13浅论《劳动合同法》立法之辩

13浅论《劳动合同法》立法之辩（共7篇）

篇1：13浅论《劳动合同法》立法之辩

摘要：《劳动合同法》的立法产生如此大的争议，除了劳动合同法本身制度设计上的缺陷外，企业掌握的话语权和淡薄的社会责任感，法律受众的法律意识差别大，以及法律理想与现实的矛盾都是重要的原因。

关键词：劳动关系；话语权；法律意识

自2007年6月29日全国人大通过新《劳动合同法》以来，关于劳动合同法的争议从来没有停止过。一部以保护劳动者权益为主要目标的《劳动合同法》，何以在全社会引起如此大的波澜？如果说这是《劳动合同法》立法价值取向的辩论，那其实在劳动法制定时社会就应有过共识，那就是从劳动者的弱势地位以及法律追求的公平、正义方式，从稳定社会关系，促进社会发展和进步等角度出发，我们都应该要加强保障劳动者的权益，要求雇主更多考虑劳动者的利益。在“以人为本，法惠民生”的大背景下，《劳动合同法》在第一章第一款中规定为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。这一规定很好地体现了立法的目的和价值取向，这是无可厚非的。问题就在于一个大家都能认同的立法目的下设计出来的法律，为何会引起如此大的争议和反应？

一、劳动合同法制度设计问题

一个新生事物对外界产生的作用和影响，首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢？我国劳动合同法第四条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度，相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境，从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言，这一规定很可能会形同虚设，并被冠以对用人单位经营自主权造成莫大冲击的罪名。我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法，对劳动合同的类型进行了强制化规定，特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处，但这种创新的成效却有待实践的检验。用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同，“换人”即可；还可在签约时主动地制造一些间断，使之不能“连续”，现实的情况完全验证了这一点。形成此种避法行为的根本原因在于，各种法定情形虽表面上为法律明定的条件，但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中，无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖，导致劳动合同更为短期化。除此之外，劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要，例如，：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第10条第2、3款）。试问：若已用工（依据第七条，用工之日即建立劳动关系），尚未订立书面劳动合同，此时用人单位不要劳动者，难道不按解除劳动合同的规定来处理？若已订立劳动合同，但尚未用工，此时用人单位不要劳动者，肯定应按解除劳动合同的规定处理，但此时劳动关系因未用工而未建立，没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人——用人单位和劳动者？从以上对劳动合同法的制度设计的分析，不难看出，劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题，以及条款的描述不清问题，这是导致劳动合同法引起如此大争论的一个重大原因。

二、资方的话语权和社会责任问题

到目前为止，对《劳动合同法》的责难，我们还只是听到了专家和企业主的声音，还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少？该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响？《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益？他们是不是主张修改？如果是，那他们希望修改哪些条款？对所有这些问题，现在都还没有确定的答案。最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明，超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨，也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。特别是在我国这样一个人口大国，劳动者弱者地位更加的明显。诚然，任何声音都有表达的权利。

但是，在享受如此多的话语权的同时，我们也要问一句，企业承担了多少社会责任？所谓企业的社会责任，具体而言，指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任，以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件，社会上存在的大量拖欠职工工资的现象，让我们对企业的社会责任感不敢苟同。

劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。拿失业问题来说，美国一个州的劳动法协会的定论为：犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。过去的一年，党的十七大主旨就是以人为本，构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系，事事关系人民群众切身利益，件件涉及国家的长治久安，在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整，不能只顾眼前短暂的利益，而置社会责任于不顾。

三、法律受众的法律意识问题

人作为法治现代化的核心基点，既是法治现代化的根本动力，又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设，由于其特殊的国情，在当下的法治语境中，出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达，从而得到社会普遍的认同和接受。而普通劳动者和用人单位作为法律受众，都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者，他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限，他们对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足，尤其在我国目前所处的这样一个民众的现代法律意识极差，小生产势力很强，文盲半文盲人口占相当大比例的环境下，大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解，其结果就必然成为法律运行的滞后力量。从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台，许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护，认为是“一边倒”的法律，却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系，正是对立法滞后性的表现。由于法律意识不高，法律受众者往往对法律的理解产生偏差，如对无固定期限的劳动合同的理解，大部分人都将其理解为永久用工，“铁饭碗”。任凭法学专家，政府官员一再声明，仍然望文生畏。劳动合同法立法之辩，不正是法律意识差别的体现吗？

四、法律理想与价值判断问题

法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗，因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。而解决的一种理想状态就是冲突消除，双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。劳动合同法正是从这一法律的理想出发，试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断，其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。劳动合同法的制定许多人认为太过超前，不符合中国的国情，劳动者首先需要工作权，然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义，而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。对于劳动合同法的价值判断，我们不能急于下结论，新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方？弊在哪里？这些都需要时间和实践来检验。目前，关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应，均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已，如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改，那严肃的法律岂不成了儿戏？《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步，也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤，对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何，新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由，也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施，那么就必须获得应有的法律尊严，这既是对法律理想的尊重，也是对现实的遵从。

《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应，超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言，本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识，建设法治环境，如何立法，如何游走于法律的理想与现实中，都是一个很好的契机。

参考文献：

1、(英)J.M.奥利弗.法律和经济[M].武汉大学出版社,1986.2、黎建飞.我国劳动法的立法目的[J].河南政法管理干部学院学报,2003(5).3、郑功成.劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[N].光明日报,2006-04-24.4、韩君玲.劳动与社会保障法简明教程[M].商务印书馆,2005.5、任鸿升.社会保障法制化与构建和谐社会[J].中国劳动关系学院学报,2006(1).

