网络不正当竞争行为

网络不正当竞争行为（精选十篇）

网络不正当竞争行为 篇1

1 互联网不正当竞争的典型案例

奇虎360和腾讯QQ的纠纷已经过去了近5年, 下面将对360和QQ大战事件进行回顾:2010年9月末, 360首先推出了隐私保护器, 称腾讯QQ能够窥探用户的隐私, 这种行为侵犯了用户的隐私权。紧接着, 腾讯QQ反应迅速, 立马做出反击, 指出360借助色情网站进行推广。360对此声称腾讯是对其进行“造谣、诽谤”并立即向有关部门报案。至10月中旬, 腾讯正式起诉360, 之后腾讯还联合金山、百度等一起抵制360的不正当竞争行为, 10月末, 360和腾讯又开始了新一轮的“弹窗之战”, 之后360推出了扣扣保镖, 腾讯称其为“非法外挂”, 并宣称会追究其法律责任。之后腾讯宣布在安装360软件的电脑上, QQ软件将会停止运行, 直至纠纷解决。11月初, 在相关部门的协调与干预下, 360与QQ最后恢复兼容, 360将扣扣保镖召回, 腾讯向广大用户致歉。这场声势浩大的纷争最终告一段落。两者之间的不正当竞争案诉讼标的额巨大、当时双方均为企业巨头, 虽然事件最终得以解决, 但是在此过程中却给无辜的消费者带来诸多不便。

2 不正当竞争行为的分析

竞争法律制度分为反垄断法与反不正当竞争法两大部分的内容, 在这个事件中我们主要从反不正当竞争法角度进行研究。我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为, 指“经营者在市场交易中, 违反自愿、平等、公平、诚实信用原则以及公认的商业道德, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济利益的行为”。该法规定的不正当竞争行为具体有商业诽谤行为、搭售或附条件交易行为、滥用独占地位强制交易行为、滥用行政权力限制竞争行为等。奇虎360和腾讯QQ的不正当竞争行为也包含在其中。

2.1 360的不正当竞争行为

(1) 奇虎360对QQ进行商业诽谤, 称其侵犯用户隐私, 属于不正当竞争。我国《反不正当竞争法》规定商业诽谤行为是“经营者捏造、散布虚伪事实, 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”行为。360宣称腾讯QQ侵犯用户隐私是捏造虚伪事实, 而且故意将这一虚伪事实在网络上向不特定第三人进行了传播, 这造成腾讯用户减少, 使其商誉受损。所以, 360宣称腾讯QQ侵犯用户隐私的行为属于商业诽谤行为, 是不正当竞争行为的一种, 构成了不正当竞争。

(2) 360推出扣扣保镖, 损害腾讯QQ的合法利益, 属于不正当竞争。《最高人民法院公报》指出:“具有竞争关系的市场主体损害其他经营者的合法权益, 违反诚信原则和公认的商业道德的, 根据反不正当竞争法的第二条原则性规定, 应当认定其构成不正当竞争”。扣扣保镖将QQ插件中的著作权人的权利管理信息去除, 将其改为扣扣保镖, 该行为侵犯了腾讯的软件著作权。此外, 360推出“扣扣保镖”, 这种行为也违反了企业应当遵守的商业道德及诚实信用原则。360的扣扣保镖不仅能够去除广告, 同时还可以关闭QQ宠物、QQ游戏、QQ秀等几乎所有的增值收入渠道, 这显然损害了QQ的合法利益。由此可知, 360针对腾讯采用的非法技术手段推出扣扣保镖的行为, 属于不正当竞争行为。

2.2 腾讯QQ的不正当竞争行为

腾讯使QQ与360软件不兼容, 让QQ在装有360软件的电脑上停止运行, 迫使用户只能选择其中之一, 这种行为是强行给相关用户附加了一个不合理条件。《反不正当竞争法》规定:“经营者销售商品, 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”网络用户作为软件服务的消费者, 有自由选择商品和服务的权利, 即消费者完全有权利自由选择使用QQ软件或者360软件, 或者同时使用这两个软件。所以, 一方面, 腾讯让用户二选一违背了消费者的自愿原则。另一方面, 这种行为在一定程度上对360的公平竞争进行了限制。所以, 腾讯的这一行为符合“附不合理条件交易”的构成要件, 应当被认定为不正当竞争行为。

3 不正当竞争产生的原因

3.1 处罚力度过轻, 违反《反不正当竞争法》的代价低

我国《反不正当竞争法》规定的法律责任是指由于行为人违反法律而应当承担的不利法律责任。相关主体的竞争行为只要符合我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的认定, 就属于不正当竞争, 因而必须承担相应的后果。《反不正当竞争法》同其它经济法律一样, 综合地运用民事、行政和刑事的法律责任来制裁不正当竞争行为人。

然而在法律实施过程中, 违反了《反不正当竞争法》的行为人所要承担的法律责任与需要付出的违法成本是比较低的。在现有的司法实践中, 互联网领域的违规惩罚基本没有超过百万的。然而, 这些罚款与互联网企业的高收入相比, 对其基本上不构成震慑与约束。就如在本次事件中, 虽然360与腾讯QQ及其他企业之间的官司已经败诉了十几场, 但是360最终只需要付出相当低的违法代价, 其所要支付的赔偿金额只是在几千到几十万之间, 对于获利能力极强的互联网公司而言, 这点赔偿根本起不到震慑与约束作用。然而, 360与腾讯之间的纷争与诉讼, 吸引了全国媒体的关注, 也聚集了消费者的目光。因此, 360搜索的使用率大幅上升, 这相当于为360做了免费的广告, 360的收获远远超过了其所受的惩罚。然而, 对于胜诉的QQ而言, 其得到的赔偿却远远不能弥补不正当竞争对其造成的损失。所以低廉的违法成本并不能对市场主体形成足够的震慑力, 也才会有了如360这样的企业屡次违法, 在败诉且受到制裁之后, 依然采取一些不正当竞争行为。由此可见, 对于互联网行业中存在的一些不正当竞争, 当前的法律和处罚均不能起到有效的威慑和约束作用, 这种行为甚至在业内被其它企业纷纷效仿。

3.2 相关法律的缺失

《反不正当竞争法》中列举了几类不正当竞争行为, 然而对于360推出“扣扣保镖”这种行为, 并没有与之相适应的具体的法律条文。因为没有明确的相关法规, 所以360才会采取一些法律没有明令禁止的不正当竞争的行为。尽管《反不正当竞争法》中没有明确具体的相关法律规定, 但是该法总则的第二条规定———“自愿、公平和诚实信用原则”可以被看作是一种“兜底条款”, 但是只有明确具体的法律规定才能对企业的不正当竞争行为进行有效的约束。法律要让企业自身明确其竞争行为是否合法, 而不是依靠企业对其中某项总则的解读。而且, 互联网产业的发展有产品更新换代速度快、覆盖对象广泛等特点, 完全依赖司法手段难以对行业发展进行有效规范。

3.3 立法的滞后性

法律具有稳定性、权威性的特点, 然而互联网信息服务业发展迅速且容量大, 因此法律在互联网行业难以发挥有效且及时的规范作用。腾讯与360之间的纠纷事件是互联网行业反不正当竞争的典型案例, 该纠纷的解决主要依据《反不正当竞争法》。该法在1993年正式颁布实施, 距今已有约22年的时间。由于在法律制定时, 网络领域的问题还没有显现, 所以我国并没有网络主体行为规制的法律, 该法条文简单且相对落后, 所以我国《反不正当竞争法》第5-15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为, 是我国目前认定网络不正当竞争行为的具体标准。然而这些简单且高度概括的法律条文已经无法满足高速发展的互联网行业复杂的经济环境。因而完善相关的经济法规, 规制网络不正当竞争行为, 促进网络良性竞争势在必行。立法滞后, 执法时无法可依, 让网络公司有机可乘钻法律的空子, 极大的扰乱了互联网行业的健康有序的市场竞争环境。

4《反不正当竞争法》的优点

该法的总则第二条规定:“经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵循公认的商业道德。”这条总则在多年后的今天, 对已经发生巨大改变的经济领域的企业行为, 仍然具有约束力。如在本次事件中, 360与QQ的很多竞争行为, 在该法的分则中并没有列举性规定, 在案件审理中正是根据总则中的这条规定, 对360的扣扣保镖等行为进行认定, 最终判定其行为构成不正当竞争。

虽然立法者在当时无法预见当今社会互联网经济的蓬勃发展, 没有做出关于该行业的具体的法律规定, 但这条基于道德与伦理角度的法律条文, 在今天仍然发挥了很大的作用。在互联网反不正当竞争法的司法实践中, 有许多案件是根据总则的上述规定作出裁判的, 对法律中没有明确规定的行为进行认定与约束。这种高度概括的法律条款, 由于其涵盖范围广泛, 在一定程度上也弥补了立法的滞后性。

5 对策建议

5.1 完善相关立法

现有的法律相对于如今的经济环境而言太过简单, 我国并没有网络主体行为规制的法律, 现行法律已经无法有效规制快速发展的网络经济。传统的法律需要与社会经济的发展相适应, 因而, 需要从源头上完善相关法律的结构, 提高互联网领域的公平竞争水平。同时要紧跟国际立法趋势, 借鉴国外的法律经验。

5.2 合理规制政策

互联网行业的发展变化十分迅速, 合理的政策比法律更为及时、有效, 成为了促进互联网服务业健康发展的现实治理途径。合理的规制政策一方面可以对企业的发展加以正确引导, 另一方面能够及时且有效地对互联网行业的企业进行约束。而且, 政策可以在一定程度上弥补相对固定的法律存在的不足, 在“无法可依”时对企业的行为、管理提供规范。

5.3 加强执法力度

执法力度的薄弱会减轻法律应有的震慑力, 所以要加强执法力度, 严格执法, 公正执法。可以相应提高不正当竞争的赔偿额, 让触犯法律的主体承担应有的责任, 付出相应的代价;让受到损害的一方得到应有的赔偿。充分发挥法律的作用, 在法律的震慑与约束下, 减少企业的不正当竞争。

5.4 结合信息技术, 采用多样化管理手段

互联网行业具有开放性与特殊性, 因而单纯依靠立法、行政或是市场手段都难以有效的管理与促进其发展。因此, 政府要运用信息技术, 采用多样化的管理手段。技术上的落后使行政机关无法及时掌握互联网企业的行为动态, 因而必须引进相关的互联网技术人才, 以提高执法水平。此外, 互联网企业还可以相互联合, 共同组成行业协会, 制定行业规范, 这样可以利用互联网自身的技术优势对本行业进行监督和管理。能够及时的发现问题、解决问题, 也能够根据互联网行业的发展现状及时作出调整, 弥补法律的不足。

5.5 企业增强社会责任感, 自律守法

企业作为经济活动的重要主体, 必须要懂法并严格遵守平等、公平、自愿和诚实信用的原则, 遵循市场秩序和行业规范, 进行公平竞争。而不是打擦边球, 进行恶性竞争。恶性竞争只会损害声誉, 失去消费者的信赖。因而, 企业要增强社会责任感, 尊重用户, 保护消费者的利益, 公平竞争。在提供互联网服务的质量方面进行竞争, 积极创新, 形成自己的核心竞争力, 提高客户粘性。

5.6 消费者提高维权意识

企业间的不正当竞争行为, 毫无疑问使消费者的合法权益受到损害。如本案例中腾讯使QQ和360两种软件不兼容, 迫使用户选择两者之一, 这损害了消费者自由选择商品的权利, 在一定程度上与“自愿原则”是相违背的;同时这也给用户带来极大的不便。消费者需要提高维权意识, 学会运用法律武器, 维护自己的合法权益, 在一定程度上对企业的不正当竞争行为进行监督和遏制。

6 总结

互联网行业不正当竞争事件层出不穷, 根本上是因为法律方面存在一些缺陷。这种不正当竞争行为破坏了互联网行业健康有序的市场环境, 不仅给其它竞争者造成损害, 也损害了无辜的广大消费者的合法权益。总之, 促进互联网行业的健康发展, 一方面需要完善相关立法, 尤其是完善经济法关于网络方面的立法, 对互联网行业的不正当竞争行为进行界定;并加强执法与监督。另一方面, 竞争者应该遵循公认的商业道德和现行的法律规定, 尊重消费者的权益, 公平竞争, 共同维护互联网健康良好的发展环境。

参考文献

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[5]庚婧, 万劲波.促进互联网信息服务业健康发展的政策思考[J].社会观察, 2014, 10 (33) .

