互联网领域新型不正当竞争现象及对策研究——以芒果网与暴风网新型不正当竞争纠纷为例

1 引言

根据《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示:2016年, 我国企业的计算机使用、互联网使用已全面普及。全国有约六成的企业建有信息化系统。截至2016年年底, 我国境内外上市互联网企业高达91家, 总市值突破5万亿。在中国经济的转轨过程中, 企业日益重视并充分发挥互联网的作用, “互联网+”与传统产业融合加速。2015年, 李克强总理在第十二届全国人民代表大会的《政府工作报告》中提出要制定“互联网+”行动计划, 推动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合, 促进互联网、工业互联网和互联网金融健康发展, 引导互联网企业拓展国际市场。伴随各行各业与互联网的交织融合, 依托互联网而产生的新型不正当竞争现象屡屡发生, 不由得让我们反思目前互联网领域中运行秩序和相应法律规定的缺失。《反不正当竞争法 (修订草案) 》于2017年2月22日提交全国人大常委会审议, 修订草案中首次增设了针对互联网领域不正当竞争行为的规定。由此可见, 新型不正当竞争亟须规制且已得到了极大程度上的重视, 应运用法律、规则、倡议等多途径、多渠道来建立一个经营有序、竞争公平的互联网金融市场。

2 芒果网与暴风网不正当竞争案例分析

近年来, 中国互联网中高端企业不断崛起, 互联网领域的竞争也逐渐白热化。市场中不仅存在诸如阿里巴巴、腾讯等综合性互联网大鳄占据一方江山, 许多针对某一特定领域提供互联网技术服务的中小型互联网公司更如雨后春笋般破土而出。随着竞争手段的升级和竞争方式的多元化, 在互联网这一专业技术领域, 依托电商平台而产生的新型不正当竞争也俯拾皆是。根据从中国裁判文书网进行相关词条的检索, 案件类型设置为“民事案件”, 案由设置为“不正当竞争”, 搜索结果显示:自2008年至今, 不正当竞争领域的案件裁判文书呈递增趋势, 2008年至2011年四年间的裁判文书总数不足100例, 而2012年仅一年就发生71例, 2013年188例, 2014年暴增至751例, 2015年887例, 2016年突破至1063例, 2017年年初至今已有176例。互联网领域不正当竞争纠纷亦呈爆发式增长。

2.1 案情回顾

2016年8月30日, 湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京暴风有限公司不正当竞争纠纷一案已做出二审终审判决。其二审判决书多达1.5万余字, 双方主要争议焦点在于:

(1) 用户在使用“暴风看电影”网 (www.baofeng.com, 以下简称暴风网) 提供的“极轻模式”时是否去除了源网站“芒果TV”网 (www.hunan TV.com, 以下简称芒果网) 的网址、网页、广告等信息。暴风网的该“极轻模式”是否会阻碍芒果网因广告而获取的直接收益, 是否会降低用户对芒果网的识别度, 使芒果网丧失其展示基本页面时会获取其他商业利益的可能性。

(2) 暴风网的做法是否在未支付任何对价的情况下, 利用芒果网提供的服务, 提高了自身的网站浏览量和商业价值。其是否违反诚实信用和公平竞争原则, 违背商业道德, 损害芒果网的利益, 进而存在不正当竞争行为。

2.2 法院判决理由归纳

北京知识产权法院认为, 互联网有其特殊性, 对于网络上已有信息的充分和自由利用能体现互联网“互联互通”的本质特性, 能够使得信息快速流通, 有利于实现互联网信息分享的根本价值。一般而言, 如果将使用他人网络播放视频的一切行为均认定为不正当竞争行为, 不利于互联网的发展还可能损害互联网经营者的共同利益, 因此对于视频进行搜索、链接等方式的使用并不完全被法律禁止。但是, 在互联网创新发展的过程中, 互联网经营者诚实信用经营而获得的合法权益应当得到保护和尊重, 应当避免出现不正当经营行为和合法权益被不当利用或干扰的情形。对于芒果网的运营公司湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司来说, 在芒果网上播放的217部涉案影片都是经由湖南快乐阳光公司为其提供专门的视频服务器予以存储的。除此之外, 湖南阳光快乐有限公司需承担该批视频资料相关服务的法律责任, 还需进行一系列经营活动诸如推广等。作为同样是互联网领域的经营者, 暴风公司在自身未承担任何视频经营成本的前提下, 直接利用该批视频资料, 采用“极轻模式”, 间接掠夺了本应在芒果网观看视频的用户。而湖南阳光公司基于诚信经营及辛苦劳动所争取到的网络用户注意力和相关交易的机会, 不应被他人不当利用、剥夺或破坏。这种行为具有“不劳而获”的特点, 存在违反《反不正当竞争法》中第2条第1款的规定, 即违反诚实信用原则以及违背公认的商业道德的事实。最终判定北京暴风公司对深圳腾讯公司给付50万元的损害赔偿。