篇2：13浅论《劳动合同法》立法之辩

（一）《劳动合同法》的立法背景和立法原则

分类:法律法规

第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则

一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响

2008年１月１日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办？今年该如何签合同？合同当中会有什么样的风险？企业该采取哪些策

略应对？

在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国

家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。

这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。

第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调

节转向合同调整。

西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有ＢＳＣ（平衡计分卡），也没有ＫＰＩ（绩效关键指标）和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改；劳动合同管理工作将面临哪些风险；企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险；还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益；如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付

义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。

二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面

有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗？包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予

内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划？所以签订一份完整的大学生毕业就业协议（三方的民事协议），招聘风险就能减少很多。

新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢？所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进

去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动

法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。

新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险？按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢？工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期

四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动

合同管理的方方面面。

三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点

这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：

（1）合同基本原则：全面保护劳动者的权益。（《劳动合同法》是一部单保护法）

（2）合同签订的原则：自愿平等、协商一致。（仅指双方在签订劳动合同过程中）

（3）合同内容原则：并非契约自由；依据国家劳动标准和集体合同。

（4）合同履行原则：必须亲自履行。（防止中间盘剥，对转包的限制）

（5）合同解除原则：解雇限制。（世界发达国家通常的做法）

这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是＂宽进严出＂，对劳动者来说是＂宽进宽出＂。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权（增加了用人成本），而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较

高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。

从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须

篇3：论《劳动合同法》立法之辩

一、劳动合同法制度设计问题

一个新生事物对外界产生的作用和影响, 首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢?我国劳动合同法第四条第2款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度, 相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境, 从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言, 这一规定很可能会形同虚设, 并被冠以对用人单位经营自主权造成莫大冲击的罪名。我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法, 对劳动合同的类型进行了强制化规定, 特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处, 但这种创新的成效却有待实践的检验。用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同, “换人”即可;还可在签约时主动地制造一些间断, 使之不能“连续”, 现实的情况完全验证了这一点。形成此种避法行为的根本原因在于, 各种法定情形虽表面上为法律明定的条件, 但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中, 无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖, 导致劳动合同更为短期化。除此之外, 劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要, 例如, :“已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”, “用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立” (第10条第2、3款) 。试问:若已用工 (依据第七条, 用工之日即建立劳动关系) , 尚未订立书面劳动合同, 此时用人单位不要劳动者, 难道不按解除劳动合同的规定来处理?若已订立劳动合同, 但尚未用工, 此时用人单位不要劳动者, 肯定应按解除劳动合同的规定处理, 但此时劳动关系因未用工而未建立, 没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人———用人单位和劳动者?从以上对劳动合同法的制度设计的分析, 不难看出, 劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题, 以及条款的描述不清问题, 这是导致劳动合同法引起如此大争论的一个重大原因。

二、资方的话语权和社会责任问题

到目前为止, 对《劳动合同法》的责难, 我们还只是听到了专家和企业主的声音, 还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少?该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响?《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益?他们是不是主张修改?如果是, 那他们希望修改哪些条款?对所有这些问题, 现在都还没有确定的答案。最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明, 超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法, 有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨, 也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。特别是在我国这样一个人口大国, 劳动者弱者地位更加的明显。诚然, 任何声音都有表达的权利。

但是, 在享受如此多的话语权的同时, 我们也要问一句, 企业承担了多少社会责任?所谓企业的社会责任, 具体而言, 指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任, 以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件, 社会上存在的大量拖欠职工工资的现象, 让我们对企业的社会责任感不敢苟同。

劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。拿失业问题来说, 美国一个州的劳动法协会的定论为:犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降, 劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时, 而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害, 自信心与成就感因挫折而减退, 与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验, 失业或下岗者中离婚率偏高, 其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。

过去的一年, 党的十七大主旨就是以人为本, 构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系, 事事关系人民群众切身利益, 件件涉及国家的长治久安, 在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整, 不能只顾眼前短暂的利益, 而置社会责任于不顾。

三、法律受众的法律意识问题

人作为法治现代化的核心基点, 既是法治现代化的根本动力, 又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设, 由于其特殊的国情, 在当下的法治语境中, 出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达, 从而得到社会普遍的认同和接受。而普通劳动者和用人单位作为法律受众, 都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者, 他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限, 他们对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足, 尤其在我国目前所处的这样一个民众的现代法律意识极差, 小生产势力很强, 文盲半文盲人口占相当大比例的环境下, 大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解, 其结果就必然成为法律运行的滞后力量。从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台, 许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护, 认为是“一边倒”的法律, 却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系, 正是对立法滞后性的表现。由于法律意识不高, 法律受众者往往对法律的理解产生偏差, 如对无固定期限的劳动合同的理解, 大部分人都将其理解为永久用工, “铁饭碗”。任凭法学专家, 政府官员一再声明, 仍然望文生畏。劳动合同法立法之辩, 不正是法律意识差别的体现吗?

