不正当竞争行为认定

不正当竞争行为认定（精选6篇）

篇1：不正当竞争行为认定

行业协会限制竞争行为的违法性认定

摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。而我国《反垄断法》对此规定存在空白和缺陷，有必要通过立法对行业协会进行明确界定, 并针对存在的问题进行立法完善。因此，只有完善我国法律对于行业协会限制竞争行为的违法性认定，才能使我国行业协会向着健康的方向的发展。

关键词：行业协会 限制竞争 法律规制

一、行业协会限制竞争行为的概述。

限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式，排斥或限制市场竞争的行为。

行业协会本质上是一种非营利性的、中介性的社会组织，实际上其本身并不参与实施限制竞争行为，但协会可能会为了维护成员的利益或者协会被少数几个成员所控制，就很可能变成限制竞争的一种工具，它以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，[1]而且在本行业中，行业协会具有及其特殊的地位，威望很高，所以在其执行限制竞争行为的时候，限制竞争的意图并不明显，非常隐蔽，而且执行起来效率很高，同时造成的结果也更具有危害性。正如美国学者费尔曼指出：社会团体先天上具有反托拉斯的“爆发力"。行业协会具有的权力属性以及追求利益的目的，使得其具有限制竞争的倾向。[2]

二、行业协会的限制竞争行为主要表现

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则。[3]在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业者”的垄断行为更为广泛

行业协会的限制竞争行为主要表现在以下几个方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定;对标

准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定;设定共同的价格界定方法(如规定具体的价格系数)等，以免相互之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过分割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产量、通过信息交换限制竞争、利用标准认证限制竞争等行为。[4]

三、我国行业协会限制竞争行为法律制度的不足与缺陷

立法规制是行业协会限制竞争行为的法律监管体系的基础。立法为规制行业协会竞争行为提供主要的行为规范和执法司法依据。我国目前缺乏规制行业协会的限制竞争行为的专门, 一些零星的规定散见于《反垄断法》、《价格法》以及国务院以及相关部门的一些行政法规和规章。如《反垄断法》第16 条、第50 条的规定等。检视这些规定。不难发现其中存在诸多缺漏。主要表现在以下几个方面：其

一、立法规定不系统。如前所述，我国对行业协会限制竞争行为的规定基本上散见在相关法律的个别条文中，因而无法从整体上把握和梳理行业协会限制竞争行为及其法律规制的特质，由此也致使目前的规定零乱而不系统。其二，缺乏针对性。即便在对行业协会限制竞争行为法律规制有所涉及的条文中，其大量规定都未考量到行业协会的特殊性，而是将其作为一般的限制行为来看待和处理。譬如，我国新近颁布的《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，但正如我们前面对行业协会具体的限制竞争行为进行理论分析时所指出的那样，行业协会的限制竞争行为具有特殊性，其并不能完全适用竞争法对一般限制竞争行为的规制。在许多情况下，一些原本属于本身违法的限制竞争行为因为行业协会的特殊性而被立法者和裁判者区别对待，适用合理原则。因此，我国现行法律将行业协会与一般限制竞争行为等同的做法导致法律的规定缺乏针对性。其三，缺乏科学性。在我国法律对行业协会限制竞争行为做出针对性规定的少量条文中，由于立法者没有对行业协会限制竞争行为的特质给予准确的把握和理解，致使许多规定的内容缺乏科学性。[5]

四、我国法律规制行业协会的具体措施

我国对行业协会限制竞争的立法规制主要体现在《反不正当竞争法》、《价格法》等相关条款中，国务院提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法(草案)》，明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更

商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

该草案同时明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违反本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也适用反垄断法。从而，确定了行业协会限制竞争行为本身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会本身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在《反垄断法》的适用中，如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争行为区分开来?如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又不至于将正常的商业行为当作违法行为处理?而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的相关规定是不足以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的法律体系。

五、国外对于行业协会限制竞争行为法律规制的规定

当今各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条规定：任何合同，以托拉斯或其他形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范围。大多数国家都将建议作为限制竞争的一种形式加以规制, 如英国1976 年《限制性贸易行为法》规定:根据登记的宗旨,一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的, 即使各成员按其意愿可以置之不理。[6] 《欧盟反垄断法》对行业协会的行为作了明确的规定：如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易，并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争，尤其是在以下情况下，则应当被禁止，并将被自动认为无效：(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件;(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资;(3)划分市场或资源供应;(4)在同等交易条件下，对不同的交易对象适用不同的交易条件，导致其处于不利的竞争地位;(5)对合同的履行附加义务.但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。可见，该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者

