法》对有关法律责任的规定中，用人单位出现违反规定情况时，绝大数情况下就是由劳动行政部门给予警告，责令改正，只有在延长劳动时间、使用童工、暴力侵害劳动者人身三种情况下可能被处以罚款或吊销营业执照。吊销营业执照后用人单位完全可以重新注册继续经营;罚款和赔偿等后果出现的前提是被裁判或被查处，而劳动者由于在劳动关系中的弱势地位，大多会忍气吞声，并且由于劳动监察不到位等原因，使得这些后果的出现概率少之又少。这样用工单位违法成本实在是很低，这样就造成了一些企业的侥幸心理，从而造成更多的对劳动者的侵权行为。(注释五)

3 、另外《劳动法》中一些法律条文规定比较含糊。比如《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”这一条的规定就比较含糊了，站在不同的立场上可以各取所需、任意解释。劳动者可以理解为：我在同一单位连续工作十年了，就有权力签订无固定期限的劳动合同。用人单位却认为，前提是“当事人双方同意续延劳动合同的”，如果我根本不同意和你续延劳动合同，连短期合同都不和你签，哪里谈得上无固定期限的合同?我马上就要解除你的劳动合同，你又能怎么样?这样就会造成理解上和法律执行中的困惑。 (注释六)

三、针对现行《劳动法》缺陷的一些建议

综上所述，我国现行的《劳动法》存在一些缺陷和不足，已不能适应我国新形势下复杂的劳动关系特点了，建议的解决对策包括：

(一)统一法律规定，对于现行《劳动法》和现行的其他法律法规和地方的法律法规之间存在冲突的进行统一规定，确定在现行《劳动法》和其他现行的法律法规关于劳动争议有冲突的地方，建议以现行《劳动法》为依据;地方的劳动法律法规在具体条款上和现行《劳动法》有不一致的地方，遵从地方服从中央的原则，尊重《劳动法》的在调整劳动关系方面的权威性,对于一些地区为了在劳动制度上的进行新的探索，出台的更加严格的保障劳动者权益的地方法律法规，如果确有冲突的可以考虑以地方的法律法规优先考虑，这样也可以在一定程度上弥补现行《劳动法》的缺憾。

(二)完善劳动争议处理机制。这是现行《劳动法》改革的重点。 鉴于现行的劳动争议处理机制越来越不适应劳动争议处理工作的要求，对其进行修改就显的比较迫切。我国应借鉴国外的做法，实行“裁审分离，各自终局”的新的劳动争议处理机制，即劳动争议双方当事人在未能和解，而又不愿或调解机构调解不成时，对于仲裁和诉讼只能选其一适用，对首次裁决(判决)结果不服的，可在规定的期限内申请上一级仲裁机构(法院)重新审理，第二次裁决(判决)是最终结果，发生法律效力。

另外建议建立劳动基层法院，将劳动争议案件集中由其管辖，并规定全部适用简易程序，取消劳动争议仲裁，其理由如下：

1、有利于及时、有效地保护劳动者的利益，节省诉讼资源。

出现了劳动争议，当事人直接向法院提起诉讼，减少仲裁的环节。而且法院可以适时地采用查封、扣押和先于执行财产等措施，有利于保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。 业内部规章制度以及各种保险费用交纳、财务等情况都由用人单位掌握，一旦发生争议，劳动者在证据取得与占有上往往处于被动地位。设立劳动法院后，人民法庭可以依当事人的申请进行调查取证，以弥补劳动者举证能力较差的欠缺。

3、有利于当事人诉权的保护。

根据《劳动法》规定，当事人必须在知道自己的合法权益遭到侵害的60日内向仲裁委员会提起仲裁申请，超过60日的，不予受理。根据2001年3月22日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”那么如果当事人超过60日才提起仲裁申请的，将永远不能获得司法保护。相反，如果设立了劳动法院，在处理劳动案件时则可依民法通则的规定为两年的诉讼时效，从一定程度上讲，更有利于保护劳动者的利益。

(三)强化对弱势群体的保护。

针对劳动关系双方的特点和我国的现阶段现实情况，《劳动法》除了要发挥维护劳动者和用人单位的合法权益、协调劳动关系的基本作用外，应体现向弱势群体倾斜的原则，这在国外的立法实践中也是广为采取的。具体来讲，主要是加强《劳动法》的普及和监查工作，使得弱势群体懂得用《劳动法》这个最有力的武器来维护自身的合法权益，并在相关的法律规定中加强对弱势群体利益维护的条款，并加以细化。在国外的劳动法律中，对于劳动者的权益进行了非常详尽的描述，比如关于劳动者在性别、宗教、政治派别等方面不得进行歧视，劳动者工伤标准的确定十分的详细，关于劳动者尤其是从事危险职业的劳动者在职业保护方面的规定很严格等等。这些都很值得我们借鉴。