四、法律理想与价值判断问题

法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗, 因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。而解决的一种理想状态就是冲突消除, 双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。劳动合同法正是从这一法律的理想出发, 试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断, 其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。劳动合同法的制定许多人认为太过超前, 不符合中国的国情, 劳动者首先需要工作权, 然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义, 而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。对于劳动合同法的价值判断, 我们不能急于下结论, 新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方?弊在哪里?这些都需要时间和实践来检验。目前, 关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应, 均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已, 如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改, 那严肃的法律岂不成了儿戏?《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步, 也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤, 对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何, 新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由, 也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施, 那么就必须获得应有的法律尊严, 这既是对法律理想的尊重, 也是对现实的遵从。

《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应, 超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言, 本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识, 建设法治环境, 如何立法, 如何游走于法律的理想与现实中, 都是一个很好的契机。

参考文献

[1]、 (英) J.M.奥利弗.法律和经济[M].武汉大学出版社, 1986.

[2]、黎建飞.我国劳动法的立法目的[J].河南政法管理干部学院学报, 2003 (5) .

[3]、郑功成.劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[N].光明日报, 2006-04-24.

[4]、韩君玲.劳动与社会保障法简明教程[M].商务印书馆, 2005.

篇4：《劳动合同法》考验行政立法智慧

改革开放三十年来，随着社会经济体制转轨，劳动关系建立方式市场化、权利义务规范化、存续形式多样化、争议解决法制化等，正逐步成为我国社会主义市场经济条件下，新型劳动关系的主要特征和发展方向。我国的劳动关系总体上是和谐的，但在许多方面和部分地区也还存在一些不和谐因素。2008年1月1日，《劳动合同法》实施，标志着我国将通过立法来保障劳动关系的健康和谐运行。这表达了立法机关和政府对构建和谐劳动关系的高度重视，对科学发展观背景下和谐劳动关系的构建与运行具有重要意义。

面对《劳动合同法》的实施，近期出现的一系列社会现象值得我们深思——北京某单位“临时工”遭遇大规模清退； LG、沃尔玛等外企的裁员计划紧随其后。华为公司耗资10余亿元、涉及6000多名员工的“集体辞职”事件，更是招致解读版本无数。在《劳动合同法》实施前的敏感期，如此“退工潮”的出现让不少对新法寄予厚望的劳动者禁不住担忧，这部新法能否真正成为维护劳动者权益的利器？

应该说，立法机关当初颁布《劳动合同法》时，不仅是为了充分保障劳动者的合法权益，也是为了企业更健康的发展。因为只有纠正目前劳动关系中那种流动性相对过大的不合理现象，尽可能稳定劳动者的职业，才能使其更为熟练、深入地掌握技能，才能更好地培养职工对企业的忠诚度，进一步增强企业的凝聚力，从而相对减少企业频繁换人的损失。

遗憾的是，尽管立法机构有着如此人性、先进的立法目标和价值取向，但其在具体法律的运行设计方面，却明显存在一些相对过于简单、粗糙的成分，这些成分正在考验我们的劳动行政立法智慧。

首先，法律设计应当追求双赢，反之，则有可能加剧劳资关系的紧张与对立，不利于劳资问题的真正解决，影响劳动关系的和谐。例如，《劳动合同法》的“无固定期限”劳动合同和对企业解聘员工进行的严格限制，就有可能造成企业无法对人力资源进行正常的优化与整合，反而容易进一步加剧劳动合同短期化。这一情况的出现，无论对于劳资关系，还是企业发展、乃至员工个人发展，都是不利的。而且，一旦出现“受惠面窄、就业率低”的局面，再想调整代价就太大。计划经济时代大量“国营”企业出现的状况就是前车之鉴。

第二，劳动合同其本质毕竟是一种合同关系，就其经济意义本身来说，应该是一种平等主体间的财产关系。作为立法机关，应该给予平等主体在订立合同方面更多的自由。当然，这种自由是在依照法律原则的前提下的自由。而对于损害劳动者利益的少数违法企业，劳动行政管理部门完全可以依法给予纠正。因为劳动关系建立的真正目的，是要在劳资双方都满意的情况下创造社会价值的最大化，这种最大化的具体表现，主要是劳动者个人满意度的最大化和个人能力的最充分发挥，过多地限制合同自由，则可能会影响这种“社会价值最大化”原则的实现。

第三，《劳动合同法》在很多方面都向劳动者提供了倾斜保护，如无固定期限合同、加大工会力量等规定。相当长一段时期以来，国内劳动力市场存在着诸多问题，如农民工工资被拖欠、部分企业工作条件差、工资水平一直没有提高，乃至许多非法用工企业的出现，等等。通过立法来保护劳动者的利益无疑是合情合理之举。但是，保护劳动者是否应成为劳动立法的宗旨？是保护已就业的劳动者重要，还是保障经济发展、充分就业更重要？以立法形式提高劳动者的地位与保障，是否就能达到相应的客观效果？实践证明：凡是有过立法干预劳动力市场的国家，比如德国、印度、法国等，尽管立法者的初衷都是为了保护劳动者福利，最后却都是事与愿违，出现了长期持续失业和劳动者福利下降的情况，国民经济长期不景气。

