《犯罪与刑罚》读后感1500字

《犯罪与刑罚》读后感1500字（共6篇）

篇1：《犯罪与刑罚》读后感1500字

《犯罪与刑罚》读后感1500字

陶土

今天重温了贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》（47章版，黄风翻译），这本书中文版只有七万多字，但正如贝卡利亚卷首语，该书对现代刑法产生了启蒙的意义，对世界以及我国的废除死刑、刑罚的目的是为了预防犯罪的观念都奠定了基础。

贝卡利亚主张废除死刑。

现代社会有一百多个国家废除了死刑，源自贝卡利亚废除死刑的思想，该书阐释了贝卡利亚提出废除死刑的原因:

1、国家基于社会契约组成，没有权力使用死刑。离群索居的人们由于战争的状态变得筋疲力尽甚至死亡，战争后连剩下的自由也变得朝不保夕，因此，人们就把部分自由也就是自身的权利让渡出来，组成了国家,国家就是这部分自由的合法保存者和管理者。但民众没有让渡生命权，因此国家没有权利使用死刑，死刑的存在违反了社会契约论；

2、死刑没有达到效果。设立死刑的目的是为震慑一般民众，从而达到预防犯罪的目的，能对民众产生作用的不是刑罚的个体惩罚的强烈性，而是刑罚的长期普众的连续性。因为死刑执行的时间很短，民众能忍受短暂的痛苦，但不能忍受长期、连续的监禁、苦役，死刑达不到预防犯罪的作用。

3、死刑给人们提供了残暴的榜样。用合法的形式告诉人们，只要有正当理由，就可以用剥夺生命的形式应对暴行，导致了以暴易暴的恶性循环，使得民众越来越残暴。因此死刑越多的国家，犯罪也就越残暴。

4、特殊情况可以保留死刑。如果国家陷入了**、无政府状态，混乱取代法律的时候；当某人存在、某行为在社会中引起巨大恐慌的时候，死刑就应当起到作用。

二、贝卡利亚提出了现代刑法基本原则的框架，即罪行法定、罪行均衡的刑罚原则。

法无明文规定不为罪、不处罚，罪行法定是最重要的原则，即根据社会契约而联合起来的社会立法者有规定犯罪的权利，且不能超过社会契约的范围；任何司法官员只能执行法律，但不能因为热忱或者公共福利为借口来解释法律，增加对罪犯公民的既定刑罚，否则司法官员就变成了本质上的立法者。所以法律条文应当清晰且公开，法律条文应当用尽量精准、不能含糊不清，言语让人们明白，且应当公开让尽量多的人明白法律规定，否则民众无法理解法律且无法掌握自己的自由和命运。

罪行均衡即重罪重罚、轻罪轻罚，刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就能起到效果。有罪必罚，但也不能过度，犯罪是恶、刑罚也是恶，以毒攻毒但药不能太猛，是解毒必须的不能把人致死。刑罚应当由重到轻做相应的阶梯排序，重罪轻刑会鼓励犯罪，轻罪重刑会导致更多的犯罪。

三、刑罚的目的在于预防犯罪。因为有了犯罪所以要惩罚，为了以后没有犯罪需要刑罚，前者是报应主义、后者是预防主义。贝卡利亚认为刑罚的目的是预防犯罪，不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除已经犯下的罪行。除了惩罚犯罪，还可以用教育的方法进行预防，且法律的执行机构需要遵守法律，不能腐败。

联系我国刑法虽然我国刑法并未取消死刑，1997年刑法确认了罪行法定、刑罚一致的原则，并以条文的形式制定了刑法的目的，我国的刑法现状，可以看到很多贝卡利亚理论思想的痕迹。

一、关于死刑，我国的死刑政策是少杀、慎杀，在个案审判时只有在不少不足以平民愤时才适用死刑刑罚。刑法在修正案九生效前还有55个罪名可以判处死刑，废除其中的9个，最终刑法能够判处死刑的罪名剩下46个，其中危害国家安全罪7个罪名、危害公共安全罪14个、军人违反职责罪10个，这三个于国家政权、主权有关的犯罪攻击31个，占了死刑罪名的一大半；另外破坏社会主义市场经济秩序罪2个，侵犯公民人身权利、民主权利罪5个，侵犯财产罪1个，妨害社会管理秩序罪3个，危害国防利益罪2个，贪污贿赂罪2个。

二、我国1997年《刑法》第一条和第二条的规定可以看出，我国刑法的直接目的：惩罚犯罪，保护人民，同时用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

虽然刑法没有直接规定具有预防犯罪的目的，但我国的刑法理论均认为，刑法的间接目的是预防犯罪，即有法律的明文规定，且有执法机关的惩罚，刑法就能起到震慑作用，从而达到罪犯不敢再次犯罪、一般民众在可能违法之前三思的预防目的。

总之，贝卡利亚的《犯罪与刑罚》是现代刑法的启蒙、基础，搭建了罪行法定、罪行相适应的框架，对世界、我国的刑法都有重大的影响。

2018年5月5日

篇2：《犯罪与刑罚》读后感1500字

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》只有薄薄的一小本，但谁也不能否定它的影响，该书初版于1764年，是人类历史上第一部对刑罪原则进行系统阐述的著作。以今天的眼光来看，这本书不仅没有过时，反而越加散发出他独特的魅力。读了该书以后，我有以下几点感触：

一、关于刑法的本质

《论犯罪与刑罚》已经系统地接受了卢梭的社会契约论的观点，书中说“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。” 而刑罚的本质就是作为一种“易感触的力量”促使人们遵守上述的这种自由的给予。所以贝卡里亚认为刑罚是保证臣民自由的工具。他这么表述到“刑罚越公正，君主为了臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” 基于上述原则，贝卡里亚得出四个结论：

