反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿（精选7篇）

篇1：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

Trips：

Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right,《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS，是关贸总协定乌拉圭回合谈判的的21个最后文件之一，于1994年4月15日由各国代表在摩洛哥的马拉喀什签字，并于1995年1月1日起生效，由同时成立的世界贸易组织管理。“TRIPS”协议涉及的知识产权共有以下八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。

立法概览

2006年12月30日通过了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该解释包含19条，重点调整了反不正当竞争法有关商业秘密保护条款中与Trips规定不符之处，其中专门用于解释《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密这一不正当竞争行为的条款及其相关概念多达九条，内容修改主要体现在:(1)在商业秘密现实的商业价值基础上肯定了其潜在价值，肯定了保密措施作为一项重要法律行为的性质，明确了保密措施的合理性标准，在表述上也更加科学;(2)明确规定了反向工程获得商业秘密免责情形，肯定了通过自行开发研制或反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为，使立法更具合理性;(3)赋予了普通使用许可合同的被许可人的诉权，指出普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理，更好地完善了当事人遭受商业秘密侵权时的法律救济途径;(4)规定了侵犯商业秘密损害赔偿额标准的确定方法，按照商业秘密价值评估根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，确定己被公开的商业秘密权利人之损失额，使商业秘密权利人的利益得到更好的补偿。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定进一步完善了我国商业秘密保护立法。

保护商业秘密立法之不足

1、举证责任问题

侵权案件发生之后，民事救济的举证责任分配问题，为商业秘密权益的保护带来了难题。根据最高院相关的司法解释，商业秘密侵权行为适用的仍然是最基础的民事举证原则，即“谁主张，谁举证”。基于这个原则，原告需要承担大量的举证责任，如原告需要证明自己是商业秘密的合法拥有者，需要证明被告实施了商业秘密侵犯行为，并且被告没有相应的免责事由，还需要证明自己遭受到了损害，以及损害与行为之间存在法律上的因果关系。如果上述事实不能够得到全部证实，原告将会面临败诉的风险。商业秘密具有特殊性，这此事实的证明具有很大的难度。商业秘密侵权行为一般是采取盗取或者披露等这此手段，此时具有很高的隐蔽性，要求原告对这此行为进行举证，其实很多时候是不现实的，并且随着科技的发展，商业秘密盗取的手段越来越科技化，比如运用电脑盗取，这对于原告举证来说更加不利。此外，商业秘密权利人一旦被牵涉进商业秘密侵权案件，作为原告要对商业秘密等相关的事实进行举证，则需要提及与商业秘密相关的内容，这对于权利人来说是违背其初衷的，但是如果不这么做，又将会面临败诉的风险，在这个问题上，商业秘密权利人面临两难选择。因此，笔者不主张在商业秘密侵权案件中一直贯彻“谁主张，谁举证”的责任原则。

二、关于新颖性，实用性的认定难度

由于反不正当竞争法关于商业秘密保护的立法规定过于原则，所保护的范围广泛而抽象，难以理解和把握，导致司法实践操作出现困难。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类:技术信息和经营信息，但该法没有对技术信息和经营信息加以进一步界定或扩大范围的列举，导致所受理案件的范围很窄，尤其是经营信息方面的案件很少。从实践来看，技术秘密始终是商业秘密最重要的组成部分，行政执法机关和法院处理的大多数是技术秘密的案件，究其原因，是因为实践中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件，经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大，造成立法和司法保护的实际效果不一致。

除此之外，这两类信息要具有秘密性、新颖性、实用性并经采取保密措施，关于秘密性、新颖性、实用性的认定，具有很大的弹性。不同的法官，不同的法院，对同一商业秘密的秘密性、新颖性、实用性常常做出不同的认定，这种情况很容易导致商业秘密纠纷法律适用中的新问题，即审判缺乏统一性、公正性及有效性，造成司法实践操作困难，难以公平公正地处理商业秘密侵权纠纷，同时也

会影响理论界缺乏丰富的案例资料来进一步研究商业秘密。

三、政府的保密职责

参照Trips协议该项规定，商业秘密作为一种专有权利，政府应当负有相应的保密义务，政府主管部门应依法保护秘密持有人的专有利益，以防止不正当的商业使用，但不排除在特定情况下，为了社会中绝大多数人的利益、维护社会公平，法律保护可以向公众利益倾斜。我国应当与Trips保持一致，尽快完善这方面的立法，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动。

完善意见之一——举证责任问题

在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定、原被告双方的证明责任、诉讼过程中“二度泄密”的防范等问题始终是制约商业秘密审判的难题，其中，证明责任的分配尤为困难。在我国商业秘密立法中，建议实行举证责任倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。

商业秘密侵权诉讼不同于一般侵权诉讼，具有特殊性。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中原告方即被侵权人的举证能力是有限的，特别是在证明对方当事人采取不正当手段的事实及侵权所导致的损害范围这一部分取证尤其困难，尽管法律规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法，但要证明商业秘密的商业价值也很难，而且侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍隐匿侵权证据，被侵权人担搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，传统的民诉理论主张“谁主张谁举证”，举证责任由原告承担，侵权证据由原告提供，对原告方而言是苛刻的、不利的，如果固守传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，将使商业秘密持有人置于十分不利的困难处境中，得不到有利的诉

讼结果，如果原告方通过行使诉讼权获得的救济得不偿失，其往往会放弃诉讼权的行使，进而导致商业秘密的立法目的无从实现。

因此，在反不正当竞争法中应考虑引进“举证责任倒置”原则，通过立法具体界定举证责任的转移条款，对于举证责任的转移条件应从宽把握，即规定只要原告举出被告产品与自己产品的一致性或相同性，同时证明被告有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以推定被告事实上使用了原告的商业秘密。被告要推翻这个结论，必须证明自己是独立完成或由反向工程或合法渠道获得该商业秘密的，这样就可以消除直接证明被告实施不正当行为的困难，更充分保护权利人的合法权利。

完善意见之二——剔除实用性

商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。其具体包括以下三层含义: 客观有用性、具体性、确定性。我国《反不正当竞争法》明确规定商业秘 密应“具有实用性”，对商业秘密构成上的要求要严于Trips协定及美国等其它国家相关法律的要求。郑成思先生指出:“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”“在条约允许我们放宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比发达国家还严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。”，但2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》仍将“具有实用性”作为商业秘密的构成要件之一，与Trips协议相背离。

我国法律对商业秘密必须具有实用性的规定缺乏合理性，其大大缩小了商业

秘密的保护范围，譬如实验失败的数据也可以避免重蹈覆辙，可以使竞争对手避开弯路节省时间和费用，减少不必要的资金与时间投入，从而带来经济利益;开发中的技术数据也有经济价值，但这两者都容易在司法实践中被认为没有实用性而排除在商业秘密保护范围之外。目前“实用性”的要求过高己经受到理论界和实务界很大的质疑，今后的立法应履行国际条约相关义务，做出相应修订，将“具有实用性”这一要件删除，使之与Trips以及国际通行法律规定趋同。

完善意见之三——政府的保密职责问题

目前有不少国家和地区都通过制定《反不正当竞争法》等专门法律条款来确保当事人商业秘密的安全，在有关国家机关“控制”下的商业秘密一旦不正当被泄露，就依法追究有关国家机关人员的法律责任。Trips也专门对向政府及政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护做了规定，实质是要求成员对其在履行公务过程中接触或知悉的商业秘密承担保密义务。

