亲子鉴定案件进程管理

自我鉴定具有较大的价值，通过自我鉴定一个组织能了解个人对于自身的评价，也能看出个人在一项事务中的付出和努力，同时通过自我鉴定，个人也能对自我进行反省和认识，因此我们要写好自我鉴定。以下是小编精心整理的《亲子鉴定案件进程管理》，供需要的小伙伴们查阅，希望能够帮助到大家。

第一篇：亲子鉴定案件进程管理

关于亲子鉴定案件,

「案情」

乙女与甲男于1996年5月登记结婚，后因感情不和，2000年11月24日离婚。2003年5月，乙女生育一子丙，其户口簿常住人口登记卡注明其系乙女之侄子。2004年8月，丙以其系乙女与甲男所生为由诉至原审法院，请求依法确认甲男与丙系亲生父子关系。一审诉讼期间，甲男拒绝配合做亲子鉴定，也不承认丙是其亲生子。 「审判」

一审法院认为，丙系2003年5月11日出生的事实清楚，丙提出其系乙女与甲男所生的主张，因与丙常住人口登记卡上所载“丙系乙女侄子”的内容相悖，且庭审中，丙未能提供有效证据证明丙系乙女与甲男所生之子，故应承担举证不能的责任，对其相关诉讼请求不予支持。依照最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项的规定，判决：驳回丙的诉讼请求。

丙不服原判上诉称，原判认定事实不清。2003年之前，乙女一直与甲男共同生活，因此才生育了丙。请求撤销原判，确认丙是甲男的亲生儿子。

「评析」

本案因血亲关系的确认提出了以下几个问题，一是举证责任原则的适用和举证责任的分配，二是与甲男有关的个人隐私权的保护。

一、举证责任原则的适用及其举证责任的分配

根据民事诉讼法一般举证原则的规定，“谁主张，谁举证”。本案中，丙主张甲男与其系亲生父子关系，则应由丙来举证证明其观点是成立的，这也是一审法院所采用的。

同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条所列举的八种特殊侵权案件并不包括亲子鉴定类型的案件，也就是说，现行法律并没有就亲子鉴定类型案件的举证责任作出特殊规定，故仍应适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则。

但该规定第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七条虽然是原则性的规定，却可以弥补本案举证责任分配规定的缺陷。

本案中，丙起诉所要解决的问题就是要确认甲男与其系亲生父子关系，是一个确认身份关系之诉。由于我国现行法律没有就该类案件的举证责任分配作出明确具体的规定，如果仍然简单的适用民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，否则，依现行法律规定，丙将无法证明这种亲生父子关系是成立的。

反之，只有甲男积极配合亲子鉴定，才能查清案件事实。最高人民法院虽然有不得强迫当事人做血亲鉴定的规定，但是，本案中的亲子鉴定又必须由丙和甲男同时参与方可完成，所以，单就做亲子鉴定而言，笔者认为，应当赋予丙和甲男均有举证的义务。

如果一方当事人不配合，那他就应当承担不利的法律后果。同时，如果这种观点能够成立，则也暗合了民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则。因为，丙在其力所能及的范围内，已经完成的自己的举证工作，即案情陈述和鉴定必须由丙所提交的鉴材。而甲男若要反驳丙的观点，则必须提交鉴材，通过科学手段来否定丙的主张。

二、与甲男有关的个人隐私权的保护

本案中还提出一个问题，那就是如果硬性规定甲男配合做亲子鉴定，是否对甲男的个人隐私权构成侵犯。笔者认为，

首先，从权力的行使方面来看，丙向法院申请做亲子鉴定是其私权力，在法院同意后，法院依据法律上的公权力要求甲男配合做亲子鉴定，甲男拒绝配合则其是依法律上的私权力。在两者发生冲突时，私权力应当向公权力让步。也就是说，个人隐私权的保护是有限制的，它应当符合法律所保护的公共利益，而不是无限制的。 其次，从鉴定的目的来看，法院要求丙、甲男做亲子鉴定，是为了解决案件双方当事人争议的亲子关系是否成立，而不是为了公开甲的隐私，使其名誉下降。

第三，从侵权案件的构成要件来看，通过做亲子鉴定，法院查明了案件事实，澄清了案件双方当事人争议的问题，但并没有因为亲子鉴定而给甲男造成任何法律上的损害结果，因而也不构成侵权。

第四，从法院的审理方式上来看，这类案件，法院通常是以不公开的方式审理的，公众也不会知道甲男的相关隐私。

所以，笔者认为，在当事人因血亲关系是否成立发生纠纷时，法律上应当有这样一条规定：“人民法院在审理血亲关系是否成立纠纷案件过程中，一方当事人申请做血亲鉴定，另一方当事人拒不配合的，由不配合一方当事人承担对其不利的法律后果。”

第二篇：离婚案件中涉及亲子鉴定问题的处理分析

作者：庄华伟 粟伟发布时间：2012-10-31 16:03:4

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随着经济的不断发展，随之产生的社会矛盾也越来越多，并且矛盾呈现出新型且棘手的趋势，非亲生子女问题就是其中之一。笔者在审理离婚案件的过程中，就遇到了几件此类案件。双方情绪激烈，矛盾大，诉争标的大，使得这类案件的调解难度很大，而一纸判决更不能解决根本问题，甚至留下更大的社会隐患，处理尤为困难。尤其是在确认亲子关系存在与否的问题上，是推定还是鉴定，往往存在诸多疑虑。在此，笔者依据相关法律法规，结合案件审判实践经验，来谈谈关于亲子鉴定问题的几点想法。