第四，对于企业和劳动者来说，生存都是其永恒的最基本任务。按照《劳动合同法》的要求执行，短期必然会提高企业成本压力。对于劳动密集型企业，这种成本的上升有可能影响企业生存。当企业面临劳动力成本大幅上升引致压力的时候，必然会作出新的降低总成本的选择。其中，大量使用先进的设备（如：现代化的数控组合机床、新型工具等）来代替人力，通过“资本有机构成”的提高来大幅裁员就成为一种必然的选择。据了解，目前有些企业已经开始通过购买新的先进设备来代替部分人工。伴随着“资本有机构成”的不断提高，必然产生两个结果：社会失业率的大幅提高和由于产品涨价引发的通胀。这两点都会对构建社会主义和谐社会产生负面影响。

第五，科学发展观的核心是发展。如果一个社会大量劳动者都是在比较低的工资水平下工作，这说明社会经济是相当不发达的。解决这个问题的途径，就是提高经济效率，促使经济发展。劳动者的工资水平，和市场上其他产品的价格是一样的，本质上都是由供求关系决定的。一个生机盎然、蓬勃发展的经济体，必然形成对劳动力的旺盛需求，劳动者的工资就会节节上升。一个落后的经济体，就业机会非常稀有，劳动供给大量过剩，劳动者的工资水平就会非常低。对劳动者来说，首先需要保护的是获得劳动机会的权力。大量失业，对劳动者来说是极为不利的，对于那些缺少专业技能的普通劳动者来说，失业更是灾难性的打击。

第六，“无固定期限”的劳动合同制度，固然有利于稳定职业，但这不仅要求企业支付更多的用人成本，也容易出现部分员工不思进取、效率低下等国有企业曾集中拥有过的缺陷。而这些显然是那些成长型、创新型企业难以承受的。因此，尽管企业确实有不可推卸的社会责任，尽管《劳动合同法》也确实有利于企业的整体性可持续发展，立法机关显然不能过多地信赖和依靠强调道德自律的责任意识。现实生活中，总会有一些经济实力不足的企业，难以承受起这份美意。因此，如何通过更为具体、合理的制度规定，来循序渐进地有效平衡和化解这其中的价值冲突和劳资矛盾，显然是我们的立法机关在今后的立法过程中需要进一步思考和探索的问题。

当然，立法本身不是万能的，不可避免会存在这样那样的问题。但对于立法者来说，立法之后出现的一些社会现实问题，其实不仅是对立法的直接反馈，同样也是一种侧面的提醒。只有更为充分、全面地从各种问题中不断寻找完善制度的契机和启示，各种法律制度才能逐渐趋向于合理和完善。从而逐渐实现一种日益公平、和谐的新型劳动关系，促进和谐社会建设和科学发展观的全面落实。

编后记

对一部关系到国计民生的《劳动合同法》的充分探讨，本身就是对共建和谐社会的一个具体实践。不论各方观点的碰撞如何激烈，我们都可以肯定地说，大家的目的都是希望国家建设得更美好，老百姓生活得更幸福，都是为了创建一个更为和谐的社会环境。

事实上，对《劳动合同法》探讨的意义远不止于此。许多专家从市场经济角度提出了众多解决问题的建议和意见——法律的制定应该坚守法律底线，市场的问题应该交由市场去解决。

劳动用工合同问题的解决，无疑也应该遵照市场经济的契约精神去思考。这样，或许更有利于《劳动合同法》细则的制定和实施。

在本期选题的策划执行过程中，《新财经》记者了解到，上海美国商会准备跟进调研《劳动合同法》实施后，会员企业的执行情况和对企业运营所带来的影响。

和谐的劳资关系既需要法律进行规范，也需要企业和劳动者的共同参与和维护。

篇5：劳动合同法立法背景

一个人只要有工作 就应该有一个稳定的可预期生活

中国人大网 日期： 2007-12-17浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对目前某些地方劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正

法制网 记者 王婧 朱雨晨

全国人大常委会法工委副主任信春鹰，前不久在青岛市出席“和谐劳动关系与企业制度创新法制论坛”时指出，在劳动合同法实施之前，企业和劳动者都有不同程度、不同角度的焦虑。

或许再没有任何一部法律能够像劳动合同法的实施一样令整个社会都感到焦虑了。在新法实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员。

清断工龄则随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中，包括总裁在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。

信春鹰个人认为，正是“华为辞工事件”开了一个头，很多企业和劳动者都开始有了焦虑———企业将劳动合同法当成了洪水猛兽；劳动者在企业一波波的“规范”活动中变得不安和困惑。

那么，为什么要有这样的一部法律出来？对依然还在高速增长的中国经济来说，这部法律带来的是危险，还是机会？要消除人们的焦虑、疑惑和偏见，信春鹰认为有必要从宏观上和微观上重申劳动合同法立法的重要性。

宏观上：有条件让经济发展模式转型了

亚洲一些国家的发展路径表明，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。

只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

从宏观上，信春鹰认为有几个方面促进了劳动合同法的出台。

首先，我国经济持续三十年高速发展，创造了经济史上的奇迹，其中一个原因就是我国充足的廉价劳动力。

那么，中国的劳动力到底有多低廉？信春鹰前不久到广东去调查，广东的最低工资涨了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元。