我国现己加入WTO，世界贸易组织其他成员、企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密，我国必须与Trips接轨，履行所承担的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。反不正当竞争法应当规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护，同时确立政府机关及其工作人员负有的保密义务以及违反保密义务所应承担的法律责任，从而使我国商业秘密法律保护制度与国际条约、国际惯例接轨，促进对外经济技术交流与合作的发展。

篇2：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

中行法培 [2012]第22号

垄断纠纷、不正当竞争纠纷案件审理与商业秘密司法保护

暨《反垄断法》司法解释专题讲座邀请函

各有关单位：

为正确审理因垄断行为引发的民事纠纷案件，制止垄断行为，保护和促进市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，最高人民法院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，明确了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题。由于垄断民事纠纷案件通常疑难复杂，经济与法律问题相互交织，专业性很强，对企业和行业均有重大影响，而且目前各种不正当竞争行为不断增多，包括商业秘密纠纷在内的不正当竞争行为纠纷案件诉讼居高不下，案件所涉内容具有隐秘性、复杂性、专业性的特点，也是司法实践中的难题之一。

为帮助各有关企业正确理解适用《反垄断法》最新司法解释及相关法律法规，提高相关人员处理不正当竞争纠纷案件、垄断民事纠纷案件和商业秘密纠纷案件的业务能力和诉讼代理水平、技巧，提高审判水平、保证审判质量和统一裁判标准，有效防范和应对不正当竞争行为，经研究，中国行为法学会培训合作中心决定联合中国法律教育培训中心（网）共同举办“垄断纠纷、不正当竞争纠纷案件审理与商业秘密司法保护暨《反垄断法》司法解释专题讲座”，欢迎有关单位派员参加。现将有关事项通知如下：— 1 —

一、参加对象

各企事业单位负责人、管理人员、法律顾问、法务部主管；各科研院所、知识产权及专利代理机构专业人士、相关负责人员;知识产权司法工作人员；各律师事务所主任、副主任、知识产权律师等。

二、时间及地点

报到日期：2012年6月15日

会议时间：2012年6月16日— 18日（三天全天学习）举办地点：上海市

报名截止日期：2012年6月15 日

三、参加办法

每位参加代表须交研讨费2400元。统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。请将报名表传回，我们收到报名表后，于举办前七天将正式日程和报到通知传真给参会代表：

1.会务组联系方式：

电话：010—83487031*** 传真：010—83487194 联系人：吕 展

报名邮箱：***@139.com 2.培训合作中心监督联系方式： 电话：010—52882170 联系人：邓老师

四、特别声明

中国行为法学会培训合作中心是唯一有权代表中国行为法学会开展培训工作的专门单位，培训项目均在官方网站公示。其它单位未经授权使用带“中国行为法学会”字样的名义开办培训班及类似的研讨班、论坛等，均属违规及侵权行为。举报电话：010—52882170。

附件：

1、讲座日程安排

2、报名表

中国行为法学会培训合作中心

2012年5月

专家均已接受邀请，但因不可预见因素请以报到通知为准；小议题仅供参考，请以专家授课为准。

附件2：

垄断纠纷、不正当竞争纠纷案件审理与商业秘密司法保护

暨《反垄断法》司法解释专题讲座报名表

备注：

篇3：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

首先, 从我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密的概念中我们可以看出, 能为权益人带来经济利益是商业秘密的价值所在, 也就是商业秘密具有价值性。商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势的价值性, 是产生于竞争者之间水平、能力的差异。这种差异造就了市场主体间的正当竞争, 然而也正是这种竞争优势引起的利益驱动, 当竞争者为了获取更多的经济收益而潜心研究的时候, 也正是不正当竞争行为最容易发生的时候, 此时, 运用反不正当竞争法来保护权利人的商业秘密就尤为重要。

其次, “不为公众所知悉, 经权利人采取了保护措施”也体现了商业秘密的秘密性。此特征是指某一信息处于不为公众所知悉的状态。就某一项技术信息或经营信息 (如设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中标的标底以及标书等) 而言, 只有其权利人或者被赋予保密义务的工作人员才能利用, 并且公众 (主要指相同领域的经营者及相关人员) 无法能从公共渠道知晓。秘密性是商业秘密最基本的构成要素, 这也是商业秘密和专利技术、版权等的显著区别。秘密性是维系其经济价值的前提条件。

第三, 商业秘密具有保密性。商业秘密的保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。其保密措施一般分为以下几个方面:一是对秘密文件、资料等使用专门的管理人员进行妥善的保管;二是告知员工商业秘密的重要性, 要求其增强保密意识, 必要时订立相关合同;三是禁止或者限制无关人员进入厂房参观机器设备、操作步骤。在我国, 很多企业缺乏对商业秘密的保密意识, 未采取保密措施而使得商业秘密泄露。但根据我国相关法律规定, 此时若发生纠纷诉至法院, 权利人就会因未采取保密措施而被裁定为不构成侵犯商业秘密, 最终败诉, 其合法权益得不到有效保护。

二、侵犯商业秘密权利的主体及其行为

《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密: (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密, 视为侵犯商业秘密。

由上述法律规定, 笔者认为, 侵犯商业秘密权利的主体主要有以下三类人:

(一) 非合法知悉商业秘密的不特定第三人

第三人即直接侵犯商业秘密行为人以外的人, 在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密, 是通过不正当手段获取的情况下, 仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。行为人通过向掌握了解商业秘密的有关人员直接提供财物或承诺而从其处获取权利人的商业秘密。”

(二) 保密业务的合同相对人

保密业务的合同相对人是指与权利人签订保密合同的涉密人员, 在权利人对其商业秘密有保密要求的情况下, 掌握或了解权利人商业秘密的人, 如果没有遵守其签订的有关保密协议或者权利人的保密要求, 向第三人披露、自己使用或者允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密。这不仅仅是一种违约行为, 而且也是种侵犯他人商业秘密的侵权行为。

(三) 权利人商业洽谈的合作人

行为人通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密, 通过所谓的“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。

三、商业秘密的反不正当竞争法的保护

商业秘密作为一种知识产权, 是民事主体对于其智力成果享有的一种专有性财产权。在现行立法中, 包括我国在内的世界上大多数国家都是把商业秘密纳入反不正当竞争法的保护范围之中。其原因笔者分析主要有以下几种:

(一) 商业秘密的特殊性使其不同于一般知识产权

商业秘密虽然作为一种知识产权, 但是它与一般的知识产权相比具有独特的属性, 也就应和传统的知识产权有不同的立法模式。传统的知识产权如商标权、版权、专利权都有清晰的产权以及明显的可辨识的特征, 通过观察和测度, 都能得以界定和限制。由于商业秘密具有其特殊的秘密性, 无法明确划定权利界限。所以就不适合直接从财产的角度立法保护。

(二) 商业秘密一旦泄露, 商业秘密的价值也会随之消失

将会给企业造成不可估量的损失, 所以不泄密就是保护。因此, 对商业秘密的侵权行为进行规制和设防式调整是很有必要的。除此之外, 商业秘密具有非独占性, 他人也可以通过独资开发同样获得产权。这就很难认定他人是通过不正当手段还是合法手段获取的。因而从反向的角度来约束他人违反商业道德是一种非常理性的选择。

(三) 商业秘密是市场竞争的产物

如果没有竞争者之间的能力水平高低之分, 也就不会有商业秘密的存在。商业秘密的存在离不开竞争, 用反不正当竞争法来保护商业秘密符合我国目前经济发展程度和基本国情, 对提高我国商业秘密法律保护的整体水平也有一定的价值意义。