之前，我国的法律法规对亲子鉴定的问题没有较为明确的规定，有据可循的是最高院1987年出台的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，批复中提到，“亲子鉴定......应从保护妇女、儿童的合法权益......从严掌握”。另外，“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。从中我们不难得出，该批复旨在保护妇女、儿童的合法权益，对亲子鉴定的问题还是持保留态度的。在此后的司法实践中，对于亲子鉴定问题，人民法院一直以来都是按照从严掌握的原则来处理。

直至2011年8月，婚姻法解释三的出台，其中第二条这样规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。这意味着在今后处理亲子鉴定的案件中，在否定或确认亲子关系时，一方如果拒绝做亲子鉴定，将承担由此产生的不利后果。笔者认为，这“两个推定”的确立，与《证据规则》第25条的法意是基本一致的，对于我们审判实践工作有很大的指导意义，与《批复》相比，也更具有可操作性。

但在案件审判过程中，涉及亲子鉴定的启动，仍有种种问题待解决，笔者简要归纳了以下几个问题。

第一，对于《婚姻法解释三》中提到两个推定的“必要证据”，人民法院应该如何把握?

笔者认为，作为适用两个推定的关键证据，应当更多的秉承科学严谨的态度，以人体生理科学为主要依据。具体来说，我们可以从以下两个方面来分析。

当事人的陈述或证人证言不能认定为婚姻法解释三第二条规定的“必要证据”。原则上，当事人对亲子关系的鉴定问题应该是最有发言权的，但是，也不能排除个别人为达其他目的，恶意启动亲子关系鉴定，而这对另一方当事人及子女是极为不利的。再者，因所要证明的事实涉及身份关系，我们也不能因一方自认而免除另一方的举证责任，在当事人无法提供亲子鉴定等其他科学性鉴定报告的情况下，即使有当事人的陈述或证人证言，也不能达到高度盖然性的推定标准。

受孕期间的推算、分娩期与婚期不相符，遗传病、癫痫、血友病，血型化验结果子女血型与父母血型不符合等及强奸、诱奸、通奸、姘居、试婚等行为。这些具有科学依据的化验结果、客观事实，在另一方不能提供其他证据予以反驳并不同意亲子鉴定的，可以作为两个推定的必要证据。

总之，婚姻法解释三第二条中提到的两个推定的“必要证据”，切忌不能过于宽松，应该从严把握，通过和当事人的接触来综合认定。

第二，两个推定的出台，解决了一方有必要的证据，另一方无相反证据而又拒做亲子鉴定的情况，但是，在审判实践中，仍然还有其他的情况关于是否启动亲子鉴定的矛盾存在。

(一)、一方无必要的证据但申请鉴定，另一方拒绝鉴定，该如何处理?

笔者认为，在这种情况下，不宜启动亲子鉴定程序。因为亲子鉴定涉及人身关系，不能强制进行，再者，亲子鉴定的进行涉及社会伦理道德，如果任意启动，必定会对社会造成道德的风险，不利于社会和谐稳定。如果在一方能够举出必要证据证明亲子关系存在(或不存在)，而另一方拒绝做鉴定，则可以直接适用于两个推定。

(二)、在一方能够举出相应证据证明亲子关系存在(或不存在)，另一方亦能举出反证同时拒绝做鉴定，该如何处理?

启动或不启动亲子关系的鉴定程序，双方的权利与义务均是对等的。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护;如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于的社会的稳定和被申请人隐私的保护。因此，笔者认为，只要申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，就能够请求进行亲子鉴定。在双方分歧较大且不进行亲子鉴定无法查明案件事实的情况，便于案件的公正审理，应该启动亲子鉴定程序。

(三)、双方当事人均未申请，第三人在有相应证据的情况下，能否启动亲子鉴定程序?

笔者认为，在这种情况下，应充分考虑和尊重当事人基于家庭安定的自主选择权。对于多年共同生活非亲生子女家庭，如因情感因素使双方都愿意共同生活下去，只要双方仍然愿意维系原有的关系，纠纷就可能在他们之间得到和平的解决。涉及亲子关系问题的解决，并不一定是简单的追求绝对真相的一纸判决，而应该更多的兼顾社会和谐和尊重子女利益最大

化的一种权衡。在这种情况下，我们可以先认真征求双方的意见，如果双方均不同意，则不宜启动鉴定程序。

(四)、亲子鉴定的启动，应如何考虑子女的意见。

在亲子鉴定的过程中,保护未成年子女的利益要放在首位，因为无论鉴定结果如何,子女都是受害者。一方面，启动亲子鉴定程序，应该首先充分征求子女的意见，另一方面，在亲子鉴定中,当进行亲子鉴定可能影响未成年子女的合法权益时,人民法院在启动时就应该慎重考虑，即使符合启动的条件;如果诉讼涉及到子女的抚养费等未成年子女利益而需要进行亲子鉴定时,即使对方不同意配合鉴定,在有必要证据存在的前提下，法院也可作出对未成年人有利的推定。

第三，有关亲子鉴定结论效力，应该如何把握?