网络不正当竞争行为 篇2

杜有刚

【案情】

赵某受雇于甲市A英语培训中心，任网络营销专员职务，主要工作职责是对A培训中心进行网络推广。职位描述为：“通过论坛、网站链接、线下合作活动等方式，扩大A培训中心在网络渠道的知名度和美誉度，增加培训中心在网络渠道中的信息数。”具体工作时，内容形式赵某可自主安排，不需一一向培训中心汇报，且每周都要新开发2、3个平台，账户都是自己注册，主要是发布一些和英语培训有关的文章。某工作日上班时间，赵某从网络上下载了多篇关于B培训中心在乙市、丙市等地的负面评论，更改为对针对甲市B培训中心的内容后，通过其自己注册的网络博客予以发布。标题分别为：“关于甲市B培训中心不为人知的事情”、“我就是这么被甲市B培训中心欺骗的”、“注意――!准备英语培训的，千万不要选择黑店--‘甲市B培训中心’”、“甲市B培训中心唯利是图――欺诈消费者!!!”、“甲市B培训中心欺骗学生要求换班或全额退款”等。以上博文在对甲市B培训中心作负面评价的同时，最后还推荐了“更好的”外语培训机构，第一个推荐的就是赵某所在的“甲市A培训中心”。博文阅读量从78到140不等，部分博文在百度搜索中可直接点击阅读。甲市B培训中心诉至法院，请求判令甲市A培训中心及赵某停止不正当竞争行为、登报赔礼道歉，并共同索赔损失若干。

【判决】

一审判决：1.甲市A培训中心、赵某立即停止对甲市B培训中心的侵权行为，即在赵某的个人博客中删除涉及甲市B培训中心的博文;2.甲市A培训中心于判决生效后十日内赔偿甲市B培训中心经济损失及合理开支共计人民币若干;3.本判决生效后十五日内，甲市A培训中心就本案所涉侵权行为在本市市级报刊刊登声明向甲市B培训中心赔礼道歉、消除影响。

二审法院维持原判。

【评析】

判断员工行为是否系职务行为，不应仅看企业是否有明确授意或行为是否是以企业的名义实施，还应结合企业对员工行为的监督管理责任、员工的工作职责、行为实施的时间、地点等因素综合认定。赵某作为A培训中心负责网络营销的员工，在工作时间为履行推介企业产品或服务的工作职责，通过个人博客发布虚伪事实、诋毁企业竞争对手的行为应属于职务行为。且该行为可以认定为不正当竞争行为，A培训中心及赵某依法应承担不正当竞争侵权责任。

1.赵某通过博客发布虚伪事实诋毁企业竞争对手的行为，应认定为职务行为。本案中，赵某是甲市A培训中心专门负责网络推官职责的.员工，根据甲市A培训中心对赵某岗位职责的描述，其工作方式即通过开发网络平台，发布A培训中心信息，具体内容可由赵某自主安排，不需一一向培训中心汇报。可见，赵某发布虚伪信息诋毁B中心，借此推介A中心的博文，符合其工作的目的和形式。A中心作为赵某的用人单位，对赵某工作行为的合法性也负有不可推卸的监督指导义务。其次，从赵某行为获益归属看，博文在对B培训中心进行攻击、诋毁的同时，重点推荐了A培训中心，并附有A培训中心网址，达到了通过网络推介A培训中心产品和服务的目的和效果。再次，从行为实施的时间看，赵某发布涉案博文的时间均为工作日的上班时间。据此，赵某的行为，应当认定为履行职务的行为。

网络不正当竞争行为 篇3

关键词：网络经济；不正当竞争；法律规制

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）27-0136-02

1 网络经济中不正当竞争行为的具体表现形式

不正当竞争行为具有典型的不确定性，各国反不正当竞争法大多采用概括或概括与举例相结合的方法对不正当竞争行为进行界定。我国《反不正当竞争法》第二章列举的传统不正当竞争行为，较为全面地涵盖了互联网不发达时代的市场不正当竞争行为，包括市场混淆、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业诋毁等行为。但是，随着网络的发达，互联网领域的市场竞争也日益激烈，具有网络特征的不正当竞争也日益显露，而且这些行为很难笼统地归属于传统的不正当竞争行为，即网络经济中的不正当竞争行为。当然，网络经济中不正当竞争行为在本质上仍然属于不正当竞争，依然受我国《反不正当竞争法》的规制。网络经济中的不正当竞争行为有两种，一种是传统不正当竞争在网络环境中的异化、延伸，另一种是游离于《反不正当竞争法》之外的新型不正当竞争。无论哪种不正当竞争，都会损害消费者的利益。对于传统不正当竞争在网络环境中的异化、延伸行为可以直接适用《反不正当竞争法》第二章的规定，因此，这里我们着重阐述网络经济中的不正当竞争行为中的第二种。

1.1 域名抢注行为

域名和商标一样，具识别作用，是上网的某个单位或个体在网络中的重要的标识，一旦确定其网络IP地址就不能改变。域名是商品或服务的品牌标志，具有重要的商业价值。而且，域名不可重复，具有唯一性，其注册遵循“申请在先，注册在先”的原则。因此，一些不法经营者在巨大利益的驱动下，利用一些经营者对网络经济了解不多，没有充分认识到域名的重要性，将这些经营者未及时注册的商标、商号、名称等注册成为域名，然后将其抢注的域名以高价出售、出租从而获取高额利润。不法经营者的这种行为违反了公平、诚实信用等基本原则，属于不正当竞争行为。

1.2 网络刷单行为

网络消费者一般都是依靠店家信誉等级、消费者评价来选择交易对象的，因此网络经济中的经营者为了在较短的时间内提高店铺信誉等级、商品成交量以及消费者的好评，雇佣他人进行虚假购买的刷单行为。这样网络经营者就可以诱导消费者购买其产品，不仅损害消费者利益，也损害了合法经营者的利益，同时还违背了诚实守信原则、破坏了公平的竞争秩序。

1.3 恶意软件不正当竞争

随着网络经济的飞速发展，一种新型的不正当竞争行为产生——恶意软件不正当竞争。即未经用户许可、提供虚假信息误导用户或未尽到提示用户的义务，在用户计算机或其他电子终端上进行安装运行，对用户合法权益造成损害的行为。恶意软件行为主要包括：自行捆绑安装用户不需要的软件；用户无法彻底卸载该软件或卸载后该软件仍可以正常运行；未经用户允许自行搜集用户的信息；未经用户同意擅自修改其他正常软件的设置，或者删除其他软件；弹窗广告，有些甚至无法关闭或删除。恶意软件行为利用高新技术，未经用户许可或未尽提示义务擅自收集用户信息，不仅侵犯用户的隐私权，还进行虚假宣传，扰乱的网络经济秩序，构成不正当竞争。

1.4 不正当超链接行为

超链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片，一个电子邮件地址，一个文件，甚至是一个应用程序。本文的超链接则导向另一个目标网页。网络用户可以通过选择链接进入自己的目标信息网站。网络经济存在它的特殊性：网站的访问量越大，其现实的或潜在的经济利益越大，因此，网络经济中的经营者就未经权利人许可通过网络用户看不见的方式设置超链接将权利人网站的链接导向自己网站的页面，并以此提高自己的访问量、吸引顾客及获取其他利益。这种不正当超链接行为的实质是一种“搭便车”行为，使得权利人的网站访问量及交易机会减少，进而获得商业利益，构成不正当竞争。

2 我国网络经济中不正当竞争行为法律规制的不足

2.1 立法单一、层级单一

网络作为一种新型的高科技，在我国的发展时间比较短，用来规制网络经济的法律法规也相对较少。主要就是我国早在1993制定的《反不正当竞争法》、《商标法》和《广告法》。但是《反不正当竞争法》并没有对目前网络经济中出现的新问题做出规定，而且其实施已长达23年之久，存在很多法律漏洞，很难适应网络经济发展的需求，因此迫切需要对《反不正当竞争法》进行完善。而《商标法》和《广告法》是在某个领域进行规制，除此之外并无其他法律。虽然也颁布了一些行政法规、部门规章、司法解释等，对网络经济中的不正当竞争起到了一定作用，但是立法层级较低，缺乏权威性。

2.2 网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄

依据《反不正当竞争法》，从事不正当竞争行为的主体是经营者，而从事商品经营或营利性服务的经营者是需要经过相关部门登记注册的。但是在网络经济中的销售者、服务的提供者往往是未经注册，即使注册也是进行了网络注册，而网络注册的程序很不健全。且网络经济中的服务者为了获取点击量，往往提供免费服务。正是由于法律对网络不正当竞争行为的主体及违法行为范围规定不明确，增加了对行为人进行规制的难度。

2.3 司法管辖不明确

首先，网络具有虚拟性，人们的姓名、住址等个人信息也可以是虚拟的，网民甚至可以通过匿名形式发布信息，这就导致网络经济中的不正当竞争行为具有隐蔽性，进而导致网络经济中实施不正当竞争行为的主体很难确定，为属人管辖带来困扰。其次，网络无国界，在网络这样的虚拟空间里信息传递飞速，为网络不正当竞争行为的发生地、行为地的认定带来障碍。比如行为人在国外设立网站向国内提供网络服务，企图实施跨国不正当竞争。

2.4 监管机制不完善

《反不正当竞争法》第三条明确规定了不正当竞争行为的监管主体：县级以上工商行政管理部门及法律、行政法规规定的其他部门。这样会导致多头执法，各执法部门之间的权利责任划分不明，进而导致各部门之间会争夺权力或推卸责任。而且各部门还要接受政府的领导，执法很难具有独立性。

另外，工商部门身兼数职，很难对不正当竞争行为进行有力监管，再加上立法未对虚拟网络经济中的不正当竞争行为的监管进行相关规定，网络经济中的不正当竞争日益突出。

3 《反不正当竞争法》中网络不正当竞争行为的立法 完善

3.1 增加反不正当竞争法“一般条款”

我国《反不正当竞争法》主要采用列举式的立法模式对传统的不正当竞争行为进行具体规定，但是伴随着科学技术的发展，网络经济中出现许多新型的不正当竞争，以后也会涌现出更多类型，这些是很难一一列举的，很显然这种列举式的立法模式已不能适应网络经济的发展。因此有必要根据实际情况借鉴德国的相关规定，在《反不正当竞争法》中增加一些适用于网络经济中的不正当竞争行为的一般性条款作为兜底性条款对新型不正当竞争做出规定，以适应不断出现的新情况。这样我国《反不正当竞争法》才不至于经常过时，也为法院判决提供了依据。

3.2 扩宽网络经济中《反不正当竞争法》中的主体及其适 用范围

我国《反不正当竞争法》主要是通过经营者的主体资格来确定其适用主体的，但是网络经营模式不同于传统市场的经营模式，网络经济中的经营者在很多时候会通过向用户提供免费服务获得访问量，这就导致《反不正当竞争法》很难对网络经济中的经营者进行规制。因此，应该扩大主体范围和适用范围。需要特别注意的是，关于主体的认定应当结合网络经济的特征，特别是网络经济与传统市场的不同，从行为角度进行综合分析，凡是网络经济中从事生产经营活动的个人、组织或者法人，都应属于“经营者”的范畴。另外，不限于同业竞争，只要是通过不正当手段获取竞争优势，损害其他正当经营的经营者竞争利益，即使是非同业竞争者，也构成不正当竞争。

3.3 适用“惩罚性赔偿”

网络经济中的不正当竞争行为成本极低，而收益却很高，同时监管部门又很难进行查处，这也是网络经济中的不正当竞争行为泛滥的重要原因之一，所以应当在《反不正当竞争法》中针对网络经济中的不正当竞争行为引入“惩罚性赔偿”制度，从法律上加大对网络经济中的不正当竞争行为的惩罚力度，增加其违法成本，使经营者有所畏惧。

3.4 完善监管机制

为了缓解工商行政管理部门身兼数、精力不足的压力，避免多头执法、各部门相互扯皮的现象，可以借鉴日本等国的相关立法经验，建立一个以专业网络技术人员为核心的专门执法机构，负责网络竞争，同时赋予其独立执法权。另外，网络技术的发展是非常迅速的，因此还要加强对执法人员的技术培训，不断提高执法队伍的业务水平，这样才能应对网络经济中的不正竞争行为的不断发展变化。

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浅析网络不正当竞争行为的法律规制 篇4

我国《反不正当竞争法》规定:“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种, 是指发生在网络环境中的, 经营者违反《反不正当竞争法》的规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为, 具有如下特点:

第一, 行为更加隐蔽, 界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性, 不正当竞争的经营者更加肆无忌惮, 不通过专业的技术手段, 网络不正当竞争行为很难被发现, 也难以继续追查行为人, 并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外, 由于法律规定的空白, 发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用, 这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。

第二, 领域更加广阔, 方法更加多样。在互联网领域, 经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降, 只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的;此外, 由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉, 曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成, 因此适用的领域当然也就相应地扩大了。 (1)

第三, 法律适用上具有特殊性。 (2) 网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为, 因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是, 在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时, 处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题, 同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。

二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题

(一) 立法现状及问题

对于网络上的不正当竞争行为, 我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范, 另一方面, 近几年来, 我国加大了对网络监管的力度, 加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐, 相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性, 我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题:

首先, 立法主体多, 效力层次低, 缺乏权威性、系统性和协调性。 (3) 目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中, 除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外, 其余都是行政法规和规章, 最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况, 导致了许多法律文件缺乏权威性, 不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。

其次, 立法严重滞后, 许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷, 但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展, 我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的, 可是随着网络经济的迅猛发展, 其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确, 这导致了法律的规定大多是原则性的规定, 执法机关没有明确的执法依据, 这就使得法律失去了实际意义。 (4)

最后, 立法程序缺乏民主参与, 是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法, 此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定, 这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神, 由此引发的一系列弊端, 容易导致行政机关执法程序的不合理, 妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。

(二) 执法现状及问题

执法方面存在的问题主要有:

首先, 执法机构的设置不合理。 (5) 根据我国《反不正当竞争法》的规定, 我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的, 这是因为工商行政管理机关缺乏独立性, 它既要受上级机关的业务指导, 又要服从同级地方人民政府的行政领导, 难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。

其次, 工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强, 网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者, 可能是网络运营商, 也可能是网络推广的承办商、分包商等, 而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系, 监管的层次性不强, 造成了很多的监管空隙, 让网络不正当竞争行为人有机可乘。

最后, 监管时效性不强, 巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性, 大多数企业的网站经常更新, 网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后, 更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索, 即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查, 耗费的时间和精力都是巨大的, 这又造成了监管上很大的空隙的存在。

三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善

(一) 立法的发展与完善

传统的不正当竞争行为已有规定, 网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择, 网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为, 应受《反不正当竞争法》的规制, 因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》, 辅之以其他相关法律法规的补充和完善。

1. 对《反不正当竞争法》的补充和完善

第一, 完善一般条款, 增加例举条款。

重点在于一般条款的构建上。种种情况表明, 我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定, 并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围, 例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性, 又要与传统法律相协调, 在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。

互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点, 由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性, 毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款, 同时对经营者也是一种明确的指导。因此, 法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来, 这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。

第二, 完善对法律责任的规定。

这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定, 不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种, 而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法, 仅是让当事人无利可图, 目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以, 应考虑对恶性严重的不正当竞争行为, 从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”, 并明确加重或惩罚赔偿的幅度, 以利于保护其合法权益, 保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。 (6)

2. 辅助性的立法对策

当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释, 以应付当前日益增多的纠纷与诉讼, 改变法律适用混乱的局面, 促进法律理解与适用的统一。

此外由于网络的特殊性, 有必要制定新的专门的法律, 在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验, 如美国1996年通过了《经济间谍法》, 1997年通过了《电子通信隐私权保护法》, 德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》, 法国的《互联网络宪章 (草案) 》, 都可以为我国所借鉴, 制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》, 及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。

(二) 执法的发展与完善

要规范行政执法机关的执法行为, 完善执法机构, 强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构, 并赋予其准司法权, 独立从事反不正当竞争的执行活动, 与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法, 赋予专门执法机关以准司法权力, 可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为, 进行有效地监控和干预, 并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。 (7)

四、小结

网络不正当竞争行为对于我国网络经济的正常运行起到了很大的反作用, 必须对其加以规制。通过立法体系的合理构建和执法能力的加强来实现对网络不正当竞争行为的有效规制, 这是笔者所追求的结果。此外还可以发挥技术进步在防止和限制网络不正当竞争行为中的积极作用, 可以通过技术的普及来遏制网络不正当竞争行为;基于网络的开放性的特征, 加强国际合作与国际接轨也是一条重要的途径。

摘要：随着网络经济的飞速发展, 网络环境中的不正当竞争行为也越来越多, 并且表现手法和形式也变得多种多样。而传统的竞争法体系存在着诸多问题, 立法的滞后导致现有的法律已不能满足对网络环境下不正当竞争行为进行规制的要求。

论券商不正当竞争的行为表现及措施 篇5

第一节 我国的证券市场尚未成熟

在交易机制方面，由于我国是1978年才进行改革开放，由计划经济向市场经济转型，证券市场的形成则更晚。作为股票交易的场所证券交易所，上海证券交易所建立于1990年11月26日，深圳证券交易所则建立于1990年12月21日，而纽约证券交易所则建立于1792年。1为了尽快地追上发达国家的证券市场，创立与引进各项交易机制以及对这些交易机制的修正频率较高。券商为了在交易机制中赢得优势，竭尽全力地使出各种竞争手段，那些只顾盈利或击败对手的竞争手段则常常构成不正当竞争。

在证券法制方面，虽然有《公司法》、《证券法》、《证券公司监督管理条例》等，但没有像美国等发达国家设立《证券交易法》，各种对证券交易的具体规定散见于证监会、证券业协会以及证券交易所的通知中。这就给合规经营的券商、负有监管职责的相关部门和投资者的监督造成困难，同时也给了违规券商可趁之机。

第二节 证券市场中券商营业部数量过多

2010年参与券商资质评级的虽然只有98家，但这些券商旗下的营业部数却高达4144家，由于券商展开竞争是以营业部为单位，且这些营业部分布不平衡，多集中于大城市，在这种僧多粥少的情况下，券商间竞争异常激烈。2由于对资源的有效利用，需要合理的配置，我国的证券市场已到整合阶段，但不能依靠行政手段，于是券商间的竞争着重于市场手段来解决，这样券商间常常出现不法、不正当的竞争行为。

第三节 证券市场客户资源有限

首先是证券市场在我国的普及程度并不高，开立股票账户的人数约占总人口的9%，在很多人眼中炒股被等同于赌博，再加之证券市场的风险性较大，券商 12 《中国证券从业资格考试辅导丛书》

钱潇隽《证券营业部两年增千家》。

头下签订了“佣金公约”，但私下里“佣金战”还是照常进行。

根据新华网记者赵怡雯的报导《券商整体败走佣金战2010净利润或下滑16%》3[3]——由于2010年券商持续白热化的“佣金大战”，过低的佣金费率令不少券商面临交易量上升，但整体营业收入下滑的尴尬。

其实投资者在证券交易中的成本是买入、卖出各交易金额的千分之一的登记管理费，再加卖出时交易金额千分之一的印花税，最后加上券商的佣金。佣金占交易成本的比重并不多，如果券商提供高水平的服务，投资者可以提高证券交易中的准确性，那么投资者获得的盈利，还是规避的损失比起佣金都大多了。

佣金战中，首先是参与签订“佣金公约”的一类券商或营业部，其私下违反“佣金公约”的内容，实行低于“佣金公约”的手续费，吸引投资者，是一种违反了诚信原则，造成同行客户流失，损害同行合法利益的不正当竞争行为。

对于那些没有签订“佣金公约”的券商其收取的佣金如果低于证券监管费、证券交易所手续费、场地租金、员工支出等经过摊簿计算的比例，则是一种低于成本提供服务的倾销行为，也构成不正当竞争。

第二节 挖走其他券商有经验员工的侵犯商业秘密行为

侵犯商业秘密指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

据证券时报报道——2010年11月份证监会网站显示，在国信、长江、华泰等11家证券公司向证监会提交了新设营业部申请。业内人士预计，在新设营业部大幅加速的背景下，券商间人才争夺战将进一步白热化，而这其中营业部商管挖角战愈演愈烈。据悉，多数券商对营业部商管这一核心职位要求强调本土化，为的是新设营业部能够尽快融入当地市场，确保在激烈竞争中胜出。4[4] 券商之所以挖走这些商管，因为这些商管在原营业部经过锻炼，非常了解原营业部的经营管理方式。另外这些商管也有一定的客户资源，以及在原营业部工作中接触的人际关系。比如，这些商管在以前工作中会与某些银行的管理人员较熟，可以得到银行网点资源。因为银行网点是券商招揽客户的重要渠道之一，券商员工在银行网点营销，更能得到客户信赖，而一个商管到一个新的营业部同时 34 赵怡雯

《券商整体败走佣金战》

张宁

《券商营业部高管挖角战升级》

的现金或礼品。券商对这一行为通常不闻不问。券商以客户进行证券交易收取的佣金为来源，一个没有交易的客户，券商是没有一分钱收入的。

免费开户并赠送现金或礼品这种行为，违反了证监会禁止的贴钱揽客行为，会造成其他券商的客户流失，损害了其他券商的合法利益；而且开户即赠这种行为会损害证券行业在大众心目中的地位，严重损害行业的发展前景，符合不正当竞争的特征要件，构成不正当竞争。

第四节 客户不到指定地点开户的非现场开户行为

正常的开户流程是本人带着身份证和一张银行卡到券商营业部办理沪、深股东卡和资金账号，然后到银行联三方。但客户本人并没有到券商考业部，而是在其他地方开立证券账户，这就出现了非现场开户。有的是客户觉得没时间到券商营业部现场开户，有的是恶意通过多个账户操纵市场的庄家。

为了杜绝非现场开户，虽然监管部门要求券商再客户开户时采集数码照片，但上有政策下有对策，有部分券商营业部和经纪人与监管部门玩起猫捉老鼠的游戏。相比大城市，内地来开户的投资者占到绝大多数，为了开发这部分客户，来自五湖四海的经纪人有的就拿着亲戚朋友寄来的身份证进行开户，对于监管部门现场采集数码照片的规定，经纪人们的对策是：“要求开户的人补一张数码照片发到自己指定的邮箱。”这样监管部门现场采集数码照片的规定成了马其诺防线。6

一方面，非现场开户暗藏风险；另一方面，那些逾越禁令的券商也破坏了同业公平竞争原则。鉴于种种原因，非现场开户依然没有放开，个别券商擅自逾越禁令，造成了不公平竞争。由于非现场开户某种程度上相当便利，当有券商违规让客户非现场开户时，坚持让客户到现场开户的合规券商必然遭受客户流失的损失，如果长期容许这种不合规行为必然“奖励后进打击先进。”

首先，非现场开户违反了投资者开立证券账户必须到券商营业部办理的规定，是一种违法行为。其次，非现场开户的券商也违背了同业公平竞争原则并造成其他合规券商的客户流失，损害了合规券商的合法权益。所以非现场开户构成不正当竞争。

第五节 变相陪同客户到其他券商营业部的转户行为

屈艳红。,《证券市场非现场开户死灰复燃》

部之间的竞争，在熊市时，缺少新开户的客户，银行内的券商经纪人之间，以及银行内的券商经纪人与附近券商营业部之间相互诋毁商誉的行为时常发生。

根据《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

由于券商之间激烈的竞争，以及券商对员工的合规要求重视程度的不同，在经营活动中常常出现同行之间诋毁商誉行为。券商诋毁同行商誉多出现在经纪人营销客户时，但经纪的营销话语是否构成诋毁商誉需要注意3点：

一、捏造、散布的是虚假事实，如果是真实的则不构成诋毁商誉行为

二、诋毁行为时针对一个或多个特定竞争对手行为

三、经纪人对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对手的商誉，其主观心态出于故意7[7] 如果券商的经纪人在对客户营销时，出项满足以上3点的营销话语将构成诋毁商誉行为。当然，券商营业部如果出现满足以上3点话语也是对其他券商的诋毁商誉行为。

第七节 冒充资质评级的虚假宣传行为

根据2010年7月15日，证监会对98家参评主体的参评结果：1，A类分为AA级12家、A级23家。2，B类分为BBB级24家、BB级17家、B级8家。3，C类CCC级7家、CC级6家、C级1家。4，无D类和E类。

证券公司分类结果对不同类别的证券公司在行政许可、监管资源分配、现场检查频率等方面实施区别对待的监管政策，但券商类别、级别的划分反映公司在行业内风险管理能力的相对水平。D类、E类公司分别为潜在风险可能超过公司承受范围及被依法采取风险处置措施的公司。所以证券投资者当然在更高级别的证券公司开户才会更有利于投资的安全性。