(四)对法律中其他不完善的地方进行补充和修改。比如：对涉外劳动关系进行专门的规定，这也与我国入世后涉外经济交往日益频繁的背景有关;对于企业违劳动合同的处罚更加严厉一些，规定更为详细，加大监查力度。对于《劳动法》中条文规定比较含糊的地方进行细化。

第二篇：13浅论《劳动合同法》立法之辩

摘要：《劳动合同法》的立法产生如此大的争议，除了劳动合同法本身制度设计上的缺陷外，企业掌握的话语权和淡薄的社会责任感，法律受众的法律意识差别大，以及法律理想与现实的矛盾都是重要的原因。

关键词：劳动关系;话语权;法律意识

自2007年6月29日全国人大通过新《劳动合同法》以来，关于劳动合同法的争议从来没有停止过。一部以保护劳动者权益为主要目标的《劳动合同法》，何以在全社会引起如此大的波澜?如果说这是《劳动合同法》立法价值取向的辩论，那其实在劳动法制定时社会就应有过共识，那就是从劳动者的弱势地位以及法律追求的公平、正义方式，从稳定社会关系，促进社会发展和进步等角度出发，我们都应该要加强保障劳动者的权益，要求雇主更多考虑劳动者的利益。在“以人为本，法惠民生”的大背景下，《劳动合同法》在第一章第一款中规定为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。这一规定很好地体现了立法的目的和价值取向，这是无可厚非的。问题就在于一个大家都能认同的立法目的下设计出来的法律，为何会引起如此大的争议和反应?

一、劳动合同法制度设计问题

一个新生事物对外界产生的作用和影响，首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢?我国劳动合同法第四条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度，相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境，从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言，这一规定很可能会形同虚设，并被冠以对用人单位经营自主权造成莫大冲击的罪名。我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法，对劳动合同的类型进行了强制化规定，特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处，但这种创新的成效却有待实践的检验。用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同，“换人”即可;还可在签约时主动地制造一些间断，使之不能“连续”，现实的情况完全验证了这一点。形成此种避法行为的根本原因在于，各种法定情形虽表面上为法律明定的条件，但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中，无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖，导致劳动合同更为短期化。除此之外，劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要，例如，：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”(第10条第

2、3款)。试问：若已用工(依据第七条，用工之日即建立劳动关系)，尚未订立书面劳动合同，此时用人单位不要劳动者，难道不按解除劳动合同的规定来处理?若已订立劳动合同，但尚未用工，此时用人单位不要劳动者，肯定应按解除劳动合同的规定处理，但此时劳动关系因未用工而未建立，没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人——用人单位和劳动者?从以上对劳动合同法的制度设计的分析，不难看出，劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题，以及条款的描述不清问题，这是导致劳动合

同法引起如此大争论的一个重大原因。

二、资方的话语权和社会责任问题

到目前为止，对《劳动合同法》的责难，我们还只是听到了专家和企业主的声音，还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少?该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响?《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益?他们是不是主张修改?如果是，那他们希望修改哪些条款?对所有这些问题，现在都还没有确定的答案。最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明，超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨，也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。特别是在我国这样一个人口大国，劳动者弱者地位更加的明显。诚然，任何声音都有表达的权利。

但是，在享受如此多的话语权的同时，我们也要问一句，企业承担了多少社会责任?所谓企业的社会责任，具体而言，指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件，社会上存在的大量拖欠职工工资的现象，让我们对企业的社会责任感不敢苟同。

劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。拿失业问题来说，美国一个州的劳动法协会的定论为：犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。 过去的一年，党的十七大主旨就是以人为本，构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系，事事关系人民群众切身利益，件件涉及国家的长治久安，在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整，不能只顾眼前短暂的利益，而置社会责任于不顾。

三、法律受众的法律意识问题

人作为法治现代化的核心基点，既是法治现代化的根本动力，又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设，由于其特殊的国情，在当下的法治语境中，出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达，从而得到社会普遍的认同和接受。而普通劳动者和用人单位作为法律受众，都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者，他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限，他们对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足，尤其在我国目前所处的这样一个民众

的现代法律意识极差，小生产势力很强，文盲半文盲人口占相当大比例的环境下，大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解，其结果就必然成为法律运行的滞后力量。从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台，许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护，认为是“一边倒”的法律，却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系，正是对立法滞后性的表现。由于法律意识不高，法律受众者往往对法律的理解产生偏差，如对无固定期限的劳动合同的理解，大部分人都将其理解为永久用工，“铁饭碗”。任凭法学专家，政府官员一再声明，仍然望文生畏。劳动合同法立法之辩，不正是法律意识差别的体现吗?