笔者认为，亲子鉴定是以现代分子遗传学技术为基础的，具有很强的科学性，因此，与其他证据相比，亲子鉴定结论的证明力明显更高，在认定亲子关系存在与否上面，具有不可替代性。但同时，亲子鉴定的准确性，还要求借助于实验设备、实验程序、实验人员的操作等多方面的因素。在缺乏其他证据予以辅证的情况下，即使有亲子鉴定，也不能作为认定亲子关系存在与否的唯一证据。

第三篇：离婚案件中一方要申请亲子鉴定如果如理

时间：2014-08-26 | 投稿人：张国权 | 浏览：21 在现实生活中，婚姻关系，亲权关系，家庭关系，纷繁复杂，并交织在一起，构成了每个人必须经历的别样人生。有的人在婚姻关系中相敬如宾，相知相爱相爱一生;有的人却因为家庭，夫妻性格差异等不能相伴到老。

在现实生活中，婚姻关系，亲权关系，家庭关系，纷繁复杂，并交织在一起，构成了每个人必须经历的别样人生。有的人在婚姻关系中相敬如宾，相知相爱相爱一生;有的人却因为家庭，夫妻性格差异等不能相伴到老。当婚姻关系出现问题是，必须要涉及到几个问题，夫妻，子女，一系列问题接踵而至。因此在离婚案件中申请亲子鉴定也时有发生。那么，如何处理这些问题，法院及律师也有自己的独到见解，以下便举例为之。

必须要说明的是，申请亲子鉴定是一个极其严谨的决定，重者关乎社会的稳定、和谐社会的构建及其伦理道德的重大挑战，轻者会伤害两个家庭，子女感情，危害孩子的身心健康，因此，在实践中，法院会综合考虑各种情况，以保护子女及妇女权益为原则，慎重考虑。

在法院审理相关案件时，一些高级法院也对该问题进行了调研，并出台了相应的指导性意见。例如，广东省高级人民法院《关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2006〕39号)第12条规定：“在诉讼过程中，为确认亲子关系存在与否，双方当事人均同意进行亲子鉴定的，应予准许。一方当事人或成年子女不同意进行亲子鉴定的，人民法院不得强制进行亲子鉴定。对于婚生子女，夫妻一方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证实其与婚生子女的亲子关系确有可能不存在的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方否认亲子关系的主张成立。对于非婚生子女，一方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证明拒绝鉴定一方与非婚生子女确有可能存在亲子关系的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方确认亲子关系的主张成立乙。

应该说，广东省高级人民法院的上述意见与最高人民法院民一庭的倾向性意见是基本一致的，对审判实践有重要的指导意义。

结合上述意见，我们认为，在生身父母确认纠纷诉讼中，对于亲子鉴定问题，应当遵循以下原则：

(1)亲子鉴定应当采取自愿原则，法院不能采取强制性措施进行亲子鉴定。 (2)在符合一定条件的情况下，可以运用证明妨害理论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第75条的规定，推定双方当事人之间亲子关系的成立或不成立。具体而言，可区分两种不同情况，分别做如下处理：①对于婚生子女，夫妻二方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证实其与婚生子女的亲子关系确有可能不存在的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方否认亲子关系的主张成立。②对于非婚生子女，一方无正当理由不同意进行亲子鉴定，但申请亲子鉴定的一方有其他证据证明拒绝鉴定一方与非婚生子女确有可能存在亲子关系的，人民法院可以推定申请亲子鉴定一方确认亲子关系的主张成立。

第四篇：烟草专卖中级鉴定(考点)案件查办

一、情报和涉烟情报

(一)情报概述

1.情报的概念

情报就是为解决某一特定问题，运用各种手段搜集到的，并且可以记录、加工、储存、 检索和传递的一种信息、情况和知识。通过情报的概念，我们可以看到以下几点：

(1)情报的目的是通过情报人员的工作，利用搜集、储存、传递、检索等手段得到的情报，解决某一特定问题。

(2)情报的内容一般表现为具体的人、事、物等情况，包括信息、情况、消息和知识等。 (3)情报的任务是对各种信息、情况、消息和知识进行搜集、加工、储存、检索和传递。 2.情报的基本属性：从情报的产生和运动规律来看，其基本属性是知识性、传递性和效 (1)情报具有知识性：没有内容的情报，没有知识的情报，实际上是不存在的。因此，知识性是情报的最主要属性。

(2)情报具有传递性：一层意思是指知识必须经过传递才能称之为情报。另一层意思是指情报可以通过一定的物质载体和能量加以传递。

(3)情报具有效用性：虽然不同的情报效用性的大小各有差异，发挥效用的时间各有先后，但只要是情报，就具有效用性。

其中，知识性是情报的实体部分，传递性是情报的形式部分，而效用性则反映情报最根本的社会功能。

(二)涉烟情报

1.涉烟情报的概念：所谓涉烟情报，即指以公开或秘密的调查措施、手段及其他方法获得的有关涉烟违法活动的一切线索和情况，以及对其分析研究的成果。

2.涉烟情报的内容：

(1)人员情报类：具体内容:一是本人基本情况;二是违法事实或违法嫌疑及处理情况。 (2)案件情报类：一是发案情况;二是案件情况;三是违法人或嫌疑人情况。

(3)违法组织情报类：一是违法组织成员的个人情况;二是违法组织及活动情况;三是违法组织成员个人或组织违法的案件情况。

(4)违法情况线索情报类：是指已经发生或可能发生的与违法活动有关的人、事、物等情况和线索。

3.涉烟情报的来源：

1、执法人员主动发现;

