新反不正当竞争法题库

新反不正当竞争法题库（精选6篇）

篇1：新反不正当竞争法题库

题库六 反不正当竞争法

案例一

某商厦为招揽顾客，在报纸上刊登广告。凡于1996年2月至6月间在该商厦购物满200元者可获得奖券一张，凭该奖券可在购物当日参加抽奖。一等奖为香港7日游（若放弃游览可领取6000元人民币）；二等奖为电冰箱一台；三等奖为VCD一台；鼓励奖自行车一辆。此外还有纪念奖若干。此广告登出后引来众多顾客，但顾客所得奖项大多为鼓励奖和纪念奖。后经人举报一、二、三等奖为商厦内部工作人员所得。

问：该商厦的作法是否违反了反不正当竞争法的规定？若违反应如何处理？

案例二

1995年4月，某市百货公司为增加营业额，提高企业收入，推出“春季购物万元有奖销售”系列活动。其中一次活动中设一台价值近万元的彩电为奖品，引起群众抢购货物热潮。在有奖销售活动正式开始之前，该百货公司经理赵某暗中告知其亲戚马某有关能中奖商品范围等具体事项，使得马某轻易地获得了该彩电。

问：赵某的行为是否属于不正当竞争行为，应如何认定和处理？

案例三

某一实力雄厚的B企业将电话机产品投放A市。A市电话机市场竞争激烈，有三四家企业在市场上也推出了在性能、质量、价格等方面与B企业相近似的产品，在市场上形成了电话机销售的鼎立分争局面。B企业为排挤竞争对手，将销售产品的价格一降再降，最后低于成本销售。与其竞争的一些中小企业为占领市场的一席之地，也试图降价销售，但因实力不足，低于成本销售意味着亏损，为避免亏损经营，不得不退出市场。实力雄厚的B企业降价排挤竞争对手的策略成功，在A市市场上形成独霸局面，在市场竞争中占据绝对有利的地位。随后B企业又以改进型号为名，将价格提高。问题

1、企业的行为是否构成不正当竞争行为？

2、行为的特点是什么？

3、行为是否侵犯了消费者的利益？

案例四

黛美化妆品公司新近研制开发了一种润肤美白化妆品，该化妆品之配方由23个公式和170个相关数据材料组成。公司采取了严格的保密措施，一般人无法单独接触到这一资料。刘某是公司董事长曹某的秘书。某日，曹某叫刘某帮助收拾办公室，刘某在曹某在场的情况下无意间看到曹某桌上放置的有关资料。刘某凭借其惊人的记忆力将所有资料记了下来。

两日后，刘某回老家探亲，酒后炫耀自己的记忆力并将记下的资料全部讲给了在另一化妆品公司工作的妹夫李某。不久后李某所在的娜佳公司对黛美化妆品的配方稍加改良，生产出了质量更好的同类化妆品，抢占了黛美化妆品公司的销售市场。曹某得知真相后，将刘某诉至法院，要追究刘某侵犯商业秘密的法律责任。刘某辩称：

一、自己没有采取不正当手段窃取商业秘密，仅仅在曹某在场之情况下看了一眼；

二、自己不是专业技术人员，不负有保守商业秘密之义务；

三、娜佳公司不是采用这一配方，而是采用娜佳公司自己的技术，因此自己没有责任。问题：

（1）刘某辩解之理由是否成立？

（2）请提出你的对本案的认定和处理意见。参考答案：

案例一

违法了《反不正当竞争法》的规定，抽奖式有奖销售不得超过人民币5000元，本案中超过了5000元。另外，本案中经有人举报是商场内定人员中奖，也违法了法律的规定。

案例二

答：百货公司经理赵某通过让其亲属中奖的方式实施了不正当的有奖销售行为，属于《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，应由工商行政管理机关责令百货公司停止违法行为，并处以相应数额的罚款；百货公司违反法律规定进行有奖销售“最高金额不超过5000元”的规定也构成不正当竞争，赵某作为公司负责人应对此承担相应的法律责任。

案例三

1、属于不正当竞争

2、行为属于不正当销售行为

3、侵犯了消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。

案例四

（1）不成立。

（2）其一，黛美公司对该润肤美白化妆品享有商业秘密权（或答是该公司的商业秘密）

其二，理由在于：第一，具有秘密性，第二，具有实用性，第三，具有价值性，第四，具有保密性。

其三，刘某、李某、娜佳公司的行为构成商业秘密侵权

其四，法院应判决侵权人停止侵权行为，赔偿损失，同时不得将其采取不正当手段获取的商业秘密再向外泄露。

篇2：新反不正当竞争法题库

（一）消费者法（8）

1．《消费者权益保护法》调整的对象是下列哪项？

A.消费者为生产需要购买，使用商品或接受服务时所发生的法律关系

B.各商家为经营需要而发生的购销关系

C.消费者为生活消费需要购买，使用商品或者接受服务而发生的法律关系

D.消费者为营利而进行的购销活动

答案：C 解析：消费者，是指为生活消费需要而购买，使用商品或者接受服务的个人，《消费者权益保护法》是保护消费者合法权益的法律规范的总称。

2.甲厂生产一种易拉罐装碳酸饮料。消费者丙从乙商场购买这种饮料后，在开启时被罐内强烈气流炸伤眼部，下列答案中最正确的是哪项？

A． 丙只能向乙索赔

B． 丙只能向甲索赔

C． 丙只能向消费者协会投诉，请其确定向谁索赔

D． 丙可向甲、乙中的一个索赔

答案：D

解析：见《消费者权益保护法》第35条第2款。该条规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿，属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

3.消费者王某在购买商品后，发现商品存在瑕疵时，下列说法正确的是哪项？

A.王某只能向该商品生产者主张赔偿

B.王某可以向该商品的销售者主张赔偿

C.王某既可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿

D.若销售者有证据表明该瑕疵是在销售过程中其他销售者所致，有权拒绝赔偿

答案；B

解析：见《消费者权益保护法》第11条。第35条。

4.消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列哪几种途径解决？

A． 与经营者协商和解

B． 请求消费者协会调解

C． 根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁 D． 向有关行政部门申诉

答案：ABCD

解析：见《消费者权益保护法》第34条。该条规定；”消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

（一）与经营者协商和解：

（二）请求消费者协会调解；

（三）向有关行政部门申诉；

（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

（五）向人民法院提起诉讼。“

5.生产者在下列哪种情况下不对消费者负责赔偿？

A． 消费者从销售者处购买的化妆品不具有包装上标明的使用效果

B． 某人从生产者处盗窃其开发中的高压锅样品，在使用时被炸伤

C． 因销售者贮存不当致使药品变质而使某患者服药后过敏

D． 消费者使用产品后发生不适，但现在科学技术无法证明产品与不适之间的关系

答案：ABCD

解析：见《消费者权益保护法》第2条，第7条，《产品质量法》第29条，第30条。5.消费者在商场看中一款衣服，营业人员明知道这件衣服是残次品，却未告知消费者，这侵犯了消费者的何种权利？（A）

A、知情

B、受尊重

C、公平交易

D、选择 解析：见《消费者权益保护法》第8条。

6、某厂开发一种新型节能炉具，先后制造出10件样品，后来样品有6件丢失。1996年某户居民的燃气罐发生爆炸，查明原因是使用了某厂丢失的6件样品炉具中的一件，而该炉具存在重大缺陷。该户居民要求某厂赔偿损失，某厂不同意赔偿，下列理由中哪一个最能支持某厂立场（A）

A.该炉具尚未投入流通

B.该户居民如何得到炉具的事实不清

C.该户居民偷盗样品，由此造成的损失应由其自负 D.该户居民应向提供给其炉具的人索赔

解析：根据《产品质量法》第41条，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。但未将产品投入流通的，不承担赔偿责任。

7一位衣着破旧的消费者在某商场，看中一个1200多元的台灯，要求售货员拿过来看一下。售货员不仅不拿，还对其冷嘲热讽。售货员这种行为违反了（C）。

A、接受消费者监督的义务

B、提供商品和服务真实信息的义务

C、不得侵犯消费者人格权利的义务

D.安全保障义务 解析：见《消费者权益保护法》第14条。

8.根据消费者权益保护法规定，下列关于网络购物的说法，错误的是（C）。A.除特定商品外，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由 B.无理由退回商品的运费由消费者承担 C.无理由退回商品的运费由经营者承担

D.无理由退回商品的运费由经营者和消费者协商

解析：见《消费者权益保护法》第25条。经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。

（二）不正当竞争法（8）

1.根据反不正当竞争法律制度的规定，下列行为中，属于不正当竞争行为的是（）。A．甲因其所居住小区内的超市过于吵闹，影响其休息，遂捏造该超市出售伪劣商品的事实并进行散布，导致该超市营业额严重下降