四、法律理想与价值判断问题

法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗，因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。而解决的一种理想状态就是冲突消除，双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。劳动合同法正是从这一法律的理想出发，试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断，其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。劳动合同法的制定许多人认为太过超前，不符合中国的国情，劳动者首先需要工作权，然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义，而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。对于劳动合同法的价值判断，我们不能急于下结论，新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方?弊在哪里?这些都需要时间和实践来检验。目前，关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应，均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已，如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改，那严肃的法律岂不成了儿戏?《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步，也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤，对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何，新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由，也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施，那么就必须获得应有的法律尊严，这既是对法律理想的尊重，也是对现实的遵从。

《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应，超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言，本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识，建设法治环境，如何立法，如何游走于法律的理想与现实中，都是一个很好的契机。

参考文献：

1、(英)J.M.奥利弗.法律和经济[M].武汉大学出版社,1986.

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3、郑功成.劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[N].光明日报,2006-04-24.

4、韩君玲.劳动与社会保障法简明教程[M].商务印书馆,2005.

5、任鸿升.社会保障法制化与构建和谐社会[J].中国劳动关系学院学报,2006(1).

第三篇：浅论行政法之信赖保护原则

杨洪霞

山东大学法学院 2003级法律硕士

【摘要】：行政信赖保护原则是德国行政法院根据法律的安定性原则和民法的诚实信用原则逐步确立起来的，目的在于维护法律秩序的安定性和保护社会成员的正当利益。信赖保护原则在很多国家和地区，如德国，日本，韩国，我国的台湾地区等得到了程度不同的运用。在我国，《行政许可法》的颁布和实施标志着信赖保护在我国已经纳入法制规范。本文主要从信赖保护原则产生的渊源，理论基础，确立的必要性和我国确立信赖保护原则的制度构想来阐述。

【关键词】：信赖保护原则 信赖利益 行政程序 行政补偿

概述

行政信赖保护原则是指当行政相对人对行政机关已经作出的行政行为产生了具有正当性的信赖利益时，这种信赖利益应当得到保护，行政机关不得随意的变更或撤销已作出的行政行为，如果撤销必须补偿相对人因信赖所产生的损失。无疑，行政权在国家的各种权力中是最桀骜不逊的，为了防止行政权的滥用和不正当行使给公民合法权益造成的损害，确立这个原则是非常有必要的。 尤其在我国，《行政许可法》颁布之前，信赖保护原则鲜有研究，更提不上运用，行政机关动辄撤销行政许可，全面整顿等行政行为严重损害了相对人的合法权益，制定的法规政策朝令夕改，出尔反尔，反复无常也使政府失去了信用，带来的是国家经济资源的浪费，行政成本的提高，公民合法权益的损害和相对人与行政主体的严重对峙。随着中国加入WTO，行政法治的发展和社会民主法制意识的提高，建立诚信政府的理念也在逐步深入人心，《行政许可法》的颁布和实施标志着信赖保护在我国已经纳入法制规范。人们更加关注信赖保护原则的研究。

一，信赖保护原则在各国的确立

德国是信赖保护原则的母国，德国的行政法院确立的这个原则是为了维护法律秩序的安定性和保护社会成员的正当利益。1973年10月召开的德国学者大会将"行政上之信赖保护"定为会议第二主题，奠定了信赖保护作为一项公法原则的地位。此后，德国《行政程序法》，《租税通则》，《联邦建设计划法》等法律中，信赖保护原则均被明文加以规定。[1] 德国《行政程序法》第48条至50条对具体行政行为撤销和废止等作了明确的规定，行政信赖保护作为行政法上的一项重要原则在法典中得到正式确认， 随后该原则被很多大陆法系国家借鉴。

韩国《行政程序法》第4条规定："行政机关执行职务时，应本着诚实信用为之"。

日本行政法的特点就是对外国法的合理借鉴和运用，日本在60年代引入信赖保护原则，70年代得到充分的论证，并将其与诚信原则，禁止反言原则一起作为行政法的一般原则。

我国台湾地区在自20世纪80年代起就在案例和判决中直接适用信赖保护原则，台湾《行政程序法》第1条将"增进人民对行政之信赖"作为一项立法目的，第8条规定："行政行为，应以诚实信用方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。"

在英美法系国家虽没有明确提出信赖保护原则的概念，但却提出了与此类似的制度，如英国，澳大利亚等国家确立的合法预期的制度，美国的不得翻供制度。

我国《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第59条规定："根据行政诉讼法第五十四条第

(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益，公共利益或者他人的合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取下列方式处理：

(一)责令被告重新作出具体行政行为

(二)责令被诉行政机关采取相应的补救措施

(三)向被告和有关司法机关提出司法建议

(四)发现违法犯罪行为的，建议有关机关依法处理。"该条虽未明确提出信赖保护的概念，但是规定违法具体行政行为给他人合法权益造成损害，人民法院可以责令行政机关采取补救措施，可见信赖保护原则的理念已经在实践中发挥作用。

2003年8月27日通过，2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》第8条规定："公民，法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律，法规，规章修改或废止，或者准许行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民，法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。"这标志着信赖保护原则在我国已纳入法制规范。