由以上分析可以看出, 商业秘密的反不正当竞争法保护是必要的, 是立足于其自身特征从保护权利人的利益而选择的。目前, 在我国企业的商业秘密保护意识淡薄、侵权行为频繁发生的情况下, 反不正当竞争法的完善和加强刻不容缓。

四、我国反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足

由于我国反不正当竞争法对商业秘密的保护起步较晚, 还尚存在些许不足须加以完善。主要不足体现在以下几个方面:

(一) 对商业秘密概念的确定不明确

《反不正当竞争法》里只是对商业秘密进行了概括性的定义, 没有明确区分商业秘密与专利、版权等相关概念之间的异同。这样不利于确定商业秘密的保护范围, 对商业秘密的保护不易操作。

(二) 对侵权行为的主体范围划定过于狭隘

《反不正当竞争法》里规定的只是针对其他具有竞争关系的经营者的侵权行为进行约束, 而对其他非经营者的窃取、使用等侵权行为却未加规制, 如企业内部人员的窃密行为难以确定为侵权行为。但是在实际市场经济活动中, 有关商业秘密的侵权行为主体比较复杂, 早已超出了经营者的范围 (在《反不正当竞争法》第2条中规定, 经营者是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人) , 那么在这种情况下商业秘密的侵权行为就游离于法律保护范围之内。这样看来《反不正当竞争法》就对我国商业秘密的保护和科技的进步起不到关键作用。

(三) 对侵权行为的处罚力度不够

《反不正当竞争法》规定赔偿为“侵权期间因侵权所获得的利润及合理费用”, 并没有对商业秘密的价值进行确切的评估。权利人因被侵权造成的利润减少、开发此商业秘密的成本、未来的竞争优势等等都应被列为赔偿的条例中, 而《反不正当竞争法》却是以权利人的直接赔偿为原则, 没有使其间接损失得到赔偿。

随着科学技术的不断进步, 商业秘密也被披上了一层神秘的科技色彩。一旦高科技企业的商业秘密被窃取、披露, 损失是无法用金钱就能得以补偿的。这种行为本来就是一种对权利人劳动成果的不尊重, 而且容易使侵权主体产生投机取巧的心里, 即使自己的行为被查出, 赔偿的数额也较少, 对其经济利益威胁不大, 起不到应有的警示作用。

(四) 未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护义务

《Trips协议》规定“对于一些采用新化学成分的一用或农用化工产品, 如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证, 就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门, 而该国政府主管部门应保护该数据, 以防不正当的商业使用。”如果该国政府的主管部门不履行保密义务, 导致这些商业秘密外泄, 就会损害权利人的利益。而我国《反不正当竞争法》未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护, 这是我国法律制度保护商业秘密上的一大缺陷。而政府有关部门就可能在有自身涉及商业秘密的案件中钻法律空子以此推卸责任。

(五) 未规定对网络传输中商业秘密的保护

计算机信息网络技术的发展带来科技革新的同时给商业秘密的保护也带来了前所未有的挑战, 信息时代的到来使商业秘密时时刻刻都处于岌岌可危的状态。入侵、破坏秘密信息的黑客也成为商业秘密的大敌。而我国《反不正当竞争法》并未规定全面保护计算机网络系统方面的商业秘密犯罪。

五、企业自身加强对商业秘密保护的管理建议

除了完善以上我国反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足, 为了企业获得更高的经济效益, 其自身也应加强对商业秘密的保护强度。笔者认为主要可以从以下几个方面入手:

(一) 加强企业内部监管

首先, 应明确规定商业秘密的范围, 使不法分子无空可钻。建立完善的商业秘密的管理系统, 明确管理者及其责任, 包括商业秘密载体对外交往要求, 商业秘密的保密义务以及处罚条例。商业秘密的档案管理应由专人专项负责, 减少在商业秘密产生、传递、使用、保存等环节上的参与人员。

其次, 告知接触该商业秘密的人此属需要保密的商业秘密。并告诫其应履行保密义务, 签订保密合同, 若是违反合同, 将承担不利的后果。警示无关人员不能传阅该文件, 否则有可能涉嫌侵犯商业秘密。

(二) 加强外部监控

首先, 加强对于网络传输中商业秘密的保护, 以有效避免不法分子非法进入企业计算机信息系统造成商业秘密的流失。

其次, 与涉密的合作方签订保密协议, 明确对方负有的保密义务, 并且设定若违反合同中所提及的义务应承担的违约责任。

摘要：在社会经济高速发展的同时, 知识经济也开始蓬勃发展起来。随着科学技术的不断革新, 信息和技术等无形财产也越来越彰显出其价值, 商业秘密的商业价值也日益受到重视。一旦商业秘密被他人盗用, 企业权利人就会遭受无法估量的损失, 所以, 商业秘密的保护也成为企业管理者一直密切关注的问题。包括我国在内的世界上大多数国家都通过反不正当竞争法来保护商业秘密, 调控市场经济。

关键词：反不正当竞争法,商业秘密,保护

参考文献

[1]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社, 2001.

[2]郑成思.知识产权论[M].法律出版社, 2003.

[3]种明钊.竞争法[M].法律出版社.2004.

[4]唐蔚倩.侵犯商业秘密行为认定中的难点剖析[J].中国工商管理研究, 2006, (12) .

①《中华人民共和国反不正当竞争法》, 第10条, 中国政法大学出版社.

篇4：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

关键词：反不正当竞争法；商业秘密；不足；完善

随着市场经济的发展，信息、技术等无形财产的重要性日益凸显，商业秘密作为无形资产的一种，其保护也越来越受到重视。在市场竞争中，商业秘密不仅能为经营者带来经济利益，还能帮助经营者取得竞争优势。商业秘密一旦被人窃取或者不正当使用，将会给商业秘密的权利人带来不可估量的损害，同时也将影响整个市场的竞争秩序，阻碍经济发展。鉴于商业秘密的重要性，我国主要通过《反不正当竞争法》进行保护。然而，《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定仍存在问题，需要进一步明确相关概念及完善相关制度。

一、商业秘密的概述

（一）商业秘密的概念

我国《反不正当竞争法》第十条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该条款对商业秘密概念的规定，我们可以看出，商业秘密具有秘密性、价值性、保密性的特征。

（二）商业秘密的构成要件

首先，“不为公众所知悉的”，体现了商业秘密的秘密性，即某项技术信息或者经营信息未向公众披露，公众对信息的内容并不知晓。“在决定信息是否属于商业秘密时，秘密性是最为重要的因素。”因此，秘密性是商业秘密的核心构成要件之一。

其次，“能为权利人带来经济利益”表明，商业秘密应具有价值性。价值型体现在商业秘密通过某种形式的转化和运用，能够为权利人带来经济利益或者帮助权利人取得竞争优势。价值性是商业秘密的另一个核心构成要件。

最后，“经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，表明商业秘密还应具有保密性。即权利人为了维护商业秘密的秘密性，采取一定的措施，对该信息进行保护，防止信息泄露或者被他人窃取、盗用。权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意图，同时还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。

二、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的不足

（一）对商业秘密的定义不明确

我国的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该定义中有几处表述不明确：第一，“公众”的含义。对“公众”含义的确定，涉及到商业秘密的相对秘密性。即从积极角度讲，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人（或者说负有保密义务的人）所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在；从消极的角度讲，商业秘密不能为不负有义务的人所知悉。第二，“保密措施”的内涵。商业秘密的保密性依赖于权利人采取的保密措施，《反不正當竞争法》并未对保密措施的内涵及程度进行深入的规定，实践中不便于操作。第三，《反不正当竞争法》将商业秘密限定为技术信息和经营信息，但是并未列举哪些属于该定义里的技术信息或者经营信息，实践中难以判断。