3 互联网新型不正当竞争理论

电商平台竞争的大量案件中有许多基于传统不正当竞争方式在互联网领域延伸而产生的纠纷, 如侵犯商业秘密行为、混淆行为、虚假宣传行为等可以适用《反不正当竞争法》中对于具体的不正当竞争现象予以专门规制的具体条款, 其性质不具有独特性。而仍有相当数量的案件是基于互联网技术的特点和专门行业的发展趋势而滋生的新型不正当竞争种类, 譬如, 去除原网站网址、流氓插件、屏蔽广告、流量劫持等。尽管理论与实务界对于我国究竟是否存在《反不正当竞争法》一般条款争议不断, 但是对于诸如此类的案件不属于《反不正当竞争法》第5~15条所规制的具体行为。因此, 为满足案件审判的需要, 在司法实践过程中多运用《反不正当竞争法》第2条即“公认的商业道德”“诚实信用原则”进行解释来解决上述问题。

对于现实生活中的不正当竞争现象, 我国现行《反不正当竞争法》中的一般条款第2条以及第2章中的专章规定中有针对11种具体不正当竞争行为的专门规制方法。《反不正当竞争法》第2条规定:“经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”第2条对于不正当竞争行为的构成要件规定包含了主体要件、行为要件和竞争关系要件, 虽然现行法律无具体的明文规定, 但是学界与实务界均认为当事人之间是否存在竞争关系是认定不正当竞争的条件之一, 也是能否适用《反不正当竞争法》的前提。根据国家工商行政管理总局2010年7月1日颁布并施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中对于网络服务经营者的规定延伸, 互联网领域经营者是指以盈利为目的从事网络经营的法人、非法人组织及个人以及提供相关网络交易平台的服务的网站经营者。这些不正当竞争行为符合《反不正当竞争法》中第2条和第5-15条所包含的一系列行为。最后, 当事人双方之间应存在竞争关系, 其行为应具有不正当性, 造成“损人利己”、“损人不利己”等危害后果。

互联网领域的不正当竞争行为是指在以互联网为平台的经济活动中, 经营者违反公平、平等、自愿、诚实信用原则以及公认的商业道德, 会损害他人的合法权益, 使自己在一定程度上获利的违法行为。回归到本文所引的案例, 在一审中, 法官认为, 此两个网站在经营服务内容上稍有差异, 但提供服务的形式、具体内容和相关服务针对的对象大体相同, 且暴风公司的“极轻模式”能使网络用户无须回到视频源网站即可暴风网上直接观看节目。该服务显然能替代源网站的功能满足网络用户的需求。综上, 双方当事人构成竞争关系。简言之, 竞争关系不仅限于经营同类产品或服务, 可扩大到相似产品与服务, 做这样的范围边界限定对维护市场良好的竞争关系至关重要。对于行为要件, 暴风网设链至芒果网的涉案视频数量巨大, 而“极轻模式”具有拦截芒果网上播放的视频片头广告的功能, 虽然会提升网络用户观看视频的体验, 增加暴风网的吸引力。而不正当性也体现在北京暴风公司在未支付任何合理对价的情况下, 直接使用湖南快乐阳光公司的劳动成果, 显然对湖南快乐阳光公司网站的运营模式和盈利方式造成影响与干扰, 违反了互联网领域公认的商业道德和诚实信用原则, 导致湖南快乐阳光公司合法利益受损, 符合构成不正当竞争行为的两个条件, 应认定为不正当竞争行为。