“三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高我们的人力成本了。大家看到，今年我们财政超收差不多又到10000亿元。”信春鹰表示，国家财富在大幅增加，我们已经有条件让我们的经济发展模式有一点点转型了。

其次，另一个大背景就是和谐社会的构建。和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。信春鹰认为，如果劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。

“温总理在经济工作会议上的报告，其中有一句话特别讲到要提高工资性收入在国民经济中的比例。”信春鹰指出，这就是说GDP各种构成当中，其中一块是人力支出的份额，就是所谓的工资支出。现在我们国家这个比例是14%，西方发达国家是60%-70%。1993年，人力支出在我国GDP里所占的比重是19%，现在下降到了14%。为什么呢？就是经济发展特别快，蛋糕是越做越大，但每个人得到的份额并没有相应增加。

“如果我们研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步。”

第三个大的背景就是现在讲科学发展观。信春鹰认为，劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。

“在整个世界产业链上面，我们处在最低端。”信春鹰说，商务部的两组数字就值得我们深思：一是我们用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是我们用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。”

所以从科学发展观、可持续发展的角度，对工人需要有一个比较好的保护，劳资状况需要有大一点的改善。

微观上：让人们有稳定可预期的生活

国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活微观上，信春鹰指出，劳动合同法立法时主要是针对三个方面的问题。而解决这些问题的根本目的就是，“建立一个公平的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。”

第一个问题是劳动合同签订率低。2005年全国人大常委会做了一个执法检查，发现中小企业和非公企业劳动合同的签约率不到20%，个体经济组织的签约率就更低。

“我们曾经收到山东省淄博市一个工人的来信，对我们很有触动。”信春鹰说，工人在信中提到，“我已经出门打工十几年了，但这十几年中，签过惟一一次劳动合同，还是个不平等的合同。像我们这样的打工者，没有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鹰指出，劳动合同签订率低带来的直接问题就是出现劳动争议的时候很难处理，企业很难处理，工人也很难处理。

第二个问题是劳动合同短期化。合同一年一签，甚至是一年四签，经调查，信春鹰发现这是一个非常普遍的问题。而让她印象最深刻的是，她曾经对话一名一年要签四次合同的劳动者。该劳动者告诉信春鹰，“我是有家庭有孩子的人，一年要签四次合同，就意味着我必须每3个月就重新规划一次生活，就连孩子什么时候上学我都拿不准，因为万一我没了工作，家庭没了收入来源怎么办？”

信春鹰表示，调研人员由类似事例认为，从长远来看，合同日期过短，员工不能全身心投入工作，并不利于企业发展。

第三个问题是用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出。

除了上述问题之外，信春鹰感触最深的，是在东莞与一名27岁女职工的对话。女职工坦率地告诉信春鹰，她不可能计划她的生活。首先她不可能嫁人，因为当地人不会娶她，而她也不可能嫁给一个跟她一样在打工的人；其次，她也不可能回老家，离开那里二十年，土地什么都没有了，人家也以为她是一个外来人。

女职工朴实的话震撼了信春鹰。信春鹰认为，现在生活好了，很多年轻人精神疾患却越来越多，原因就是生活充满了不确定性，这样的问题国家是要管的。因而国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。

篇6：13浅论《劳动合同法》立法之辩

关键词：劳动合同法；连带责任；立法价值

1《劳动合同法》第92条连带责任规定概述

《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也就是说，不论用工单位是否存在故意或过失，一旦劳务派遣单位对被派遣劳动者造成了损害，都有与劳务派遣单位一起承担连带责任的法定义务。连带责任制度是中国民事立法中一项十分重要的制度，其目的在于补偿救济，根据产生原因的不同被分为法定和约定两种。《民法通则》规定，凡是承担连带责任的债务人都有义务清偿债务，也就是说，债权人可以同时请求全体连带责任债务人或者部分承担连带责任的债务人履行全部或者部分的清偿责任，该被请求承担清偿责任的债务人无权行使先诉抗辩权。只要债务尚未全部清偿，无论连带债务人是否已经清偿过债务，对于未清偿完毕的那部分债务都负有连带清偿的义务。

用工单位和劳务派遣单位之间关于连带责任的规定使被派遣劳动者受到损害时，可以向劳动派遣单位和用工单位中的一方或者全体提出全部或者一部分给付，无论是劳务派遣单位还是用工单位都不能以超出自己应付份额为由，提出抗辩。用工单位和劳务派遣单位这样的连带责任对被派遣劳动者的权益提供了双重保障。

2《劳动合同法》第92条连带责任规定的立法价值

2.1有利于保护被派遣劳动者及用工单位内部的和谐劳动关系

用工单位对被派遣劳动者事实上的支配和使用使得用工单位承担对被派遣劳动者的部分法定用人义务以及依派遣协议之约定而产生的用人义务成为当然，而劳务派遣单位基于劳动合同是被派遣劳动者事实上的用人单位，承担所有的用人义务理所应当。依基本法理可知，有义务才有责任，无义务就无责任，按照这个法理进行逻辑推理，如果用工单位已经履行自己应该履行的部分法定用人义务和约定用人义务，那么它就不应该去承担法律上的不利后果。按照这样的法律逻辑才能实现法律自身的和谐性，行为人才能指导自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架内正常活动。