2、从举报、投诉中发现;

3、有关部门转来;

4、上级交办;

5、当事人投案自述。

4.涉烟情报工作的作用：

(1)有利于及早发现预谋违法活动(2)有利于提高破案效率，保证破案质量。 (3)有利于为科学决策提供依据，争取同违法活动斗争的主动权。

(三)涉烟情报的搜集

1.涉烟情报搜集的概念和原则

涉烟情报的搜集，是指烟草专卖行政主管部门运用公开或秘密的方法，通过各种途径发现和获取与涉烟违法犯罪活动有关的情况、线索的过程。因此，搜集情报必须遵循以下基本原则： (1)及时、迅速(2)客观、准确(3)全面、系统(4)持之以恒(5)遵守法制 2.涉烟情报搜集的对象及内容：

(1)违法人员情报搜集的对象及内容：

①本人的基本情况部分。②涉烟违法行为及嫌疑根据部分。

(2)涉烟案件情报搜集的对象及内容：

①发案情况，包括发案时间、地点、发现案件的基本情况。②案件的基本情况。 ③涉案违法人或嫌疑人情况。 (3)违法线索情报搜集的对象及内容：

违法线索情报搜集的对象包括：①与已立案调查的案件有关的人、物、事线索。②与隐案有关的人、物、事线索。③与预谋违法有关的人、事、物线索。

违法线索情报搜集的内容：①关于人的线索内容。②关于物的线索内容。③关于事的线索内容。 3.涉烟情报搜集的方式、方法：

涉烟情报搜集的方式分公开和秘密两种。

1、公开方式主要方法有通过公开的传播媒体、举报投诉、执法检查、走访调查等渠道搜集情报。

2、秘密方式是一般适用于搜集重大复杂案件的情报，主要方法有跟踪盯梢、守候监视、化装调查、诱惑调查等。 (1)跟踪盯梢

①跟踪盯梢的方式：1.尾随跟踪。2.交换跟踪。3.接力跟踪。4.迂回跟踪。

②跟踪盯梢的准备工作：1.熟悉案情，明确任务;2.组织力量，确定跟踪盯梢人员;3.进行必要的物质准备;4.认识跟踪盯梢对象;5.选择好监视点，规定好联络暗语;6.做好身份伪装。 ③跟踪盯梢的方法：a.徒步跟踪：要求是：繁跟紧，疏跟远，不繁不疏靠近点，狡猾手段要防范。b.汽车跟踪：为单车跟踪和多车跟踪。

(2)守候监视

①守候监视的准备：1.组织精干力量，明确分工。2.熟悉案情，掌握调查对象的情况。 3.实地观察场所，选择好监视点。4.拟定全体守候人员工作时间表。5.准备好必要的物资。 ②守候监视的方法： 1.定点守候。就是在调查对象的住处或落脚点，建立固定的守候点，并以某种名义为掩护，以静观动，对调查对象的活动进行监视控制的方法。调查人员利用某种身份作掩护，专门监视调查对象的活动情况、外出活动规律、带进带出的物品以及与其接触联系的有关人员，发现和扩大调查线索，有时还要进行密拍密录。2.伏击守候。主要是指在违法犯罪分子经常活动的区域，选择隐蔽守候点，由调查人员埋伏守候，在违法犯罪行为发生时人赃俱获的方法。具体做法是：在违法犯罪分子可能交接涉案物品的场所进行守候，以发现赃物;在违法犯罪分子可能藏匿涉案物品、罪证的处所进行守候，以当场捕捉、人赃俱获;或违法犯罪分子可能会面联络和转交物品、证据的地点，调查人员进行守候，现场控制违法犯罪分子。 (3)化装调查

①化装调查是指调查人员为了适应调查活动所涉及的环境和对象，掩护自己并麻痹调查对象，以实现调查目的而专门改变自己的相貌、装束、言语、身份和行为目的的一种特殊调查技能。 ②化装调查的一般方法：1.身份化装。2.外表化装。3.言语化装。4.车辆伪装。 (4)诱惑调查：

首先，应根据具体案情，认真细致地做好诱惑调查实施前的准备工作，主要有：考虑适用诱惑调查的必要性和可能性，调查熟悉约定地点和有关路线，确定诱惑人员和外围调查人员、实施中可能出现的问题及对策、诱惑人员和外围调查人员的联系方式等。

其次，诱惑调查实施中，诱惑人员和外围调查人员应抓住机会及时互通情况、保持联系，随时掌握案件情况，对出现的意外情况要视情果断处理。

实践中应注意：

1、机会提供型诱惑调查只适用于隐蔽型的重大违法犯罪、有组织的违法犯罪;