4 互联网新型不正当竞争类型

市场经济 (又称为自由市场经济或自由企业经济) 作为一种经济体系, 在该体系下产品和服务的生产以及销售完全是由自由市场的自由价格所引导, 而非像计划经济一样是由国家所引导, 市场在资源配置中起决定性作用, 而自由竞争能够促使资源进行优化配置, 但市场经济同时要求公平竞争、正当竞争及有序竞争。在市场经济环境下的竞争中, 经营者通常可以根据市场和消费者需求自由选择合适的商业模式。不同于传统市场, 互联网经营方式大多依托于双边平台, 一般在经营平台一端通过提供网页内容或者软件等多种网络服务, 吸引用户的注意力, 而在经营平台的另一端利用其注意力向其他主体提供包括广告等增值服务从而获得收益。这种免费平台与增值或广告服务配套结合的商业模式是互联网领域中的普遍经营方式, 也较符合目前互联网市场发展的阶段性特征。目前我国对于互联网领域新型不正当竞争的探究中, 学界普遍认为互联网具有隐蔽性、高科技性的特点, 此外, 其不正当竞争行为存在违法成本低, 波及范围广, 侵权速度快等特点。互联网正当竞争行为具体类型简要概括如下。

4.1 注册相似域名、域名抢注行为

域名是网络参与者的名称, 是能使网络用户快速到达网页的重要地址, 是区分不同网络参与者的重要标志。伴随互联网经济的发展, 企业域名已成为重要的商业标识。行为人为了谋取不正当利益, 以混淆视听等非法手段注册相似域名, 损害商标所有人利益。另外, 使用域名需要先行注册, 因此具有唯一性。广义的域名抢注指将他人商标、商号注册为域名, 如是出于正当目的, 且并未损害商标所有人权益, 自己也未从中获利, 不属于不正当竞争行为。狭义的域名抢注指恶意注册他人商标商号并出卖来牟利的行为, 此种行为构成不正当竞争行为。

4.2 屏蔽广告不当、恶意软件冲突与滋扰

安全软件与浏览器均能对广告进行屏蔽, 是一项技术中立的行为。广告按其性质可粗略分为恶意广告插件、含有病毒的广告程序以及正当商业模式中作为经营成果的正常广告。目前尚无法律法规针对恶意广告做出界定而仅仅是对于其表现形态进行列举:恶意广告包括无关闭方式的漂浮、弹窗广告以及频繁弹出而对用户造成干扰的广告类信息等。广告作为目前大部分互联网经营者特别是食品网站运营商收入的主要来源, 在当前大多数视频资源能够免费获取的情况下, 一旦广告被大量屏蔽, 意味着互联网经营者的主要收入来源被切断, 会直接造成经营者的重大财产损失, 构成不正当竞争。在本案中, 暴风网的“极轻模式”就在一定程度阻碍了芒果网不可预期的广告收入, 属于不正当竞争。国内较为典型的案件还有腾讯公司诉360公司的不正当竞争案。

网络用户在安装各种软件过程中出现软件的冲突与不兼容是极常见的现象。原因是多样的, 根据软件的运行原理, 正常的冲突表现为, 在安装新软件时会有弹窗提示选择运行新或是旧有已安装的软件, 赋予用户选择权。若新安装软件无此提示, 而使两软件不兼容则剥夺了用户选择权, 属于恶意软件冲突。认定是否构成恶意软件冲突应考虑以下几种情形:软件不兼容是否具有不可避免性;软件不兼容是否违反了行业惯例或业内习惯做法, 是否具有破坏性及针对性;软件开发者是否对软件不兼容是否履行了对用户的告知义务, 应有的警示和说明义务。软件的强制安装和捆绑安装后却无法卸载的情况也是其中的代表行为。恶意软件冲突的经典案例有奇虎诉金山安全软件公司纠纷案。