二，信赖保护原则的理论基础

1，诚实信用说

人无信不立，国无信不宁。诚信是社会生活的基础。诚实信用原则在私法领域被称为"帝王条款"。诚实信用说主张信赖保护原则是将私法领域的诚信原则适用于行政法领域。日本盐野宏教授就认为："信义诚实的原则乃至信赖保护的原则，是将私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况"。[2]

日本学者乙部哲郎也主张将诚信原则作为信赖保护原则的法律依据。他认为，首先，"信用"一词与信赖相近，其次，行政法上的法律关系为具体关系，适合诚信原则的适用。[3]另外，肖金明教授主编的《行政许可要论》也提到"私法领域的诚信原则被引入了公法领域，并逐渐受到越来越多的重视。"[4] 甚至有学者认为："苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为行使一切行政权之准则。"[5]

2, 法的安定性说

法的安定性包括两方面：第一，法律本身的安定性，即法律规范必须是确定的，不存在相互矛盾的理解，这样社会成员才可以准确的依据法律来行事。第二，法律制定出来后具有稳定性和可靠性，国家不能随便的更改而使法律处于不确定状态，法律的溯及力被限制。法的安定性说主张信赖保护原则得以确立就是为了维护法律的安定性。正是"本于法的安定性，行政行为须具有可预见和可预测性，人民预先知其所遵循，故人民因信赖行政行为所生之损害应予以保护。"[6]

3，权利保障说

认为信赖保护原则实质上是为了保护人民的基本权利而确立，为了保护公民的合法权利免受政府不正当行政行为的侵害。

在上述三种学说中，笔者更倾向于诚实信用说。保护公民的合法权益和维护法律的安定性只是信赖保护原则的目的之一，将它们单独列为信赖保护原则的理论基础是片面的，没有揭示该原则的本质内涵。现代社会行政理念发生了重大革新--从管制行政向服务行政观念转变。管制行政以"政府"为中心，以权力为本位，以命令与强制为手段，片面的强调公民对政府的服从，而服务行政将政府定位于服务者的角色，以社会公众的需求作为其行为的向导，任何时候都不以任何手段去追求政府自身的利益。[7] 在行政活动中，政府与公民处于完全平等的地位，所以当公民对政府的行政行为产生信赖利益时，政府不能随意的因为自己方面的原因而使得公民的利益受损，如果确实为了国家利益，公共利益不得已而为时，应给公民适当补偿。现代法治国家已从形式法治走向实质意义的法治。实质上的法治即良法之治不仅要求国家要受到自己制定的法律的约束，更要求制定的法律本身要适当，要承认并保障个人的尊严，保障个人的基本人权。所以诚实信用原则在行政法中的运用，"不仅行政机关执行职务时应予以注意，而且人民在行使或保护其权利时，亦应予以正视。"[8]

三，信赖保护原则确立的必要性

确立信赖保护原则对于保护公民，法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，提高行政效率，促进政府职能转变，乃至建立诚信政府都有着及其重大的意义。

1，建立诚信政府的需要

上面提到，现代行政理念发生了重大的变化，政府的角色从管理者变成了服务者，服务行政要求政府抛弃治民的观念树立由民做主的观念，将公众置于行政的中心位置上，政府与公民的地位真正地趋于平等，政府将改进服务质量，高效率的为民服务作为其追求和目的。[9] 公民与政府形成良好的合作与互动，再也不是原来的管理与被管理的关系。政府要有效的实施行政管理，必须得到公民的配合和支持，而这种配合和支持是建立在对政府充分信赖和尊重的基础上的。如果公民的合法权益因信赖政府的某种行政行为而受到损害，政府就必须象在私法领域那样遵守诚信原则而给公民适当的补偿。为了避免政府的这种不利后果的发生这就要求政府要做到言而有信，取信于民，要求政府权力必须一种可知的，可预测的方式行使，遵守自己发布的政策，信守自已的诺言，这样相对人才有可能对自己将来的行为进行安排和筹划，整个社会才能有条不紊的维持在良好的秩序当中。[10] 尤其中国现在已经加入WTO，世贸组织对成员方政府提出了通过立法成就统一的法律体系，在行政执法上实现统一，公正，合理的要求，并且要求为建立市场经济放松行政管制。这就要求政府转变职能，建立诚信政府，切实的履行自己的承诺，保护私人的信赖利益，使公众对自己行为的后果具有可预见性，从而构建诚信社会，创造更好的投资环境。

2，保护公民的合法权益 信赖保护原则设置的目的之一就是要保护社会成员的合法权益。现代行政法试图在国家利益，公共利益和社会成员的个人利益间寻求一种平衡。在不损害国家利益的前提下尽量的满足社会成员的利益需要，但为了国家利益，社会公共利益不得已而损害个人的合法权益时，必须对遭受损害的成员以适当的补偿。薛刚凌教授在她的《行政法基本原则研究》中将自由，权利保障原则作为行政法的基本原则。确立信赖保护原则要求行政政策不能朝令夕改，如必须改变，就必须考虑社会成员已产生的信赖利益，并能促使行政机关更加谨慎的行使行政权，防止行政权被滥用。