2、必须在常规调查措施不能奏效的情况下才能适用诱惑调查;适用诱惑调查应经调查机关负责人批准，并接受监督等。

二、调查取证

(一)证据的法理分类

1.根据证据的不同表现形式，可分为言词证据和实物证据: 如证人证言、当事人陈述(询问笔录)、鉴定结论等。言词证据通过其提供者的主观活动再现为客观，经历了一个从客观到主观再到客观的过程。对言词证据的收集和审查要注意：(1)言词证据应尽量及时，直接向有关人员提取;(2)对言词证据提供者的个人品行、一贯表现、智力水平、认识表达的能力加以审查;(3)言词证据如果是间接的，应查明来源及传播渠道;(4)审查言词证据的提供者与案件有无利害关系。

实物证据是指以实物形态表现出来的证据，包括物证、书证、视听资料、勘验(检查)笔录等。2.根据证据的不同来源，可分为原始证据和传来证据：

传来证据派生于原始证据，是通过原始证据的传抄、转述而产生的证据，如从了解案情的人听到的有关案情的陈述、书证原件的复印件、物证的照片等。收集、审查传来证据时应注意：(1)尽量采用、寻找原始证据，在原始证据无法取到的情况下，要努力收集传来证据，并加以相互印证;(2)审查传来证据的传播途径和环节，以保证传来证据与原始证据的最大一致性;(3)传来证据应有一定的数量，从每个传来证据中提取共同之处，以获取与案件事实最大限度的一致性;(4)传来证据无论传播了几个环节，其根源必须是原始证据。 3.根据证据与案件主要事实的不同关系，可分为直接证据和间接证据：

(1)直接证据是指能够直接证明案件主要事实的证据，通常包括当事人的陈述、熟悉全部或主要案件事实的证人证言、能够单独反映案件主要事实的视听资料等。

(2)间接证据是指不能直接确定案件的主要事实，需与其他证据结合，才能证明案件主要事实的证据运用时，应遵守下列原则：(1)间接证据必须查证属实，对每一个间接证据都应认真审查，分清真伪。(2)间接证据必须与案件事实之间存在客观的联系，这种联系是多种多样的，有的可能反映案件发生的原因或结果，有的可能是案件主要事实的条件等。(3)间接证据必须形成一个完整的证明体系，一个间接证据只能证明案件的某个片段，只有把证明案件各个片段的间接证据全部收集起来，找出它们之间的联系，形成完整的证明体系，并足以排除其他可能性，得出的结论是唯一的，才能据以查明案件的全部事实。(4)间接证据之间，以及与案件事实之间必须协调一致，没有矛盾。如果发现矛盾，应及时调查，在矛盾尚未排除之前不能定案。 以上三种证据分类，对具体的证据而言，可能是交叉也可能是重叠。

(二)调查取证的概念

调查是指烟草专卖行政主管部门对涉嫌违法的事实、行为和当事人进行询问，核实情况 的活动。取证是在调查的基础上，依法取得证明案件事实的客观证据的行政活动。

(三)调查取证的方法与技巧

1.询问：

(1)询问的原则：

①合法原则：②实事求是的原则。③重证据、重调查研究，不轻信陈述的原则。 ④严禁诱供、指供的原则。

(2)询问的基本步骤：询问的基本步骤为：一是表明身份，出示证件。二是了解被询问人的基本情况。三是告知被询问人的权利和义务。四是向被询问人提出问题。 (3)询问前的准备：①确定合适的询问人。②了解案件情况。③制定询问计划。 (4)询问技巧：

①试探性发问。一般用于初次询问。在被询问人处于戒备状态下，不能一开始就问关键重大问题。为继续发问或下一次询问创造条件。

②简单发问。因被询问人的接受能力限制，只能用简单扼要、通俗易懂的语言发问、论述。如被询问人已进入交待违法行为状态时，立即显现出较少顾虑和狡辩的可能性，为了明确肯定某种情节、某件证据，可以简单明确的提问，让被询问人作出回答。

③委婉发问。在询问中，可根据时间、地点、对象和对案情的掌握程度及策略的需要，在不便、不愿、不宜直说的地方，故意用委婉的话，把本意暗示出来，使其意在言外，让被

询问人听出弦外之音来。

④迂回发问。相对于直接发问而言的。通常用于违法案情较为复杂，被询问人比较狡猾，已经有了应付询问的准备。这种方法一般用于对从侧面，从看起来同违法案件无实质联系的问题发问，使被询问人思想麻痹，产生错觉，摸不着询问人意图，同时也可避免直接发问使被询问人一下子适应不了，而形成僵局的情况。询问时，被询问人可能在狡辩中漏出破绽，询问人要抓住时机根据漏洞再提出与案件有关的问题，被询问人就难以回避。

⑤直接发问。直接发问有启发式、揭发式、质问式、驳斥式四种。

1、启发式是引导、启迪 被询问人，重在询问言语的真挚、热情、体贴、关心，给被询问人一种积极的思想影响，使 其萌发良知，承认违法与犯罪行为。

2、揭发式是针对被询问人狡辩、抵赖的态度，揭露其谎言，抓住要害，一针见血，哪怕一件事，常常也能置被询问人于无可辩驳的境地。

3、质问式是当被询问人在陈述和辩解中出现矛盾时，运用的询问方法。被询问人所说的道理经不起逻辑推理论证或经不起实践检验时，提出质问，使其不能自圆其说，抓住明显的与事实不符的狡辩，以事实分清是非，使被询问人在事实面前，在真理面前无可辩解。