B．乙家俱制造企业将产自中国的家俱产品的原产地标注为意大利

C．丙歌厅见与其相邻的另外～家歌厅价格低、服务好、客源多，遂雇佣打手上门寻衅滋事，进行威胁

D．入夏前，丁商场为了筹集资金购进夏装，以低于进货价的价格甩卖了一批库存的羽绒服 【答案】B 【解析】（1）选项A：反不正当行为的主体是特定的，只有参与市场竞争的“经营者”才可能实施不正当竞争行为，在本题中，甲并非经营者；（2）选项B属于不正当竞争行为中的仿冒行为；（3）选项C：不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行，丙歌厅的行为应考虑是否违反治安管理处罚法的规定或是否构成犯罪，并非一般民事案件；（4）选项D属于降价处理季节性商品的正当的竞争行为。2．下列行为中属于商业贿赂行为的是（）

A．在公开招标中为取得中标机会，向发标单位给予财物

B．被勒索不得已向交易对方赠送财物 C．被胁迫情况下给予交易对方财物

D．为晋升而收买有关人员 答案：A 解析：商业贿赂的目的是为了争取市场交易的机会，也即销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。这种目的使商业贿赂行为与其他贿赂行为相区别。其他贿赂行为的目的不是为了上述目的，而是为了其他目的。因此D不正确。商业贿赂行为的主体在主观上是故意的，商业贿赂行为的主体在主观上不存在过失问题；因此B、C不正确。3．下列有奖销售行为属不正当竞争应予禁止的是（）A．《反不正当竞争法》禁止一切有奖销售

B．抽奖式有奖销售最高奖超过4000元不足5000元 C．抽奖式有奖销售最高奖超过4500元不超过5000元 D．抽奖式有奖销售最高奖超过5000元 答案：D 解析：见《反不正当竞争法》第13条。特别提示，5000元最高限额仅适用于抽奖式有奖销售。

4．下列降价行为中属低价倾销行为的是（）

A．低于成本销售鲜活商品

B．低于成本处理积压商品

C．季节性降价

D．低于成本销售商品，排挤对手，独占市场 答案：D 解析：排挤对手，独占市场是倾销行为的主观目的。见《反不正当竞争法》第11条。A、B、C三选项以及因清偿债务、转产、歇业降价销售商品之行为不属于不正当竞争行为。

5．某电器销售连锁店在本市一家主要媒体上刊登广告称为回报消费者，本店全场特惠，降幅10%至50%。但执法人员检查发现，该店先将商品价格悄然上涨10%，然后在此基础上下降10%，实际等于一点没降，该行为（）

A．构成虚假宣传行为 B．构成不正当亏本销售行为 C．不属于不正当竞争行为 D．构成混同行为 答案：A 解析：见《反不正当竞争法》第9条。经营者行为属利用广告或者其他方法，对商品价格作引人误解的虚假宣传。

6．某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了。”下列有关该事例的哪一表述是正确的？（B）A．甲侵犯了乙的名誉权

B．甲的行为属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为

C．甲的行为因未通过宣传媒介诋毁乙的商业信誉，故不构成诋毁商业信誉 D．甲侵犯了乙的荣誉权

解析：见《反不正当竞争法》第14条。

7．甲制药厂组织参观乙制药厂实验室时，甲厂一名技术人员暗中提取了实验室中的一种溶液样品。回到甲厂后，该技术人员与他人一起分析了溶液的成分，得出了乙厂新开发的一种药品的配方，甲厂迅速根据此配方推出了一种新药。乙厂在市场上见到这种新药十分震惊，经调查查清了其中原委，遂向人民法院提起诉讼，要求甲厂赔偿损失，并停止生产这种药品。以下说法正确的是哪项?(D．)A．甲厂不构成不正当竞争，因提取溶液样品的技术人员并不能代表甲厂

B．甲厂构成不正当竞争，但只能停止生产这种药品，而不能赔偿损失

C．人民法院无权管辖此案

D．乙厂的诉讼请求应予支持

解析：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。甲厂技术人员以盗窃手段获取乙厂的商业秘密并使用构成侵害商业秘密的不正当竞争行为，应承担赔偿责任。

8.根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？ A．甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B．乙厂的矿泉水使用”清凉“商标，而”清凉矿泉水厂“是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C．丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上”未中奖"字样 D．丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上 答案：B 解析：混淆行为是指不当利用他人成果推销自己的商品或服务，扰乱市场秩序，损害同业竞争者利益的行为。B项是与知名商品相混淆的行为，根据《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标；(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

（三）劳动合同法（4）

1、关于劳动合同的特征，下列不正确的有（D）。A.劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位 B.对于劳动合同，法律规定了较多的强制性规范

C.劳动者与用人单位在签订劳动合同过程时，遵循平等、自愿、协商一致的原则 D.在履行劳动合同的过程中，用人单位可以随时调整劳动者的上班地点和工资待遇 解析：D项不正确，调整劳动者的上班地点和工资待遇属于用人单位单方面变更劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》的规定。

2.在下列何种情况下，用人单位可以解除劳动合同？(D)A.职工李某因工负伤而丧失劳动能力

B.职工王某因偷窃自行车1辆而被公安机关给予行政处罚

C.职工徐某因与他人同居而怀孕

D.职工陈某被派往境外逾期未归

解析：见《劳动法》第29条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。注意可以解除的是追究刑事责任。

3.劳资双方建立劳动合同后，应遵守合同，但在下列情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同？(CD)A.在试用期内

B.劳动者不满用人单位提供劳动报酬的 C.用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的D.用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的

解析：《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” 由此可以得知A项劳动者在试用期内内解除合同必须提前3天，而不是随时。选CD

4.某甲与某国有企业乙签订劳动合同，合同未到期，甲欲单方解除劳动合同，遂向乙递交了调离申请。递交调离申请的第二天，未经乙同意，甲即到某私营企业丙工作，但未与丙签订劳动合同。现乙向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲承担违约责任，下列表述正确的是哪些？（AD）

A.甲应赔偿乙为其支付的专项技术培训费

B.甲享有法律规定的自主择业权，且已递交调离申请，故不应负赔偿责任

C.丙虽招用甲，但未与之签约，不应与甲一道承担赔偿责任

D.甲擅离岗位，致乙生产受损，甲应赔偿乙因其违约对乙造成的损失

解析：甲虽然向乙提交了调离申请，但双方并未终结劳动关系，故甲仍应当遵守乙方的劳动规章制度以及劳动合同的约束，A项，如乙曾给甲支付专项技术培训费用，并约定了劳动合同期限，则在该期限内提出解除劳动合同的，甲方应当就尚未履行的部分向乙方赔偿专项技术费用，A正确。在《劳动合同法》中虽然劳动者享有提前三十天书面通知解除劳动合同的权利，但必须办理相关的交接、离职手续，且不得因此给用人单位造成不利的影响，否则应当承担赔偿责任，故D正确，B错误。丙虽然没有与甲签订书面的劳动合同，若已经与甲形成事实劳动关系，并且由于甲到丙处就业造成乙损失的情况下，丙应当承担连带赔偿责任，故C错误。

篇3：反不正当竞争法及其他

我国反不正当竞争法中的不正当竞争指的是“经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为”。它由违法性、损害性和扰乱性三要素构成。违法性是指经营者在市场中未遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则, 未遵守公认的商业道德;损害性包括已造成、可能造成或必将造成的对其他经营者或消费者合法权益的损害;扰乱性指扰乱社会经济秩序。

反不正当竞争法中列举的十一种不正当竞争行为, 又可分为两类:不正当竞争行为和限制竞争行为。不正当竞争行为包括混淆行为、毁誉行为、误导行为和侵犯商业秘密行为;限制竞争行为包括权力经商和地方封锁、搭售、亏损性经营、贿赂和串通投标。

在我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的列举中, 不仅包括了巴黎公约中列举的可能导致对竞争者的企业、产品或工商业活动造成混淆的混淆行为和可能导致公众对产品的性能、制造方法、特点、适用范围或质量发生误解的标志或声明的误导行为, 也包括了关贸总协定知识产权协议中规定的保护商业秘密和反限制竞争行为。

反不正当竞争的实施, 进一步完善了我国对知识产权的保护。专利权人、商标专用权人和着作权人, 在法律规定范围内分别对专利、商标和着作享有占有、使用、收益和处分的权利, 但如果没有反不正当竞争法作为补充, 那么对属于专利法、商标法和着作权法规定之外的其它正当权益, 就没有禁止请求权, 势必影响到专利权人、商标专用权人和着作权人真正的合法权益。

二、反不正当竞争法的保护客体

在美国, 将被视为不公平竞争, 不正当竞争, 因此适用于这类侵权活动的法律规范, 并进一步建立商标所有者的公众对保护优先的原则。

因此, 反不正当竞争对象的保护, 是工业和商业事务, 诚实竞争与惯例一致。

三、反不正当竞争法和法律之间的关系

3.1反不正当竞争法与专利法的关系

用权利要求来限定专利保护的范围, 是世界各国专利法的共同特点。我国专利法明确规定专利权的保护以权利要求的内容为准, 不是机械地从字面上解释权利要求, 而是由技术特征组成的技术主题来确定。但在司法实践中应用这一准则仍存在一个“适度”的问题。在缺乏明确的专门法规定的情况下, 只能用反不正当竞争法中的“禁止欺骗”、“禁止不当得到”的公正原则来解释专利权, 使专利权有一个合理的、符合发明创造人所作贡献的保护范围。反不正当竞争法至少完善了我国的知识产权法律体系, 为有效保护知识产权人的合法正当权益提供了法律依据。根据反不正当竞争法, 只要专利权人能证明未经专利权人许可而制造并出售专利产品的现象存在, 就有可能制止这种行为, 并要求赔偿损失。同时, 对于自己专利受到了冒充专利的侵扰和损害.也可依照反不正当竞争法提起诉讼, 要求赔偿, 这一点仅按专利法是不能实现的。