3，提高行政效率，节约行政成本的考虑

行政机关如果出尔反尔，反复无偿，那么他的行为就不具有可预测性，不值得信赖，就会降低公民参加社会活动，行政活动的积极性，更有甚者，如果公民的合法权益受到这种反复无常的行政行为的侵害，就会造成公民与政府的严重对峙，后果就是增加行政成本，降低了行政效率。这种后果是政府不愿意看到的。相反，如果行政机关能够保护公民的信赖利益，就会促进公民积极的参加行政，协助行政，服务行政，与政府形成良好的互动，从而提高行政效率，节约社会资源。

四，我国确立信赖保护原则的构想

信赖保护原则在世界各国得到了广泛的应用，在我国《行政许可法》虽然也体现了信赖保护的理念，但是作为一项重要的法律原则，不应仅局限于一部法律之中，应作为行政法的基本原则指导行政立法和实践。

1，首先，应在行政立法中明确信赖保护原则在行政法中的基本原则地位。

基本原则是指导立法和实践的基本原理和准则，贯穿于法律运行的整个过程。它可以指导审判机关审理案件时甚至行使自由裁量权时都时刻以信赖保护原则为依据，注意保护社会成员的合法利益。它也可以提醒行政机关在行使行政职权的时候时刻注意自己行为的合法性，有利于依法行政。

2，加快制定出台我国的行政程序法

行政程序法主要是规定行政机关实施行政行为的程序的法律。当代许多国家都对行政程序问题进行了深入的研究，并制定了行政程序法。制定并实施行政程序法有利于监督行政机关的行政行为。与行政救济不同的是行政程序属于事前监督和事中监督，能够防患于未然，有利于依法行政的实现。正如美国当代著名行政法学家伯纳德·施瓦茨，在他所著的《行政法》一书中所提出"行政法的核心与实质是行政程序法"、"行政法即行政程序"。

我国虽然还未制定《行政程序法》，但是我国的行政立法研究组(由罗豪才任组长)已经着手起草它的框架稿和试拟稿，另外北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组也组织权威专家提出了《行政程序法》的试拟稿。相信不久的将来我国的《行政程序法》就可以出台并实施。

行政程序法应在总则中将信赖保护原则列为它的基本原则。它不仅指导行政程序法所有制度设计的基本原则，也是其他单行行政法在设置程序时必须遵循的原则，更是行政执法，司法活动的基本依据。

另外《行政程序法》框架中会对行政规划，行政指导，行政合同单独作出规定。这些领域中涉及到信赖保护原则的问题如行政行为无效的情况，行政行为被撤销的情况，行政行为废止的情况等都应作出明确具体的规定。

3，在各单行行政法中明确信赖保护原则的具体运用和救济制度

行政程序法和单行的行政程序法之间是基本法与一般法的关系，一般法不得与基本法相抵触，但可以根据需要做具体的规定或补充规定。

我国目前的单行行政法中唯一引入信赖保护原则的是《行政许可法》，我国的《行政许可法》第8条作出了行政机关不得擅自改变已生效的行政许可，如撤销或变更应补偿等规定，但这种规定只是泛泛而谈，实践中具体如何补偿，受害人应如何主张自己的权利，主张权利的时效，补偿限额等问题都没有明确的规定，司法实践中操作困难，公民的合法权利很难得到实际保障。笔者认为为了弥补它的不足，使得许可法引入的信赖保护原则在现实中真正得到贯彻，也使得相对人的合法权益真正的得到保障，需要完善行政许可法的相关法律制度主要是我国的救济法。

没有救济就没有权利。如果法律只规定了公民的权利而不规定权利受到侵害时具体的救济途径这对于公民来说是没有任何意义的。

《行政许可法》第8条规定："公民，法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可"。笔者认为"擅自改变"包括两种情况：一是行政机关由于违法或者不当而改变已生效的行政许可。二是行政机关由于合法的无过错的行为不得不改变已生效的行政许可。下面对这两种情况分别阐述。