虽然参评主体只有98家，但这98家旗下的营业部数量却高达4144个。在激烈的竞争下，一个低评级的券商显然在对客户营销时处于不利地位。一些低评级券商往往在其提供给经纪人营销的宣传折页上印有更高的评级标志。

这种冒充评级的虚假宣传，首先是违背对投资者如实告知义务的违法行为，侵害了投资者的知情权，另外，冒充资质评级的虚假宣传行为，是低类别、低评 7 杜律明。《诋毁商誉行为要点》，

第二节 加强证券业协会监管职能

根据《证券法》的规定，中国证券业协会的职能是：根据国家政策与法规，拟定自律性管理规则；规范会员的交易行为，维护市场秩序；调解会员间的纠纷；接受主管部门授权、仲裁会员与顾客间的争议等。但中国证券业协会自1991年成立并未担负实质性的自律职能。证券业协会采取会员制组织形式，在成立之初，其组织体系是半官半民，造成其在履行自律监管职能方面进展缓慢，且其职责定位不够明确。

当前对券商经营的监管经常由证监会进行，如果由自律性组织的证券业协会履行更多的监管职能将有效发挥自律组织的独立性。例如，券商合规部门须按要求定期对其员工进行合规培训和测试，但各券商由于自身实力以及对合规重视程度不同，在培训时以应付态度走形式。证监会由于兼负多种职能，没有精力管这些事，如果交证券业协会定期监督券商对员工的合规培训，对从业人员监考，组织不合格人员进行培训，将有效提高券商合规培训意识，提高从业人员素质，避免在工作中的不正当竞争行为。

证监会应加快向证券业协会转移相应的职能，通过相关的法律确认，赋予证券业协会更多的监督职能。证券业协会监管能力的加强有利于配合证监会的工作，及时制止证券行业出现的不正当竞争，为证券行业的有序发展保驾护航。

第三节 提高从业人员准入门槛

现行参加证券从业资格考试的条件是：“1.年满18周岁；2.具有高中以上文凭；3.完全行为能力。”

取得从业资格条件：“通过《证券基础知识》及任意一门专业科目考试的，即取得证券从业资格。”

证券行业作为社会的一个高端行业，要求具有高中以上文凭作为参加考试条件显然太低。在美国，证券从业人员地位相当于律师和医生。我国报考司法考试的条件也得是本科以上学历，所以应该提高考试的条件。虽然证券行业在我国存在的时间不长，需要大量从业者。但过度放低要求对整个行业的有序发展将产生阻碍。

现在期货从业资格考试对证券从业资格考试也有借鉴作用。期货从业资格考试除了基础知识，还另加了一门《期货法律法规》，[8]其试题难度较大。这样使

将这一思路成功应用于实践的国信证券通过旗舰营业部做到了。”[9] 旗舰营业部不仅在对客户的增值服务上有优势，在对员工的培训减少因设立营业部所产生的经费、对员工违规行为的自查自纠方面也都有优势。旗舰营业部是将分散的资源整合，通过扩大经纪人规模，提升经纪人的素质以及通过建立较大的客服平台和投资顾问团队，不单是代理客户交易，还通过客服与投资顾问团队为客户提供增值服务，从而提升营业收入，如果其他券商也能运用旗舰营业部模式将有效避免陷入佣金战等不正当竞争中，摆脱为了应对客户流失而被动采取的不正当竞争行为。这样券商既提升了营业收入，又稳定了客户，对解决当前券商的不正当竞争现象提供了新的解决方式。

第六节 对券商不正当竞争的总结

从以上论述可以看出，对券商不正当竞争行为的认定，关键看客观方面和侵害的客体。券商不正当竞争客观方面，不仅要看券商的竞争行为违反了国家法律，对于那些不遵守社会公认的商业道德、诚实信用等原则的竞争行为也应认定为券商的不正当竞争行为。券商不正当竞争的客体方面，主要体现为对其他券商合法利益以及行业有序发展的侵害。纵然券商不正当竞争手法很多，但如果把握关键，予以准确认定，及早的追究责任主体的法律责任，不仅是对守法券商合法利益的保护，更是对证券行业有序发展的保护。

参考文献

[1]《中国证券从业资格考试辅导丛书》编委会。经济科学出版社，2010年6月 [2]钱潇隽。《证券营业部两年增千家》，腾讯财经，2010年12月14日报道 [3]赵怡雯。《券商整体败走佣金战》，新华网

[4]张宁。《券商营业部高管挖角战升级》，证券时报，2010年12月

[5]国信证券北京分公司。《国信证券北京分公司客户经理手册》,2010年5月 [6]屈艳红。《证券市场非现场开户死灰复燃》，上海证券报，2010年2月20日 [7]杜律明。《诋毁商誉行为要点》，百度•百科，2009年12月30日

[8]中国期货业协会。《期货法律法规汇编》，中国财政经济出版社，2010年5月11日

互联网领域不正当竞争行为的判定 篇6

摘要：互联网领域新型不正当竞争行为具有与传统不正当竞争行为不同的特点，应对其进行类型化。把行为违反了客观规范作为判断互联网不正当竞争行为的起点较为符合法律思维。我国《反不正当竞争法》中的一般性条款可以用来作为判断不正当竞争行为的依据，无需创造新的规则。在判断要素的衡量上，至少应当包括商业模式、对互联网用户的影响、流量与数据、行业与自律规范。

关键词：互联网；新型不正当竞争行为；类型化；考量要素

中图分类号：D992.294文献标识码：A文章编号：1673-8268（2016）01-0025-06

对于现代人而言，互联网不仅是交流的工具，而且已变成了一种崭新的生活方式。“互联网+”行动计划的提出彰显了互联网在人类日常生活中的基础作用。与之相应的问题是，规制传统生活的法律规范对互联网领域是否依然适用？就传统的市场行为而言，反不正当竞争法规制的类型包括仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等。这些行为在市场上损害了竞争者的利益，也扰乱了市场秩序，历为各国所规制。对此，我国《反不正当竞争法》也做如此规定。随着互联网时代的到来，互联网领域出现了大量影响重大的不正当竞争行为。这些行为有些是传统不正当竞争行为的延伸，是不正当竞争行为在互联网领域的具体体现，如在互联网上对竞争对手进行诋毁或者在互联网上进行虚假宣传，对此类案件，适用传统的竞争法理论应无障碍。但在互联网领域，还出现了一些新型的带有互联网自身特点的竞争行为，这些行为既不属于传统竞争法明确规制的行为类型，在行为性质上也存在争议之处。如何认定这些行为的性质、厘析这些行为的法律构造就为竞争法提出了问题。近年来，奇虎公司与腾讯公司的3Q大战、奇虎公司与百度公司的3B大战、奇虎公司与搜狐公司的3S大战更加引发了专家学者们对互联网秩序的思考。本文的讨论就以互联网领域新型不正当竞争行为的判定为中心。一、互联网领域不正当竞争行为的类型化类型化是对林林总总的各类不同事物区分出共同的特征、关系、比例并予以赋名的过程，是去除事物个别特征进行概括的思维逻辑，但远不及概念体系那么抽象。类型化的最大优点在于把握各类不同事物的属性，对同类事物进行总结，并依此与不同类事物行为进行区别，毕竟，分类是人类自原始社会以来认识世界的基本途径 [1]。就互联网领域的不正当竞争行为而言，其面临的问题是如何类型化？一种方法是去除互联网领域的特点，直接将互联网领域发生的行为与互联网外发生的行为进行比对，移除行为发生的背景，直接关涉行为本身的特点，从行为的构成去类型化 [2]。具体而言，这种方法有可能把互联网领域发生的行为均纳入我国现有《反不正当竞争》规定的具体类型中。另外一种方法则是强调互联网的特殊性，认为互联网领域发生的诸多行为与互联网外存在着重大不同，传统不正当竞争行为的类型与互联网领域存在较大分歧，互联网市场与传统市场适用不同的规则。由于商业模式不同、行为指向的重点与用户群不同、竞争手段不同，不应当将传统的不正当竞争行为简单地纳入互联网领域。换句话说，应当探讨互联网领域新型不正当竞争行为的共同性，并侧重其与传统行为的不同，以适用不同的竞争规则。由于互联网构成了我们生活的基本条件，由于互联网的商业模式与之前发生了重大变化，本文遵循第二种类型化的思路，侧重互联网领域不正当竞争行为的特殊性。

有学者将互联网不正当竞争行为分为不当滋扰行为和不当妨碍营业行为，在此基础上又进行了细化 [3]。这种分类方式的好处是比较清晰明了，但无法体现互联网的特点。因此，有学者基于互联网领域不正当竞争行为的特殊性，将其划分为涉及搜索引擎的不正当竞争行为，涉及软件安全的不正当竞争行为，以及涉及浏览器的不正当竞争行为 [4]。本文基本赞同这种观点，由于涉及同一对象的不同行为可能又呈现出较大区别，故在上述分类的基础上进行了修正。

（一）人工干涉关键词服务

关键词检索是搜索引擎服务商提供的供用户通过获得信息的一种便捷方式。被检索的内容排名越靠前，被用户点击的次数就可能越多，商业机会就越多。为此，很多企业都想使自己的企业信息排名靠前。于是就产生了人工干预关键词服务。这种关键词服务最大的特点是改变了关键词自然状态下的指示方向与顺序，而这种改变还涉及了他人的商业标志。在著名的上海大众交通公司诉百度公司案中，上海大众交通公司许可上海大众搬场物流有限公司独占使用“大众”商标，当原告上海大众交通公司在百度搜索栏键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后，所得搜索结果，首页左侧出现13个包括关键词的链接，这些网站网页的突出位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”，但网页内容与原告无关参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。。这种情况下，搜索引擎服务商接受了第三方网站的竞价排名，擅自使用他人的商业标志指示了与该商业标志无关的第三人。这种通过人工方式借助他人商业标志改变关键词排名的行为干扰了正常的竞争秩序，属于互联网环境下的不正当竞争行为。

（二）将他人的商业标志注册为域名

为商业目的，恶意将他人的商业标志特别是驰名商标注册为域名，是互联网环境下常见的损害他人利益的行为。如果注册的域名是他人的驰名商标或者驰名商标的主要部分，有可能引起消费者的混淆或者误认，会构成对竞争市场的扰乱。对此行为是构成商标侵害，还是构成不正当竞争行为存在不同认识。本文认为构成不当竞争。其原因在于，域名的功能类似企业名称，提供的是企业信息而非产品信息，而商标恰恰提供的是产品信息。按照最高人民法院的解释，提出使用企业名称字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标侵权处理，未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为处理参见最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见（法发[2009]23号）。 。当突出使用时，这时企业名称实际上是作为未注册商标使用了，指示了产品信息，破坏了相对应商标的指示功能。与此类似，由于域名仅能起到指示企业信息的功能，它有可能引起市场混淆，但不会破坏被注册商标的来源识别功能，作为不正当竞争行为处理较好。

（三）通过软件滋扰他人

互联网企业与传统企业之间在商业模式上存在较大区别。互联网市场无进入壁垒，市场进出自由，需求价格弹性较大。很多企业采取提供免费产品和服务，以增加用户数量，通过广告获得盈利的商业模式。如此，用户的访问量就变成互联网企业之间的主要竞争对象。此时，如果有的企业通过软件干扰其他企业的网站，让本来访问其他网站的用户放弃了访问机会而转向访问自己的网站，其他网站就丧失了商业机会，这种行为就有可能构成不正当竞争。在百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京三七二一科技有限公司案中，被告系统含有cnsminkp文件，当用户安装“3721网络实名”软件后，再登陆百度网站，无法通过点击鼠标左键正常下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装；删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键下载“百度搜霸”，但可以安装。审理该案的北京市朝阳区人民法院认为，网络经济作为市场经济的一种形式，为经营者提供了广阔的竞争市场。地址栏搜索技术系网络技术发展到一定阶段的产物，该产品的产生使网络搜索更加便捷。作为市场主体的经营者需要公平的竞争环境和良好的交易秩序，应遵循诚实信用的竞争规则，在争取交易机会、获取竞争优势时，不得采取不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。就该案而言，三七二一公司的行为虽然没有使“百度IE搜索伴侣”无法下载、安装，但却为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃“百度IE搜索伴侣”，由此被告行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2004）海民初字第19802号。 。