3.2反不正当竞争法与商标法的关系

制止不正当竞争保护的标的是“企业对购买者的吸引力”, 是企业或经营者的“信誉、声望”。这种信誉或声望体现在经营者所使用的商标中, 消费者就是通过商标来确认某一特定商品的来源, 信赖其具有特定的质量。使用与他人相同或相近似的商标, 也就侵犯了别人的经济利益。有效保护商标专用权人的权益, 也需要反不正当竞争法的补充。

我国的反不正当竞争法规定, 任何经营者不得“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品”。所以任何驰名商标的持有人可直接援引上述规定, 要求保护自己的合法权益。

反不正当竞争法禁止非诚实地销售会对竞争者造成伤害的产品, 不只限于侵犯者的商标, 而是禁止使用任何可能与竞争者的产品或企业行为可能造成混淆的标记, 甚至可无产品范围的限制或无产地名称的限制。禁止经营者从他人的“信誉”或“声望”中不当得到.侵害他人的合法权益。

3.3反不正当竞争法与著作权法的关系

著作权只保护思想的表现形式, 不保护思想本身;著作权也不保护作品的题目和作品中人物的姓名。当有人借助成功原着的书名或人物姓名作为自己作品的书名或姓名时, 就有可能取得一定成功, 不仅侵害原作者的利益, 也可能欺骗广大读者。制裁这种带有欺骗性的作品, 用著作权法远不如用反不正当竞争法有效。

3.4反不正当竞争法与禁止垄断法的关系

禁止垄断法是有关禁止私人垄断, 禁止不当的交易限制和禁止不公平交易方法, 确保公平交易和竞争自由的法律。禁止垄断法通过排除对工商事业支配力的过度集中, 排除以结合、协定等方法对生产、销售、价格、技术等的不正当垄断, 促进公正、自由竞争的发展, 从而保护一般消费者的利益。所以反不正当竞争法和禁止垄断法具有维护自由和公正竞争秩序的职能, 但二者的侧重面不同。禁止垄断法立足于维护“竞争的自由”, 而反不正当竞争法的宗旨则在维护“竞争的公正”。另外, 二种法律规范的性质也不相同, 虽然禁止垄断法中有作为民事责任的无过失赔偿责任的规定, 但在许多国家, 其法律责任是根据政府的公平交易委员会对违法事实的认定来构成排除措施的命令的, 所以, 它属于行政规范。反不正当竞争法则以营业者为中心的民法作为法律补充的手段。

摘要：我国现行反不正当竞争法对不正当竞争行为的规定缺少一般性条款, 在具体条款的规定上也存在着不完善之处。修改本法可以借鉴建立世界知识产权组织公约以及欧洲国家和美国的先进做法。

关键词：反不正当竞争法,一般条款,具体条款

参考文献

[1]邵建东.《反不正当竞争法》中的一般条款.[J].南京大学法学院.1995.02.2

[2]沈宗灵.再论当代中国的法律体系.[J].北京大学法律系.1994.01

篇4：中日反不正当竞争法之比较

[关键词]竞争；反不正当竞争法；市场经济

一、中日反不正当竞争法的立法现状

我国现行的反不正当竞争法是1993年12月1日正式颁布实施的。这是中国的第一部调整市场主体之间竞争关系的法律，结合其颁布的历史时期，这一部法律的颁布在一定程度上保证和促进了我国市场经济的改革，推动了我国市场经济的发展。

日本《不正当竞争防止法》，制定于1934年，该法是日本调整市场竞争关系的重要依据。同时，日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》制定于1947年。迄今为止，日本已经建立了完善的竞争法体系。

相对于日本而言，中国调整市场竞争关系的立法起步晚了将近五十年。在理论方面，日本关于调整市场竞争法的理论已经相当完备，可以形成一个完整的体系；在实践方面，经过长期对市场竞争活动进行调整，日本的竞争立法已经积累了相当丰富的经验。然而，中国的竞争立法，在内容方面还存在着许多缺陷和空白，并且竞争立法没有形成一个完整的体系，因此在调整市场竞争活动中存在着种种问题。

二、中日反不正当竞争法的相同点

（一）两国的立法目的相同

我国《反不正当竞争法》第1条就规定了：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争，制止不当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”而日本的《不正当竞争防治法》的立法目的主要是为了避免在市场交易的过程中，经营主体利用不当的赠送礼品及表示来吸引消费者，由此来看，日本反不正当竞争法的立法目的是为了保障公平竞争，保障经营者和普通消费者的合法权益。两国立法的主要目的都是取缔市场交易过程中的不正当竞争行为，保障市场竞争的公平性，维护市场经营主体和消费主体的合法权利和利益，以及社会公共利益。

（二）两国立法关于不正当竞争行为的内容相似

我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是指违反自愿、公平、诚信以及违反商业道德的行为。日本《不正当竞争防止法》主要归纳为六种行为。通过比较两国的法律规定，《反不正当竞争法》中除了政府及其所属部门滥用行政权力、商业贿赂行为包括暗中回扣、不符规定的有奖销售等规定以外，其他关于不正当竞争行为的规定和日本是基本一致的。

（三）两国反不正当竞争法都规定了不正当竞争行为的例外

通过两国的反不正当竞争立法来看，不正当竞争行为的例外情况是法律规定中的一项重要内容。例如《反不正当竞争法》的第11条，规定了不正当竞争行为的例外情形。日本《不正当竞争防止法》同样在11条相对广泛而具体地规定了不正当竞争行为的例外情形。两国的反不正当竞争立法都规定了，如果主体的市场竞争行为符合了这些例外的情形，法律对于该行为不予追究责任。

三、中日反不正当竞争立法的差异

（一）反不正当竞争法的性质和立法的形式存在着很大的不同

从法律性质来看，日本反不正当竞争法长期以来一直采用民事救济为主刑事制裁为辅的规制手段，这种手段表现出较强的私法性质，其多被认为是民法的范畴。中国的反不正当竞争法是国家对经济进行干预的产物，其多被认为是属于经济法的体系。

从立法形式来看，日本对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法，形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的分立式立法形式。而在我国反不正当竞争法立法时期，经济活动中的垄断和限制竞争行为并不十分明显，行政性垄断以及狭义的不正当竞争行为却较为严重，因此《反不正当竞争法》采用的是综合进行调整的立法形式。

（二）关于不正当竞争行为的定义有所不同

日本《不正当竞争防止法》不正当竞争是指以下各种行为：1.引起知名标志的混同行为；2.冒用著名标志的行为；3.模仿商品形态的行为；4.侵害商业秘密的行为；5.引起商品原产地、品质等的误认行为；6.对竞争者的商业诽谤行为；7.代理人等擅自使用他人商标的行为。《反不正当竞争法》不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在第5条至第15条列举了不正当竞争的具体表现形式。

（三）关于不正当竞争行为的例外情形的规定不同

日本《不正当竞争防止法》第11条规定以下几种情况：1.使用普遍名称等的行为；2.合理使用自己姓氏的行为；3.合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为；4.善意取得模仿了他人商品形态的商品行为；5.善意取得他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》在第11条第2款规定： 1.销售鲜活商品；2.处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。从两国的规定来看，日本的规定包括的范围很广，且规定也比较具体和完善。

四、对中日反不正当竞争法比较给我国的启示

（一）确立反不正当竞争法的立法地位

市场经济的核心内容就是公平竞争，作为规制市场竞争的重要依据，反不正当竞争法应当是市场经济竞争法律体系最基本最核心的内容。自我国实行

改革开放以来，国家就逐渐认识到了市场竞争的重要性，1993年的《反不正当竞争法》正是适应市场经济对公平竞争的要求而产生的。发展市场经济，确立市场机制的重要地位，就必须确立反不正当竞争法的重要地位。

（二）我国的竞争法律体系还需进一步完善

《反不正当竞争法》是竞争法律体系的重要组成部分，但是现代竞争法律体系应当包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等内容。2007年我国制定了《反垄断法》进一步加快了我国竞争立法的进程。但是从总体上来看，我国的竞争立法体系仍然不够完善，存在着许多的问题，这与我国立法理论和实践经验的不足是有关的，我們应当在借鉴国外先进国家立法的同时，进一步完善我国的竞争法体系，促进社会主义市场经济的发展。

（三）完善法律处理措施的内容

由于我国的国情以及《反不正当竞争法》立法的历史背景，我国《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，因此其对不正当竞争行为的处理方式主要限于行政制裁和刑事制裁的手段。而不正当竞争行为所侵犯的更多的是个人的合法权益，因此对不正当竞争行为只进行行政和刑事制裁措施似乎不利于个人利益的平衡。日本《不正当竞争防止法》中采取的民事为主，刑事为辅的处理方式，值得借鉴。