团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

六、完善我国行业协会限制竞争行为法律规制的建议

（一）行业协会限制竞争行为的认定

目前，我国对于行业协会限制竞争行为的认定标准还没有做出明确、具体的规定，可以借鉴国外关于判断行业协会限制竞争行为的认定标准, 再结合我国的实际情况，综合考虑后明确判断标准。笔者认为我国可以借鉴德国的判断标准即自身违法原则与合理原则相结合德尔标准。如果协会的行为明显是限制竞争行为，如直接规定转售价格、联合抵制交易和独家交易等，就应当适用自身违法原则，这样既节约了社会资源，缩减了认定程序，也可以迅速及时的做出处理，但它本身缺乏了灵活性，会造成不公正的现象。对那些有利于改善产品质量和提高销售或者促进科学技术和经济发展等行为，可以采用合理原则来判断这些行为存在的必要。同时在适用该原则时要充分把握灵活性，当然也要体现坚持原则。如果某些限制竞争行为所造成的结果危害性很大, 同时他所产生的积极竞争效果远不能弥补它所带来的破坏，则认为该行为是违法的；如果其促进竞争的作用大于破坏性的结果，从整体上来说是促进竞争的，则认定该行为是合法的。在对行业协会的行为进行认定时，应该综合考虑各种因素，确保法律具有可操作性。

美国法院认为，限制竞争行为具有多样性和隐蔽性，立法不能穷尽一切形态和理由，基于对个案利益平衡的考虑，美国采取了将本身违法原则与合理原则交叉适用的做法这一立法模式是值得我国借鉴的。在我国司法实践当中，行业协会的卡特尔行为，包括价格卡特尔、数量卡特尔、划分市场的卡特尔等明显的限制竞争的行为，可以直接适用本身违法原则。

（二）明确反垄断法规制的行业协会的范围

根据我国的实际情况行业协会一词并不能涵盖所有的行业协会的类型。比如，中国工商联下属的各种商会组织，众多的专业性协会等。他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质，实施着同样的功能。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上，为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，多

数国家对此进行了缜密的规定。如日本的《禁止垄断法》就把反竞争的行为主体（事业者）扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。因此，我国的《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业职业协会等纳入行业协会的规制范围。使低级规范在高级规范外延之内自由修改，而不危及高级规范及整个法律程序的稳定性。[7]

（三）完善行业协会法律责任制度的设置

我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格两种。缺乏民事责任和刑事责任的设计,导致对违法行为的处罚与其危害后果不一致,应在借鉴国外先进反垄断立法经验的基础上,立足我国国情加以重构。建立科学的法律责任体系,首先要提高罚款数额,提高行业协会的违法成本,同时在对行业协会进行处罚时,也应对协会成员同时进行处罚,规定各自的法律责任范围。其次,要细化撤销登记的适用标准,明确行业协会实施的哪些行为应适用撤销登记手段予以处罚。再次,应引入民事责任和刑事责任的规定,对因限制竞争行为给消费者或其他经营者造成损害的,应承担民事赔偿责任,对于某些极其严重的限制竞争行为,相关组织和主要责任人应承担相应的刑事责任,以加强《反垄断法》的威慑效果,最大限度地减少限制竞争行为。

参考文献：

[1][2]张婧楠：浅谈我国反垄断法对行业协会的规制.[J].法制与社会.2009（25）.61.赵桂玲：我国行业协会限制竞争行为法律责任研究[J].2010.[3][日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页.[4]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第284页。[5]鲁篱：我国行业协会限制竞争行为法律规制监督体系的构建与完善.西南民族大学学报(人文社科版)2009 /02总第210期.[6][英]约翰•亚格纽,竞争法[M].徐海, 等, 译.南京: 南京大学出版社, 1992: 120.] [7]季卫东： 程序的意义[ J].比较法研究, 1993(1): 17.

篇2：不正当竞争行为认定

《中国共产党纪律处分条例》第九十八条规定了职务侵占行为，职务侵占行为是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员中的党员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有行为。

一、职务侵占行为的构成

（一）本违纪行为主体是特殊主体。必须是企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员。

（二）本违纪行为侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。这里的“其他单位”，根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

本违纪行为的对象仅限于本单位的财物，即必须是行为人所在单位的合法财物。在本单位管理、使用或者运输中的他人财物，应以本单位财物论，也属于本违纪行为的对象。如果非法占有的 1 不是本单位的财物，而是外单位的财物，则不构成本违纪行为。

（三）本行为客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己在职务上所具有的主管、或者管理、经手本单位财物的方便条件，如董事、监事、经理、会计等。如果行为人未利用自己职务上的便利，而是利用工作上的便利条件，如因工作关系而熟悉周围环境等便利条件，侵占本单位财物的行为，不能认定为本行为。所谓将本单位财物“非法占为已有”，可以采取侵吞、窃取、骗取等各种手段。