（二）商业秘密保护范围过于狭窄

（1）商业秘密的权利主体的范围过于狭窄。我国《反不正当竞争法》中商业秘密的权利主体是经营者。但是在实践中，商业秘密的权利主体时候不是经营者，例如从事非经营目的的科学研究人员。因为专利有法定的保护期限，而商业秘密没有保护期限的限制，很多发明人或者研究人员更倾向于将自己的发明、科研成果当做商业秘密来保护而不是申请专利。若将商业秘密的权利主体限定为经营者，将会使一些拥有商业秘密的非经营者的权利得不到保护，不利于此类主体合法权利的保护，也不利于激发科研人员、技术人员的发明创造。

（2）商业秘密的侵权主体的范围过于狭窄。《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者。但是实践中，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过聘用其他企业的员工或者知悉他人商业秘密的第三人，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，很多时候是由于企业员工“跳槽”引起。

侵犯商业秘密的造成的损害往往十分严重，如果将侵权主体只限定为经营者，很可能造成被害人的损失无法得到充分的赔偿，故商业秘密的侵权主体范围不应只限定为经营者。

（3）商业秘密的保护的对象过窄。TRIPS协议中将商业秘密界定为“未披露的信息”，在市场竞争中，不只有技术信息与经营信息能为市场参与者带来经济利益或争取竞争优势，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或商业信息”，其规定的保护范围过于狭窄，与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰。具体而言，商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。

（三）商业秘密侵权行为的民事赔偿责任过于笼统

我国《反不正当竞争法》第二十条第1款规定过于笼统，商业秘密的侵权行为有多种，针对同一商业秘密，不同的侵权行为带来的损害程度是不同的。《反不正当竞争法》第十条列举了侵犯商业秘密的行为。换言之，商业秘密的侵权行为主要是三种，即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用。第一种情形是侵权人以不正当手段获取商业秘密，在还未来得及披露或者使用时，被权利人发现，权利人要求其承担责任。此时，侵权行为人可能并未对权利人造成损失，亦未因此获利，按照《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵权人只承担权利人因调查该不正当竞争行为所支付的费用，侵权人的违法成本太低，对其没有威慑作用。第二种情形是侵权人以不正当手段获取并使用或者允许他人使用，并且未披露。在这种情形下，有两种情况：第一，权利人并未使用该商业秘密，侵权人的侵权行为将会造成权利人丧失其可得利益以及市场竞争优势，而这些损失难以估算，难以保护权利人的权利。第二，权利人已经使用了该商业秘密，侵权人的侵权行为将会削弱权利人的竞争优势，而此种竞争优势的损害难以计算，侵权人的赔偿额为侵权期间因侵权获得的利润。第三种情形是侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密并披露，在此种情形下，权利人将遭受巨大的损失商业秘密一旦被披露，后果可能是大量的模仿，或者利用该信息研发更好的产品。这样的结果不仅使得权利人付出的努力前功尽弃，而且会破坏市场的竞争秩序，此种损失难以估算，无法使权利人的损失得到充分的补偿。

nlc202309040837

三、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的完善

（一）进一步明确商业秘密的概念

国外对商业秘密概念的界定有两种立法模式，其一是列举式，例如美国《统一商业秘密法》；其二是概括式，例如Trips协议第七节第39条。这两种方式各有利弊。我国《反不正当竞争法》采用的是概括式立法模式。采用概括式的立法模式界定商业秘密，包容性更强，但是过于抽象，不利于在实践中准确判断；采用列举式立法模式界定，使商业秘密的范围受到限制，但是内容具体，有利于在实践中判断、适用。鉴于此，笔者认为《反不正当竞争法》对商业秘密的界定应采取概括加列举的立法模式，即在概念的前一部分通过列举的方式将商业秘密的具体类型进行罗列，随着经济的发展，会出现新的信息类型可以作为商业秘密进行保护，因此，在概念的后一部分可以进行概括式的归纳出商业秘密的构成要件，来应对将来的变化。

（二）扩大商业秘密的保护范围

TRIPS协议将商业秘密界定为“未披露的信息”，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或经营信息”，其规定的保护范围过于狭窄，其与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰，亟需完善。具体而言，在权利主体上，可以借鉴我国民法中的表述，将商业秘密权利人界定为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，以扩大商业秘密的保护范围。在侵权主体上，应当取消经营者这一不当限制，将商业秘密权利人之外的市场参与人列入侵犯商业秘密的主体范围。商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。相反，只要是符合构成要件的信息，我们均可以此推定为商业秘密。

（三）增加禁令制度

在美国商业秘密保护中，禁令救济是使用最广泛的一种救济方法。所谓禁令救济制度，是指当商业秘密遭受实际的侵占或潜在的侵占威胁，尚未丧失秘密时，当事人申请有关部门采取措施，防止商业秘密被进一步侵害的救济制度。商业秘密的价值源于其秘密性，一旦失去秘密性，给权利人造成的损失难以准确计算，侵权人赔偿的数额也不能完全弥补，因此，禁令救济制度对商业秘密的秘密性的保护具有重要的意义。我国的市场经济还不发达，对商业秘密的保护需要逐步完善，在我国的专利、著作权及商标的保护中均规定了诉前临时禁令制度。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在保护时可以增设禁令制度。与作品及专利相比，商业秘密的秘密性要求更高，因此禁令制度的内容不应仅限于诉前临近禁令，可以借鉴美国的暂时限制令制度，其商业秘密存在被泄露的明显威胁，权利人可以申请法院下达的禁令，并提供相应的担保。

（四）增加民事责任承担的形式及对侵权行为处罚力度

（1）增加停止侵害、消除危险等民事责任承担形式。我国《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状等。承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。而《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权行为人承担的责任只有损害赔偿，过于单一。在商业秘密权利人发现侵权人的侵权行为时，可以要求侵权人停止侵权行为，或者在发现其他相对人有侵犯商业秘密的危险，可能造成权利人损失时，可以要求行为人消除危险。

（2）增设商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿的目的是为了弥补补偿性赔偿的不足，并且惩罚、遏制、威慑违法者，增加违法者的违法成本，使其以后不敢再犯。我国《反不正当竞争法》中在对侵犯商业秘密行为进行民事赔偿时，采取的是补偿性赔偿的方法，通过侵权人的赔偿来弥补权利人的损失。但是因为商业秘密的特殊性，这种补偿往往是不能够弥补权利人的全部损失的。惩罚性赔偿制度不仅能够更多的弥补商业秘密权利人的损失，还可以对商业秘密的侵权人起到威慑的作用，避免其再犯，因此，在商业秘密侵权的民事赔偿中引入惩罚性赔偿制度是有必要的。鉴于惩罚性赔偿是一种较为严厉的惩罚措施，应在《反不正当竞争法》中规定惩罚性賠偿的适用范围、适用标准、赔偿的数额，对其适用应严格遵循法定原则。