[作者简介]韩易臻（1987—），女，陕西西安人，甘肃政法学院经济法学专业研究生。

篇5：新反不正当竞争法题库

般？

引

言《反不正当竞争法》第三次修订于2017年11月4日通过。修订之后的新法有许多亮点，特别是该法第二条一般条款的修订引起了学界和实务届的热烈讨论。12月1日，上海知识产权研究所邀请了华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲对新反法的亮点进行分析和解读。陈绍玲副教授着重讲解了反法第二条修改带来的变化。他认为该条款在将来反不正当竞争领域的司法实践中将依然发挥重要作用。下文是演讲的主要内容。

一、修法的立足点《反不正当竞争法》第二条第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”该条款是现行《反不正当竞争法》对于“不正当竞争行为”的定义条款，但该条款并不仅仅是反不正竞争行为的定义条款，而是站在实用性的角度就如何认定不正当竞争行为给出了一个一般性条款。从立法条目的顺序来看，该条位于本法第二条，是原则性很高的条款。很多不能归入具体不正当竞争的行为均可以被第二条第二款概括。在法律适用的过程中，概括性条款不仅能契合产业实际，也能符合法官的办案思维。审判实践中，运用反法的概括性条款比适用侵权法一般原则或民法总则的一般条款更为专业。另外，律师在实务中论证具体行为属于不正当行为，也需要运用一般条款进行补充论证。可以预见，修订之后，《反不正当竞争法》第二条第二款仍然会成为适用中援引最多的条款，这种渗透着实用主义的立法思路是本次修法中最难能可贵的。因此，对于现行反不正当竞争法这个定义条款的定性不应该有疑问。和93年立法相比，历史雄辩地证明了具体列举类型化的方法去定义不正当竞争行为是难有出路的。

二、不正当竞争行为

1关于不正当竞争行为的定义和定性不正当竞争行为的构成有几个方面：第一，争议行为应属于生产经营活动中发生的行为，这是不正当行为的天然属性；第二，争议行为应违反本法规定，包括违反诚实信用和商业道德，这是《反不正当竞争法》的理论基础；第三，关于相关利益的规定，《反不正当竞争法》将相关利益解释为公共利益，即市场秩序，具体细分为经营者和消费者的利益。新反法中，消费者利益亦可以成为判断不正当行为的参考因素。关于第三点，首先我们要考虑公共利益与消费者经营者利益之间的关系。个人认为两者之间是等同的关系。原因在于消费者的利益即公共利益，若脱离了个体谈集体是没有意义的，因此应当将落脚点放在消费者的利益上。只有市场竞争有序，经营者才会获利，取得的福利才最终归于消费者。也就是说，《反不正当竞争法》在强调竞争秩序和经营者利益的背后，保护的其实是消费者。类似的立法思路在《商标法》中同样有所反应。《商标法》59条第三款可以视为对消费者角度保护视角的一个注脚。该款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”在先商标是他人在先使用已经有一定影响的商标，且该商标从未被注册的人知悉过或者接触过，之后的注册才具有正当性。该商标虽然没有被注册，但已有产生信赖利益的消费者，这是立法者在制度设计的利益权衡中倾向于保护消费者的利益，而不是经营者利益的结果。此外，商标先用权是指：在某注册商标的申请日之前，有人在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。这里存在继续使用的范围界限的问题，有案例中提出这样一个问题，在上海嘉定开店的商家属于先用权人，这家店能否在黄埔区设立分店，是否属于先用权的原有范围？现在的判决认为答案是肯定的，但保护的可不是商标先用权人的利益，而是消费者的利益。我觉得《反不正当竞争法》和《商标法》的道理是类似的，其重点保护的是竞争秩序、是公共利益，当然不特定的消费者的利益就是公共利益的体现。2“公共利益”与“消费者、经营者利益”之间的关系市场秩序是检验法律在公共利益保护中最重要的指针，因为良好的市场秩序直接造福于消费者。经营者的利益无非是促进消费者福利的一种手段，真正对公共利益起到推动作用的还是消费者利益。以消费者的利益作为判断竞争行为是否正当的工具，这在过去的实践中已经有认知。以讨论拦截视频广告行为为例，国内判决往往从经营者利益的角度出发，先论证免费加广告的商业模式可行与否，强调广告收入是否带来版权收益，是否持续。这是典型的以经营者的角度出发解决争议的路径，符合旧反法的立法思路。但也有专家认为，应当从消费者利益角度考虑。如果这个行为不具有违法性，那么这种商业模式将绝迹，最终的不利后果是由消费者承担，判断其行为的正当性应当以消费者利益为考虑的基点进行分析。举个例子，大超市发行优惠券积分抵用现金，竞争对手小超市宣布大超市的优惠券可以在小超市中以优惠两倍的抵用价格进行使用，这个行为是不是不正当竞争行为呢？由于小超市比大超市实力要弱，因此排除了低价倾销的问题。这样的竞争结果一定是优胜劣汰，最后获利的还是消费者，从这个角度上看行为就是正当的。所以，新修订的反法出台后，在考虑一些行为的正当性的时候，可以看行为的结果是否会损害消费者利益。这可能是在竞争行为复杂的情况下，快刀斩乱麻的一把快剑。并且，这样的论证也有利于说服法官。3“违反本法规定”与“损害相关利益”之间的关系在大众点评诉百度地图案中，一名网友在微博中询问百度地图和大众点评网信息的一致性，得到百度工作人员带有虚假宣传内容的回复信息。在将证据提交法院后，法院判决如下：“发布涉案微博后,除了‘百度地图’的回复，没有其他人对该微博回复或评论,连‘大众点评网’也未回复,可见该微博并未引起公众的关注,影响极其有限……认定行为是否构成不正当竞争行为,需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害,故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张,本院不予支持。”法院的回复概括起来是两点：第一点是百度公司确实违反了法律规定，不符合诚实信用原则和商业道德；第二点是大众点评网的这项证据尚不足以证明因百度公司的微博回复而受到侵害。

判决的逻辑问题在于只有大众点评网实际受到了损害，才能判定具有虚假宣传的行为。这个逻辑是有问题的，我认为只要有面向公众的虚假宣传行为，那就成立不正当竞争行为，至于损害程度的大小只会影响损害赔偿，不会影响行为的定性。类似的问题在《商标法》中也有体现，例如商标侵权强调“混淆的可能性”而不是“实际混淆”。这是因为侵权商品一旦投入市场，就是面向不特定公众销售的，只要存在“混淆的可能性，就有可能损害消费者利益，就应该立即予以规制。换句话说，这种行为对公共利益的损害是不言自明的。如果一定需要权利人举证证明消费者发生了实际的混淆，那就是拿着消费者的利益开玩笑，这显然不符合商标法的立法目的。举例来说，如果在医药领域发生了商标侵权，难道一定要实际损害发生医疗事故才构成侵权吗？答案是否定的。因此，商标法和反不正当竞争法均是在行为有侵权可能性的情况下进行规制，而不是在实际侵害结果发生的情况下才进行的规制，违反本法规定和损害相关利益之间必然不是绝对同一的关系，应当视情况而定。当然，很多情况下，如果无法确认特定行为是否违反了诚实信用原则和商业道德，可以根据相关主体的利益是否实际受损进行反推。例如在美国发生很多的商标侵权诉讼，原告诉称被告长时间实施侵权行为，被告认为自己的行为没有导致混淆，法院又无法认定是否存在混淆的可能性，这时反推法就有适用的空间。这种情况下，如果原告诉称的“侵权行为”持续时间很长，但并没有实际混淆的证据，法院就考虑两点：第一，是否存在实际混淆证据难以搜集的情况，第二，如果实际混淆证据难以搜集的情况不存在，但原告又无法证明实际混淆的存在，那么法院就判定混淆的可能性不存在。这是因为，如果侵权时间很长，比如长达十年，但原告无法举证实际混淆，那么事实真相就很简单，那就是混淆可能性不存在。这就是一种反推的方法，看是否有消费者的利益损失，如果没有，最大的可能是不正当竞争行为不存在。4适用问题第三个问题，我们看不正当竞争行为一般条款的适用问题。不正当竞争属于民事诉讼，但也可以通过行政手段维权，但要注意的是一般条款下的不正当竞争行为不适用于行政执法。新《反不正当竞争法》中规定行政执法权的有：混淆行为（第十八条）、商业贿赂（第十九条）、误导性宣传及虚假交易（第二十条）、侵犯商业秘密（第二十一条）、不正当有奖销售（第二十二条）、商业诋毁行为（第二十三条）、互联网条款（第二十四条）。而根据一般条款认定的不正当竞争行为，理应当然地不属于维权对象。

篇6：反不正当竞争法

反不正当竞争法

第一节 反不正当竞争法概述

一、反不正当竞争法概况

竞争是市场经济的产物，有竞争就会有不正当竞争，进而才会有反不正当竞争的法律规范，因此，《反不正当竞争法》的产生是市场经济发展的必然产物。世界各国反不正当竞争法产生的历史过程，无不反映了这一规律。