（四）网页抄袭行为

网页的安排排列存在很多类似之处，其能否构成著作权法的作品在个案判断中做法不一。有些网页上的文章由运行网站的公司员工采编而成，其重要的价值是传递信息，而不是欣赏。此时，如果竞争对手对整个或者主要的网页内容抄袭，该行为就有可能造成对其他公司信息的不当利用。严格说来，网页抄袭行为的特殊性并不明显，它有点类似对他人汇编数据的不当利用。

（五）干扰他人浏览器行为

这种行为表现为对其他互联网运营商浏览器的显示进行干扰，使互联网公司与其用户之间原有的关系被改变。如在百度公司诉360公司插标案中，360安全卫士在百度搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，并通过插标逐步引导用户点击安装360安全浏览器参见北京市东城区人民法院民事判决书（2013）东民初字第08310号。 。在优酷公司诉金山猎豹浏览器案中，猎豹浏览器向用户提供“页面广告过滤”功能，用户打开该功能后访问优酷网，其投放的视频广告内容会被过滤掉，无法播放参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283 号。 。这些行为的共性是，竞争者通过软件干扰竞争对手的浏览器显示。而浏览器是互联网公司与用户交流的最直接媒介。这些干扰行为改变了互联网公司与用户之间的既有关系，使用户具有了离开原浏览器的可能性，行为具有不当性。

当然，上述行为并不必是互相独立的。事实上，在一则互联网案件纠纷中，有可能存在多种不正当竞争行为。在最高人民法院审理的腾讯公司与奇虎公司的不正当竞争案中，就同时涉及了通过软件干扰他人、屏蔽他人的客户广告等多种行为参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。二、互联网领域不正当竞争行为的判定起点：法益还是客观规范？关于互联网领域不正当竞争行为的判定，其始点为何？目前，对此有两种不同的进路。一种进路认为，反不正当竞争法和知识产权法的边界就是权利和利益的区别，知识产权法保护的是权利，权利是法律确定要保护的成熟的利益，具有稳定性；而利益则不同，具有不稳定性，反不正当竞争法保护的是那些应当保护的但还没有上升为权利的利益。这种思路来自于传统民法上权利与利益的划分。法律上保护的权益包括权利和利益，权利是稳定的利益，是法律必须保护的利益；而利益是不稳定的，要结合个案而定。从利益的出现到利益的法律保护再到上升为权利，有一个发展过程 [5]。区分权利和利益的意义在于，二者的保护要件不同。若保护的是权利，侵权人主观上的状态可为故意，也可为过失；而若侵害的是利益，则要求行为人主观上具有故意，还必须以违反善良风俗的方式进行。不正当竞争法保护的就是利益，意即，界定不正当竞争行为的始点是它所针对的利益。如果利益已经确定，经过衡量是法律欲保护的利益，则侵害它的那种行为就构成了不正当竞争行为 [6]146。

第二种思路认为判定不正当竞争行为的起点不是利益，而是客观规范。通常的理解为，知识产权法保护的是权利，而不正当竞争法规范的是行为，从法律体系上看，知识产权法的规范以权利的取得、内容和保护为体系结构；相反，反不正当竞争法则从一般性条款和特别规范的体系对竞争市场不欲认可的行为进行明确列举，没有明确列举的行为，只能结合一般性条款以及具体的行为情节、行为后果等进行判断。

利益进路为认定一种行为的性质提供了正当性基础。当界定某一行为是否具有不正当的属性时，从该行为涉及的对象为视角进入讨论。由于某种行为侵害了他人的权益，这种权益具有准财产的属性，因此，按照财产的进路，当一项财产受到干扰的时候，这种干扰行为的性质就具有了不正当性。但是，从法理上看，利益进路也存在一定的问题。因为当我们界定某种行为是否侵权的时候，将标准脱离了行为本身而指向了行为的对象。如此，按照哈特的内部规则的概念，将一种行为、一种事物的正当性和判断标准界定在外部的进路不是法学的视角，而是一种政治哲学的视角，这种视角并不能从法律上提供合法性。相反，客观规范进路反而为不正当竞争行为的判断提供了一种内在视角。

三、互联网不正当竞争行为的判定依据

我国《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的规制采取了一般性条款与具体规定相结合的立法模式。该法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同时又在第2章中对不正当竞争行为进行了罗列。在适用法律上，若所涉案件属于第2章具体罗列的行为类型，则仅在法律构造上进行判断，不适用一般性条款。只有在所涉行为不属于法律的具体规定时，才考虑第2条的适用。由于我国制定反不正当竞争法时互联网还不发达，没有关于互联网领域不正当竞争行为的具体条款，因此，就涉及如何判定不正当竞争行为的问题。

司法实践中，在判断涉案行为是否构成不正当竞争行为时，存在着如下几种思路。第一种思路以诚信原则和公认的商业道德作为判定的依据。该思路认为，无论相关的国际条约还是德、日这样的发达国家，都将不正当竞争行为作为违反诚信的行为，我国反不正当竞争法亦是如此。商业伦理和道德维护的是商业社会或者市场竞争的公平性，与日常生活道德不同。反不正当竞争法维护的商业道德是公认的商业道德，具有公认性和一般性，是特定商业领域普遍认可和接受的行为标准 [6]68。按此，如果一种互联网领域的行为违反了诚信原则和公认的商业道德，就有可能被认定为不正当竞争行为。该思路在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案中确立参见最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号。 ，并在著名的互联网不正当竞争案腾讯公司与奇虎公司“扣扣保镖”案的终审判决中得到重审参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。实践中，有法官认为，判断互联网不正当竞争的公认的商业道德标准日渐客观化 [7]，以互联网领域的行业规范和自律规范作为重要的参考。第二种思路认为，结合互联网经营活动的特点，我国反不正当竞争法在规范网络服务提供者的行为时实际上确立了公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用四个原则。或许是认为这些原则的过于笼统，有法官认为，在涉及互联网领域的案件时，“互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及经其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的非公益必要不干扰原则。” [8]在理论上，有学者对此原则进行了质疑，认为适用该原则会导致裁判过程中价值判断和利益衡量出现明显偏误，且会出现司法抑制竞争的客观效果 [9]。第三种思路是最高人民法院民三庭最近倡导的比例原则。按照这一思路，比例原则包括适当性、必要性和均衡三个子原则，是知识产权保护中的基本原则，它认为知识产权的保护范围和强度应当与特定知识产权的创新和共享程度相适应。在贯彻这一原则时，应注意侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地进行保护 [10]。第四种思路认为，出于对我国目前道德资源的担忧以及法院职能的分析，认为司法应当保持最大限度的谨慎与克制，充分顾及不同产业、市场主体的需要，考虑道德生成的博弈主体、时间长度、广泛性等，应当从解决案件的技术性手段方面下工夫，而不应泛泛地适用原则，更不应当道德问题“法典化” [11]。四、互联网不正当竞争行为判定的考量要素本文按照客观规范进路，主张从一般性条款出发，界定互联网领域不正当竞争行为。然而，这些原则性规定只为法院解决所涉行为是否构成不正当竞争行为提供了思路，这一思路还必须借助于具体要素来衡量。本文认为，除了传统要素之外，就互联网领域的不正当竞争行为的认定，至少还要考量下列要素。

（一）商业模式

互联网上的商业模式不同于传统的商业模式。传统的商业模式中，企业在提供产品或者服务的时候，就会通过产品或者服务本身盈利。例如，一个销售手机的企业，通过向消费者提供成品手机，就可以从这种销售中收回成本并获得利益。而互联网环境下，企业向互联网用户提供产品或者服务时往往是免费的，如腾讯公司向互联网用户提供免费的软件、提供即时通讯服务等，在这个环节，互联网企业并不能从用户中直接获得利益。企业收回成本获得利益的主要途径是广告，也就是说，互联网企业在向用户提供免费软件和服务的时候，中间插播广告，而广告费由广告主承担。为此，有人戏称“羊毛出在狗身上”。如果互联网企业的竞争对手破坏了这种商业模式，互联网企业可能就无法实现盈利之目的，竞争对手的行为很有可能就构成了不正当竞争行为。在猎豹案中，就涉及了这个问题。

（二）对互联网用户的影响

对于不正当竞争行为，早期的界定要求经营者之间必须具有竞争关系。没有竞争关系的经营者之间，由于不存在利益上的冲突，不可能产生竞争关系。但是，现代生活中，企业发展出现了多元化趋势，存在直接竞争关系的经营者之间有可能产生竞争优势的影响。但是，在某些情况下，有些经营者目前没有进入某一行业并不意味着以后不进入某一行业，这样就会影响原有经营者竞争机会的丧失。由此，竞争关系由狭义的竞争关系扩大到广义的竞争关系，与此相关，对消费者的影响也被纳入认定某一行为是否正当的视野。就互联网领域的行为而言，它包括了两个方面的内容。第一个方面，如果某行为没有对竞争经营者造成损害，但影响了消费者的利益，这种行为也有可能构成不正当竞争行为。第二个方面，在判断某一个行为是否构成不正当竞争行为时，因为竞争对手的行为使互联网企业的用户访问量减少，就构成了对互联网企业的损害。因为，互联网经济是注意力经济，互联网企业的经营模式不是直接盈利，而是通过广告提供产品或服务。而用户的访问量就是互联网企业与广告主之间就广告费的一个谈判砝码。试想，作为一个广告主，如果其花费高昂的费用宣传的产品，互联网用户却不能看到，就会丧失其选择广告的积极性。由此，会影响到互联网企业提供服务的可能性。没有了互联网用户，就没有了广告，没有了广告费用，互联网企业就不会提供免费的产品或服务，互联网经济就会被破坏。

（三）网站流量与数据

网站流量反映了访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标，是判断一个互联网企业人气的重要内容，流量之于互联网的地位类似收视率之于电视台的地位。进入大数据时代之后，互联网企业与用户之间的联系更为密切。用户为了获得某种服务而注册的信息与数据对互联网企业的价值剧增。因为，互联网企业可以借助定位技术根据用户数据向用户推荐新产品、新服务。有人戏称，“在PC时代，流量为王；在大数据时代，数据为王”。为此，爬取其他网站的流量与数据，就成了某些不法网站窃取商业机会的重要途径。这些网站不是自己通过努力去吸引访客，而是从其他网站截取访客。这种搭便车行为具有手段的不正当性，构成了不正当竞争行为。

（四）行业规范与自律规范

互联网领域商业模式同质化严重，盈利模式趋同。为避免竞争恶化，中国互联网协会借助国际行业惯例形成了《互联网搜索引擎服务自律公约》和《互联网终端安全服务自律公约》。这些行业内部的规范，在规制互联网企业的行为方面发挥了重要作用。行业协会的会员及自愿参加这些规范的从业单位，都应当遵守这些规范。问题是，互联网企业如果违反了这些行业规范与自律规范，是不是就必然构成了不正当竞争行为？在百度诉360公司“Roboots协议”中参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民初字第2668号。 ，法院的态度似乎是肯定的。但行业规范、自律规范毕竟不是法律，不是商业道德，有时行业规范还与法律相冲突，此时，依照行业规范认定不正当竞争行为显然存在问题。因此，笔者认为，行业规范与自律规范只是互联网领域不正当竞争行为认定的参考，而不是依据。在与法律不冲突的前提下，人民法院可以参照行业规范对涉案行为进行考量，但不能直接依据这些规范判案。就像有的学者所指出的，“若仅依行业达成共识的规则认定商业道德，从而判定行为是否具有正当性，未免过于草率。即使是经过反复实践的行业规范，也可能违反竞争秩序” [12]。

参考文献：

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[12]史欣媛.论互联网新型不正当竞争案件中商业道德标准的适用[C]//互联网领域的竞争法实施难点问题研究学术研讨会论文集.重庆：西南政法大学，2015：202.