(1)行政机关由于违法或者不当而改变已生效的行政许可

这种情况相对人没有过错，只是由于行政机关或其工作人员的过错才造成这种情况，主要包括以下几点：(a)行政机关工作人员滥用职权，玩忽职守作出准予行政许可决定的，(b)超越法定职权作出准予行政许可决定的，(c)违反法定程序作出准予行政许可决定的，(d)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。《行政许可法》第69条已对这几种情况作出了规定，并规定因为上述情况使被许可人的合法权益遭受损害的，行政机关应当依法给予赔偿。但是具体如何赔偿没有提及，这就要结合我国的《国家赔偿法》对此作出明确具体的规定。我国《国家赔偿法》的行政赔偿范围中没有明确提及行政机关及其工作人员滥用职权，玩忽职守作出准予行政许可决定后，行政许可被撤销造成被许可人合法权益损害的，应予赔偿等许可法中提到的情形。但是行政赔偿范围中有个开放性的规定："造成公民身体伤害或死亡的其他违法情形，造成财产损害的其他违法情形"，受害人有取得赔偿的权利。这样就可以将许可法中提到的情形纳入其中。但是笔者认为《国家赔偿法》有必要将行政机关违法或不当实施行政许可的具体情形明确的规定在行政赔偿范围中以避免行政机关规避法律，保护相对人的合法权益，这样当公民法人或其他组织的信赖利益由于行政机关违法或不当实施行政许可而受到损害时就可以直接依据国家赔偿法请求赔偿。现行的《国家赔偿法》还存在重大不足，对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接物质性损失，对于可得利益一律不赔，这与行政许可法的全面保护原则是不相符的，在某种程度上《国家赔偿法》成为《行政许可法》实施中尤其是对公民权利保护实现中的绊脚石。因此，我们应该加快修改国家赔偿法，确立对公民法人或其他组织的合法权益的全面保护原则，这样公民法人或其他组织因行政主体违法或不当实施行政许可遭受的损害才能得到全面的赔偿，这也有利于行政机关时刻注意监督自己的行为，依法行政。

(2)行政机关由于合法的无过错的行为不得不改变已生效的行政许可。

《行政许可法》第8条进一步规定："行政许可所依据的法律，法规，规章修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民，法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这里涉及到一个重要的问题就是行政补偿的问题。

行政补偿是国家对公民，法人和其他组织因行政机关及其工作人员合法行使职权行为或因公共利益需要致其合法权益受到损害而给予补偿的法律救济制度。我国目前还没有出台行政补偿法，除了个别单行法对某些行政管理领域的补偿作了些零散的规定外，整体规范化的行政补偿制度尚未建立，大量的行政补偿问题在我国目前尚无法可依。[11] 行政许可法在这种背景下提到对公民法人或其他组织的信赖利益给予补偿虽然有着非常进步的意义，体现了对人权的保护，但现实中是很难落实的。笔者认为应以《行政许可法》的实施为契机，加快出台我国的行政补偿法。行政补偿法也应将信赖保护原则作为基本原则规定其中，并规定信赖利益受到损害时由谁提出请求，补偿义务机关是谁，补偿程序，具体的补偿标准，权利保护的时效等问题，只有这样，信赖利益才能得到真正的保障。

信赖保护原则只是在行政许可法中得以体现，它在我国的行政法领域还处于理念形成阶段，要真正的作为一项原则来指导我国的行政立法和实践，还有很长的路要走，这就需要我国的立法者和全体公民的共同努力。

注释：

[1] 黄学贤 《行政法中的信赖保护原则》 载《法学》2002年第5期。

[2] 日本，盐野宏 《行政法》杨建顺译， 法律出版社1999年

[3] 肖金明主编 《原则与制度--比较行政法的角度》 山东大学出版社 第243页

[4] 肖金明主编 《行政许可要论》 山东大学出版社 第77页

[5] 罗传贤《行政程序法》， 台湾五南图书出版公司，2000年

[6] 罗传贤《行政程序法》， 台湾五南图书出版公司，2000年

[7] 石佑启 《论行政法与公共行政关系的演进》 载 《中国法学》 2003年第3期

[8] 周佑勇 《行政法基本原则的反思与重构》 载 《中国法学》 2003年第4期

[9] 石佑启 《论行政法与公共行政关系的演进》 载 《中国法学》 2003年第3期

[10] Cf.Yoav Dotan, Why Administrators Should be Bound by their Policies, 1997, Oxford Journal of Legal Studies 28.

[11] 姜明安 《行政补偿制度研究》 法律教育网

第四篇：浅论实习生劳动权益的法律保障问题

摘要：由于对实习生身份界定的不清，我国目前尚未形成完善的法律保护实习生的劳动权益。保护实习生劳动权益，完善实习生权益保护立法，已是当务之急。在本文中，笔者选取典型对中西方劳动法律关系进行了比较，结合自身实践经验对实习生劳动权益的法律保障问题进行了浅析。

关键字：实习生 劳动权益 劳动法 缺陷

前言：近年来，随着我国高校扩招的规模不断扩大，大学生就业的形式日益严峻。作为就业“前奏”的实习也随之变得困难起来。找实习机会难，找合适的实习机会更难，找适合自己并且管理规范的实习机会则是难上加难。在这样严峻的形势下，利益的天平就会不自觉地向用人单位倾斜。实习生权益被侵害的现象也越来越多。然而目前我国可用于保护实习生权益的法律法规很宽泛，实际上并不能起到良好的作用。在此，笔者将就实习生劳动权益保障进行探讨，具体内容如下：