（四）本违纪行为在主观方面出自故意，并具有将本单位财物非法占为已有的目的。

二、职务侵占行为的认定

（一）要划清本行为与盗窃行为的界限。主要区别：

1、主体不同。前行为的主体必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员；后行为是一般主体。

2、客观方面不同。前行为必须利用职务上的便利；后行为则不需要利用职务上的便利。

3、对象的范围不同。前行为侵占的财物必须是本单位所有的合法财物；后行为则可以窃取非本单位的财物。

（二）要划清本行为与贪污行为的界限。主要区别：

1、主体不同。职务侵占行为的主体是公司、企业或者其他单位中的非 2 国家工作人员中的党员；贪污行为的主体是党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员。

2、对象不同。职务侵占行为的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物；而贪污行为的对象则只能是公共财物。

三、认定职务侵占行为应注意的情形

（一）利用职务上的便利是构成职务侵占行为的必要条件，是与盗窃行为区别的关键所在。也就是说，认定职务侵占行为的关键有两点：

1、特殊范围内的人员（主体）；

2、利用职务上的便利。行为人利用了职务上的便利“监守自盗”的，是职务侵占行为；没有利用职务上的便利，窃取财物的，是盗窃。这种职务便利，是职责、职权范围内经手、经管财物的便利。常见如厂长、经理、会计、出纳、保管、销售人员、采购人员对自己职权职责范围内经管财物的便利，商场售货员窃取本人保管、经手的货款的，一般也认为是职务侵占。如果对单位财物不具有相对独立的保管、管理关系，而是在其他管理者监督之下经手财物，乘机窃取的，不是职务侵占行为而是盗窃公私财物行为，例如在超市中上货、看管货架货物的店员偷偷夹带商品离店的。有经管财物的职务，通常表现为对经手财物设有账目、承担一定的财产责任。如果是纯劳务关系，如工人在车间、生产流水线上、搬运环节经 3 手单位财物的，通常不认为是职务关系。邮政工作人员利用运输、投递邮件的便利，窃取邮件的，也认为是盗窃。

（二）公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，共同非法占有本单位财物的行为应如何认定？根据《党纪处分条例》第27条和最高人民法院2000年7月8日发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，应按以下原则认定：

1、行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污行为共犯论处。

2、国家工作人员与非国家工作人员勾结，利用非国家工作人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占行为共犯论处。

3、国家工作人员与非国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照首者的违纪行为论处。如果难以确定为首者的，根据最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，可以按贪污行为共同违纪论处。

（三）对村民委员会、村民小组中的党员利用职务便利，将村民集体财产非法占为已有的行为如何认定？根据最高人民法 4 院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》应以职务侵占行为论处。注意，对这种行为的认定同《党纪处分条例》第九十五条规定并不冲突，因为第九十五条规定的对象是村民委员会等村基层组织人员的党员有可能作为国家工作人员论的情形。

四、案例

郭某，中共党员，某镇清水村村民委员会主任。

2010年10月，郭某使用作废的收款收据到市电厂领取“施工作业公路用地补偿费”10万元（属市电厂依合同约定支付给清水村的使用土地补偿费用）。郭某将该款除用于做生意外，余款以其妻的名义存入银行。

篇3：不正当竞争行为认定

互联网不正当竞争行为的行为类型在不间断重塑,与《反不正当竞争法》中既有的陈旧不正当竞争行为类型之间的落差只能通过一般条款加以弥补。实践中,对一般条款的解读思路,强调以是否符合“诚实信用和商业道德”作为竞争行为正当性的标准。绝大多数援引一般条款的判决,都力求证明一种行为是不诚实、不道德、不遵守商业道德,从而也是必须为法律所禁止的,这种判决依据,显然旨在诉诸一种道德标准。可是竞争行为发展到网络领域,道德标准已无法适应。

1.1 互联网注意力竞争的特性使得寻求道德共识愈加困难

在信息爆炸的网络空间,用户的注意力越来越成为一种稀缺资源。互联网企业通过改善经营或者提高服务质量,争相获取此种资源,然后将其转化为利益。将用户的注意力资源转化为互联网企业的利益的方式有2种:一是针对用户开发增值服务,获取利润;二是将获取的注意力卖给有需求的人,例如网络广告。在争夺用户注意力的过程中,为了吸引更多用户的关注从而获得更多的利润,“免费”成为多数互联网企业的重要策略。在零价竞争大量存在的环境下,为了吸引用户,互联网企业的竞争方式和手段不仅花样百出,而且越来越中性化,越来越难以运用道德标准进行评价,道德与非道德的界限愈发模糊。例如,在“优酷诉猎豹浏览器拦截广告不正当竞争纠纷案”中,通过猎豹浏览器登录优酷网时,用户可以选择屏蔽优酷网站的广告,猎豹提供这种功能给用户,虽然可以方便用户观看视频,节省用户看广告的时间,但对优酷的经营活动造成严重影响。在“用户为王”的互联网环境下,对此种行为进行道德评价显得更加困难。