网络不正当竞争行为 篇7

一、网络新型不正当竞争行为与传统行为之比较

不正当竞争, 也称为不公平竞争、违法竞争, 是随着市场竞争的日益激烈而产生的一种现象。[1]在我国的《反不正当竞争法》中一共列举了11种传统的不正当竞争行为, 而在当今网络环境下出现的不正当竞争行为中就有一部分就是这些传统的不正当竞争行为在网络环境下的扩展和延伸, 例如利用网络技术侵犯他人商业秘密的行为, 此类的行为完全可以依据现行的法律进行规制。但是面对那些完全以互联网技术为载体的新型不正当竞争行为, 仅仅依靠现有的法律条款是远远不够的。本文就主要是归纳分析这些新型的网络不正当竞争行为, 实现其最终的类型化。

与传统的不正当竞争行为相比, 网络环境下的新型不正当竞争行为具有许多独特之处。比较两者的不同之处, 加深对网络不正当竞争行为的认识是对其进行类型化分析的基础。在对我国网络新型不正当竞争的探讨研究中, 学界普遍提到了其高技术性、隐蔽性的特点, 除此之外, 网络不正当竞争行为的不同之处还体现在违法成本低, 波及范围广, 侵权速度快等方面。

(一) 违法成本低

将汉德过失公式放在预防不正当竞争行为中来讲, 当B<PL, 也就是当实施不正当竞争行为所获得的利益小于该侵权行为被发现的概率和因该侵权行为所获得的惩罚之积时, 才能有效的防止不正当竞争行为的发生。1993年我国《反不正当竞争法》在设立之初, 对于传统的不正当竞争行为规定了最高20万的罚款数额以及处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款数额, 这在当时的经济发展水平和市场经济的发展状况下而言无疑是具有极大威慑力的, 但是在现今的网络经济中, 实施不正当竞争行为所能够获得的利益 (B) 已远远大于其该侵权行为被发现后会受到的惩罚 (PL) 。也正因为低廉的违法成本使得许多互联网企业往往无惧法律的惩处, 在明知违法的情况下依旧实施不正当竞争行为。

(二) 波及范围广

传统的不正当竞争纠纷中, 双方当事人大多都处于同一行业领域, 而且大多都是只发生在侵权人和被侵权人两个当事人之间。而在现今很多网络不正当竞争案件中, 原告和被告之间没有直接的竞争关系, 如浏览器经营者与视频网站, 路由器厂商与网站, 被告常以不具有竞争关系作为抗辩理由。[3]除了会波及到不同的行业外, 一件互联网不正当竞争案件往往会牵涉到许多个不同的主体, 存在多方侵权或者侵害了多方利益的现象, 这在共享性, 虚拟性的网络环境中也是不可避免的。

(三) 侵权速度快

发达的互联网技术带给网络市场的不但是巨大的利益发展空间, 而且也为新型的不正当竞争行为提供了更广泛的技术手段。依靠这些时代前沿的网络技术, 网络不正当竞争行为的侵权速度达到了传统的侵权行为望尘莫及的地步。比如理论上讲, 企业在搜索引擎中进行竞价排名, 将他人的商业标识作为关键词进行使用所造成的不正当竞争时, 在设置关键词行为完成的那一刻, 侵权行为就已发生。

二、网络新型不正当竞争行为类型化的一般方法

当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时, 大家首先会想到的补助思维形式是“类型”。[2]类型较概念更为具体, 几乎处于个别直观及具体的掌握与“抽象概念”两者之间。[3]类型化的第一步就是将想要划分类型的事物根据其共同点或者差异点具体类别化, 划分在不同的框架和结构体系下, 这是将抽象事物类型化的基本前提和要求。在这一过程中, 要科学的区分具体事务之间的一般特征和关系, 要有合理的分类标准, 不可跟随主观意动, 随意划分, 这对最终的类型化结果有着非常重要的影响。当然, 不同的划分标准会有不同的类别划分结果, 就网络不正当竞争行为而言, 在具体类别化的过程中, 本文主要是依据其所在的具体领域和利用的网络技术作为划分标准, 分为不同的大类别, 像不合理注册域名行为, 滥用搜索引擎相关技术等。

在完成具体类别化之后, 类型化分析的基本框架和结构体系随之构建出来。接下来的一步就是根据实际需要完善已经搭建起来的基本框架, 为之增添血肉, 让不同的类别更加具体, 更具理论和实践意义。如果说将类型化的对象具体类别化是对其骨骼的建立, 那么后续的完善工作就是血肉的再生, 让整个类型化过程更加鲜活, 更加具有生命力。没有后续的填充, 类型化的过程不但只是一具无血无肉空架子, 是一种空想主义的再现, 更是无法解决实际的问题。如果类型化的结果对最终的践行没有实际上的理论或现实意义, 那么无疑是失败的。在对网络不正当竞争行为类型化的过程中, 在对其进行大类别划分后, 在这些大类别之下就需要实际填充那些情形分属何种类别, 使之更加丰富具体起来。例如, 在不合理注册域名行为中, 注册相似域名和恶意抢注域名就都是其表现形式。

在具体类别化和完成后续的完善工作后, 类型化过程的最后一步是协调化。如果只是一味的按照一定的标准将抽象事物具体类别化后加之补充完善, 那么难免会存在一些固有的弊端, 使类型化的过程过于僵硬化, 缺乏灵活性。协调化是类型化最艰难的内涵, 具有一定的虚幻属性, 没有独立的结构框架, 没有固定的格式和程序, 融合在具体化与完善化之中, 不同的抽象事物有不同的协调性要求, 协调化的水平直接关乎类型化研究方法的价值, 协调化不合理必然减损类型化研究的意义。[4]协调化在整个类型化的过程中起到了一个灵魂上的调节作用, 使整个的类型化过程具有了灵活性, 不再显得过于刚性。本文就协调性的运用主要体现在对于强制性网络广告这一类别的划分上, 如果依旧按照技术标准来划分, 那么在该行为中牵扯到了多种网络技术, 比如有的广告是利用恶意软件来强行弹出或拦截, 有的使利用互联网混淆行为中的超链接技术来实现自己的广告推广目的, 这就对整个网络不正当竞争行为的划分造成了困扰。因此, 本文根据行为人的主观目的以及更加具体的行业领域, 将之单独作为网络不正当竞争行为的一大类型。

三、网络新型不正当竞争行为的具体类型化

(一) 不合理注册域名行为

域名, 简言之就是网络参与者的名称, 它不仅是识别不同网络参与者的重要标志, 同时还是一个能够帮助用户快速进入到想要到达网页的一个重要地址。随着网络经济在我国市场经济中所占比重的不断增加, 域名对于企业而言, 也越来越重要, 现今已经发展成为一个重要的商业标识。域名相关类不正当竞争行为可统称为不合理注册域名行为, 该类型又包括以下两种情况。

1. 相似域名主要是指行为人所注册的域名与他人的商标具有相似性。并且行为人在注册该域名时是出于为自己谋取不正当利益的目的, 利用混淆视听的非法手段, 最终损害了商标所有人的利益。

2. 域名的使用必须先行注册, 并且域名具有唯一性, 如果他人抢先一步注册域名, 那么相同域名就不得再次注册。恶意抢注域名的行为就是在这一特性基础之上产生的。对于“域名抢注”这一概念在广义上和狭义上的不同理解造成了该行为的善恶之分。广义的域名抢注是指将他人的商标、商号注册为域名的行为, 狭义的域名抢注仅指出于从他人商标、商号牟利的恶意注册并出卖域名的行为。[5]那么在域名抢注行为中, 如果行为人是出于正当的目的, 最终也并没有损害到商标所有人的权益, 而且自己也未从中获得非法利益, 这种情况就不应认定为不正当竞争行为。反之, 若行为人出于为自己获取非法利益的目的, 恶意的实施了抢注域名的行为, 并最终对他人造成了损害, 那么毫无疑问, 该行为就构成了不正当竞争。

(二) 应用软件恶意干扰行为

近年来, 网络新型不正当竞争案件的发生多与软件的恶意干扰有关。而软件的恶意干扰行为又大多集中在应用软件这一类别, 因此可将这些行为类型化为应用软件恶意干扰行为, 软件冲突和恶意软件就属于此种类别。

1. 软件冲突主要是指在网络运行环境下, 各个软件在运行的过程中, 一方因受到另一方的干扰而无法正常运行的状况。在软件冲突中, 如果是因为网络环境的原因而导致的正常冲突, 该情况不构成不正当竞争行为。与此相反, 若行为人利用相关技术恶意的干扰、破坏对方软件, 故意致其不能正常的运行, 则构成不正当竞争行为。该种行为又包含以下两种行为:

第一种是指安全软件的恶意插标行为。该行为与搜索引擎所提供的搜索服务有关, 当用户在进行搜索行为时, 网络经营者强行通过用户安装使用的本公司的安全软件来对搜索结果进行恶意插标, 对用户提出安全警告并引导用户进入本公司网页, 安装使用其自身的产品, 并且这些行为都是在未经过搜索引擎服务商同意的前提下进行的。在该行为中, 我们要判断安全软件是出于自身的安全义务还是故意损害他方利益的角度而做出的提示行为, 就要看其行为是否具有主观恶意和客观违法性。[6]从安全软件自身来讲, 当其发现用户在搜索存在风险的网站时提出安全警告是十分合理的。但是如果它是违背诚实信用原则的前提下有针对性的对某一搜索引擎的搜索结果发出恶意警告, 损害了其他网络经营者的利益, 那么该种行为就构成不正当竞争行为。在2014年审结的百度公司诉奇虎公司不正当竞争一案就是其典型案例。

第二种是故意给竞争对手的软件设置障碍, 或者不直接设置障碍, 而是修改对方软件运行时的参数, 使其无法正常运行的行为。具体而言就是指当两款软件在同时运行时, 其中一款软件中具有某些特定的针对竞争对手软件的功能, 致使其软件的功能不能得到安全的实现。又或者是擅自修改对方软件的服务内容和服务参数, 从而达到影响对方产品服务的目的。[7]这两种方式, 无论是哪种方式, 相对于其他不正当竞争手段而言都更加隐秘, 令人防不胜防。

2. 恶意软件实质上是指软件商在网络市场中的那些具有不正当竞争性质的流氓行为。软件的捆绑安装和强制安装后却无法卸载的情况就是其中的代表性行为。

在反垄断问题中, 搭售是指具有市场支配地位的经营者将两种或两种以上商品捆绑成一种商品进行销售, 以致购买者为得到其所想要的商品就必须购买其他商品的行为。[8]而软件捆绑安装就类似于这一反垄断问题在不正当竞争领域中的延伸, 当用户在安装一种软件时, 该种软件会在用户不知情的情况下自动安装单个或多个软件, 它是当下最常见的流氓软件形式。激烈的市场竞争迫使大部分软件商都采用这种低成本, 高效率的推广方式来扩大自己市场份额, 努力在广阔的软件市场中取得一席之地。虽然该种方式在短时间内为软件商带了极大的利益, 但是却给用户造成了极大的困扰, 并损害了其他经营者的利益, 是一种不正当竞争行为。比如2010年, 在QQ医生自动升级为电脑管家中, QQ在未经过用户的许可的情况下, 自行在用户电脑上安装其开发的电脑管家。此种行为直接损害了广大消费者的合法权益, 扰乱了互联网安全软件市场的正常竞争秩序。[9]

强制安装后却无法卸载是指软件在用户不知情或者未经同意强行安装后, 如果缺乏专门的技术手段, 无法将之卸载的情况。此种情况比捆绑软件更让用户深恶痛绝, 严重侵犯了用户的合法权益, 同时与其采取正常推广手段的竞争者相比具有明显的不正当性。

(三) 滥用搜索引擎相关技术

根据2015年7月, 中国互联网络信息中心 (CNNIC) 发布的第36次《中国互联网络发展统计报告》显示, 截至2015年6月, 我国搜索引擎用户规模达5.36亿, 使用率为80.3%。[10]可见搜索引擎应用之广泛, 这也充分彰显了搜索引擎在互联网应用中举足轻重的重要地位。没有搜索引擎, 网络便没有意义, 几乎只有通过搜索引擎我们才能找到自己需要的网站。[11]而因服务商滥用其相关技术, 产生的不正当竞争行为都可归入滥用搜索引擎相关技术这一类型。该类型主要包括以下三种表现形式:

1. 利用垂直搜索技术引发的不正当竞争纠纷

垂直搜索是2006年以来逐渐兴起的一种新型搜索技术, 相对于百度、谷歌、雅虎等通用搜索引擎, 它在针对某一行业领域进行专业搜索时发挥了其独特的优势, 它对信息的查询更加专业、具体和深化。相对于网络用户而言, 它为其提供了更加具体、准确的搜索服务, 促进了整个搜索引擎业的发展。利用该技术所造成的不正当竞争, 主要是超出了对特定行业网站信息的合理利用范围, 对该网站产生了过分的替代作用。比如大众点评网与爱帮网之间的不正当竞争纠纷就属于此类型。