然而《劳动合同法》第92条中关于连带责任的规定显然是和这一逻辑推理结论相悖的。它通过法定连带责任的规定对用人单位设定了无义务的责任。这似乎有些不合法理，但这恰恰体现了立法者追求的立法价值。《劳动合同法》第1条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。《劳动合同法》第92条所规定的连带责任正是可以体现这一立法目的：①通过绑定用工单位和劳务派遣单位的责任从而对被派遣劳动者的权益保护提供更为全面的保障。②劳务派遣单位对被派遣劳动者的损害要由用工单位与其一起承担连带赔偿责任，这很大一部分程度上提高了用工单位的成本风险，用工单位进过细致比较如果发现使用被派遣的劳动者对于本单位经济上没有益处，就会减少甚至不会使用被派遣劳动者。立法者认为这样是有益处的，因为被派遣劳动者作为编制外人员对于用工单位里的编制内人员基本处在“同工不同酬”的地位上，无论《劳动合同法》做出何种修改，这种事实上的身份差别都难以消除，用工单位过度的依赖被派遣劳动者不利于用工单位营造和谐的内部劳动关系。

2.2有利于维护社会稳定

劳资关系在起初始是由民法来进行调整的，但随着社会的不断演变，生产力的逐渐发展，市场经济的自由竞争规则使得社会资源迅速的向着少数垄断集团集中。人类社会的经济发展形式由自由主义进入垄断主义，劳动法的属性也在不断变换，从“个人本位”发展到“国家本位”再进一步进入了我们所谓的“社会本位”，劳动法不再仅仅维护个人的利益，也不再仅仅保护国家利益，而是开始对社会利益进行关注。“劳动法发端于民法，又超越了民法。”这样的发展致使劳动法本身既不属于私法，也不属于公法，而是成了介于两者之间的存在。

我国拥有近14亿人口，在劳动力方面长期处在供过于求的状态，按照一般经济原理，供过于求只会将市场导向买方市场，在劳动力处于买方市场时，用工单位和劳务派遣单位往往处于优势地位，劳动者相对于用人单位普遍缺乏经济力量和社会力量，因而在订立劳动合同时没有平等的谈判地位。劳动者相对于用人单位的这种明显弱势导致了社会的不稳定。因此，《劳动合同法》在履行维护劳资双方利益义务的同时，应更多的将天平向相对弱势群体加以倾斜。《劳动合同法》通过第92条中连带责任的规定将用工单位与劳务派遣单位进行了的责任捆绑，对被派遣劳动者进行双重保障，以国家干预的形式侧面维护社会稳定。

2.3有利于实现效率价值

我们讲的效率，即“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”，对于效率的追求从来就是法律的价值目标之一。生活中人与人的交流来自于信息，监督也是。用更低的成本达到观察的效果，那么让这些成本优势更低的单位行使监督的权利则更有利于节约监督成本。基于与劳务派遣单位的特殊关系，加之用工单位本身处于劳动力市场信息掌握者的地位，用工单位能对劳动派遣单位是否遵守《劳动合同法》施加一定的监督。正是基于用工单位对获得信息之便利，92条连带责任的规定，可以促使用工单位居安自危，努力监督劳务派遣单位，从而实质上维护了被派遣劳动者的利益。在用工单位和劳务派遣单位之间设定连带责任，此方式降低了被派遣劳动者维护自己合法利益的成本，实质上也提升了社会经济运行的效率。除此之外，第92条连带责任的规定使得用工单位在选择上更倾向于那些社会声誉好、体制完备的劳务派遣单位。这种优胜劣汰的选择方式使得那些不符合规定的劳务派遣单位被淘汰。

篇7：13浅论《劳动合同法》立法之辩

关键词：劳动合同；违约金；服务期

一、劳动合同违约金的内涵

劳动合同违约金的制度源于合同违约金，我国《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”有学者认为违约金具有双重作用，既可以担保债务履行，又可以在违约情形出现后，及时补偿受害人的损失、制裁违约行为人。[1]劳动合同违约金是在合同违约金制度的基础上产生和发展的，自然秉承了合同违约金制度的一些特性，但由于劳动法的社会法属性、劳动合同的特殊性，产生了与我国合同违约金制度差异较大的劳动合同违约金制度。尽管学者的观点不同，但根据合同违约金的定义，劳动合同违约金的内涵我们可以概括为：用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，一方当事人不履行或不适当履行劳动合同时，向另一方支付的一定金额。