4.3 滥用软件捆绑及滥用搜索引擎相关技术

滥用软件捆绑是指将完全不具有关联关系或者关联效果的软件强行一并捆绑再提供给用户的行为。此类行为的目的主要是为了推销被一并捆绑的次要软件产品。被捆绑的这些软件属于对用户使用软件毫无任何有效帮助的垃圾软件。在软件的使用过程中, 软件设计者常常使用一系列手段将软件捆绑安装的默认选项放在隐蔽或者难以察觉处, 导致用户极易忽视捆绑安装的默认选项而无意识安装许多无用软件。此举其实已经侵犯到用户的知情权与选择权。在竞争激烈的市场中, 由于用户基数大, 如果软件经营者具有一定的市场地位并利用其市场地位捆绑其他产品, 则很容易在软件推广过程中占据极大的竞争优势, 从而限制并阻碍了其他软件开发者公平竞争的可能性, 属于不正当竞争。我国目前尚未出现具有明显行业特征的软件捆绑安装诉讼纠纷案件。国际上非常具有典型性的案例有微软软件捆绑案。该案中, 美国和欧盟采用反垄断法中关于“搭售”的相关规定, 将软件捆绑视为软件搭售。

搜索引擎是用户通过其搜寻到自己需要网站的一种技术媒介。滥用搜索引擎相关技术主要包括三种表现形式: (1) 利用垂直搜索技术造成的不正当竞争。 (2) 利用关键词搜索技术造成的不正当竞争纠纷。 (3) 利用robots协议产生的不正当竞争纠纷。此种技术超越了诸如百度谷歌等通用搜索引擎, 针对某一行业领域进行专业搜索, 查询信息专业、具体和深入, 使用便捷, 搜索结果准确, 但超出对特定行业网站信息的合理利用范围, 对该网站产生过分替代作用, 如大众点评网与爱帮网的纠纷。

以上所涉类型仅是当下互联网领域中新型不正当竞争种类的一小支。按学者对互联网不正当竞争案件进行分类, 主要分为三阶段。第一阶段是2002~2006年, 主要涉及软件干扰和商业诋毁行为;第二阶段是2006~2011年, 主要涉及基础运营商与网络运营商之间的不正当竞争行为、安全软件测评行为引发的不正当竞争行为以及复合型不正当竞争行为;第三阶段主要涉及浏览器的不正当竞争行为。综上所述, 从互联网新型不正当竞争行为涉及对象可分为涉及搜索引擎的不正当行为, 涉及浏览器的不正当竞争行为以及涉及测评软件、安全软件的不正当竞争行为。

5《反不正当竞争法》立法完善的建议

哪里有市场, 哪里就有竞争, 在网络环境里也无例外。在《反不正当竞争法》中增加规定互联网环境下的不正当竞争行为确有必要。对互联网领域不正当竞争行为进行分门别类应提上日程, 对于不具独特性的竞争行为类型完善列举条款, 对具有独特性的竞争行为制定一般条款, 增加列举条款, 以管控和规制互联网新型不正当竞争行为。

5.1 制定规范的一般条款

采用列举式难以穷尽千变万化的不正当竞争行为。在《反不正当竞争法》中, 一般条款处于基础、核心的地位, 是所有不正当竞争标准的根基。只有一种行为被证明不道德、不诚实之后, 其才有可能纳入法律予以明确禁止。诸如我国的司法裁判与行政执法中的态度就存在明显差异:司法裁判实践表明, 《反不正当竞争法》第2条规定了正当竞争规则, 近年来已成为我国司法实践中法院判决以及惩处各种不正当竞争行为的帝王条款, 而第二章“具体不正当竞争行为”类型列举明显不足, 也确实属实;由于行政法中要求行政机关履行职责时需遵守依法行政的原则, 此与第2条一般条款相对应的行政责任条款部分存在缺失, 通常, 在我国行政执法中不认同此条款的地位, 实践中几乎没有依据第2条做出的行政裁判。因此在对不正当竞争行为界定时, 立法单纯采用列举式或像我国一样虽然明确了定义但法律却只能适用法定行为类型的模式, 因为无法将新型的不当行为列入禁。具体而言:在调整立法指导思想的基础上, 可以去掉第2条第2款中“违反本法的规从根本上解决《反不正当竞争法》封闭性的问题, 从而将第1、2款改为一般条款”。这样法院和行政执法机关就可以根据这两款的规定, 将列于的具体不正当竞争行为之外的行为认定为:其他不正当竞争除此之外, 也应强化该一般条款的作用, 并结合我国现状将已有规定延伸至网络空间。第八届全国人大常委会第二次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法 (草案) 》中规定经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德。