2. 利用关键词技术造成的不正当竞争纠纷

利用关键词进行搜索是广为人知的一种基础的搜索方式, 该类技术所造成的不正当竞争主要包括利用关键词进行竞价排名和擅自更改用户主页两种行为方式。前者是指在搜索引擎服务中, 企业可以通过关键词竞价排名这一项增值服务来提高自己被用户检索到的几率, 从而提高自身的经济效益。如果一味的追求企业排名的上升, 而将他人的商业标识作为其在网络中进行竞价排名的关键词使用, 就会构成网络不正当竞争。[12]后者主要是指搜索引擎服务商为了与竞争对手抢占市场份额, 利用相关技术, 擅自设定关键词更改用户的主页, 降低其他搜索引擎的使用率。

3. 利用robots协议产生的不正当竞争纠纷

Robots协议是一种国际互联网规则, 该协议被设置在提供搜索引擎服务的网站根目录之下, 承担着搜索引擎与各提供相应信息网站之间沟通桥梁的重任。该协议具体规定了搜索引擎在从其他网页中抓取内容时的范围, 对允许抓取以及禁止抓取的内容都做了明确的规定。由于该协议的自主决定性, 网站在自行规定该协议时容易造成针对性的不正当竞争行为。比如针对抓取主体而言, 只专门性的禁止某一搜素引擎抓取自身网页提供的内容, 而允许其他主体的抓取行为就存在不合理性, 违背公平原则。

(四) 互联网混淆行为

在网络环境下, 超链接技术的广泛应用, 为网络经营者利用竞争者服务信息为自己谋取不正当利益提供了方便快捷的技术支撑。这些行为的实施主要是通过混淆视听的手段来达到自己的非法目的, 因此可将不当利用超链接技术的竞争行为统称为互联网混淆行为。该种类型的不正当竞争主要集中利用了深层链接和埋置链接两种超链接技术。

1. 深层链接又称纵深连, 具体而言, 它是一种能够不访问网站主页, 而直接链接到包含具体内容的分页上的一种链接技术。不正当竞争者通过这一技术, 直接链接到不具有显著标识的页面, 以此来达到混淆的目的, 使用户误认为是不正当竞争者所具有的分页。在具有竞争关系的网站中, 该种行为往往会给被链者带来极大的损害, 是一种明显的不正当竞争手段。

2. 埋置链又称为内链, 它是指网站经营者以隐晦的链接方式, 能够直接将他方网页的内容显现在自己的网站网页中的一项链接技术。利用该技术所造成的不正当竞争行为又主要产生于视框链接技术和图像链接技术的利用过程中。无论是使用视框链接技术, 将网页分割成不同的小的区域, 使包含行为者网站信息的那一部分区域显露无疑的出现在用户视野下, 而对来源网站信息进行遮挡的行为还是利用图像链接技术将他人网站中的图像直接内链到自己的网站中, 作为自己网站信息的一部分, 都损害了其他竞争者的利益, 构成网络不正当竞争。

(五) 强制性网络广告

网络时代的到来为广告行业的发展提供了广阔的空间, 广告投放重心逐渐向网络市场转移。随之, 各个广告商在网络环境下的竞争也逐渐升级, 为了排挤竞争对手, 强行弹出网络广告或者无故屏蔽他人广告已成为广告行业在互联网模式下的常用不正当竞争手段。前文已提到, 因这些行为所利用的互联网技术较为复杂, 不可以利用技术的不同作为分类依据, 所以将之具体到广告行业, 单独类型化为强制性网络广告行为。

网络广告的强行弹出行为是指互联网广告商在投放自家广告时, 未采用正常的商业手段, 未经过用户同意, 利用相关技术或网络载体强行弹出广告的行为。另外, 通过不正当的技术手段强行在他人网站上发布广告的行为, 还会对合理投放广告的竞争对手造成不可避免的损害, 是一种不合理扩大客户量的竞争行为, 同时也会对其他网络广告商的权益造成一定程度的损伤。

网络不正当竞争行为 篇8

随着网络的普及, 网络广告也越来越多地为众多经营者所采用。一般认为, 网络广告是指在互联网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告不同于平面媒体广告, 其特征为:一是独特的表现性, 网络广告主要由数字技术制作和表示;二是可链接性, 只要被链接的主页被网络使用者点击, 就必然看到广告;三是传播速度快, 由于互联网在世界范围内相互联接且网络传播速度快, 因此网络广告的传播速度也随之加快;四是受众广泛, 目前全世界网民数量已经超过7亿人。如此众多的网络用户, 使得网络广告受众广泛。

网络广告有传统广告所无法比拟的新特点, 但由于法律本身的滞后性, 其对于网络广告中的一些新型的违法行为的规范还很不完善, 这使得利用网络广告进行的不正当竞争具有更大的危害性。

二、网络广告不正当竞争的表现形式

网络广告本身所具有不同于传统广告的特点和优势, 某些不法经营者正是利用了这些优点, 在网络上进行不正当竞争行为, 其主要表现如下:

(一) 利用网络广告进行虚假宣传

虚假宣传是传统广告中常见的不正当竞争手段, 但在网络广告的不正当竞争形式中仍然占很大比例。有些广告主在网络广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者, 对于产品的制作成份、性能、功效等不如实宣传, 而采用回避、隐瞒等手段进行宣传以牟取暴利。在传统广告中, 由于从事广告业务有一个市场准入条件, 即必须通过从事广告业的资格认证, 获得营业执照, 否则无权经营广告业务。在此法律规范和管理制度下, 传统广告的发布者的行为便于监管和控制。虽然在《广告法》中已有相关规定要求网络广告经营活动遵守法律法规, 但由于网络空间具有全球化和虚拟化的特点, 对于网络广告的发布和传播缺乏有效的审查和监管, 使得整个网络广告处于缺乏有效控制的状态, 其他经营者或者消费者因受此不实广告的欺骗而利益受损的情况时有发生。

(二) 有奖网络广告的不正当促销行为

网络公司通过向访问者提供奖品达到吸引观众, 扩大销售业务的目的。此类行为属于通过关联当事人提供奖品以增加其他商品或服务的销售, 同样可以达到不正当竞争的后果。有奖网络促销广告的销售双方是经营者与消费者的关系, 即网民到网站访问该广告, 成为广告的购买客户, 广告主根据广告中的承诺而给予奖品。传统形式下行政规章对有奖销售的认定中, 有奖销售的当事人被限定于经营者和购买者。网络环境下, 该类行为表现为:一是电子商务类网站, 此类网站网主制作网页纯粹是为销售商品或提供服务, 因此属于传统形式的经营者。网民访问网站也纯粹是为了获取消费机会。显然此时有奖网络促销广告的双方完全符合经营者和消费者的特征, 该类不正当竞争行为完全适用《反不正当竞争法》。二是综合性网站, 该类网站是以为网民提供综合性服务为目的的, 网民到网站也是单纯为了享受服务。此种情况, 网民是不需要为此向网站支付任何费用的, 而网主可以通过增加网站广告点击率等方式盈利。比如某广告内容是“点击该广告, 就有机会赢取万元大奖”, 网民点击了该广告, 虽没有成为该广告的购买客户, 但却有机会获得奖品, 而网主可通过广告点击率的增加而赚更多广告费。因此在这种情况下, 网民与网主之间的关系, 也应看作是一种消费者与经营者之间的关系, 也应受《反不正当竞争法》的调整。

(三) 利用网络广告进行非法网页链接

在网络经济中, 一个高访问量的网站意味着在网站上进行广告的高价值性, 这为网络公司带来的经济利益是难以计算的, 于是一些人开始利用网络的超链接技术使用他人网站上的内容来为本网站获得利益。目前网络公司主要通过“加框的超链接技术”进行网络广告的不正当竞争。所谓“加框超链接技术”是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上, 故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时, 他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内, 而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前, 这样此网站的广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。在这一过程中, 浏览者往往误以为自己并没有进入他人的网站。网络经营者利用此类技术的目的无非是想借助利用别人的网站来提高自己网站的知名度, 或者推销自己的产品, 这违背了商业道德和诚实信用原则, 扰乱了市场竞争秩序, 亦属于网络不正当竞争行为。

三、现行法律的局限性及其立法完善

(一) 现行法律的局限性

由于《反不正当竞争法》制定之时, 互联网还没有现在这样发达, 因此《反不正当竞争法》对网络环境下的很多问题并没有充分考虑到:其一, 《反不正当竞争法》的立法宗旨是规范生产经营者的竞争行为, 鼓励公平竞争, 保障社会主义市场经济健康发展。但随着网络商业的迅速发展, 出现了大量与网络新生技术有关的不正当竞争行为, 《反不正当竞争法》站在了规范竞争行为的立场上, 却没有立足于对新生技术的保护方面。其二, 由于网络广告模糊了广告主, 广告发布者以及广告经营者的界限, 因此, 对于网络广告主体的确定问题, 现行的《反不正当竞争法》显得不够有效。另外, 该法还缺少对网络服务商在发布虚假广告中和网页开发商在关键词广告中的法律责任问题的规定。其三, 随着互联网的飞速发展, 大量新型的网络广告不正当竞争行为也越来越多的出现, 《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为的种类已远不能满足需要。

(二) 反不正当竞争法的立法完善

网络空间虽是一种虚拟空间, 但在网络上实施的市场行为却是实实在在的行为, 调整市场行为的现行法律大多数仍可对其加以适用, 可以说网络上的市场行为根本不存在整体上的法律空白, 网络行为的特殊性并不妨碍现行基本法律规定的适用, 在绝大多数情况下也不必制定专门的网络法律规范。虽然调整网络广告的有关法律还包括《广告法》等等, 但本文主要从反不正当竞争角度对网络广告的不正当竞争行为及其立法完善进行讨论:

1. 完善《反不正当竞争法》的立法宗旨。

在以规范竞争行为, 维护竞争秩序为主的情况下, 确立不阻碍新技术发展的原则。基于此立法宗旨, 对于与网络新型技术有关的网络广告不正当竞争行为, 如利用网络广告进行虚假宣传, 利用超链接技术的网络广告, 关键词网络广告等不正当竞争行为的构成要件, 建议作出严格性的规定。这样有利于相关互联网新技术的运用与发展, 不至于让这些新技术被不法分子所利用, 而扰乱网络环境下的市场竞争秩序, 损害其他经营者和消费者的利益, 带来负作用。

2. 网络广告主体规则的完善。

《反不正当竞争法》在规定广告经营者和发布者承担连带责任的同时, 应对网络广告经营者和发布者的界定作出解释。本文认为, 将提供网络内容的网络服务商纳入广告经营者和发布者的范畴, 是必要的也是可行的, 而对于仅提供链接服务的服务商则不属于此范畴。对于网络不正当竞争行为主体的网络广告主的界定, 其范围不应过窄, 应该从其行为角度进行判断, 这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格, 但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重, 因此在司法实践中, 凡是在网上从事营利性活动的广告主都可以被认定为不正当竞争行为的当事人, 其利用网络广告从事不正当竞争的活动都应受到法律的规制。

3. 增加列举新型不正当竞争行为。

对《反不正当竞争法》中所列举的部分涉及广告的不正当竞争行为 (主要包括虚假广告行为, 压价排挤行为和有奖销售行为) 进行扩大解释, 使其适用于网络广告的领域。另外对个别新型的网络广告不正当竞争行为应该增加条款加以规定。主要包括:涉及超链接技术的网络广告条款以及关键词网络广告条款。每一条款应对该行为的构成与主要表现形式作出相关阐述, 从而增加法律的可操作性。

4. 相关法律条款的完善。

对于以上新增加的网络广告不正当竞争的行为, 也应相应地规定具体的法律责任条款。同时明确网络广告环境下不正当竞争行为的性质, 增强“一般条款”的效力以扩大适用范围, 保持法律的稳定性。另外《反不正当竞争法》第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式, 即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用, 这一规定对网络广告的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但实践中, 该条侵权赔偿额的实施却很困难, 因此在网络广告不正当竞争经济赔偿标准问题上, 应该综合考虑侵害人的实际经营状况、盈利状况以及受害人的实际经营情况、盈利情况, 规定一个比较宽泛的上下限, 再结合侵害人以及受害人各自的经营情况, 侵害人实施不正当竞争行为的时间的长短、不正当竞争网站的实际被访问量、虚假广告的恶劣程度等多方面因素灵活运用, 以在更大程度上保护相关当事人利益。