二、劳动合同违约金制度存在的问题

《劳动合同法》的颁布实施对保护劳动者的合法权益、促进劳动市场的健康发展起到重要作用。但该制度在具体实施过程中存在一些问题。

1.服务期违约金规定的问题

首先，服务期约定范围不合理。《劳动合同法》第二十二条规定了接受专业技术培训的劳动者违反服务期约定要承担违约金，条款本身有其合理之处，有利于保护用人单位的合法利益，促进人才的合理流动。但是规定将可约定服务期的情形限制于专业技术培训一种，而社会中的劳动者能力参差不齊，技术培训往往针对的是能力较弱的劳动群体，而劳动合同违约金的基础是契约自由，这导致能力较强的劳动者往往不受违约金与服务期的约束。同时，这样的规定虽然体现保护劳动者弱者的立法目的，但限制了用人单位，给用人单位带来一定损失。针对《劳动合同法》的不足之处，国务院于2008年9月3日颁布的《劳动合同法实施条例》对服务期违约金做出了补充说明，如第十六条规定了培训费用的内容，第十七条规定了发生服务期与合同期不一致的办法，第二十六条规定了劳动者不用支付违约金而解除劳动合同的几种情况。但随着市场经济的发展，这样的规定渐渐丧失实际操作性。因此，《劳动合同法》及其实施条例在服务期违约金的适用范围过于狭窄，应当适当扩大。

其次，服务期限限定不合理。《劳动合同法》第二十二条，未对服务期期限做出任何规定，服务期一旦超出合理区间，服务期的约定将会丧失其合理性。在实践中，一些用人单位利用其强势地位，滥用服务期，在提供培训之前，要求与劳动者签订十年，几十年的超长服务期合同，否则便不提供培训，侵害了劳动者的权益，限制了劳动者的自由择业，增加了劳动者违约的风险。因此规定劳动合同的合理期限是有必要的。

最后，对违约金数额的确定缺乏综合考虑。《劳动合同法》关于违约金数额的规定体现了对劳动者的特殊保护，是针对培训服务期设定，即不超过培训费用且分摊支付。但是，对于违约金数额的确定缺乏综合考虑。“不超过培训费用”的规定过于简单，达不到限制违约金数额过高的作用。在实践中，用人单位往往利用其强势地位，为限制劳动者的自主择业权，或造出天价培训费，或真正给予劳动者巨额投资，劳动者一旦违约，将要面对难以承受的巨额违约金。如飞行员的培养投资大，周期长，若飞行员违约，必然导致飞行员承担着天价的违约金。[2]对违约金数额的确定，还应综合考虑劳动者的经济能力，岗位高低以及对用人单位的重要程度等因素。除此之外，现有立法对违约金的减免只规定了在用人单位违法时劳动者单方解除合同免责一种情况，对于其他非劳动者过错的情况，如用人单位过错原因、意外事件等情况，没有作为任何减免的规定。这些不合理之处影响对用人单位行为的规制，更难以保障公平。[3]

2.用人单位在违约金适用的不合理之处

首先，《劳动合同法》中违约金条款的适用主体具有单一性，即劳动合同违约金仅针对劳动者单方，对用人单位是否承受违约金未予关注。《劳动合同法》未确立二元化的劳动合同违约金适用原则。[4]《劳动合同法》第二十二条、第二十三条以及第二十五条的规定，劳动合同违约金适用主体为劳动者，用人单位是否可以适用违约金则未予任何规定。实施条例也未对此做出任何规定。这体现了劳动合同违约金的适用存在不公平。实践中，签订劳动合同时用人单位往往利用其强势地位，预先在劳动合同中设定了劳动者提前解除劳动合同的违约金条款，而用人单位提前解除劳动合同却无违约金条款，导致劳动合同违约金条款只约束劳动者，不约束用人单位，因此劳动合同违约金在适用方面反而对劳动者不利。这与劳动合同违约金制度优先保护劳动者的合法权益的初衷相违背。

其次，用人单位适用经济补偿金对劳动者不公平。在《劳动合同法》约定了经济补偿金，其功能并不能替代劳动合同违约金在保护劳动者利益方面的特殊地位。经济补偿金是一种补偿性质，支付的金额相对较少；而劳动合同违约金具有惩罚性质。实践中，大量劳动者支付天价违约金。通过对比可以看出，劳动合同法对劳动者一方适用劳动合同违约金，而对用人单位一方适用经济补偿金。这种安排很难体现出劳动合同法作为社会法对劳动者的倾斜保护。

3.竞业限制违约金规定的不足之处

《劳动合同法》第二十三条和第二十四条是关于竞业限制违约金的规定。经济补偿金属于适用于用人单位解除或者终止劳动合同时向劳动者支付的离职补偿。若用人单位行使预告解除权，则不需要向劳动者支付违约金，只需支付经济补偿金。劳动合同违约金是劳动合同一方不履行或不适当履行劳动合同时按约定向对方支付的一定数额的货币。而在劳动者被迫辞职或者用人单位未及时支付劳动报酬时，用人单位既应向劳动者支付经济补偿金，也需要承担违约责任。因此，讨论竞业限制违约金的同时，需要讨论竞业限制的经济补偿金问题。

首先，劳动者违反竞业限制的违约金数额未明确约定。劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，对劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。

其次，竞业限制协议中经济补偿约定缺少限制。在实践中，竞业限制协议中经常存在未约定经济补偿的现象。虽然从法条中可以看出，劳动者和用人单位在签订竞业限制协议时应约定对劳动者的经济补偿，但未规定在竞业限制中因用人单位原因未约定经济补偿，竞业协议是否有效。此外，也未明确规定用人单位未按照竞业限制协议按时、合理的支付经济补偿时应承担的后果。