4、驳斥式是被询问人说了假话、谎话和毫无事实依据的话以后，询问人用事实直接予以驳斥，揭穿被询问人的伪装和谎言。 ⑥跳跃式发问。是在询问人已经掌握了一定证据、材料，被询问人不仅不如实陈述违法与犯罪行为，还早有防备，并对一般询问方法比较了解时采用的方法。询问人适当挑出一件或几件事实情节发问，使被询问人措手不及。

⑦循序渐进发问。这种方法适用于违法时间长、次数多、数额巨大涉及面广的案件。 (5)询问笔录：

由首部、正文、尾部三部分组成。首部包括询问的时间、地点，被询问人的基本情况和询问人、记录人的姓名;正文部分：询问人、记录人表明身份，告知权利义务，再采用一问一答式记录;尾部主要是被询问人的签名或盖章。制作询问笔录时要遵循以下基本要求：

①如实记录，正确综合。②略记提问，详记陈述。③被询问人的重要表情、动作应当记录。 ④语言准确，避免含糊。⑤询问人与记录人默契配合。⑥笔录应该字迹清晰。⑦完善尾部。 2.查账：

(1)查账的程序：

①准备阶段：准备阶段的工作主要包括：

1、确定查账目的和任务，明确查账要证明的问题，拟定查账方案、

2、选派查账人员并适当分工、

3、搜集有关被查企业经营活动的资料、

4、了解并分析被查企业的会计制度，制定查账计划以、

5、索取有关账簿、凭证、报表及合同等书面资料等五项基本内容。

其中，最主要的便是制定查账计划。好的查账计划，既要目标集中，提高效率，又要周密详尽。制定查账计划应从以下三方面着手：

1.分析研究被查企业的会计制度，弄清所查案件涉及的会计科目;

2.分析所查的问题，对照会计核算程序，找出易生弊端的环节;

3.认真研究已掌握的情况，并且随着查账的进行和新情况的出现，烟草专卖行政执法人员还应及时调整查账计划的重点和改变查账的方法。 ②实施阶段：在实施阶段要做好以下几点：

1.执法人员到达被查企业后，应立即向当事人及有关人员说明情况，表明身份;2.听取被查企业根据查账要求所作的专题汇报，同时针对有关问题进行必要的当面质询;3.根据掌握的情况，确定需要进行检查的资料的种类和范围;4.检查有关资料，要根据不同对象选用不同的查账方法;5.按类别和性质对有关资料、数据进行整理、归类、分析、实事求是地认定问题的性质。 (2)查账的方法：总的来说，到企业查账应从以下五个方面进行：

1检查总账。2检查损益表。3检查银行对账单。4检查发票存根。5检查企业的仓库保管账。 在实践中切忌就账查账，而要注意与其他手段结合：

1、查“死账”与查“活账”相结合。

2、查账与外调相结合。

3、查账与询问当事人相结合。 3.委托鉴定人鉴定：

选取的鉴定人应该具有以下条件：一是具有鉴定这项工作的专业知识;二是能够客观公正地担任鉴定工作，实事求是地作出鉴别和判断。

(1)物证鉴定：主要指各类烟草制品真伪鉴定。在委托鉴定时，在当事人在场的情况下对物品抽样取证，封存后提交检验机构，向鉴别检验机构提供鉴别检验样品来源说明等资料。鉴别检验机构接受委托的，应与委托方签订鉴别检验委托书，明确委托事项。鉴别检验结论一般分为假冒注册商标产品、伪劣产品、假冒注册商标且伪劣产品、真品四种情况。对鉴别检验结论有异议的，应在收到鉴别检验报告之日起15 日内向原鉴别检验机构申请复检，逾期不予受理。委托方对复检结论仍有异议的，可向鉴别检验机构的主管部门申请仲裁性鉴别检验，并由主管部门组织仲裁。复检和仲裁性鉴别检验的样品应从留样中抽取。主管部门组织的仲裁性鉴别检验结论为最终结论。

(2)书证鉴定：有以下几种：①一般书证鉴定②发票鉴定③印章鉴定④注册商标及商品装潢的鉴别

(3)会计鉴定：运用此方式调查时应注意以下事项：①出具委托鉴定书;②列明鉴定事项;③注明鉴定时间要求;④应委托法定有权鉴定机构鉴定。

第二节 案件审理

一、行政处罚案件移送和接受

1、行政处罚案件移送是指烟草专卖行政主管部门发现所查获的案件不属于自己管辖时，将 案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门或者其他行政执法机关的行政执法活动。 2.行政处罚案件移送的主要类型

(1)内部移送和外部移送

内部移送 是指烟草专卖行政主管部门发现所查获的案件不属于自己管辖时，将案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门。内部移送产生的原因主要是法律关于地域管辖和级别管辖的规定。 外部移送 是指烟草专卖行政主管部门发现所查获的案件不属于自己管辖时，将案件移送有管辖权的其他行政执法部门管辖。外部移送产生的原因是法律关于职能管辖的规定。 (2)部分移送和全案移送