1.2 互联网迅速自我演化的特性导致尚未形成统一的道德标准

道德具有滞后性,道德标准的确立,以反复的实践为前提,最终表达的是长期互动形成的均衡[1]。常常是在客观社会已经接纳了某种利益格局之后,人们才从主观角度对格局背后的道德表述予以追认。商业实践同样遵循这一原则,从合理的个案上升为普适的原则,到最后获得道德的首肯,通常而言是漫长的过程。互联网领域中的竞争者,唯有不断尝试、持续创新,才能求得一席之地。当每个竞争者时刻考虑的都是重新整合资源、突破既有格局、创造新型模式时,难以为具体道德标准的形成提供稳定的环境。在新技术环境下,并非每一项行为的背后都有可资评测的既成市场道德框架。道德本身是流变的,只不过在流变更为缓慢的环境中尚可起到指引作用。如果在流变速度更快的互联网环境中,具有滞后性的道德并非评判不正当竞争行为的最佳工具。新型竞争模式下,假道德之名做出的“所谓解释只是各取所需的礼貌说法而已”,而结论也不过是令人难以捉摸的“执拗的道德直觉”。

1.3 互联网的技术性使道德的指引性受到限制

在互联网领域,技术扫清了众多传统市场中的物理屏障,为竞争者敞开了无限的行动可能。当物理界限、地域界限不复存在时,法律的界限变得尤为必要。《反不正当竞争法》的根本目的不仅在于救济,而且在于预防。如果道德标准的适用传递给市场参与者的信息是让他们更多地思考自己的行为是否符合道德,基于互联网领域道德标准的模糊性,这既无助于市场参与者预判自己突破传统管理的行为是否能获得法律的肯定,也无益于引导他们采取符合社会最需要的行为。道德感很难在追求正义时,划清模仿自由与“搭便车”的边界,区分普通链接和深度链接之间的不同。在具有很强技术性的互联网领域,道德的解释力和指引力备受限制,难以担当划定互联网领域行动自由界限的重任。

2 互联网领域不正当竞争行为认定标准的构建

2.1 竞争机制标准的提出:竞争机制界定

竞争机制是指在多个竞争者参与市场交易的前提下,为了争取有限资源以达到一定目标,市场主体互相作用,共同决定价格、市场、盈亏,并最终在竞争者之间产生优胜劣汰的一套市场运行方法。概言之,竞争机制是对企业之间采取的竞争行为以及竞争结果的总称。

在传统行业,竞争发生在生产相同产品或提供相同服务的经营者之间,竞争机制体现为以“高质量,低价格”的方式展开竞争的机制,竞争者以最高的质量和最低的价格提供商品和服务,从而获得竞争的胜利。传统市场竞争的关键环节表现为经营者向消费者传递“质量—价格比”的比较优势信息[2]。这一比较优势信息对于企业获得竞争的胜利具有关键性的影响。

在互联网行业,竞争机制的运行方式发生了变化:第一阶段,企业通过分析消费心理,挖掘消费需求,主动对市场做出反应。在这一阶段,企业的商业创意和产品的异质能力起关键作用。企业的目标是进入市场,吸引消费者注意力以获取初步用户基数。第二阶段,企业行为的重点在于采用策略培养用户使用习惯,扩大用户基础,力图建立用户沉淀。在产品的内容和功能以及商业模式上不断改进,利用互联网产品所具有的外部性达到发挥产品正反馈效应的临界容量,从而获得竞争优势。企业在这一阶段的目标是扩大并稳定用户基数,提升其竞争能力。第三阶段,用户接受度达到一定范围,并且企业将在用户市场获得的竞争优势转移到增值服务市场和广告市场,此时企业获得健康、长足的发展模式。

2.2 互联网领域不正当竞争行为适用竞争机制的机理分析

我国《反不正当竞争法》第1条对其宗旨做了开宗明义的规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”反不正当竞争法保护的利益具有社会性和公共性,强调了法律维护市场竞争秩序的功能定位。反不正当竞争法正是将竞争者的行为模式限制在一定的行为模式上,同时,对于破坏竞争机制的“越轨行为”予以矫正。因而将“是否破坏互联网行业竞争机制”作为认定互联网新型不正当竞争行为认定的标准符合反不正当竞争法的宗旨。