现代意义的反不正当竞争法源自19世纪中叶以后的英国、法国、德国等欧洲国家。早在1824年，英国的司法判例就确认了被称为仿冒行为的侵权行为，为受到侵害的竞争者提供相应的救济。随后，衡平法院逐步形成了一系列反仿冒的不正当竞争案例。在1850年前后，法国确立了依靠侵权法制止不正当竞争行为的法例。而德国最终在1896年通过了《反不正当竞争法》，这是世界上第一部法典式的单行法，成为其他国家效仿的典范。1900年《保护工业产权巴黎公约》布鲁塞尔修订本对反不正当竞争法作出专门规定，成为世界上第一个规定反不正当竞争行为的国际条约。以后，随着各国立法和司法实践的发展，有关反不正当竞争法的法律制度日益丰富和完善起来，在维护国家的经济秩序和保护市场的公平竞争方面发挥了极其重要的作用，并在保护消费者合法权益方面作出了重要贡献。

在我国，为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1993年12月1日起施行。此后，国家工商行政管理局又针对几种特殊的不正当竞争行为，发布了相关的行政规章，在很大程度上弥补了《反不正当竞争法》的不足。这些行政规章主要包括：《关于制止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》、《关于禁止商业贿赂行为的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等等。2007年1月12日，最高人民法院公布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该解释自2007年2月1日起施行。

二、反不正当竞争法的概念和调整对象

（一）反不正当竞争法的概念

反不正当竞争法有广义和狭义之说。广义的反不正当竞争法是指调整在制止不正当竞争行为过程中发生的经济关系的法律规范的总称。它包括以《反不正当竞争法》为主体，其他相关法律、法规为补充的所有法律规范。狭义的反不正当竞争法仅指《中华人民共和国反不正当竞争法》。

从世界范围来看，反不正当竞争法的立法模式主要有两种：一是分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》或《反限制竞争法》，这种立法模式也称分立式，即将垄断行为和不正当行为区分开来分别立法。调整垄断行为所制定的法律称《反垄断法》或《反限制竞争法》，调整不正当竞争行为的法律称《反不正当竞争法》，日本和德国采用分别立法模式。

二是综合制定一部法律来调整不正当竞争行为、垄断行为或限制竞争行为。这种立法模式也称单一式或统一式，即将垄断行为或限制竞争行为和不正当竞争行为合并在一部法律中加以调整，制定统一的《反不正当竞争法》或称《反托拉斯法》，美国、澳大利亚等国家采用此模式。

我国《反不正当竞争法》采取与《反垄断法》分别立法的模式，这是由我国的国情所决定的。

（二）反不正当竞争法的立法目的

《反不正当竞争法》第一条明确规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

我国反不正当竞争法的立法目的可以分为三个层次：①制止不正当竞争行为，这是该法的直接目的；②保护经营者和消费者的合法权益，这是该法直接目的的必然延伸；③鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济的健康发展。

（三）反不正当竞争法的调整对象

目前我国反不正当竞争法规范的主要是不正当竞争行为和部分限制竞争行为。因此，我国《反不正当竞争法》所调整的仅是在制止不正当竞争行为过程中，发生在监督管理机构与经营者之间、经营者相互之间、以及经营者与消费者之间的这三类社会关系，虽然我国《反不正当竞争法》也规范了部分限制竞争行为，但并未将垄断行为纳入调整范围。

三、不正当竞争行为的概念及其认定

（一）不正当竞争行为的概念

根据我国《反不正当竞争法》第二条的规定：不正当竞争行为，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

（二）不正当竞争行为的认定

不正当竞争行为的认定包含以下四个要素： 1.不正当竞争行为的主体是市场竞争者

我国《反不正当竞争法》明确规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”所以非经营者不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。

2.实施了不正当竞争行为，违反诚实的商业习惯

诚实的商业习惯是交易实践中形成的善良风俗，是在长期的交易活动中被交易主体普遍认可的市场伦理。在市场竞争中，一般的诚实商业习惯包括：①在竞争中不应有意引起产品或服务的混淆；②尊重其他竞争者的商业信誉；③不得对产品或服务进行虚假宣传；④不得恶意侵占其他竞争者的经营成果等等。3.不正当竞争者在主观上具有过错

不正当竞争行为的性质属于侵权行为。侵权行为是出于故意、过失导致他人人身或财产损害的行为。在不正当竞争成为独立概念之前，各国均通过侵权法原理解释其非法性。不正当竞争行为的本质，就在于以恶意的竞争手段，给其他竞争者造成损害，因此完全符合侵权行为的特征。

4.不正当竞争行为的后果是损害了诚实竞争者的利益

反不正当竞争法保护的客体之一就是诚实竞争者的利益，损害诚实竞争者的利益，就是不正当竞争这一侵权行为引起的损害后果。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。

第二节 不正当竞争行为

根据《反不正当竞争法》第二章的规定，不正当竞争行为包括如下十一类：仿冒行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密的行为；降价排挤行为；搭售和附加不合理交易条件的行为；不正当有奖销售行为；诋毁商誉行为；串通招标投标行为；公用企业限制竞争的行为；行政垄断的行为。需要指出的是，立法列举的公用企业限制竞争的行为，行政垄断的行为，不当亏本销售行为，搭售行为以及串通招标投标行为在本质上属于垄断或限制竞争的行为。

一、仿冒行为

仿冒行为又称混淆行为，是指经营者使用与他人相同或相似的商业标识，致使自己的商品或服务与他人的商品或服务产生混淆、造成购买者误认误购、减损他人商业标识的市场价值的行为。有学者把这种行为称为“不播种而收获”的搭便车行为，它使本应属于正当经营者的利益而为不正当竞争者所获，对市场竞争具有极大的危害。

《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”根据上述条款，可以把仿冒行为分为以下四类。

（一）假冒或仿冒他人的注册商标

注册商标是指商标使用者依法在国家商标局登记注册并被授予商标专用权的商标。商标注册人对已经注册的商标享有受法律保护的专用权，即未经权利人许可，任何人都不得在同一种商品、同一种服务或者类似商品或类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

根据我国《商标法》的规定，假冒或者仿冒他人注册商标是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。假冒或者仿冒他人注册商标包括以下几种行为：①未经注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；②未经注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；③未经注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；④未经注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。这几种行为是商标侵权行为最主要和最基本的表现形式。其中，第一种行为被规定为“假冒他人注册商标”，可视为“相同侵权”，后三种行为被称为“仿冒他人注册商标”，可视为“等同侵权”。

从市场竞争角度看，由于商标是区别商品来源的标识，假冒或仿冒他人注册商标，势必引起别人误认误购，从而影响注册商标所有人的商品销售，破坏市场竞争的公平性，所以是一种不正当竞争行为，从而受到反不正当竞争法的规制。

（二）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为 是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。要认定此行为必须同时具备以下条件：

1.被仿冒的商品必须是知名商品

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

2.被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有

知名商品特有的名称、包装、装潢，是指知名商品的名称、包装、装潢不是相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。通常为经营者首先在广告宣传或市场交易中使用，具有一定的独创性，能起到与其他相同商品相区别的作用，如图形和色彩的独特配合，独创性的外部包装等。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，也属于特有的装潢。根据规定，如果有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：①商品的通用名称、图形、型号；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。如果①、②、④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

3.经营者的手段必须是擅自使用

擅自使用是指经营者未经他人同意而使用其知名商品特有的名称、包装和装潢。如果通过转让、许可等合法手段获得相应的权利，就不属于不正当竞争行为。

4.经营者的行为造成与他人的知名商品相混淆

仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为足以使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。判断是否为近似使用，应以一般购买者施以普通注意力是否会发生误认或混淆后果为标准，不能以专家的注意力或是否需要借助特殊检验方法和手段才能辨别真伪为依据，应采用整体观察、分别辨认、综合比较的手段进行分析认定。

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

企业名称是指企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，也可以认定为企业名称。姓名是指在商品经营中使用的自然人的姓名，和具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等。构成仿冒他人的企业名称或者姓名，应当具备两个要件：①未经他人许可而使用其企业名称或者姓名。②导致了人们对商品或服务来源的误认后果，这里的误认不要求已经造成了误认的实际后果，只要足以造成购买者对商品来源的误解，就构成仿冒。

（四）伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为 质量标志是指证明经营者的产品质量达到一定水平的标志。认证标志，是指经认证机构认证合格、证明产品符合认证标准和技术要求，由其颁发给经营者并准许使用的一种专用质量标志。名优标志是指经有关机构评定的、对产品达到一定质量条件的经营者所授予的荣誉标记。产地是指商品的地理来源，比如商品的出产地，制造地或加工地等。采用其他方法对商品质量作引人误解的虚假表示是指经营者采取除伪造质量标志以及产地以外的其他方法，在商品上对反映商品质量的各种因素作不真实的标注，导致或足以导致购买者对商品质量产生错误认识的不正当竞争行为。

二、商业贿赂行为

（一）商业贿赂的概念

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂的形式不胜枚举，在我国相当长一段时间内，以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍，如何判断其是否违法，必须以《反不正当竞争法》和相关法律规定作为标准，分析其实质特征，才能得出正确结论。