部分移送 是指烟草专卖行政主管部门发现查获的案件不仅有违反烟草专卖法律法规的行为，还有违反其他行政法规的违法行为，将不属于本机关管辖的违法行为移送有管辖权的其他行政执法机关。

全案移送 是指烟草专卖行政主管部门发现案件所涉及的违法行为均超越了本机关管辖权限，将案件全案移送有管辖权的其他行政执法机关。

3、行政处罚案件移送的几种情形：

1.根据地域管辖的规定，违法行为发生地不在本烟草专卖行政主管部门管辖地域范围内，应将案件移送违法行为发生地烟草专卖行政主管部门管辖。

2.根据级别管辖规定，本烟草专卖行政主管部门查获的烟草专卖违法案件应由上级烟草专卖行政主管部门管辖的，应移送上级烟草专卖行政主管部门管辖。

3.根据《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》关于职能管辖的规定，以下烟草专卖违法行为应当移送工商行政管理机关或海关管辖：

(1)无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的;(2)销售假冒注册商标烟草制品的; (3)销售无注册商标烟草制品的;(4)走私烟草专卖品的。

4、移送案件应遵循以下程序： 1.审查、2.提出移送书面报告、3.负责人审核批准、4.移送

5、移送案件时需要移送下列材料：案件移送材料目录、案件移送函、案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉案材料。

6、行政处罚案件接受 是指烟草专卖行政主管部门接受其他烟草专卖行政主管部门、其他行政执法机关或司法机关移送的违反烟草专卖管理法律法规的案件。

7、行政处罚案件接受的主要情形

(1)同级烟草专卖行政主管部门因地域管辖权移送的;(2)上级烟草专卖行政主管部门交办的; (3)上级烟草专卖行政主管部门指定管辖的;(4)下级烟草专卖行政主管部门移送的; (5)工商部门、海关等其他行政执法部门移送的;(6)司法机关不立案或不构成犯罪而退回的。

8、行政处罚案件接受程序：

(1)审查(2)负责人审核批准(3)接受

9、烟草专卖违法行为： 是指行为人在烟草专卖品生产经营活动中违反烟草专卖法律规定，对烟草专卖法律所保护的社会关系形成侵害的行为。

10、专卖违法行为的主要特征：

1.烟草专卖违法行为是违反烟草专卖法律规定的行为。

2.烟草专卖违法行为是侵害烟草专卖法律所保护的社会关系的行为。 3.烟草专卖违法行为是行为人有过错的行为。

4.烟草专卖违法行为的主体是公民、法人和其他组织。

(二)烟草专卖违法行为的构成要件

烟草专卖违法行为由主体要件、客观要件、客体要件构成。 主体要件：违法的人 客观要件：违法的行为 客体要件：违反的条例

11、7种定性的违法行为及承担的法律责任：

1.未在当地烟草专卖批发企业进货违法行为：特殊主体：持证户、必须是真品卷烟

法律责任：未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。

2.无证批发烟草制品违法行为：特殊主体：无批发企业许可证、必须是真品卷烟

法律责任：无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。

3.无证运输烟草专卖品违法行为：一般主体

法律责任：无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品。情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。

4.为无烟草专卖品准运证者运输烟草专卖品违法行为：主观要件：明知是烟草专卖品

法律责任：承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值10%以上20%以下的罚款。

5.超限量邮寄或异地携带烟叶、烟草制品违法行为：一般主体

法律责任：超限量邮寄或异地携带烟叶、烟草制品的行政法律责任同无证运输烟草专卖品。 6.销售非法生产的烟草专卖品违法行为：一般主体

法律责任：销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。 7.擅自收购烟叶违法行为：一般主体

法律责任：擅自收购烟叶的，可以处非法收购烟叶价值20%以上50%以下的罚款，并按照国家规定的价格收购违法收购的烟叶;擅自收购烟叶1000 公斤以上的，依法没收其违法收购的烟叶和违法所得。

12、认定无证批发烟草制品违法行为应注意三点： ①必须有销售行为发生，并且销售行为已经完成。②正确界定一次销售。③正确掌握数量界限。一是卷烟、雪茄烟必须是50 条以上;二是每条是200 支。

13、无准运证主要包括以下三种情形：

一是准运证有效但超过或者少于准运证规定的部分。二是有准运证，但准运证无效。三是无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的。

14、无准运证运输烟草专卖品情节严重的情况：

①非法运输的烟草专卖品价值超过5 万元或者运输卷烟数量超过100 件(每1 万支为1件) ②被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上的。

③抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的。 ④非法运输走私烟草专卖品的。

⑤运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的。 ⑥利用伪装非法运输烟草专卖品的。

⑦利用特种车辆运输烟草专卖品逃避检查的。 ⑧其他非法运输行为，情节严重的。

15、非法生产的烟草专卖品包括的内容：

①未领取烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专用机械、卷烟纸、滤嘴棒及烟用丝束或者虽领取烟草专卖生产企业许可证的但违反国务院烟草专卖行政主管部门的计划与烟草制品生产企业签订的订货合同生产上述四类产品;