参考文献：

[1]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。

[2]袁荷刚：《反思与重构：我国商业秘密立法之完善》，《法学杂志》2012年第1期。

[3]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

[4]韩中杰：《商业秘密侵权案件的几点思考》，《法律适用》2007年第6期。

[5]孔样俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版。

作者简介：

柯天瑶，武汉大学13级经济法专业硕士研究生。

篇5：反不正当竞争与反商业贿赂承诺书

致： 江西超弦科技信息（集团）有限公司 ：

承诺方作为受诺方的长期合作商/投标人，为了保证公平竞争，本着诚实信用、遵守社会公德、不损害双方及任何

二、反商业贿赂条款

1、承诺方不得借钱借物给受诺方员工。否则，由此产生的一切后果由承诺方自行承担，与受诺方无关。

2、承诺不得基于任何不正当竞争目的，而主动给予受诺方员工任何礼品、小费、现金、样品等馈赠（馈赠包括：娱乐活动票券、现金或商品形式的回扣，给予特别折扣或任何样品、乙方支付的旅行、节日礼物、餐饮等形式）。若有违反该等承诺，受诺方有权单方终止与我业务，同时有权要求我方支付此前与受诺方所有合作、交易总金额10％的违约金或不予退还投标保证金，并由我方承担由此造成的全部损失（包括但不限于直接或间接损失、诉讼费用、律师费等）。

3、承诺在所有受诺方员工出于个人利益，利用工作的便利，向我方索要任何礼品、小费、现金、样品等馈赠（馈赠包括：娱乐活动票券、现金或商品形式的回扣，给予特别折扣或任何样品、乙方支付的旅行、节日礼物、餐饮等形式）的不正当要求时，应自觉抵制，并及时向受诺方反映或投诉（投诉电话：0791-86690251，费春明）。若有违反该等承诺，受诺方有权单方终止与我业务，同时有权要求我方支付此前与受诺方所有合作、交易总金额5％的违约金或不予退还投标保证金，并由我方承担由此造成的全部损失（包括但不限于直接或间接损失、诉讼费用、律师费等）。

三、本承诺经承诺方授权代表或委托代理人签署并盖章后生效，并在双方任何合作、交易期间内均有效。

承诺人（盖章）：

法定代表人或授权代理人：

篇6：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

经济法课程论文

2012－2013学年第二学期

学院 服装学院 市场营销

专

业 班

级

姓名学号

指导教师

题

目

论反不正当竞争法对知识产权的保护

2013 年 6 月 10日

摘 要

反不正当竞争法的诞生源于对知识产权的保护,是知识产权保护的一种制度替代。二者关系极为密切,形成了相辅相成的互动关系。一方面,反不正当竞争法对于保护知识产权,特别是保护那些不能直接获得知识产权单行法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的补充作用；另一方面,知识产权制度本身的建立,也有利于市场竞争秩序的健康发展。所以，在某种意义上也可以反过来说,知识产权法是竞争法律制度的重要组成部分。

关键词：反不正当竞争法,知识产权保护,制度替代,竞争法律制度

论反不正当竞争法对知识产权的保护

罗婧091510115

1反不正当竞争法与知识产权法的关系

1.1反不正当竞争法与知识产权法之间关系的界定

“不正当竞争”的概念起源于十九世纪五十年代的法国。随后在1896年，德国颁布了《反不当竞争法》，成为了世界上最早作为特别法来禁止不正当竞争的法律规范。对于不正当竞争行为的规制，国际公约和国外立法都有规定。《保护工业产权巴黎公约》第10 条之第 1、2 款规定：反不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”；TRIPS 协议第 39 条在规定商业秘密保护中，提到了不正当竞争行为，即该条第 1 项的规定“在确保巴黎公约（1967）第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中，成员应当根据（本条）第 1 项、第 2 项保护未被披露的信息，以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据”。基于上述的国际公约，德国、日本、瑞典、匈牙利以及我国的台湾地区等为了履行相应的国际义务，都单独设立了专门的反不正当竞争法，只是其称谓不同而已。而有些国家则没有专门的制定法，如美国是将不正当竞争的法律救济规定在了 1946 年商标法第 43 条第（1）项中等。不管上述立法体例如何，它们在很大程度上反映了反不正当竞争法与知识产权法之间有着密切的联系。曾经有一位学者形象地将这一关系表述为“传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水”，即反不正当竞争法对知识产权起着补充和附加的保护作用。

1.2反不正当竞争法与知识产权法之间的内在联系

首先，反不正当竞争法的基本原则是禁止违反诚实信用原则和商业道德的行为；而知识产权法是一种独占性的权利，具有较强的垄断的性质，或者说它本身就是一种限制竞争的手段和形式，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止人们对属于权利人的知识财产进行不正当利用，其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则。二者在这一点上应该说是完全一致的。

其次，反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性。知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的权益保障，另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免除交易中的损害，进而达到保护消费者的目的。而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在，保护公平竞争。但是，反不正当竞争法和知识产权法因为在二者的价值取向上有所不同，并没有就此融入一体。反不正当竞争法以保护社会整体利益为出发点，而知识产权以保护权利人个体利益为价值取向。可以说，二者可以交叉、重叠，但不能互相包含、融合。

再次，反不正当竞争法和知识产权法的作用机制不同。二者都是规范行为，知识产权法主要规定权利，它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确；而反不正当竞争法则主要规定义务，它是由禁止性规范构成的，主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为，对知识成果的开发者实施消极的事后保护。因此，它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的，是一种抽象的保护。

2知识产权领域的不正当竞争行为

2.1不正当竞争行为所涉及的知识产权权利客体

前文已述，反不正当竞争法对知识产权起着必要的补充性保护，也即是该法在规制反不正当竞争行为时所涉及到的受侵害的知识产权权利客体。根据侵害行为或者相应的权利客体是否直接受专门知识产权法的规范大致可作出如下归纳。

2.1.1.原则上不受知识产权特别法保护的权利客体

其一，无独创性的数据库 数据库,更准确地说，应当称之为信息集合体，是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。对数据库的法律保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护和特殊权利保护等。目前，世界上大多数国家采用著作权法保护这一做法。依照数据库开发时是否具备独创性，可以将数据库分为有独创性的数据库和无独创性的数据库。对于前者，美国、德国、世界贸易组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》及我国的台湾地区等大多利用著作权法保护数据库的国家、地区和国际组织，都把数据库作为编辑作品加以保护；后者则由于不具备独创性而得不到版权法保护，但各国多根据公平原则、正当竞争原则以反不正当竞争法、侵权法给予法律救济。我国著作权立法中并没有明确规定数据库的著作权保护，但该法第 14 条对于汇编作品（作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料）进行了保护。保护的标准是“对其内容的选择或编排上”的独创性，而其保护的对象则是数据库对其内容的选择和编排，这符合著作权法保护作品的形式而不保护其思想的原理。对于有独创性的数据库，在我国《著作权法》修订之前，《反不正当竞争法》相对于《著作权法》而言，已经在司法实践当中对其进行了必要的保护。如 1996 年发生的“北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司”一案，上海霸才公司违反合同，直接转发了北京阳光公司的《SIC 实时金融》的综合交易行情信息，法院最后根据我国《反不正当竞争法》给予阳光公司法律救济。然而，对于无独创性的数据库又如何进行法律救济保护呢？法律是保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有，对于数据库的权利人来说，其对数据库的开发进行了投资，就应当从中得到回报。因此，就需要充分发挥《反不正当竞争法》的兜底保护的作用，进行适当的保护。比如可将数据库视为一般的普通产品，不再关注其在选择和编排上是否具有独创性，即只要他人未经数据库制造者或所有者许可而直接利用其耗费一定代价而整理、汇编的数据库中的数据等，并与该权利人实施相同或者相似的竞争行为，即构成不正当竞争行为，则应制止该类不正当竞争行为。