一、我国及国外关于实习生的权益保障的相关法律规定 目前，我国尚未形成对实习生劳动权益保护的专门性立法。仅有一些法律法规部分涉及到了实习生劳动权益保护的内容。原劳动部颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，在这份意见中，其第十二条规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，可以不签订劳动合同。”但是也就是这条规定，表面上对劳动者的身份进行了明确，不过就是这种明确，导致了现在实习生权益无法得到全面的保护。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中第九条规定“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任”明确了在实习生权益受损时，学校应当承担的责任。但是很明显，用人单位并没有进入责任主体的范围。教育部与财政部联合下发的《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生权益保护做了相应的规定，其中包括实习协议、报酬等内容。不过这个管理办法正如其名称显示仅限于保障中等职业学校实习生，高校实习生并没有被包括在内。教育部曾发布《关于进一步加强中等职业学校实习管理工作的通知》当然还是仅限于对中等职业学校实习生。2007年，国家税务总局发布了《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》，针对实习生报酬征税的问题做出了很具体的规定，不过这个办法仅限于实习生报酬征税。此外，在我国针对实习生权益保护，有一些地方走在了全国前列，2010年，广东省曾颁布《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，作为地方性法规，该条例规定了学校、实习单位、学生，三方都应签订实习协议，协议应包括意外伤害保险、损害赔偿等约定，并且规定要支付实习生一定的劳动报酬，而且必须支付生活补贴，标准是不低于当地的最低的公司标准的80%，不高于120%等等。同时它规定了学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬不难看出，该条例有效而细致地规定了用人单位与学校在对实习生权益保护方面所应承担的责任，广东省在实习生权益保护方面开了全国之先河。为各省市乃至

全国实习生权益立法提供了宝贵的经验。。在实习期间受到伤害，工伤不能得到支持的情况下，实习生还可根据适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若于问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》的相关规定，由实习单位和学校对受害的实习生承担损害赔偿的责任。

参照国外，作为市场经济高度发达的产物，有很多国家在实习生权益保护方面做得很好。笔者选取大陆法系国家日本和英美法系国家美国为代表，简单看一下国外的具体做法。日本《劳动基准法》就针对实习生的种类、实习生的薪酬、甚至实习生的住宿条件做出了很具体的规定，为我国劳动立法提供了借鉴。此外，美国《联邦劳动法》在实习生薪酬方面做出了规定，虽然企业不是必须给付实习生劳动报酬，但是如果录用“无薪实习生”，企业就必须提供类似职业学校一样的实习培训，并且能够使实习生受益。在实习生权益保护方面，国外显然比我国先进了许多。

二、目前我国实习生劳动权益保障立法方面存在的问题

在分析目前我国实习生权益保护的问题之前，笔者认为对实习生自身特征进行分析很有必要。马克思将人放在人类社会中进行研究，认为人之所以能区别于其他动物是在于其具有社会属性，即人是各种社会关系的总和。从实习生来看，笔者认为其具有双重的社会属性：

1、学生。实习生首先是受教育的对象，其受教育不仅仅在学校进行，实习也是其在工作中加深对知识的理解、强化专业技能的需要，实习的一个重要目的就是学习。在这种情况下，不能说实习的目标与用人单位(尤其是企业)的目标完全相反，但至少两者有很多不一致的地方。因为在绝大多数情况下，用人单位追求工作效益。一个熟练的业务人员教一个新手完成相应任务所花费的时间远比自己亲自操作的时间长得多。也就是说教育实习生势必会影响到工作的效率。由此，从短期来看，用人单位重视实习生权益的积极性自然不会太高;

2、劳动者。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”。作为中华人民共和国公民的大学生当然也拥有劳动权利。《民法通则》第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”这就使得宪法赋予大学生的劳动权利更加具备实际生活中的意义。《中华人民共和国高等教育法》第五十六条规定“高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。 高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。”目前我国大学生兼职实习的现象普遍存在。无论是从立法还是社会实际来看，实习生都在使用着自己的劳动者身份。虽然由于学生身份的存在导致实习生劳动者的身份并不那样“纯粹”，正因为如此，我国法律目前还尚未赋予实习生准确的定位。

综观我国关于实习生权益保护的规定，笔者认为有以下几点缺陷有待改进： 首先，我国尚无专门的实习生劳动保护法律。通过对实习生社会属性的分析不难看出，机械地将实习生权益保护纳入现行的劳动法是不合适的。这一方面不

利于实习生学习目的的实现，另一方面则可能严重损害用人单位的利益，最终造成实习更加困难。

其次，在尚无专门的实习生劳动保护的法律规定的同时，也不将实习劳动关系纳入到劳动法的管辖范围。目前，实习生在实习期间发生事故还主要是依靠《民法通则》、《中华人民共和侵权责任法》及相关的司法解释来解决。这实际上是把劳动关系简化成为了普通的民事法律关系，这种法律关系的“普通化”直接导致了实习生与用人单位之间权利和义务的不对等。在实习劳动中，实习生一方面是学生的身份，与单位没有劳动关系，另一方面却是在实习单位工作中受的伤。按照“劳动法”规定，劳动者在劳动中受伤后，应进行工伤鉴定，而医疗费用应由工伤保险或用人单位来支付。但对于学生在实习期间因工受伤后该如何认定，我国法律目前并没有明确的规定。