我国《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

（二）商业贿赂的表现形式

商业贿赂行为常见的表现形式包括：①在商品交易中给予或收受回扣，这是一种最常见、最原始的商业贿赂行为，通常由一方在销售商品时通过帐外暗中的方式给予对方单位或者个人一定比例的商品价款。回扣的突出特征是：在帐外暗中给予和收受一定比例的商品价款，双方不记帐、不入帐、不见资金流动轨迹。②一方经营者以劳务费、咨询费的名义给予对方单位或个人一定数额的款物，这种贿赂的方式具有更大的隐蔽性和规避性，往往容易与佣金相混淆。③一方当事人以广告费、宣传费、促销费、咨询费、科研费等形式，向对方单位或个人给付一定数额的款物。④一方当事人向对方单位或个人在交易商品之外，违规附赠现金、物品行为等。经营者以其他手段进行贿赂包括，提供免费度假、旅游、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品、房屋装修以及解决子女亲属入学、就业等多种方式。

（三）商业贿赂行为的认定

结合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关内容，商业贿赂行为的认定需符合以下要件：

1.商业贿赂的主体

商业贿赂行为的主体包括行贿人和受贿人。行贿人是特殊主体，即经营者。如果经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或购买产品的行为，应认定为经营者的行为。受贿人是作为行贿人的经营者的对方单位或个人以及其他有关单位和个人。

2.行为人的主观方面 行为人的主观方面为故意，经营者进行贿赂的目的是销售或购买商品，即为了实现自己的商业目标，为了在竞争中获得有利地位。在卖方市场的情况下经营者往往通过贿赂实现购买商品的目的，在买方市场的情况下，经营者往往通过贿赂实现销售商品的目的。

3.实施了贿赂行为

表现在销售或者购买商品的过程中，为了取得销售的优势地位而给予对方一定的财物或者购买商品的过程中收取销售方的财物的行为。最常见的表现形式是回扣、礼品馈赠以及给予各种物质利益的好处。

4.商业贿赂的后果

商业贿赂在后果上侵犯了同业竞争者的公平竞争权，扰乱了社会经济秩序。

（四）回扣与折扣、佣金的区别

折扣即价格折扣，亦称让利，它是指在商品购销活动中经营者在所成交的价款上给对方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。佣金是指在市场交易活动中，具有独立地位的中间人因为为他人提供服务、介绍、撮合交易或代买、代卖商品而得到的报酬。我国《反不正当竞争法》允许折扣让利和佣金的存在，但明确规定给予或接受折扣、佣金必须符合两个条件：一是明示；二是如实入账。

回扣与折扣、佣金的区别主要表现为：一是目的不同。折扣、佣金以取得正当利益为目的，是商业惯例中的一种重要手段；回扣则以谋取不正当利益为目的。二是方式不同。折扣、佣金以明示方式进行，给予和接受双方均须如实入帐；回扣则以秘密方式，在帐外暗中给予和收受。三是法律后果不同。折扣、佣金是合法的，正当的竞争行为，因而对市场经济的发展和繁荣具有推动作用；回扣从根本上扭曲了公平竞争的本质，破坏了市场交易的正常秩序，回扣是行贿、受贿的违法行为。

三、引人误解的虚假宣传行为

（一）引人误解的虚假宣传行为的含义

引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作的引人误解的虚假的宣传。

以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促销手段，但各类虚假广告和其他虚假宣传，或乱人视听，直接误导用户及消费者，使其做出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。

反不正当竞争法将此类行为作为必须禁止的违法行为予以规范。我国《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

（二）引人误解的虚假宣传的认定

根据上述规定，认定引人误解的虚假宣传行为，须符合以下要件： 1.行为的主体

引人误解的虚假宣传行为主体有两类：一是商品的经营者和服务的经营者，要么自行设计、制作、发布引人误解的虚假宣传，要么委托他人设计、制作、发布引人误解的虚假宣传。二是广告的经营者，即接受委托提供广告设计、制作、代理、发布等服务的法人、其他组织和个人。

2.行为人的主观方面

就经营者而言，主观上一般是故意，即行为人具有欺骗和误导购买者选购商品或接受服务的动机，以实现争夺顾客、更多地获取利润的非法目的。而广告经营者，在从事虚假广告宣传行为时通常以故意的心态为主，但在过失的情况下也可构成，一般包括明知和应知两种情况。明知是指广告经营着主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告，此时是故意。应知是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告，但是因为疏忽大意而没有意识到或者主观上认为不至于发生引人误解的宣传后果，这就是过失。

3.实施了引人误解的虚假宣传行为

此类行为的手段分为两类：一是利用广告进行虚假宣传，即经营者通过报刊、杂志、广播、电视、路牌、橱窗、墙壁、霓虹灯、电子显示牌、实物等广告媒介和形式直接或间接地不真实地介绍商品或服务的情况，欺骗和误导消费者。二是利用广告以外的其他方法进行虚假宣传，其他方法涵盖了广告以外的一切形式。最为常见的有，通过举办展览会、展销会、订货会等进行宣传，通过举办新闻发布会、产品鉴定会、座谈会等商品介绍性活动进行宣传，通过买卖双方或其代理人的直接接触或正式谈判进行宣传等。

从内容来看，包括宣传内容的虚假和宣传内容真实但引人误解两种情形。根据规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：①对商品作片面的宣传或者对比的；②将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；③以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。如果以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。司法实践中人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

四、侵犯商业秘密行为

（一）商业秘密的概念和特征

商业秘密是指是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要包含以下三类：第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识，如技术秘诀、设计图纸、工艺流程，化学配方等。第二类是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、货源情报、产品价格、销售网络、招投的标底等。第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。如管理模式、公关技巧等。

商业秘密具有以下三个法律特征：

1.秘密性

秘密性是指作为商业秘密的某种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得，一般人不易通过正常途径获取或探明，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为不为公众所知悉。但是具有下列情形之一的，可以认定有关信息已为公众所知悉：①该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；②该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；③该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；④该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；⑤该信息从其他公开渠道可以获得；⑥该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2.保密性

保密性是指作为商业秘密的信息必须是经权利人采取保密措施予以保护、管理的信息，不采取任何保密措施的信息，不被认定为商业秘密。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了保密措施。实践中人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：①限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；②对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；③在涉密信息的载体上标有保密标志；④对于涉密信息采用密码或者代码等；⑤签订保密协议；⑥对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；⑦确保信息秘密的其他合理措施。

3.价值性

价值性是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，使权利人比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者处于更有利的地位或拥有更大的竞争优势，从而能在竞争中领先取胜。价值性既包括现实的经济利益，也包括通过将来使用而可能获得的潜在经济利益。

（二）侵犯商业秘密的行为

根据《反不正当竞争法》第十条的规定，侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下三种情形：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

（1）以盗窃方式获取他人的商业秘密。即以秘密的方式获取、占有他人的商业秘密，包括内盗、外盗和内外勾结盗窃他人商业秘密。（2）以利诱方式获取他人的商业秘密。即以给付物质利益或其他好处等手段诱使他人告知其商业秘密的，比如高价收买商业秘密或者高薪挖人，即“商业秘密跟着人才走，人才到手样样有”。（3）以胁迫方式获取他人的商业秘密。即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密。（4）其他手段方式获取他人的商业秘密。指通过除盗窃、利诱、胁迫以外的其他手段，如通过合作开发套取他人商业秘密等。

2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

包括不当披露和不当使用两种行为。不当披露是指行为人将以不当手段获取的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开。不当使用行为是指行为人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。既可以是不当获取人直接将商业秘密用于自己的生产经营，也可以是不当获取人以一定的方式有偿或无偿将商业秘密提供给他人使用。

3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。该行为是指行为人依合同或其他合法途径获知权利人的商业秘密，但违反约定或违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

除此以外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（三）侵犯商业秘密行为的认定 1.行为的主体

行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。

2.有侵犯商业秘密的行为

行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或不当披露、使用等。

3.已经或可能给权利人带来损害后果

以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

五、降价排挤行为

（一）降价排挤行为的含义

降价排挤行为又称低价倾销行为，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战，中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

（二）降价排挤行为的认定 1.行为的主体

行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

2.经营者实施了低价倾销行为

经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，是指低于成本价格销售商品。成本是指企业在产品生产、产品销售或提供劳务中发生的费用的总和。在国际贸易中，构成倾销并非以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不正当竞争法的规定。

3.低价倾销行为的目的

经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法尚无此类定量的技术性规定。

（三）降价排挤行为之例外

《反不正当竞争法》规定，如果有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：①销售鲜活商品；②处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；③季节性降价；④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

六、搭售与附加不合理条件的行为

（一）搭售与附加不合理条件行为的含义 所谓搭售商品或附加其他不合理条件，是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品或提供一种服务时，要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件，或者就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的条件。