认定互联网行业竞争行为的正当性时,相对于道德标准的模糊性和流变性,竞争机制标准更具有确定性和稳定性。竞争机制标准抛弃了以行为人的主观意图为参照系的“善恶”判断,而采取了以维持竞争功能为目标的“对错”判断。司法实践中,相对于法官以朴素的正义观宽泛地认定行为的正当与否,竞争机制标准更能够发展竞争规则,契合市场的需求。竞争机制标准更是以其明确的指引性,告诉竞争者其行为是否会为竞争法所禁止。

3 互联网领域不正当竞争行为认定的具体适用标准———业绩竞争

3.1 将业绩竞争作为认定互联网不正当竞争行为具体标准的理由

互联网领域的竞争机制具有以下几个方面的特质:(1)强调差异化竞争,竞争的自由度较高;(2)强调业绩竞争;(3)消费者的主导性增强。而在这3个特质中,业绩竞争对竞争机制的运行起关键作用。互联网行业竞争机制运行的“三阶段”顺利开展本质上离不开对业绩竞争的要求,每个竞争者依赖产品或服务的优良用户体验进入市场或扩大用户基数提升竞争能力,或最终获得竞争优势的过程中,只有开展业绩竞争,才能符合竞争机制的运行。

3.2 业绩竞争标准下不正当竞争行为的具体认定

以业绩竞争作为认定互联网不正当竞争行为的具体标准遵循以下逻辑:虚构业绩直接构成不正当竞争行为,不真实地声称有关自己或其他经营者经营活动的信息直接构成对市场竞争的损害;虚构业绩之外的其他行为,判断其正当性时应当考虑行为是否构成对业绩竞争的损害。业绩竞争对经营者的竞争行为提出硬性要求,即依靠自身产品或服务的差异性或用户体验上的成就来获取竞争优势。业绩竞争在某种程度上为经营者划定了一个正当经营活动的范围,经营者不逾越这个范围,那么互联网市场竞争就能有序开展。业绩竞争实质上是限定经营者的竞争行为试图保证市场参与主体的竞争利益。在业绩竞争划定的这个范围内,经营者、消费者以及社会公众均能从“未扭曲的竞争”中实现竞争利益的最大化。

3.2.1 虚构业绩构成不正当竞争行为

在业绩竞争标准下,虚构业绩本身构成不合法的商业行为,无需再根据具体情况进行价值衡量。虚构业绩包含2类:其一是虚构自己的业绩;其二是虚构其他竞争者的业绩。这2类行为均是对网络用户产生误导作用,直接关系到网络用户的选择自由。第一类行为涉及欺骗性交易,第二类行为则与商业诋毁相关联,司法实践中第二类行为较为常见。例如,“北京奇虎科技有限公司诉北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司等不正当竞争纠纷案”中,金山电池医生软件弹出“安全预警360旗下全线产品被苹果APP Store封杀,据媒体报道是360涉嫌偷窃用户隐私所致”内容的对话框,北京市一中院最终认定该行为构成商业诋毁。

3.2.2 业绩竞争下市场参与者所享有的“非扭曲竞争利益”

业绩竞争要求经营者依赖于其产品或服务的高差异度和优良的用户体验获得竞争优势。在业绩竞争中,互联网行业经营者、消费者(网络用户)、社会公共利益从“非扭曲竞争”中获得利益的最大化。在业绩竞争环境下,经营者、消费者、社会公众所享有的竞争利益都是业绩竞争保护的载体。

(1)对经营者利益的保护。

在互联网行业创新驱动发展战略的指引下,更多的是让每个人都有创新的机会,所以对权利保护应非常谨慎,除非该主体有明确法定规定的权利。因而对经营者利益的保护范围仅仅是“非扭曲竞争中的利益”。

在反不正当竞争法中,对经营者的保护是一种个体保护,只有直接受到侵害的经营者才享有要求排除妨害、赔偿损失等权利。反不正当竞争法所保护的经营者利益,是指获得并维持作为竞争展开前提条件的经营(德国《民法典》中的“营业权”)、竞争不受阻碍地展开的可能性以及因此而获得市场机会的可能性,是一种竞争利益。业绩竞争下,经营者享有自由竞争的权利,能够通过提升产品或服务的质量获取商业回报,具体体现为自由竞争、自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地展示其成果。而阻碍竞争却侵害了经营者所享有的权利。妨碍、损害或排挤可能是经济竞争的天然本质,也是竞争不可避免的结果。唯当一种竞争手段使竞争者的业绩在市场上不能或不能完全发挥作用,方存在法律上的阻碍。

(2)对消费者利益的保护。

在经营者—消费者之间的竞争互动模式中,业绩竞争对经营者的保护限于对其竞争利益的保护,业绩竞争对消费者的保护仍围绕其在“未扭曲的竞争”中所享有的利益,体现为对其自主选择权益的保护。这一点将反不正当竞争法对消费者权益的保护与消费者权益保护法对消费者权益的保护区别开来。业绩竞争下的消费者利益,是指在拥有信息的基础上自由地做出交易决定的可能性。业绩竞争对消费者利益的保护主要体现在以下2个方面:

其一,消费者做出选择决定所依赖的基本条件——信息的真实性和不受误导。市场作为买卖双方加以活动及场合的集合,各种信息充斥其中。对于能否成功交易,质量是理所当然的最重要信息。只有当质量信息充分且在买卖双方之间分布均匀时,交易才能顺利无障碍地进行。在互联网市场,消费者的质量信息比传统市场更加有限,产品或服务存在隐患或后台操作风险消费者无从得知。

其二,消费者做出选择决定的过程:自由不受阻碍。在互联网竞争中,消费者对选择使用何种产品或服务应完全享有自由选择的意志。违背消费者自由意志,阻碍其选择的竞争行为是不正当的。值得注意的是,侵害用户的选择自由,以具有影响选择的可能性为足够,不需要发生影响选择的实际后果。

最后,社会公共利益。

反不正当竞争法所保护的社会公共利益,最终落实为经营者利益、消费者利益以及其他市场参与者的利益,因而反不正当竞争法对公共利益的维护不具有主体意义而仅具有评价意义。诚如黑费梅尔所言:若与单个集团利益的总和等量齐观,社会公共利益或许没有独立意义,但也不宜把社会公共利益与个人利益混为一谈,当社会公共利益被视为利益权衡框架内一项较重要的评价标准时,其便具有独立意义。反不正当竞争法所保护的公共利益仅限于“未扭曲竞争”中的公共利益,对其他公共利益的保护,如环境保护、健康保护等,不属于反不正当竞争法的任务。在互联网环境下,公共利益集中体现为网络安全、技术创新和网络经济的发展。网络安全为网络经济的发展提供前提和基础,技术创新带来的效率和网络经济的发展是反不正当竞争法对互联网不正当竞争行为进行规制的终极目的。

参考文献

[1]蒋舸.《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用以robots协议案一审判决为视角[J].电子知识产权,2014(4):44-50.

篇4：不正当竞争行为认定

关键词：竞争关系；前提；新标准

竞争关系在不正当竞争案件的审判中一直具有重要意义，它直接决定了不正当竞争行为是否成立以及原告是否具有诉权。但是随着司法实践资料的不断丰富，竞争关系前提理论的内容和价值受到了法官和学者的质疑。有学者认为“以竞争关系的存在作为适用《反不正当竞争法》的前提是一种望文生义的做法，是对立法目的和立法内容的一个曲解。”更有学者明确提出应抛弃竞争关系的要求，将重点放到判断竞争手段的正当性上。笔者通过梳理学界有关竞争关系的最新动态，认为不正当竞争行为的认定可以考虑放弃竞争关系这一前提。

一、以竞争关系作为认定前提的由来

我国司法实践一直将存在竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，但是从《反不正当竞争法》第二条第二款的内容来看，并不包含竞争关系这一要件。原最高人民法院副院长曹建明法官曾指出“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系”，这是目前可查的竞争关系前提理论的源头之一。以存在竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的逻辑起点，其实是基于区分调整对象的考量，只有经营者之间的市场竞争关系才可以受到《反不正当竞争法》的调整，这与一般的民事法律规范的调整对象有着明显区别。

二、竞争关系淡化

竞争关系前提理论的提出曾一度为不正当竞争案件的审判提供了清晰的思路，但是随着竞争形式的日新月异和行业的交叉发展，竞争关系已经不限于传统商业的直接竞争关系，许多法官为了解释案件中的竞争关系而煞费苦心，界定竞争关系的角度也是五花八门。以孔祥俊法官為代表的学者提出了广义竞争关系理论，并将竞争关系分为三种类型；以郑友德、杨国云为代表的学者提出了间接竞争关系理论，根据保护法益的侧重点的不同，对不同类别的行为提出了不同的判断竞争关系是否成立的标准；此外，地方法院在司法实践中还提出了“扩张解释说”、“潜在竞争关系说”、“特殊竞争关系说”等等，目前司法实践中使用较多的是广义的竞争关系理论。但由于竞争的协同性和关联性对广义竞争关系理论提出了包容性要求，而当前的立法技术又无法明确广义竞争关系的具体内容，广义竞争关系理论的边界开始逐渐模糊，“竞争关系淡化”成为司法实践的新趋势。