其二，无独创性的作品的标题或者名称等

作品标题，又称为作品名称，是作品的重要组成部分，它使得作品具有个性特色，同时还有一种鉴别能力，可以避免同其他作品混淆。关于作品标题的法律保护，许多国家都进行相关立法，多是采取著作权法与反不正当竞争法并行的保护模式。著作权法的保护模式要求该作品标题须具有较高的独创性，而反不正当竞争法的保护模式则对其本身的独创性要求不高，这两种保护模式是相辅相成、相互补充的。我国《著作权法》和《反不正当竞争法》对于作品标题的保护都没有明确的条文规定，这是否意味着我国对作品标题不予以保护呢？答案显然是否定的。对于有独创性的作品标题，应将其视为一件独立的作品，由我国《著作权法》进行规制；而对于无独创性的作品标题，则把它视为受《反不正当竞争法》所保护的产品的名称而进行保护。WIPO 制定的《反不正当竞争法》第二条第二款第三项指出要保护商标或商标以外的商业标识，其中就包括对作品名称的保护。如迪斯尼公司以圣经中摩西的故事为蓝本，创作了动画片《埃及王子》，并取得了巨大的成功，当然，“埃及王子”这一标题并不具有独创性的特性，不排斥其他任何公司制作与此相同题材的作品，于是另一家动画公司也以《埃及王子》为名制作了同名动画片，此“王子”非彼“王子”，有着相当大的差距，但是却足以使消费者误认为是迪斯尼公司的制作而购买，实际上，迪斯尼公司的《埃及王子》获得的巨大成功和影响，已经致使另一家公司使用同名标题而带有混淆的故意，属于不正当竞争行为。

其三，商业秘密

商业秘密作为一项商业资产，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对于商业秘密的立法保护。《巴黎公约》第 10 条之二所列举的不正当竞争行为并没有包含侵犯商业秘密行为，而 TRIPS 协议则首次明确规定了对于该类权利客体的保护，如前文所述的 TRIPS 协议第 39 条所规定的“未披露的信息的保护”，该规定弥补了《巴黎公约》的不足。此后，WIPO 制定的《反不正当竞争示范法》第 6 条比较系统地规范了“有关秘密信息的不正当竞争”。我国对于商业秘密的保护是通过《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等法律法规进行的，已经形成了民事、刑事、行政保护手段相结合的综合立法保护模式，但现行商业秘密法律保护还存在诸如商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确、原则性规定过多、操作性不强等问题，仍需要通过立法不断进行完善。2.1.2.侵犯统一客体的行为

其一，域名抢注行为，如将他人的知名商业标识抢注为域名等 域名是在因特网上使用的用来区别不同网站主页的网络地址。作为一种智力成果，域名具有无形财产的法律属性，是一种价值资源，在网络日益发达的商业竞争中具有相当重要的作用。在某种程度上，域名有时对企业起着生死存亡的决定性作用，这也是时常发生域名抢注行为的关键原因。对于域名抢注行为，我国有学者将其基本特征概括为三点：将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名、抢注数量众多的域名以及公开出租或出售被抢注的域名以牟利。其实质是通过假冒他人的知名商标、商号等商业标识，侵害了他人因知名商业标识而应有的相关权益，从而为自己争取了竞争机会或者是出于单纯的利益驱动目的而恶意抢注他人知名商业标记，如“世界运动网络公司诉阿汀特耐特公司”等案。针对这类行为，许多国家都通过立法或者判例方式进行了相应的规制。

2002年～2012年我国商标申请及有效注册数量统计表

年度 申请数量

核准注册数量

核准注册数量占 申请数量的比重

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 321034 405620 527591 593382 669276 604952 590525 741763 973460 1273827 1502540

169904 206070 225394 218731 228814 215161 342498 737228 926330 1211428 919951

53% 51% 53% 37% 34% 36% 58% 99% 99% 95% 61% 其二，侵害未注册商标的行为

在多数国家的立法中，商标法往往保护的是注册商标，而对未注册商标不给予保护或者给予弱保护。未注册商标作为一种识别性商业标识，是经营者的一种无形财产权，它标志着产品或企业的形象，能够给经营者带来巨大的经济利益和社会效益，因此，未注册商标应当予以有效保护。

其三，反向仿冒行为

反向仿冒是和“仿冒”相对应的概念，是指将他人的商品冒充自己的商品而销售。反向仿冒是冒用他人商品的质量信誉来牟取暴利，可能导致消费者对产品来源产生误解，从而损害相关权利人的合法权益。葡萄牙 1995 年商标法第 264 条直接规定“将自己的注册商标使用于他人的产品上，就商品的来源欺骗消费者”。我国《商标法》已明确将商标反向仿冒行为视为商标侵权行为进行规制，而从反向仿冒行为本身来看，它隐瞒了商品的真实来源，误导消费者，违背诚实信用的商业道德，因此也具有很浓的不正当竞争色彩.可以说，《商标法》和《反不正当竞争法》都能够对反向仿冒行为进行规制，但由于《商标法》很难对此种行为进行全面而有效的保护，则《反不正当竞争法》就起着必要的补充保护作用。2.2不正当竞争行为的类型

前文已将反不正当竞争法所能保护的知识产权权利客体进行了详尽列举和阐释，接下来将通过比较研究的方法将侵犯上述权利客体的行为进行总结和归纳。2.2.1仿冒行为

仿冒行为是指经营者使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，致使与他人的商品（包括服务）或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识市场价值，自己获取商业利益的行为。对于这类行为，许多国家和国际公约都对之进行了规范。比如，日本反不正当竞争法第 2 条规定，其所禁止的仿冒行为的客体包括与经营者有关的姓名、商号、商标、标记、容器或者商品的包装，或者商品和营业的任何其他标识等。

对于构成仿冒行为的几个关键点大致可分为以下几点： 其一，商业标识的特有性或者区别性。特有性或者区别性是与通用性相对立的概念，是商业标识获得法律保护的必要条件。

其二，商业标识或者商品的知名性。正是由于知名的商业标识或者商品能够带来巨大的经济利益，所以才会招致不法商人的仿冒。2.2.2搭便车行为

对于此处的“搭便车行为”，是取其狭义上的涵义，即除去致人混淆的仿冒行为之外的搭便车行为。WIPO 对这些行为通称为“不正当利用他人成果行为”，或称为搭他人市场成就的便车行为，其中包括淡化商业标识显著性的行为、侵占他人商誉的行为等。关于商标淡化行为，我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》均未对之进行明确规范，仅仅是在国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》以及《关于商标行政执法中若干问题的意见》等部门规章、规范性文件中涉及到了商标淡化理论。可见，我国关于商业标识的反淡化理论和立法均大大落后于其他发达国家和我国的司法实践，因此，在《反不正当竞争法》修订中应当对商业标识的淡化行为有所规范。

2.2.3.虚假宣传行为

虚假宣传行为是商业活动中十分常见的一种不正当竞争行为，是指市场经营者

提供虚假信息误导消费者，并且凭借该误导信息而获取了正常情况下无法获取或者很难获取的市场交易机会，从而损害了消费者的知情权和经济利益以及相关经营者的合法权益，弱化了市场透明度的不法行为。例如反向仿冒行为、虚假使用不属于原产地名称的产地标识等行为即属于该类不正当竞争行为。2.2.4商业诋毁行为