反不正当竞争法第十二条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。该条涉及的是附条件交易行为，根据《民法通则》以及《合同法》的有关规定，在交易中一方或双方均可附加一定的条件，但附条件必须合理合法。否则，可能导致合同无效，或导致受害一方依竞争法提起诉讼。搭售是附加不合理条件行为中的一种，是指经营者出售商品时，违背对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。在制定反不正当竞争法时，搭售行为相当普遍，因此被作限制竞争的方式之一而特别予以禁止。其他不合理条件，是指搭售以外的不合理的交易条件，如限制转售区域，限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研制开发等。

（二）搭售或附加其他不合理条件行为的认定

判断交易行为中是否存在搭售或附加其他不合理条件行为，应从以下四个方面进行认定：

1.行为的主体

搭售或附加其他不合理条件行为的主体必须是具有经济优势地位的经营者，他们或者手中有俏货，或者有货源，或者有独占的经营条件，离开这些他们就无法搭售或附加其他不合理条件。经营者如果是其他主体(如国家行政机关，有一定行政职能的事业单位等)则可能构成其他限制竞争行为而非搭售行为。

2.行为的主观方面

经营者主观上存在故意，违背了购买者的意愿，它限制了购买者的自主选择权，客观上侵害了相对交易人的权益。

3.行为的后果

搭售或附加其他不合理条件行为不当阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会。

七、不正当有奖销售行为

（一）有奖销售的含义

有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括两大类：附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。有奖销售是企业采取的一种有效的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。

（二）不正当有奖销售的含义及种类

不正当有奖销售，是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易的奖励。

《反不正当竞争法》第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”根据上述规定，不正当有奖销售行为有以下类型： 1.欺骗性有奖销售

欺骗性有奖销售主要包括：①谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。②采取不正当的手段故意让内定人员中奖。③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。④其他欺骗性有奖销售行为。其他欺骗性有奖销售行为由省级以上工商行政管理机关认定，省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。2.抽奖式有奖销售

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。1999年4月国家工商行政管理局《关于有奖促销中不正当行为认定问题的答复》中规定，在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：①经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。②经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5000元的。③经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。

3.利用有奖销售推销质次价高的商品

无论是附奖式有奖销售，还是抽奖式有奖销售，经营者都不得利用有奖销售推销质次价高的商品。质次价高是指经营者违反诚实信用、公平合理、等价有偿等交易的基本原则，在进行有奖销售的过程中，利用人们意欲获奖的侥幸心理，收取不合理的高价，使购买者支付的价款与商品实质价款不相符合。质次价高的商品有可能是不合格产品，也可能是合格产品中的低档次商品，相对价格来说，不能实现物有所值就属于质次价高。应由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同技术监督部门、药品管理部门、物价管理部门等有关部门认定。

（三）不正当有奖销售的行为的认定 1.行为的主体

不正当有奖销售的主体是经营者。有关机构、团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用《反不正竞争法》第十三条和国家工商局第19号令。

2.经营者实施了不正当有奖销售的行为

经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为，如欺骗性有奖销售，或巨奖销售等等。3.不正当有奖销售的目的

经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。

八、诋毁商誉行为

（一）诋毁商誉行为的概念

诋毁商誉行为也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价，它是经营者长期努力追求、刻意创造、并投人一定的金钱、时间及精力才取得的。良好的商誉本身就是一笔巨大的无形财富。在经济活动中，最终又通过有形的形式(如销售额、利润)回报他的主人。法律对通过积极的劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉权的行为，反不正当竞争法予以严厉制裁。《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（二）诋毁商誉行为的具体表现

在现实经济生活中，诋毁商誉行为的表现形式是多种多样的，从诋毁商誉行为的具体手段的不同，可以将诋毁商誉行为归纳为以下几类：①产品附属资料中的商业诽谤；②产品交易中的商业诽谤；③新闻、广告中的商业诽谤；④直接在公众中散布谣言；⑤组织、唆使、利用他人进行商业诽谤。

（三）诋毁商誉行为的认定 1.行为的主体

行为主体是具有竞争关系的经营者，竞争关系是指生产或提供相同或相似商品或服务的经营者之间为了获取市场优势地位而形成的一种经济利益关系。当诋毁人不是经营者或者与被诋毁人之间不具有竞争关系时，其行为不属于不正当竞争行为，而构成民法上的侵犯名誉权行为。

2.主观方面

如果行为人捏造又散布虚伪事实，主观方面显然是故意。如果行为人可能明知是虚假而故意散布，也有可能是过失散布虚伪事实，总之主观存在过错。

3.实施了诋毁行为

客观方面是实施了捏造、散布虚假事实的行为。捏造是杜撰并不存在的虚假情况，可表现为对特定内容的全部捏造、部分捏造或者对真实情况予以歪曲等。散布是将捏造的事实进行传播，可以是捏造者自己传播，也可以是通过媒体传播，传播的是虚假的事实，真实的事实不构成商业诋毁。

4.损害了商誉

商誉包含了商业信誉和商品声誉。商品声誉应当是建立在某种商品或服务本身的质量基础上的信誉，而商业信誉除了商品本身（如质量、价格）的影响，还涉及与经营者商业活动有关的其他因素，包括其内部的管理、产品生产与销售的业绩、售后服务、企业历史、信用等。诋毁行为损害了商品信誉或商业信誉，这种损害既可以是现实已经发生的损害，也可以是行为人的诋毁行为导致了将来可能发生损害的危险。在具体实践中，这种损害往往体现为受害人及其产品或服务的评价被降低、信用受到质疑、形象遭到损害、产品销量下降、利润减少等。

九、串通招标投标行为

（一）串通招标投标行为的含义

串通招标投标行为是指投标者相互串通投标，投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手的公平竞争的行为。《反不正当竞争法》第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。招标投标是一种竞争性缔约方式。在招标投标过程中，如果招标人与投标人或投标人之间相互串通，使招标投标的竞争性降低或丧失，就完全失去了招标投标制度的意义和作用。因此反不正当竞争法将其作为限制竞争行为予以禁止。1999年8月30日颁布的《招标投标法》，使反不正当竞争法中关于禁止串通招标投标的规定更加完备，更易于操作。

（二）串通招标投标行为的表现 1.串通投标行为

投标者串通投标，抬高标价或压低标价。这类行为的行为主体是投标者，而且是所有参加投标的投标人共同实施的，其目的是为了避免相互间竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标人的利益。这类行为的表现形式主要有：①投标者之间相互串通，一致抬高标价；②投标者相互串通，一致压低标价；③投标者相互串通，轮流以高价位或低价位中标； ④投标者相互间就标价以外的其他事项串通。2.投标者和招标者勾结，排挤竞争对手的行为

与前一类行为不同的是，这类不正当竞争行为的主体是招标者和特定的投标者共同实施的，其目的是为了排挤该投标者的竞争对手，所造成的后果则是招标投标流于形式，损害其他投标人的利益。这类行为的表现形式有：①招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；②招标者向投标者泄露标底；③投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；④招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；⑤招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

（三）串通招标投标行为的认定

1.投标者之间串通投标的认定

（1）行为主体是投标者，既可能是投标者中的一部分，也可能是全体投标者；（2）在客观方面，投标者之间实施了串通行为，其方式如进行联络、进行私下协议、做出共同安排等；（3）串通的目的是通过某种安排排挤其他投标者或使招标者得不到竞争利益，即理想的价位及其他合同条件。

2.投标者和招标者相互勾结排挤竞争对手的认定

（1）行为主体包含两方，既招标者和投标者；（2）在客观方面，招标者和投标者之间有共谋行为；（3）这种共谋行为目的是为了让参与共谋的投标者中标，以排挤其他的投标者。

十、强制交易的行为

（一）强制交易行为的含义

强制交易行为，是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤其他经营者的公平竞争行为即是限制竞争行为。

公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。由于各种原因，公用企业和依法具有独占地位的企业所提供的商品或服务一般都具有某种程度的垄断，使这些企业天然具有某种经济优势，如何防止其滥用这种优势地位妨碍公平竞争及侵害消费者的合法权益，就成为反不正当竞争法的一项任务。根据国家工商局第20号令，公用企业和依法具有独占地位的企业，在市场交易中不得实施限制竞争的行为，因为这类行为限制了用户、消费者的自主选择权，将生产同种商品的其他经营者完全排斥在特定的市场之外，妨碍了市场的公平竞争机制，故为我国《反不正当竞争法》所禁止。

（二）强制交易行为的种类

①限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；②限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；③强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；④强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；⑤以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；⑥对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；⑦其他限制竞争的行为。

（三）强制交易行为的认定

1.行为的主体

行为的主体是公用企业或者是依法具有独占地位的经营者。依法具有独占地位的经营者是指在特定市场上，一个经营者处于无竞争的状态或取得了压倒性和排除竞争的能力，也指两个以上经营者不进行价格竞争，而在他们对外的关系上具有上述地位和能力。

2.实施了强制交易的行为

公用企业或享有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品。一般被指定的经营者和他们之间有某种利益关系，比如是下属企业等。这样的行为完全违背市场自由竞争的理念，妨碍了市场公平竞争机制的正常运行，也损害了消费者的自主选择权，因此是一种不正当竞争行为。