三、考虑放弃竞争关系前提的原因

鉴于竞争关系淡化的趋势，一些学者提出，司法实践中应考虑放弃以竞争关系为前提的审判思路，笔者支持这一观点。首先，我国《反不正当竞争法》并没有规定本法的适用以存在竞争关系为限，而且通读该法全文，会发现以竞争关系为前提的裁判要旨与《反不正当竞争法》的立法目的和内容相冲突。《反不正当竞争法》是保护多元利益的法律，它不但保护竞争者，还保护消费者、保护市场竞争秩序，以竞争关系为前提缩小了《反不正当竞争法》的调整范围。其次，不正当竞争行为不是只发生在竞争对手之间，《反不正当竞争法》第6、10、11条规定中涉及的具有独占地位的公用企业、雇员、政府等对象也受法律调整；此外，行业的交叉发展也可能使两个并行不悖的经营者之间存在竞争利益。再次，认定不正当竞争行为的核心是考察竞争手段的正当性，将竞争关系作为前提要件会是一种过于狭隘的做法。最后，司法实践中，分析竞争关系耗费了法官大量的时间和精力，在竞争关系内涵本身就不明确的情况下，以竞争关系为前提显然弊大于利。事实上，通过查阅大量的不正当竞争案件判决书可以发现，我国司法实践中早已经出现了回避竞争关系而裁判的做法，这说明竞争关系并不是一个不可缺少构成要件；而西方国家如德国、芬兰的竞争法也未将竞争关系列为构成要件之一。

四、认定不正当竞争行为的新标准

广义竞争关系的应用打破了直接竞争关系的局限性，但是广义竞争关系理论仍然不能成为判断竞争关系的“万金油”。鉴于广义竞争关系内涵的不确定性和网络等商业领域不正当竞争纠纷的特殊性，有学者提出了新的不正当竞争行为的认定标准：第一种是以诚实信用原则和公诉良俗为标准，凡是有悖于这两者的竞争行为都应认定为不正当竞争行为。第二种标准是，既然《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为的定义“并未提及一定是竞争对手所为，是否必须存在竞争关系”，那么除明确规定了竞争对手的第5、11、14、15条之外，其他不正当竞争案件可以不考虑竞争关系前提。第三种是以“侵害结果”为标准，只要一方经营者的竞争行为给他人造成了不合理的侵害结果，那么就可以认定为实施了不正当竞争。笔者更倾向于第一种标准和第三种标准的结合，因为以第一种标准作为单一标准，确实容易产生滥诉的现象，如果能够结合第三种标准，则有利于原告主体适格。

五、结论

近几年，以竞争关系为前提认定不正当竞争行为的做法一直处于争议之中，相关学术文章不在少数，但是最终都回归到了沿用竞争关系前提这一观点，主要原因在于防止滥诉。笔者认为，这种担心不无道理，但以其为由而沿承一个有缺陷的审判模式也实属不该。滥诉的控制在于完善立法，裹足不进其实是遗留后患。

前文中笔者已经阐述了以竞争关系为前提的诸多不合理之处，笔者认为，司法实践应从竞争原则出发，以利害关系、侵害结果为考查要素来认定不正当竞争行为，这也是回归《反不正当竞争法》立法宗旨的一种表现。

篇5：不正当竞争行为认定

一、现将书的制作要点介绍

制作要点与认定公民无民事行为能力申请书基本相同。注意是：(1)请求事项是认定公民为限制民事行为能力人;(2)在阐述事实与理由时应写清楚被申请认定人仅是不能完全辩认自己的行为，在某些情况下仍可以辩认或控制其行为。

二、格式：

认定公民限制民事行为能力申请书

申请人：

被申请人：

请求事项：

事实与理由：

此致

人民法院

申请人：(签名或盖章)

年 月 日

诊断证明或鉴定书。

三、举一范例供制作时参考：

认定公民限制民事行为能力申请书

申请人：A，男，××岁，×族，××省××市人，××市××公司职员，现住××市××区××街××号。

被申请人：B(A之父)，男，××岁，×族，××省××市人，现住××市××区××街××号。

请求事项：

篇6：论商标侵权行为的认定

论文关键词：商标专用权，商标侵权，商标侵权行为

一、什么是商标侵权行为

商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，违反法律规定从事各种使商标注册人的商标专用权受到损害的行为。商标专用权又称商标权，是指法律赋予商标权人对其商标进行支配的权利，包括使用权、禁止权和处分权。就注册商标而言，使用权和处分权都要求商标权人或商标权受让人在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标;但禁止权的范围却不限于此，商标权人可以禁止他人未经允许在与核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标.