商业诋毁行为也是市场竞争中常见的一种不正当竞争行为，是指市场竞争者通过虚假宣传等手段损害其竞争对手的商誉或者广告价值。巴黎公约第 10 条第二款第（3）项直接定位“在经营商业中利用谎言损害竞争对手的企业、商品或工商业活动的信誉的行为”。WIPO《反不正当经保护示范条款》第 5 条将任何“损害其他企业或者活动的信誉”的行为，均界定为商业诋毁行为。英国侵权行为法、美国 1946 年商标法、瑞士反不正当竞争法等均对该类行为进行了规范，并对具体商业诋毁行为进行了列举。如对竞争对手的未注册商标、知名形象和角色等进行诋毁的行为即属于该类不正当竞争行为。综观上述各种类型的不正当竞争行为，它们绝非是相互分离、界限分明，而是相互交叉的表现形式。比如，现实的许多案例都可以说明，由于虚假宣传与商业诋毁行为人都旨在通过向消费者提供虚假信息而不正当地争夺其他竞争者的市场交易机会，因此它们在一定情况下处于竞合状态。当然，它们也有不同之处，诸如前者主要涉及不正当竞争者自己的商品或者服务，而后者除了涉及其自身的商品或者服务外，还常常通过贬损他人的商品或者服务而为自己不当争取市场交易机会。

3具体案例介绍及分析

2006年8月3日，某工商局在市场巡查中，发现当事人生产并在该局辖区内销售的“田七”105g特效中药牙膏包装盒上标示：田七又名“金不换”，为历代名医所称颂名贵中药。以现代科技提取出丰富的田七精华——田七总皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，长期使用更能强化牙龈、牙质，使之更健康。对虚火牙痛、牙龈出血、牙本质过敏、口腔溃疡、牙菌斑，能有效改善及预防等宣传预防和治疗疾病内容的宣传用语。经核查，该牙膏属日化用品非药品，其预防和治疗疾病的宣传未经国家法定部门核准。此案有现场检查笔录，当事人授权人询问调查笔录一份，当事人提供的该牙膏质量证明材料等。该工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出以下行政处罚：

1、责令当事人停止违法行为并消除影响；

2、罚款人民币10000元，上缴国库。

对当事人的行为如何定性处罚，争议较大，主要有以下四种看法： ①因当事人制售的牙膏是日化用品并非药品，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定“ 非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”，该条例只作出了禁止性规定，没有作出处罚条款。

②根据国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》，当事人在牙膏包装上的宣传用语不是医疗用语，不构成虚假宣传。

③当事人在牙膏包装上的宣传不是广告，不能适用《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》来定性处罚。

④定性为当事人在商品的包装盒上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。应当按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条处罚。

我认为第四种看法正确，理由如下： 第一种看法片面从该商品的宣传违反《 中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定去考虑；因《中华人民共和国药品管理法》明确定义了药品的概念，当事人对牙膏的宣传明显使用了药品的概念性语言；

第二种看法显然不成立。根据《国家工商局关于产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》已有明确规定；

第三种看法也不成立。我认为当事人对其制售的商品采取片面方式和使用药品特定用语宣传，来混淆牙膏与药品的区别，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗。但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的，构成引人误解的虚假宣传。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对当事人责令改正，消除影响，可处以一万以上二十万以下罚款。

参考文献

[1] 郑成思.知识产权研究（第 5 卷）[M].中国方正出版社，1998.[2] 郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，1993.[3] 孔祥俊.反不正当竞争法新论 [M].人民法院出版社，2001.[4] 郑成思.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社，1998.[5] 薛虹.网络时代的知识产权法[M].中国方正出版社，2000.[6] 王金海、徐聪颖.论反不正当竞争法对知识产权的保护[J].江西财经大学学报，2005（01）.[6] 韦之.论不正当竞争法与知识产权法的关系[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1999（06）.[7] 国家工商行政管理总局商标局.我国1979-2012年历年商标申

篇7：反不正当竞争法之商业秘密保护演讲稿

外观设计概念的界定在各国 (包括国际知识产权组织) 虽有差异, 但其装饰性特征已被广泛接受, 如WIPO的《知识产权法教程》指出, “工业品外观设计属于美学领域, 但是同时又是作为工业或手工业制造品的式样的。一般说来, 工业品外观设计具有装饰性或美学的外表。装饰的外表可以由物品的形状和/或图案和/或色彩组成, 装饰的或美学的外表必须对视觉具有吸引力。”我国专利法实施细则第2条也有着类似的规定。

外观设计的装饰性首先是指该外观设计具有可见性, 因为外观设计之所以受到多数国家的立法保护, 即其美观的外表, 能够激发消费者消费的热情, 不能被消费者看到的内部构造和设计安排, 对于消费者是没有视觉冲击力的, 故只能排除在外观设计的立法保护之外。

其次, 外观设计的装饰性, 也就意味着排除对工业产品的功能性特征的保护。此功能是指产品的实用性功能, 换言之, 若一外观设计契合了该产品某种实用功能的外在表现, 或较为恰当的外在表现, 且该外在表现的存废影响该类产品操作、生产目的或者该类产品的生产、使用成本, 那么该外观设计具有该产品的功能性特征。

对于产品的功能性特征的认定标准, 各国并不相同。美国的门坎过高, 认定该外观设计是否具有功能性特征, 就看该产品的功能能否与产品外观所体现的功能相分离, 不能分者就是功能性特征, 换言之, 该产品外观所表现的功能成为该产品能否体现该功能的必要条件, 其它生产者若生产该类产品就无法绕过该外观设计, 否则该产品无法体现该功能。照此观点, 在美国某一外观设计被认定为具有功能性特征的机会是不多的。但该观点是值得商榷的, 因为产品的某种功能的可以外在表现的形式可能是唯一的, 也可能是有限的几种, 当然也可能是多种的甚至是无限的, 对于能外在表现为多种形式的功能, 法律给予保护是没有问题的, 因为人们的选择是自由的, 不会因此造成因垄断而阻碍技术创新和影响公众利益的后果;而外在表现形式惟一性的功能排除在外观设计保护制度之外也是没有争议的;但对于只能表现为有限几种外在形式的功能是否也要给予法律保护呢?这就要比较保护与放弃保护的结果的利弊。给予保护, 很显然在某种意义上有利于工业发展、甚至公众利益维护, 但是, 弊端也是非常明显的, 因为, 功能性特征和实用新型专利的特征已经非常相似, 如果不把具有功能性特征的外观设计排除在保护之外, 外观设计与实用新型专利保护的界限就难以区分开来, 况且外观设计的准入门坎较之于实用新型、发明专利是低的, 这样以来, 大量的不符合发明专利、实用新型专利标准的功能就会通过外观设计进行保护, 会很容易地形成阻碍技术进步和市场垄断的局面, 不利于市场竞争, 这是违背专利立法保护初衷的。而美国的做法, 恐怕与美国没有实用新型立法保护是有关系的。

可见功能性特征排除在外观设计保护之外是一种利益平衡的结果, 而该规则对外观设计的保护及失效后的相关保护都有着深刻的影响。

二、保护期届满前外观设计的反不正当竞争法保护

尽管反不正当竞争法并不以保护知识产权作为其惟一的任务, 甚至不是最重要的任务, 但是, 反不正当竞争法对于保护知识产权, 特别那些不能直接受到知识产权特别法律保护的智力成果来说, 也有着不可替代的意义, 基于此种意义, 学者甚至认为反正当竞争法是知识产权法的一部分, 二者的关系越来越紧密。