十一、滥用行政权力限制竞争的行为

（一）滥用行政权力限制竞争的含义

滥用行政权力限制竞争，是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织越权或不当行使权力，限制经营者的正常经营活动，限定单位或个人对商品或服务的购买与适用范围，或者实行产品交易的地区封锁等，从而妨碍、扭曲或破坏市场竞争的行为。

《反不正当竞争法》第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

（二）滥用行政权力限制竞争行为的表现 1.强制交易

强制交易指中央政府部门、地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织，利用行政权力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争、妨碍公平交易的行为。强制交易的表现形式复杂多样，主要有：明确规定在行政区域范围内只能将某些产品销售给指定企业，限定客户和消费者接受指定企业的有偿服务，行政部门在为市场主体服务时，强制搭售某种商品，为推销制定企业的产品而阻挠、破坏他人达成交易等等。

2.地区封锁

地区封锁指地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。地区封锁往往由地方政府及其所属职能部门以行政命令、文件或通知等方式出现，通过对这些命令、文件、通知的执行达到封锁市场、保护地方利益的目的。具体形式有：在辖区或交通要道设立关卡，阻碍本地商品流出或外地商品流入；规定在行政辖区内销售外地商品必须履行特定的批准手续，或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外地商品进入本地市场设置人为障碍；用行政手段对外地商品的进入设置障碍，如在运输、出售等环节进行罚款等。

（三）滥用行政权力限制竞争行为的认定

认定政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为，应把握以下要件：

（1）行为主体限于政府及其所属部门。这里的政府指除中央政府外的各级人民政府，政府所属部门指中央机构中的各有关职能部门(部、委、局等)和地方各级政府的职能部门。

（2）政府及其所属部门，实施了法律、行政法规禁止的限制竞争行为，即客观上有滥用行政权力的事实。

（3）政府及其所属部门滥用行政权力实施限制竞争的行为，其目的在于保护本部门、本地区的利益，从而损害外地经营者和本地消费者的合法权益。

第三节 监督检查及法律责任

一、对不正当竞争行为的监督检查

（一）监督检查的部门

各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。

县级以上人民政府的工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定的其他部门也有权依法对这种行为进行监督检查，如技术监督管理部门、食品卫生管理部门等。

同时国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

（二）监督检查部门的职权

县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

1.按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。

2.查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

3.检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。

监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

二、不正当竞争行为的法律责任

法律责任是指当事人因实施违反法律规定的行为而应承担的法律后果。不正当竞争行为是经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的违法行为。根据我国《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为应承担的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。

（一）不正当竞争行为的民事责任

民事责任是不正当竞争行为的基本责任形式，这是由不正当竞争行为的民事其安全性决定的。民事责任承担形式中不正当竞争行为最主要、最常用的责任形式有停止侵害行为、排除妨害、损害赔偿。经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

（二）不正当竞争行为的行政责任

行政责任体现了政府对市场竞争活动的干预以及对竞争中所涉及的社会公共利益的保护。行政责任在我国的反不正当竞争法中占有相当重要的地位。在该法所列举的十一种典型不正当竞争行为中，除了低于成本销售、搭售和商业诋毁三种行为没有规定行政责任外，其他各种不正当竞争行为都规定了明确具体的行政责任。在不正当竞争行为中行政责任的方式主要是责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。

政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

（三）不正当竞争行为的刑事责任

在大多数国家，对不正当竞争行为都可以给予刑事制裁。但与民事责任、行政责任相比较，刑事责任在反不正当竞争法中的适用范围相对较窄，通常只适用于危害特别严重的不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为刑事责任的规定仅限于原则性提及，并不涉及具体内容。对不正当竞争行为刑事责任的追究依据我国《刑法》中相应的条款的具体规定来执行。如《反不正当竞争法》第二十一条针对仿冒行为的规定，经营者实施仿冒行为，销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二十二条针对商业贿赂行为的规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《刑法》第一百四十条至一百五十条规定了9种具体的生产、销售伪劣商品罪，他们是：生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪。第一百六十三条和一百六十四条规定了公司、企业人员行贿受贿罪。《反不正当竞争法》未提及追究刑事责任，而刑法在侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪中明确规定了必须承担刑事责任的危害公平竞争方面的犯罪有：假冒商标罪；销售明知是假冒商标的商品罪、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、侵犯商业秘密罪、损害竞争对手商业信誉罪、发布虚假广告罪、串通投标罪等。

思考题：

1.反不正当竞争法的宗旨和调整对象是什么？

2.什么是不正当竞争行为？不正当竞争行为的构成要件是什么？ 3.简述不正当竞争行为的种类。

4.什么是商业秘密？侵犯商业秘密的情形有哪些？ 5.什么是仿冒行为？具体的行为有哪些？ 6.什么是商业诋毁行为？具体的表现。7.简述不正当竞争行为的法律责任

案例分析 案情介绍：

2009年1月7日，江苏省无锡市工商行政管理局北塘分局(以下简称北塘工商分局)接美国马斯公司和其中国分公司玛氏公司举报后，对无锡洁雷副食品商行(简称洁雷商行)进行了检查，发现洁雷商行经销的“香脆米”与玛氏公司“脆香米”的包装装潢相似。北塘工商分局认为洁雷商行涉嫌违反反不正当竞争法第五条规定，在初步核实情况的基础上对洁雷商行未售出的674包该种产品进行了扣留，并于当日立案调查。同年3月23日，北塘工商分局对洁雷商行作出行政处罚。生产商常熟市聚满仓食品有限公司(以下简称聚满仓公司)得悉该行政处罚后不服，于同年5月6日向无锡市工商行政管理局提起行政复议，7月31日，该局作出了维持行政处罚决定的复议决定书。聚满仓公司仍不服，起诉至法院。

裁判：江苏省江阴市人民法院经审理后认为，原告聚满仓公司作为行政处罚行为的利害关系人具有诉讼主体资格。被告北塘工商分局作为县(区)一级工商行政管理机关，具有监督不正当竞争行为的职责和权限，被告所作行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规适当，不存在违反法定程序的事由，依法应予维持。经营者在明知或应知商品的名称、包装、装潢与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似的情况下，销售该商品或者生产、销售该商品的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的，构成不正当竞争。法院判决：维持北塘工商分局行政处罚决定。

一审判决后，聚满仓公司提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2010年2月24日，法院判决：驳回上诉，维持原判。

法理分析：

本案的争议焦点在于聚满仓公司生产“香脆米”的行为对“脆香米”的生产者玛氏公司是否构成不正当竞争。

1.“脆香米”巧克力食品的包装、装潢是否为知名商品所特有

对不正当竞争行为认定的前提条件是被侵害的商品必须是知名商品。知名商品一般是指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。实践中，一般体现在商品推向市场时间的长短、销售范围的大小和销售数量的多少等方面。知名商品特有的名称、包装、装潢中的“特有”，则是指知名商品独有的与相关商品所通用的名称、包装、装潢有显著区别的商品名称、包装、装潢。

本案中，玛氏公司的“脆香米”巧克力食品具有一定的知名度，该商品所使用的包装、装潢，由中国红底色、白色“脆香米”文字、蓝色封边三个主要元素构成的整体形象，具有显著特征，与“脆香米”巧克力食品形成密切联系，可认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品特有的包装、装潢。

2.聚满仓公司“香脆米”外观设计专利与玛氏公司在先权利的冲突问题

由于我国专利法对外观设计授予专利采取形式审查制度，被授予外观设计专利权的某一外观设计产品是否真正具备专利法规定的条件，只是一种推定，或者说只是推定其具备授予条件。因而，存在被授予专利权的某一外观设计可能与他人在先权利相冲突的问题。在此情形下，特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，即谁先使用，谁享有合法专用权。

本案中，玛氏公司自1996年开始生产“脆香米”产品，而聚满仓公司则是2007年12月开始生产“香脆米”产品，并在同年12月20日为“香脆米”食品包装袋申请外观设计专利，2009年2月25日被授予了外观设计专利。因此，尽管聚满仓公司比玛氏公司先取得了外观设计专利权，但因玛氏公司使用在先，故其对“脆香米”享有合法专用权。聚满仓公司取得的外观设计专利权不影响对其认定为不正当竞争。

3.“香脆米”的外观设计是否导致消费者在购买商品时存在混淆

实践中，在认定侵害行为是否导致消费者对产品误认时，往往以外观设计专利侵权的认定作为标准。一般认为，构成外观设计专利侵权须符合两个条件：一是被控侵权产品与外观设计专利产品属于同类(或类似)产品;二是被控侵权的设计与获得专利的外观设计相同或相似。判断是否与外观设计相近似，应对涉案产品进行整体观察和综合判定，看两者是否具有相同美感，即对涉案产品的外观与外观设计专利产品外观是否相近似的判断，应从其整体出发，从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断两者是否相近似。

本案中，聚满仓公司的“香脆米”与玛氏公司的“脆香米”同为巧克力食品，而且，“脆香米”巧克力的包装为红底、“脆香米”三字均为白字蓝边且是包装上最大字体、长方形包装袋的短边为蓝色;“香脆米”的包装选择了相同的颜色、文字、构图组合，在整体对比上构成近似，足以造成消费者对该类巧克力商品的混淆或误认。