②国有定点烟草制品生产企业超计划生产的烟草制品;无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草制品;

③非国家定点烟厂生产的烟草制品。

16、违法收购烟叶的行为包括：

第一、除烟草公司或其委托单位外的单位和个人擅自收购烟叶的; 第

二、烟草公司或其委托的单位不按烟叶收购计划收购烟叶的; 第

三、烟草公司或其委托的单位不按烟叶收购合同收购烟叶的; 第

四、烟草公司或其委托单位不按委托地点收购烟叶的;

第五、烟草公司或其委托单位不按国家规定的标准和价格收购烟叶的;

第六、其他违法收购烟叶的行为。

17、烟草专卖行政法律责任的适用方法：

(1)不予处罚：①违法行为人不具有责任能力的;②违法行为已超过追究时效的;③违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的。

(2)“可以”处罚，一是在处罚与不处罚之间选择;二是在处罚幅度内予以选择，即在是否从轻或从重上予以选择;三是在几种处罚方式上进行选择。 (3)从轻、减轻处罚与从重处罚、(4)单处与并处

二、行政处罚自由裁量

1、行政自由裁量权是法律、法规赋予行政执法机关在行政管理过程中，依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权利。

2、行政自由裁量权的分类：

①在行政处罚幅度内的自由裁量权;②选择行为方式的自由裁量权; ③对事实性质认定的自由裁量权;④决定是否执行的自由裁量权。

3、行政自由裁量权行使的原则：1.合法性原则、2.合理性原则、3.公平性原则、4.过罚相当原则、5.综合裁量原则、6.程序正当原则、7.处罚与教育相结合原则。

4、我国行政自由裁量运用存在的问题(运行现状)： ①可能出现权利滥用、②仍然存在规制缺失、③过分强调行政效率

5、烟草专卖行政处罚自由裁量程序设计

1、梳理行政处罚依据，确定细化、量化项目

2、细化、量化行政处罚裁量标准

(1)处罚种类的选择标准 (2)处罚幅度的细化标准①基本标准②标准的深化

6、烟草专卖行政处罚自由裁量的约束

1、完善法制与机制

(1)建立具体行政行为的事先审查制度 (2)健全自由裁量标准的信息公开制度

(3)深化处罚决定书增强说理性制度 (4)建立自由裁量集体讨论制度

2、完善监督

(1)完善自由裁量权的监督制度

(2)建立案件质量平查和自由裁量案例指导制度

3、完善问责

三、行政处罚决定的执行

1、行政处罚的执行，分为广义的执行(自觉执行)和狭义的执行(强制执行)两种。

2、自觉执行的三层含义：首先，应当要实际履行，以自己的实际行动来履行处罚决定所设定的义务。其次，当事人应当如期履行，在规定的期限内按时履行处罚决定的内容。最后，当事人应全面履行处罚决定所规定的义务，不能只履行其中的一部分。

3、罚款的收缴方式有两种： 一是当事人到指定银行缴纳，即罚款与罚款的收缴机构相分离;二是当场收缴，当场收缴罚款情形是罚缴分离的例外。

4、当场收缴罚款的情形：

①依法给予二十元以下的罚款的;②不当场收缴事后难以执行的;

③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关;在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

5、强制执行的2种措施：

1.敦促履行的措施。当事人逾期不缴纳罚款，又未提出延期或分期缴纳的申请的，烟草专卖行政主管部门可以对当事人每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 2.申请人民法院强制执行。当事人逾期不履行处罚决定，又不申请复议，也不向人民法院起诉的，烟草专卖行政主管部门可以申请人民法院强制执行。

6、涉案财物的保管应当注意：

(1)涉案物品应当分案、分类管理，单独封存。

(2)涉案卷烟的保管入库，由案件经办者向仓库保管者进行实物交接，确认无误办理入库手续。 (3)仓库保管人员每月对涉案卷烟的出入库情况进行核对和账务处理。

7、涉案财物的处置方式：

(1)发还：经调查，涉案财物确认不属于违法所得、违禁物品或按照法律规定处理完毕后应当发还所有人的，烟草专卖行政主管部门应当将涉案财物发还物品所有人。

(2)移送：移送时，应将案卷材料及涉案财物一并移送，并填写《移送财物清单》入卷留存。 (3)没收：对没收的非法财物，有以下三种处置方式： ①直接上缴国库、

②变价处理或拍卖后上缴国库：a.变价处理、b.拍卖 ③销毁

(4)收购：若是真品需要按国家规定的统一批发价的70%计算，若有破损，统一价格的50%。

第五篇：公安办理行政案件鉴定告知的批复

公安部关于公安机关办理行政案件中

鉴定意见告知方式问题的批复

公复字[2007]5号

河北省公安厅：

你厅《关于办理行政案件中法医鉴定结论采用笔录告知方式通知当事人是否合法的请示》(冀公法[2007]254号)收悉。现批复如下：

根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条第一款的规定，公安机关在办理行政案件中，应当及时将鉴定意见告知违法嫌疑人和被侵害人。公安机关告知鉴定意见，可以采用送达方式，也可以采用笔录告知方式，告知笔录应当由被告知人签名并注明日期。

公安部

二00七年九月四日