5.2 修、增《反不正当竞争法》具体条款内容

首先, 应扩大该法的适用主体。我国《反不正当竞争法》中主要从主体资格的角度去认定不正当竞争行为的实施主体, 难以符合目前日趋成熟的互联网市场发展的需求。我们应当从行为角度进行判断, 对于网络经营者应从行为角度进行重新界定, 调整不正当竞争主体范围, 因此在界定时不能单纯靠是否具有“营利性”进行归类, 还应结合司法解释的同时做相应的扩大解释, 无论网络经营者是否营利, 只要采取不正当手段, 违反行业商业道德、违反了诚实信用原则或侵犯他人合法权益的, 就理应受到《反不正当竞争法》的规制。其次, 要完善列举互联网中新型的不正当竞争类型。增加列举我国《反不正当竞争法》的不正当竞争行为类型, 将互联网领域中新出现多种不正当竞争行为的例如域名抢注、软件攻击等纳入其中, 以便犯罪认定。最后, 要规定并明确网络经营者的责任与义务。此举有利于网络侵权行为的受害者及时得到损害赔偿;有助于《反不正当竞争法》在网络环境不至于变成一纸空文而能得以执行。对于规制网络不正当竞争行为, 增加对网络经营者责任与义务的相关条款是不可或缺的。当经济已有不少国家、地区通过立法形式确立了网络经营者应承担的责任义务的标准。例如美国在《跨世纪数字版权法》中就规定了网络服务提供者侵犯版权的责任, 在《正面通信法》中规定了网络服务提供者传播淫秽、色情信息的责任。欧盟的《电子商务指令》、日本的《提供者责任法》、德国的《信息与通信服务法》等, 比比皆是。我国在《反不正当竞争法》修订过程中也应适度参考和借鉴外国立法现状, 结合我国国情明确并增加网络经营者应当承担的责任与义务, 还互联网领域一个健康有序的竞争环境。

6 结语

随着科技的光速进步和互联网疾速发展, 利用互联网进行的不正当竞争行为将会更具有隐蔽性和高技术性。历经24年, 《反不正当竞争法》迎来首次修订, 修订草案中新增互联网领域不正当竞争行为条款, 规定禁止互联网经营者利用高科技手段干扰其他经营者正常经营的以及影响网络用户自主选择的违法行为, 包括未经允许, 在经营者合法提供的网络产品服务中插入链接, 强制跳转;恶意导致对其他经营者的互联网产品、服务不兼容等。确定了强迫用户卸载合法的网络产品属违法行为。《反不正当竞争法》的修增了规制互联网领域不正当竞争法律条款可以有效避免互联网领域的劣币驱逐良币的现象, 保护和提升网络经营者创新的积极性。维护网络领域公平、健康竞争的环境道路仍很长, 但对其逐渐完善我们应当怀抱希望与信心。

摘要：随着物联网成为我国新型战略性产业之一以及“互联网+”计划的推行, 互联网领域不正当竞争现象日益频发, 引起多方关注与重视。2017年初, 《反不正当竞争法 (修订草案) 》首次提交全国人民代表大会常务委员会审议, 提出了对互联网领域中的新型不正当竞争现象应予以规制的建议。以芒果网与暴风网互联网领域不正当竞争纠纷为例, 将其与传统不正当竞争进行类比、分析, 提出对本法进行修订和完善的建议。对于不具有独特性的竞争行为完善列举条款, 对具有独特性的竞争行为制定一般条款, 增设列举条款。

关键词：互联网新型不正当竞争,案例,反不正当竞争法,对策

参考文献

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[4] 参见北京知识产权法院 (2015) 京知民终字第02210号.

[5] 参见芒果网诉暴风网案 (2015) 京知民终字第02210号.

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[8] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条:经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人。

[9] 刘振华.“论网络交易中消费者的权益保护”[D].湖南师范大学, 2011.

[10] 刘守和, 李雪婷.“网络新型不正当竞争行为的类型化分析”[J].法制博览, 2016 (3) .

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[12] 参见粤高级人民法院 (2011) 民三初字第1号民事判决, 粤高级人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决。

[13] 张今.“新型不正当竞争行为的类型及认定”[J].北京政法职业学院学报, 2014 (2) .

[14] 刘守和.“网络新型不正当竞争行为的类型化分析”[J].法制博览, 2016 (3) .

[15] 张今.“新型不正当竞争行为的类型及认定”[J].北京政法职业学院学报, 2014 (2) .

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