三、我国劳动合同违约金的完善思考及建议

1.完善服务期违约金制度

针对以上服务期违约金规定的不合理之处，提出几点完善建议：

第一，适当扩大劳动合同违约金的适用范围。《劳动合同法》应适当扩大服务期违约金适用范围，除专项培训外，用人单位还可以为劳动者提供特殊的福利待遇纳入到服务期违约金条款。如提供的住房、交通工具、招待费、科研经费甚至户口变动以及解决配偶工作等都纳入服务期违约金条款内。

第二，合理限制服务期违约金约定的服务期期限。为了防止劳动者签订服务期限过长的劳动合同，应当限定服务期的最长期限。判断服务期合理性的标准，应该考虑培训时间长短、培训费用高低、职务可替代性大小、培训期间待遇、培训内容是否会具有危险性等。一般而言，对劳动者自身素质要求高、待遇好的岗位，双方可以约定的服务期较长，反之亦然。有学者认为，对于一般服务期协议而言，应规定服务期期限约定最长不得超过5年。而对于特殊劳动者，如飞行员可约定超过5年的较长期限服务期合同。笔者认为，对服务期的最长期限可以参照国际通行做法予以合理限定，如此可以限制用人单位以培训费用较高为由，与劳动者约定过长的服务期，侵害劳动者自由择业的权利。

第三，合理限制违约金数额。针对服务期违约金数额规定的不合理之处，需要以保护劳动者利益为宗旨上综合考虑，具体可以参考地方立法。如《北京市劳动合同规定》对违约金做出了最高上限的规定。①服务期违约金应是一种补偿性违约金，违约金数额不得高于实际损失，且只限于直接经济损失。另外，违约金数额还应综合到劳动者的生存和发展、劳动者的职务高低、工资水平以及经济状况等因素。

同时，为了平衡劳资双方利益，可以赋予劳动者调整违约金数额请求权。《上海市劳动合同条例》规定违约金数额的确定应遵循公平合理原则并规定了数额调整请求权，如《上海市劳动合同条例》第17条规定：“违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。”②《劳动合同法》作为倾斜保护劳动者权益为原则的社会法更应该赋予劳动者这一权利，以对抗用人单位提出的天价违约金。实践中，只在诉讼或仲裁时由法院或仲裁机构依据职权进行调整违约金数额，往往难以达到保护劳动者的效果。在立法中规定劳动者服务期违约金数额调整请求权，以保证违约金数额的合理性为前提，在违约金高于用人单位的直接经济损失或者超过劳动者的经济承受能力时请求调整违约金数额；在违约金虽未高于用人单位的实际损失但是超过了劳动者的经济承受能力时，劳动者也可以请求调整數额。劳动者的经济承受能力以服务期开始后劳动者所获得的工资收入为准，若违约金的数额超过了劳动者在服务期内所获的工资，即认为超过了劳动者的承受能力。

2.完善对用人单位违约金规定

《劳动合同法》对用人单位是否适用违约金未予规定，劳动合同违约金适用主体的不对等性与我国《劳动合同法》倾斜保护劳动者权益立法理念不符。因此，应明确规定对用人单位同样适用劳动合同违约金。对应违约金适用于劳动者的几种情形，例如，劳动者与用人单位签订劳动合同约定用人单位给予劳动者住房等特殊福利待遇，若劳动者违反服务期约定则承担违约金责任，用人单位未能实际履行特殊福利的给付义务，也应向劳动者承担违约金责任。再如，劳动者与用人单位已签订竞业限制协议，劳动合同期满后，劳动者实际履行了竞业限制协议的义务，并拒绝了其他用人单位的高薪招用，但此时用人单位却不再向劳动者支付约定的经济补偿，这时也应当规定用人单位承担违约金责任。

3.完善竞业限制违约金规定

针对竞业限制违约金规定中未明确约定劳动者违反竞业限制的违约金数额、竞业限制协议中经济补偿约定缺少限制两点不合理之处，提出几点建议。

第一，明确约定劳动者违反竞业限制的违约金限额。劳动合同法及其实施条例应对竞业限制违约金限额做出明确规定。竞业限制违约金支付的具体标准和限额可以通过用人单位与劳动者协商。为防止用人单位利用其强势地位，与劳动者约定天价违约金，在约定时双方应遵循公平、合理的原则，法律应规定一个具体、可操作的标准。在确定竞业限制违约金限额时应考虑两个方面，一是用人单位支付给劳动者的经济补偿，另一部分是劳动者的违约给用人单位造成的直接经济损失。

第二，对未约定经济补偿的竞业限制协议的效力予以规定。对于竞业限制协议在未约定经济补偿时效力问题也可以参考合同法的规定。笔者认为未约定竞业限制补偿金并不导致协议当然无效，只有用人单位不支付经济补偿时，竞业限制协议才不产生法律效力，这既满足了用人单位保护商业秘密的需要，又保护了劳动者的合法权益，符合劳动合同法的立法宗旨。

注释：

①《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”

②关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知第7条规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少

参考文献：

[1]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：617

[2]邱骏彦.约定服务年限与违约金之法律问题探讨[J].辅仁法学，2000（20）

[3]张佳佳.劳动合同服务期违约金制度研究[D].辽宁大学，2013.5