专利法是知识产权法的组成部分, 知识产权法与反不正当竞争法之间的关系完全适用于专利法与反不正当竞争法。

外观设计在我国当然主要由专利法保护, 有时还会受到著作权、商标法的保护, 而反不正当竞争法的出现正是在这些法律穷尽之后还无法对外观设计进行保护的时候, “在法律适用上, 知识产权法的规定应优于不正当竞争法, 它们之间是特别法和普通法的关系”, 我国《反不正当竞争法》第5条第1款第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为;国家工商行政管理总局发布的部门规章——《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第3条、又对《反不正当竞争法》中的“装璜”做了进一步解释, “所称装璜是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。然后, 我们反观我国《专利法实施细则》第2条之规定:“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”, 完全可以得出这样的结论:“不论是平面的还是立体的外观设计, 只要同时具有以下条件:依附于知名商品, 具有显著的识别性或获得第二含义, 具有装饰性, 就可以获得反不正当竞争法的保护”。可见, 外观设计一旦具备一定的条件, 即可获得反不正当竞争法的保护。这种情形下, 当事人能否依据反不正当竞争法的规定对“外观设计” (知名商品包装、装璜) 侵权案件请求保护呢?笔者认为完全可以, 因为此种情形不同于反不正当竞争法第3条所规范的情形, 因为此“外观设计”已非彼“外观设计”, 谈不上竞合问题, 故也不会违反该条的精神;从法理上进一步讲, 反不正当竞争法的保护和专利法的保护有着诸多不同, 此种情形下, 反不正当竞争法的“浮出”, 并不违背普通法和特别法的适用规则, 相反, 这样会对知名商品形成更有力的保护。

三、保护期届满后外观设计的反不正当竞争法保护

基于反不正当竞争法具有对那些特殊权利期限届满的客体进行保护的功能, 并且和专利法在保护的客体、标准、时间等因素上都不一样, 外观设计在保护期限届满之后, 只要依附于知名商品, 同时又具有显著的识别性特征, 受到反不正当竞争法的保护, 应是理所当然的事情。问题是, 外观设计保护期限届满之后, 便进入了公众领域, 向公众开放, 如果再继续给予反不正当竞争法的保护, 是否有违专利法的立法目的呢?我们先从专利法的目的分析。

专利法具有保护专利权和促进技术公开、传播、利用的目的, 具体言之, 专利法一方面赋予专利权人对其专利的垄断权, 使专利权人更容易获取利益, 以激励更多的人投入到发明创造中, 最终推动社会发展, 但这种垄断又是公众自由利用技术的限制, 从而又阻碍了社会的发展;所以专利法在另一方面又对专利权人课以义务——在一定期间经过后, 必须履行对公众公开该专利的义务, 换言之, “公众必须接受专利权人对其专利的一定年限的专有权, 以换取对发明的接近和获得发明”, 此即学者所说的专利法目的实现的利益平衡机制。

正是这种机制, 使专利权具有时间性, 我国专利法赋予发明专利的保护期为20年, 实用新型和外观设计专利的保护期为10年, 也就是说保护期一过, 该专利即进入公众领域, 不再受专利法保护。但是, 外观设计和发明与实用新型专利具有不同的特征, 甚至可以说外观设计与发明和实用新型专利具有本质性的差别。发明和实用新型专利都是对“新技术”的创造, 而外观设计专利仅具有装饰性。换言之, 外观设计和发明、实用新型专利保护的客体不同, 前者保护的是产品外表的艺术性, 而后两者保护的是产品的技术方案或技术构思。我们将外观设计与实用新型专利相比较, 实用新型专利虽也有形状层面的创新, 但其形状、构思或其组合仅仅是在新技术方案下确定的, 其本质仍是技术构思层面的创造。而外观设计仅是对产品外观所作的装饰性设计, 不涉及技术问题。基于此, 外观设计在保护期过后, 给予具备条件的外观设计反不正当竞争法的保护, 并不与促进技术公开、传播、利用的本质目的相冲突。

外观设计和发明、实用新型专利都具有创造性和新颖性的特征, 这也正是我国专利法对它们实行一体保护的原因, 也正是基于这种共同性, 专利法才对外观设计的权利人课以一定期间经过后, 必须向公众公开其外观设计的义务。但是, 我们必须正视外观设计的保护客体仅是产品外形的艺术性, 或美感, 它的公开是为了满足公众对美的追求, 对美的生活的追求, 无关乎技术创新和社会进步, 所以我们从消费者利益角度计, 反不正当竞争法对保护期届满的外观设计进行保护, 则有可能使这些外观设计推迟进入甚至永不进入公有领域, 影响了消费者对美好生活的享受, 这是客观现实, 但能纳入反不正当竞争法保护的外观设计毕竟是小范围的, 同时, 这种保护实质上仅是对知名商品的保护, 在这种意义上又是对消费者的保护, 所以这层消极意义完全不必考虑。

但把这种问题置于中国的法律语境中, 我们不得不考虑这样一个问题:我国的专利法并没有明示对具有功能性特征的外观设计排除保护, 我国外观设计专利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已经论述过对具有功能性特征的外观设计给以保护的危害, 笔者主张对具有功能性特征的外观设计排除保护, 以此逻辑推演, 更没有对保护期届满的具有功能性特征的外观设计进行保护的可能, 因为对这种外观设计的保护, 就是对技术传播、利用和进步的阻碍, 也是对社会发展的阻碍, 这种危害, 非人们对美的享受的利益所能弥补的。

基于以上论述, 关照中国的现实, 外观设计保护期届满后, 是否应该给予反不正当法的保护, 应分两种情形来进行制度安排:其一, 对于那些依附于知名商品的、并具有显著识别性的外观设计, 应当给予反不正当竞争法的保护;其二, 对于那些虽依附于知名商品且具有显著识别性的, 但同时也具有功能性特征的外观设计, 必须排除任何保护。

四、结论

1. 我国应对外观设计的保护单独立法。

发明、实用新型专利和外观设计保护的客体是不同的, 前者考虑的是“技术”, 而后者考虑的是“艺术”、是美感, 如果一体保护, 势必不可兼得。因此, 为了更好地对外观设计进行保护, 必须形成外观设计非专利的观念, 将其单独立法。

单独立法, 也更有利于保护消费者。现在我国好多商品上所明示的“专利”多为外观设计专利, 而消费者却是冲着“技术”创新的专利而购买的, 商家有故意引人“误认”的嫌疑。

2. 我国应确定功能性内容排除原则。

对具有功能性特征的外观设计给予保护, 会较为容易地形成技术垄断, 阻碍技术进步。不过确定这一原则的同时, 还应确定认定功能性特征的标准。外观设计也是具有实用价值的, 具有一定功能性特征不可避免, 关键是, “不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计专利权而妨碍技术革新。”在认定标准的设定上, 我们完全可以借鉴版权法中的“有限表达”原则, 即当思想和表达密不可分时或当某一思想只有一种或有限的几种表达时, 则版权法既不保护思想, 也不保护表达。因而, 当某一外观设计是该产品某一功能唯一表现的外在形式, 或者是仅有几种表现形式之一时, 应认定为功能性特征, 不予以保护。

3. 外观设计保护期内, 若外观设计符合反不正当竞争法保护对象的构成要件, 反不正当竞争法应当给予保护。

外观设计保护期届满后, 若外观设计符合反不正当竞争法保护的要件, 反不正当竞争法应当然给予保护。这种保护不但不会对公众的利益造成损害, 而且会进一步加强。当然, 这种制度安排必须是在符合排除功能性内容原则的前提下做出的。

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