充分运用“就业协议”规避员工入职风险

2022-09-29

一、《就业协议》与劳动合同的关系

从学校毕业到与用人单位签订劳动合同前的这段期间, 只有三方《就业协议》, 那么学生与用人单位之间是什么法律关系呢? 入职前的体检合格与否谁说了算? 体检不合格解除的是《就业协议》还是事实劳动关系? 带着问题我们把《就业协议》与劳动合同的关系梳理了一遍:

( 一) 与劳动合同的区别

《就业协议》是指即将毕业的学生与用人单位之间“双选”签字盖章后再拿回学校盖章备案的就业接收协议。

1. 从协议签订的主体分析

劳动合同的签订是用人单位与劳动者双方之间订立, 用人单位一般对不同岗位都有不同的岗位资格要求; 而《就业协议》是毕业生、用人单位、学校三方之间订立的, 毕业生因其尚未完成学业而取得毕业证等相关用人单位要求的岗位资格, 因此还不具备签订劳动合同的主体资格条件。

2. 从协议的性质和内容分析

《劳动法》、《劳动合同法》对劳动合同的内容有明确的要求, 即必须有如合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护等具体条款, 而《就业协议》的内容主要是用人单位接收毕业生去工作的意思表示, 仅仅是一个平等主体之间“要约”与“承诺”的民事约定性质, 对未来准备签订的劳动合同所作出的一个预约合同。

3. 从大量司法审判实践分析

用人单位与就业人员的争议以是否入职 ( 建立劳动关系) 为界限, 可划分为以下两类: 入职前引发的争议根据《就业协议》中相关约定, 如未约定或约定不明的一般适用《合同法》、《民法通则》的调整, 入职后的争议主要适用《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》。

二、招收员工入职前的风险

( 一) 诚信风险: 学历、工作经历等基本信息是否真实

简历是求职者的自我推荐, 用人单位了解求职者, 并且删减求职者的重要管道。如果在招聘时, 对应聘人员的身份、学历、资格、工作经历等审查不严格, 而应聘人员的基本信息有弄虚作假的情形时, 会导致其无法胜任公司的工作。根据《劳动合同法》规定, 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同无效或者部分无效。如果是欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使订立的劳动合同无效的, 用人单位可以依法解除劳动关系。并且无需给付补偿金。如果以虚构简历信息的方式, 意图骗取用人单位的财物的, 还可能构成诈骗罪。

( 二) 疾病风险: 身体健康状况是否符合录用条件, 是否有潜在疾病或者职业病

如果录用前未明确身体健康的录用标准, 企业是无法辞退处于医疗期内的劳动者的———《劳动合同法》第40条, 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的, 用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后, 可以解除劳动合同。由此可见, 患病辞退手续较为繁琐, 并需支付相应的经济补偿金和医疗补助费, 如果违法辞退成本更是会大幅增加。

更为麻烦的是, 如果招聘来的员工存在职业病, 用人单位将为此付出更为严重的代价。《职业病防治法》中规定, 员工在工作中发现患有职业病, 如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的, 由先前的用人单位承担责任。否则, 由现在用人单位承担责任。由此可见, 员工入职前身体健康检查十分重要, 除了降低用工健康风险外, 还可以减少发生纠纷后解约成本。

( 三) 爽约风险: 签订了就业协议但不来入职, 浪费用人单位的招聘成本与招聘名额 ( 如事业编制名额、城镇户口等)

当收到第一个录取通知的时候, 很多应届毕业生都会非常慎重, 并且不管是否满意, 通常都会将其作为“保底”, 以缓解自身的就业压力。然而, 当出现更好的就业机会时, 他们通常会放弃前者。实践中, 用人单位为了防止“被保底”, 从寻求自我保护的角度出发, 设定高额的违约金, 但当劳动者去意已决, 又不愿意接受高额的违约金时, 就会将用人单位告上法院。