另外，由于实习机会的稀缺，高校为了保证其就业率，不得不“凑合”放宽输送学生到实习单位的条件，对一些单位是能忍则忍。与此同时，实习生也缺乏相应的法律意识，一般情况下也不会坚持要与用人单位之间签订劳动合同。在这样的情况下，一旦发生事故，在用人单位方面由于不属于劳动法、工伤保险的规定范畴，实习生很难得到赔偿。在学校方面，学校由于并不是直接责任人，这样即使可以获得一些补偿，但也是杯水车薪、无济于事。

总之，目前由于我国立法界对实习劳动关系尚未明确，导致了立法方面的严重缺陷，这成为了我国实习生劳动维权难的最根本的问题。立法的滞后与缺陷带来了一连串的社会问题亟待解决。

三、完善实习生劳动权益法律保障的立法建议

根据实习生的社会属性特征以及目前我国实习生劳动权益立法的缺陷，笔者认为现在应从以下几个方面做出努力：

(一)积极出台相关地方性法规，为在校大学生维护其合法权益提供保障。 在我国，地方性法规的出台要比全国性立法容易许多。要求出台全国性的法律，一步到位，不太容易实现。相比之下，地方性法规的及时出台则有助于缓解目前实习生劳动权益保障“少”法可依的局面。笔者建议各省、直辖市、自治区出台相关地方性法规，使在校大学生维护其合法权益有章可循。笔者认为，由于目前劳动法缺乏对于在校实习生的保护，那么各省、直辖市、自治区可以参照广东省颁布的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，制定符合本地区的实际情况的相关法规，切实保证在校大学实习生的权利，以解燃眉之急。

(二)明确人身损害赔偿责任。通过法律途径，解决大学生工伤认定和赔偿问题。

笔者认为保护学生的合法权益，对于实习期间发生伤害，如果属于试用性质的实习，有事实劳动关系(即从法律上承认实习生的事实劳动关系)的存在，可先申请工伤认定，从而获得工伤赔偿。如果无法分清，也可先申请工伤认定，如不能获得支持，可直接向人民法院起诉。也可向劳动仲裁部门提起仲裁，如果仲裁没有得到支持，还可以向法院提起诉讼。在实习期间受到伤害，工伤不能得到

支持的情况下，实习生还可根据适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若于问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》的相关规定，由实习单位和学校对受害的实习生承担损害赔偿的责任。

(三))完善法律规定，加快专门保护实习生劳动权益立法的进程。

要解决法律对大学生实习期间合法权益保护的法律不完善问题是一个任重而道远的过程，解决这个问题，不能一步到位，只能循序渐进，过快则会导致用人单位与实习生之间利益的失衡，催生新的社会问题。从根本上做到完善有关法律规定。对《劳动法》及其相关的法律法规进行完善，弥补其中的漏洞，使其能够适应整个社会的发展。从实习生的双重身份出发，笔者认为“准劳动关系”的提法是可行的。这样既区别于一般的劳动关系，便于用人单位接受和法律适用的明确。另一方面，这种“准劳动关系”又在概念上区别于事实劳动关系，准劳动关系也是劳动关系的一种，便于法律结构和内容的优化。与此同时，很多用人单位通过实习生选拔人才，这种“准劳动关系”表明了实习生正式就业的准备状态。借此，可以解决目前我国法律对实习生身份界定不清的问题。

结语：

总之由于实习生社会属性的双重特征导致了我国目前关于实习生身份界定的不清晰。在这种情况下，加强对实践情况的总结，强化劳动法律理论研究，尽快为实习生在法律上“正名”是目前问题的必经之路。由于笔者理论功底欠缺，实践经验不足，在文中出现的一些观点贻笑大方，还望海涵雅正。

第五篇：浅论知识产权侵权责任归责原则

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承 担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成 统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。

一、学术界主要观点

1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。

2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协 议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。

3.过错责 任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责 体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵 权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定 侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。

4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵 权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依 照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识 产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。

5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。

通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原 则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我 国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定 《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥 当的。

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身 的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因 自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或 者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为 “损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵 害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的 “主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第 (1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即 可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过 错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任 原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的 有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵 权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，(在认定侵权时)侵权的意图不是必要的。”

三、知识产权侵权归责原则的合理构架

对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则;在法律 未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵 权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。

严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：

1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足

知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有 过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责 任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。

2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求

严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念， 只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不 是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而

成的权利束。同时，知识产 权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公 众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终 处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制 度的要求。

3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性

对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不 同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来 衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。

4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议

理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的 “版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。

5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验

实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。

另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。