我国《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国《民法通则》第96条规定，“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。;由此可见，经商标局核准注册的商标，注册人享有商标专用权并依法受到法律保护。任何侵害他人注册商标专用权的行为都构成商标侵权行为。

二、如何认定商标侵权行为

一般地，构成侵权行为必须具备四个要件:一是有违法行为存在;二是有损害事实发生;三是违法行为与损害事实之间有因果关系;四是行为人主观上必须有过错。商标侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。因此，认定商标侵权行为无疑要考虑上述四个基本要件。同时，还应充分注意到商标侵权行为自身的特殊性。

(一)有违法行为存在

行为的违法性是指行为人实施的行为违反了《商标法》、《商标法实施条例》及其他有关法律的规定，即发生了行为人未经商标注册人的许可，擅自在相同商品或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的商标，或妨碍商标注册人行使商标专用权的行为。商标违法行为的存在是侵权行为构成的前提条件。

(二)有损害事实发生

损害事实在商标侵权行为中是一个具有特殊性的条件。至于损害事实，可以是物质损害，也可以是非物质损害。物质损害是造成商标注册人在经济利益上的减少、消灭。非物质损害是因侵犯商标专用权而致使权利人的商品信誉、企业形象被损毁、贬低。非物质的损害是无形的，并且当时是无法计算的，但终归导致权利人财产利益的减损。在实践中，对物质损害的认定应由被侵权人举证，而对于非物质损害的认定，举证却是非常难的，因此无需被侵权人举证。只要有违法行为的存在，便认定为有非物质损害，被侵权人即可要求停止侵害。

(三)违法行为与损害事实之间有因果关系

损害事实不同，形成的因果关系也不同。侵犯商标专用权的违法行为造成了损害事实的客观存在，则违反行为与损害事实形成因果关系。例如某种假冒名牌的酒，质量很差，消费者饮用后，会误认为某种名牌酒的质量下降了。这就是侵权行为与损害后果之间有因果关系。如果损害事实的发生是因为其他原因所致，则不构成商标侵权行为的构成要件。

(四)行为人的主观过错

新《商标法》将原法第38条第(2)项“销售明知是侵犯注册商标专用权的商品”的“明知”删除，即取消了认定此行为侵权的主观构成要件，确认适用“无过错责任”原则。也就是说无论侵权人主观上故意或过失，都应承担法律责任。

三、商标侵权行为的表现形式

根据我国现行《商标法》和《商标法实施条例》的规定以及10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商标侵权行为的表现形式如下:

(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;这是现实中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商标权人的禁止权的行为，这类行为可细分为四种情况:

①同一种商品上，使用与注册商标相同的商标，此为假冒商标行为;②在类似的商品上，使用与注册商标相同的商标;③在同一种商品上，使用与注册商标近似的商标;④在类似的商品上，使用与注册商标近似的商标。

(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;如上述目前销售侵犯商标权的行为的构成不再要求销售商在主观上有过错(故意或过失)才成立。

(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;制造、销售商标标识本身并不是使用商标的行为，但为侵权行为的最终完成提供方便或帮助，因此在法律上有人将其称为间接侵权。

(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投人市场的;本项规定的行为在学术界上也被称为‘“反向假冒”。“枫叶”诉“鳄鱼”案就是一个典型的`例子。1994年北京百盛商业中心在其出售的新加坡‘’鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购人的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售，曾引起广泛的关注，由于当时我国《商标法》没有将这种行为确定为商标侵权行为，由此引发了一场争论。《商标法》在修改过程中对此问题进行了充分的论证，将其明确规定为商标侵权行为的一种表现形式困。

(5)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的;本项和第6项是《商标法实施条例》对《商标法》第52条第(5)项，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的具体列举。本项与典型的侵犯商标权的行为不同。本项规定的行为不是将他人的注册商标作为自己的商标使用，而是作为自己的商品名称或商品装演使用。

(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;本项规定的行为与第3项的行为一样，都没有直接因使用而侵权，但这种行为与使用他人商标的行为一起在客观上造成了侵犯商标权的后果。可以说，本项和第3项规定的行为可以分别与使用行为一起构成共同侵犯商标权的行为。

(7)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上

突出使用，容易使相关公众产生误认的;本项与下面两项是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的内容。

(8)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

(9)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

四、认定商标侵权行为时应注意的问题

(一)注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

在对被控侵权对象与注册商标及注册商标核定使用的商标进行比较时，一是要以原告商标注册证书上记载的注册商标和商品为准，而不能以实际使用的商标和该商标实际使用的商品为准;二是必须从商标和该商标所使用的商品两个方面进行比较，而不能仅就商标或者仅就商标所使用的商品进行比较.

(二)商标相同或近似的认定

(1)商标相同或近似的定义:所谓商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。

(2)认定商标相同或近似应遵循的原则:一是以相关公众的一般注意力为准。所谓相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，相关公众包括两部分。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众，论商标侵权行为的认定不是两部分人都涉及才构成《商标法》所称的相关公众。二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

(三)类似商品、服务以及商品与服务类似的认定

(1)定义:类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指服务的目的、内容、方式、对象等方面，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

(2)商品、服务类似的判断标准:认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。