摘要：随着网络技术的发展, 网络广告也日益增多。同时, 出现了不法经营者利用网络广告进行的各种不正当竞争行为。这严重损害了其他经营者和消费者的利益, 扰乱了市场的竞争秩序, 因此有必要对网络广告中的不正当竞争行为加以立法完善。

关键词：网络广告,不正当竞争行为,立法完善

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网络不正当竞争行为 篇9

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1. 立法层面

(1) 立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》, 并辅助以各种法规、规章、司法解释等 (2) 。总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系。但随着网络经济、技术的飞速发展, 现行立法早已跟不上技术革新的步伐, 逐渐暴露出许多问题。

首先, 相关立法除《反不正当竞争法》之外, 大多是行政法规、部门规章、司法解释等。诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性, 不能有力地打击新型网络不正当竞争行为。而且, 我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的。距今为止20年过去了, 市场经济早已今时不同往日, 遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击。仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为。其次, 相关法律条文多以列举式为主, 适用范围也相应地局限于列举范围之内, 在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端, 更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为, 使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境, 导致立法权威受到极大的减损。

(2) 申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出, 反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益。由此可以推知, 《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者。但《反不正当竞争法》第20条却规定, “被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的, 可以向人民法院提起诉讼”, 将申诉主体范围限于经营者。然而, 实践中被侵害的对象往往是消费者, 特别是在互网络领域, 受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者。例如, “软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行。这虽然也损害了经营者公平交易的权利, 但在更大程度上损害了消费者自由选择权。诸如此类, 不胜枚举。长此以往, 无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外, 使其得不到任何保障。

另外, 《反不正当竞争法》第2条第3款规定, 本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这一规定是从主体资格的角度出发, 将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内。其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人。这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内, 当其进行不正当竞争行为时, 如何适用相关法律进行规制呢?与此同时, 登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍。众所周知, 互联网是全球范围的网络空间, 所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围。一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题。因此, 我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄, 不能涵盖新型网络经济行为的所有主体, 更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制。

(3) 经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天, 淘宝、凡客等购物网站的异军突起, 网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重。越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深。例如, 为实现网上交易, 很多消费者都开通了网上银行, 并且在网上注册了相关账户, 其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中。这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利。而且一旦信息泄露, 不仅对经营者造成极大的损失, 而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害。而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定, 导致侵害行为发生后, 受害人维权无法可依, 法院追究查处难度大, 《反不正当竞争法》的实施效果极差。

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者, 本质上是以营利为目的的“经济人”。由于缺乏相关法律法规的规制, 且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律, 网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为。在利益的驱使下, 网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈, 最终危及网络市场秩序。

2. 司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递, 纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式, 而是一种新的、以数据形式存在的电子证据。由于电子证据形式多样, 且刚刚进入司法实践领域, 因而司法部门普遍对之认识不足, 进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题。

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节。首先, 取证环节。证据的采集是证据适用的基础。一方面, 由于网络的特殊性, 电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现, 网络储存的即时性导致除非用户自行保存, 电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间, 导致后期司法过程中的取证困难;另一方面, 电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行, 过程较为复杂、成本也相对较高, 而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍, 相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求, 对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍。其次, 举证环节。举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。由于缺乏相关证据规则的立法, 导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊, 相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难。最后, 根据我国现行立法规定, 证据应当具有关联性、合法性和真实性。特别是真实性, 很可能直接关系到案件判决结果。由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现, 且大多数法官缺乏相关专业知识, 司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战。同时, 在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题, 也是司法实践中亟待解决的问题。

3. 执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定, 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的, 依照其规定。这说明我国目前是以工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构的, 同时在法律法规有授权的情况下, 其他任何部门都可以进行监督。这种执法体系有三个明显的弊端:第一, 工商行政管理部门严重缺乏独立性, 既受上级机关指导, 又要受同级政府的领导。在执法过程中免不了要受地方政府的干扰和影响, 产生权力寻租现象。第二, 工商行政管理部门的主要职能是行政管理, 对于反不正当竞争特别是网络反不正当竞争这一高科技含量、高专业性的执法工作, 很难保证执法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重, 再将这类执法工作交由其承担, 势必难以兼顾, 很难保证执法效果和及时性。第三, 《反不正当竞争法》还规定, 在法律法规授权的情况下, 其他部门也有权进行监督检查。这会导致同一执法过程中可能会牵涉多个部门, 不仅会导致重复执法的资源浪费现象, 也极易造成执法尺度不一、利益冲突、相互推诿等各种影响司法公正、减损司法权威的现象。

二、网络新型不正当竞争行为法律规制的完善

1. 健全相关法律法规

(1) 扩大申诉权主体范围

如上所述, 申诉权主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户 (即消费者) 的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大, 扩大到所有参与网络经营活动的主体。申诉权主体仅限于从事商品经营活动的法人、其他经济组织和个人远不能有效规制各种新型不正当竞争行为。对于网络新型不正当竞争行为, 不仅仅是那些从事商品经营活动的主体, 还有更多的接受服务的主体, 甚至还包括许多不具有相应主体资格的组织和个人。如果不将这些主体纳入适用范围, 无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时, 应当从行为性质而非主体资格出发, 尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围, 使违法者受到制裁, 受害者权益得到保障。

(2) 明确网络服务提供商的义务和责任

我国现行立法并未明确规定网络服务提供商的责任和义务, 仅在《信息网络传播权保护条例》的14条和23条中体现了所谓“避风港原则” (3) 和“红旗原则” (4) , 但也仅仅是一些被动的、不具有可操作性的原则性规定。在网络新型不正当竞争行为频发且形式日益多样化的今天, 给受害人救济造成了很大的困难。为了加强网络服务提供商的自律意识, 方便受害者申诉救济, 应当在立法上对网络服务提供商的责任、义务做出明确规定。

第一, 形式审查义务。传统避风港原则仅仅要求网络服务提供商在接到通知后采取审查、删除等措施, 但这往往是在侵害已经发生的前提下的事后救济, 权利人的名誉、财产等已经受到一定损失。故应当明确审查义务, 规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查, 在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。

第二, 协助义务。由于网络信息领域具有高度的专业性, 在司法实践中相关办案人员往往不具备相关专业知识, 对相关司法、执法活动造成障碍。故网络服务提供商在相关案件发生后应当主动向法院提供相关数据资料, 协助法院办案活动, 提高执法效率, 保证司法公正。

第三, 明确违法责任。为防止经营者不择手段、不顾后果的追逐利益, 不仅需要明确义务以加强自律, 更要明确其违法责任。一方面可以增加其违法成本, 在进行不正当竞争前提醒其考虑违法后果, 悬崖勒马;另一方面还可以明确受害者的申诉依据, 提高自我防范意识。义务与责任的明确能够给网络服务提供商敲响警钟, 减少不正当竞争行为的发生。

2. 规范司法实践

目前我国网络反不正当竞争司法活动中存在的主要问题就是证据问题, 而举证问题中最核心的就是电子证据的采集和认定问题。由于涉及到专业领域, 缺乏专业知识和相应的证据采信规则, 故规范司法实践也应当从这两个方面出发。

首先, 取证环节。一方面, 加强对网络交易信息的储存, 在交易双方自行保存的基础上, 加强监管主体的及时、主动储存。换言之, 由法院等监管主体设立专门的网络云端储存平台对网络交易信息进行汇总处理。但云端储存在容量和时效等方面的局限性, 决定了其不可能对所有交易信息永久地储存, 因而只有对那些主动加入云端储存计划的交易主体进行一定期限的储存, 以2年为宜。另一方面, 加强相关取证人员的信息技能培训, 同时聘请专业的信息技术人员, 特别是在招聘的时候优先招录兼有法学和信息技术背景的司法从业人员。此外, 为提高电子证据采集和存储的效率, 还应当抓紧实现相关设备和技术的升级换代。其次, 举证、质证环节。如上所述, 举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。规范司法实践, 首先要让相关举证工作有法可依。具言之, 要加强学习, 深化对电子证据形式、性质等的认知。而且要加强对电子证据真实性的辨别, 借鉴民法相关证据认定、证明力等方面的成熟经验, 对不同形式电子证据的证明力给予明确规定, 既能强化举证、质证环节关于证据关联性、合法性、真实性的判断, 也能有效规范司法实践。最后, 强化司法建设, 提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识, 才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依。只有提高司法人员专业素质, 才能实现对电子证据来源、真实性等方面的严格审查, 才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时, 为提高司法效率, 还可以引入专家辅助人制度, 在“3Q”大战中, 专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用。在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上, 在法律明文规定证据标准的同时, 发挥法官的主观能动性, 保证司法活动的合理有据, 提高司法效率和司法公正。最后, 在电子证据的运行过程中, 还应当着力保护公民隐私权、言论自由权等, 实现法律规制与公民宪法权利的良性互动。

3. 完善执法体系

随着网络新型不正当竞争行为的日新月异, 政府工商行政管理部门在反不正当竞争执法过程中的弊端日益凸显。欲提高反不正当执法效率、完善执法体系, 就应当建立一个独立的反不正当竞争执法机构。一方面, 它是一个仅受上级管辖的中立机构, 不会受到地方行政部门的影响, 能够有效避免权力寻租的现象。其次, 它将实现反不正当竞争执法权的统一, 由独立的、权力无涉的机构统筹执法工作。既能实现统一、标准执法, 也能有效避免重复执法所造成的资源浪费现象。同时, 权责主体的明确和统一, 也能减少利益博弈、相互推诿等减损司法权威的现象发生。最后, 反不正当竞争执法权的收拢也能解放工商行政管理部门, 使其有更多的精力投入行政管理工作中去, 有效防止执法低效的同时, 极大地减轻了其工作负担。

三、结语

随着网络信息技术更新换代的频率越来越快, 网络新型不正当竞争行为也是层出不穷, 使得反不正当竞争法律规制工作一时间难以有效应对。鉴于此, 本文从立法、司法和执法三方面展开研究, 分析了当前网络新型不正当竞争行为规制所存在的问题, 针对现状及困境提出:坚特征及表现形式的基础上, 从立法、司法和执法三方面展开研究, 针对现存规制体系所存在的缺陷和困境, 提出扩大申诉权主体范围、明确义务和责任等立法建议、规范电子证据司法实践、建立独立额反不正当竞争执法机构等完善意见。唯有如此, 才能有效规制网络新型不正当竞争行为, 维护良好的网络市场竞争秩序。但随着网络经济的飞速发展, 网络相关主体的自我约束也同样不容忽视, 也将成为今后规范网络市场新型不正当竞争行为的重点。

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网络不正当竞争行为 篇10

一、网络不正当竞争行为之认定

网络经济是目前最有发展潜力的领域, 其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点, 我国的网络立法又具有很大的滞后性, 使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此, 要规制网络不正当竞争行为, 首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。

1. 网络不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性, 与目前的现实情况有一定的脱节, 笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定, 认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。

2. 网络不正当竞争行为的认定标准

我国并没有关于网络主体行为规制的法律, 所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为, 是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准:首先, 网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象, 且不限于侵害具有竞争关系的市场主体, 例如:恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次, 网络不正当竞争行为的主体为互联网主体, 且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后, 网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。

二、网络不正当竞争行为之危害

网络是未来发展的趋势, 在网络领域的竞争也将层出不穷, 但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害, 且不说其对市场正常竞争秩序的侵害, 其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。

首先, 网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争, 竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益, 但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的, 而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中, 腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权, 既侵害了消费者自由选择经营者的权利, 也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。

其次, 网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争, 严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜, 就必须进行科技创新, 其不正当竞争也需要从技术领域入手, 而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等, 这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。

三、规制网络不正当竞争行为的法律对策

目前我国网民数量已经位居世界首位, 网络型社会雏形已经显现, 规制网路不正当竞争行为, 对网络进行监管, 健全网络法律法规, 促进网络市场良性竞争, 是摆在我们面前的一大课题。

1. 制定一部完整的信息产业专门法

纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件, 我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争, 这也说明:对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域, 但对我国未来发展却具有战略性的地位, 对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段, 而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障, 所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。

2. 完善我国现有法律相关方面的规定

完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此, 在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域, 引入网络强制接入机制, 这个是针对占市场支配地位一方而言, 是对占市场支配地位的主体的单方义务, 其他的经营者不负担此责任, 只有这样才能够平衡市场力量, 扶持竞争, 在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道, 实现与其他产品之间的兼容和联通, 从根本上约束占有市场支配地位的经营者, 保护消费者的选择权, 维护消费者的利益。

3. 加强相关政府部门的监管

在3Q大战之初, 真正裁判缺席, 导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状, 相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此, 应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。

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