三、风险防范对策

用人单位要防范用工风险, 就需要将防范关口前移, 这就需要我们HR在招贤纳才的同时, 要擦亮双眼严把审查关。《就业协议》作为劳动合同的预约合同, 当事人可以先将劳动合同的关键条款在《就业协议》的备注中予以注明, 作为民事合同中特别约定条款, 把可以在签订劳动合同前解决的风险措施在《就业协议》中予以明确:

( 一) 诚信承诺条款

要求入职人员签订诚信承诺条款, 一旦提供虚假信息, 即时解除双方签订的劳动合同。诚信承诺内容如下

1. 承诺本人所提供的学历、工作经历等个人基本信息属实。签订劳动合同时须出示其相关证明文件原件, 并留存复印件备查;

2. 承诺本人与其他单位不存在劳动关系、竞业限制期的情况。签订劳动合须出示与其他单位不存在劳动关系、竞业限制期的书面证明材料原件, 并留存复印件备查。

( 二) 体检合格条款

用人单位应明确以书面形式告知入职人员体检不合格的, 不予签订劳动合同。用人单位采用的入职体检合格标准 ( 比如公务员的体检合格标准) , 应在《就业协议》中以补充条款形式予以明示, 同时要求入职人员签字确认。

注意事项: 为维护用人单位的社会形象, 避免官司缠身, 其所采用的体检合格标准, 应与国家相关法律法规、政策相一致, 避免出现“乙肝携带者”等字样。《就业服务于就业管理规定》第二十六条规定: “用人单位招用人员, 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是, 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前, 不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部分规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员, 除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外, 不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。”《病毒性肝炎防治方案》规定, 乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外, 不能视为现症肝炎病人处理。

( 三) 约定《就业协议》的违约条款及违约金数额

《劳动合同法》体现了保护择业自由, 而限制违约金适用的立法趋势, 因此, 在《就业协议》的违约金方面, 也应该要体现该趋势, 合理的限制违约金的适用, 如《2005年上海高校毕业生就业协议书》与2004版相比最引人注目的变化, 是违约金被限定为不超过毕业生一个月的收入。因此建议我们的违约条款及金额的设定根据情况划分如下:

1.《就业协议》签订后无特殊情况不来入职的, 可以约定违约金数额为毕业生 1 个月的工资标准;

2.《就业协议》用人单位承诺提供的相关福利, 如事业编制、城镇户口、专项培训等, 应与入职人员约定一定期限的工作年限, 并可按费用折算设定准违约金。如年限未满的情况下, 可以根据不同情况, 按年度折算违约金的支付。

四、结语

2008年《劳动合同法》的实施, 对社会原来各种不规范的劳动关系是一个极大冲击, 许多劳动者在法律武器的保护下赢得了他们应有的权益, 同时也给用人单位在人力资源管理方面敲响了警钟。由于劳动关系的特殊性, 用人单位在司法审判中承担了更多的举证责任, 纵观多起用人单位败诉的劳动官司, 证据的缺失与随意性占据了很大的败诉原因。在现行劳资关系状况下, 用人单位的人力资源管理工作, 一定要重视档案资料等原始文书证据的保存, 同时对应现行法律法规, 进一步梳理工作流程、堵塞管理漏洞、规范管理工作, 这不仅是对劳动者所付出劳动成果的尊重, 更是用人单位对自身的保护, 最终达到劳资双方关系的和谐双赢。

摘要：2012年7月, 集团某公司拒绝8名乙肝患者大学生入职一事被网络媒体炒的沸沸扬扬, 此事在集团内部也引起了各级领导的高度重视。纵观劳动关系的审判实践, 诸多劳动争议的发生以及劳动者或者用人单位权益受损都是源自招聘阶段, 时值又逢招聘季, 各级领导对今年新大学生的招聘和录用工作格外慎重, 要求作为国企在高校引进优秀人才的同时, 也要进一步规范招聘工作, 提高管理水平, 做好自身的保护和法律风险防范工作。

关键词：就业协议,劳动合同,入职风险