第一个结论是：只有法律才能为犯罪规定刑罚。

第二个结论是：代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能分成为两方：君主所代表的一方断定会出现了对契约的侵犯，而被告一方则予以否认。所以，需要一个判定事实真相的第三者。这就是说，需要一个做出终极判决的司法官员，他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。

第三个结论是：即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已。

第四个结论是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。

贝卡里亚的第一个结论其实就是罪刑法定的论述，而第二个结论就是犯罪需要司法裁判，君主不能作为裁判者。第三个结论其实就是反对用残酷的刑罚，其违背了社会契约的本质。第四个是刑法的解释权在于立法者。

到这里，贝卡里亚关于刑罚的观点已经很成熟和完整了。他回答了三个简单的问题：为什么有刑罚，刑罚是什么，刑罚怎么样。我认为他对于第一个问题的回答应该是刑罚是为了保证自由。第二个问题的回答是刑罚是“易感触的力量”。

第三个问题是刑罚应当是宽和的，刑罚的目的仅仅预防犯罪。当然从今天的观点来看，刑罚的目的不仅仅在于预防犯罪，但是我们应当看到贝卡利亚所提出的预防犯罪是和其坚持社会契约论的观点相一致的，从这一点上来说，他的观点无疑是显明而正确的。我们现在生活在一个法制的社会，法与我们的生活息息相关，那么法究竟有什么作用？为什么我们要牺牲自己的自由而去遵守法律呢？从这本书中我找到了答案，“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由”。看样子，法律是人们为了自己获得更大利益而做的一点妥协，没有任何人会伟大到只为了别人的利益而毫无代价的牺牲自己的利益。如果每个人都只是为了自己，那么最后的结果就是社会乱了套，你想要的东西一样也得不到。就像现实生活中的征收制度，人的私有财产是神圣不可侵犯的，那么人们为什么要为了公共的利益而牺牲自己的利益呢？我想这是因为人们公共利益中也包含了我们自己的一部分利益，我们走的马路，逛的商场，看到的美丽的公园，这也都是其他人牺牲了自己的一部分的利益所给我们提供的。所以也可以这样说，法律给人们提供了一种平和的方式，让人们能够更和谐更好的享受生活。就像权利和义务是密切联系的道理一样。

二、关于刑罚的宽和、刑讯逼供

贝卡里亚反对残酷的刑罚，主张宽和的刑罚。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。„„刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 但是在处理罪犯的过程中，人们仿佛已经背离了刑罚的目的，统治者往往更喜欢用最残酷的方法来惩罚犯罪的人，然而残酷的惩罚结果只会让罪犯更想逃避惩罚，同时刑罚若变得日益残酷，人的心灵也会越来越麻木，刑罚将会失去它最初的目的，变成暴力与暴力的较量。刑罚的宽和就要求我们有一个宽松的生活环境，一个人如果触犯了法律，让他尝受到他所承受的后果大于他所得到的好处，刑罚就达到了目的。

而和现在刑法领域的“严打”相比较，严打政策强调对罪犯从重处理，然而当现行法律能够对犯罪行为做出明确规制，司法官员能够谨守职责、对犯罪行为从不姑息时，过分强调量刑从重就不是那么必要，因为刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于其确定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。根据贝卡里亚对刑罚的目的解释来看，从重处罚对预防犯罪的作用并没有体现出来，而且对严打期间的犯罪进行从重处罚与罪责刑相适应原则存在抵触，缺乏合理依据。退一步说，严打期间的从重处罚使得犯罪行为在严打前和严打中的所受处罚不同，破坏了刑罚面前人人平等原则。

同样在司法过程中常常出现的刑讯逼供的问题，尽管贝卡里亚对于刑讯逼供进行了无情的批判，但是他并没有提出很好的解决方法。这让我想到了这次的刑事诉讼法修改草案改对于刑讯逼供所作的改进：如规定了不得强迫任何人自证其罪；采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除等。全程参与刑诉法修改论证的中国人民大学法学院教授陈卫东表示，对于违法收集的物证、书证的排除，应当不仅包括严重影响司法公正，也应包括严重侵犯公民权利的情形。也许这次的刑事诉讼法修改能够稍微减轻一下这个问题。

三、关于死刑

贝卡利亚是反对死刑的。他认为处理一个公民只有在两种情况下才是必要的，“第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的**。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府，无论对内还是对外，都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护，如果在那里发号施令的只是真正的君主，财富买来的只是享受而不是权势，那么，我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民，除非处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。”

另外贝卡里亚认为“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。” “大部分人眼里，死刑已变成了一场表演，而且，某些人对它怀有一种愤愤不平的怜悯感。” “有人说，终身苦役同死刑一样也是痛苦的，所以，它同样是残酷的。我认为：如果把苦役的受苦时间加在一起，甚至有过之而无不及。然而，这些苦难是平均分配与人的整个生活，而死刑却把它的力量集中

于一时苦役这种刑罚有一个好处，它使旁观者比受刑者更感到畏惧，因为，前者考虑的是受苦时间的总和，后者则分心与眼前的不幸而看不到将来。在前者的想象中，刑罚的恶果变得昭彰了；而后者却从他那麻木不仁的心灵中汲取旁观者所无法体验和理解的安慰。”从这段文字里我们可以解读出，贝卡里亚认为死刑部不具有延续性，是因为他觉得人们对死刑的畏惧并没有大过苦役。

这里我也谈谈我对于贝卡里亚的死刑观点的看法，首先我觉得他的观点是正确的，而我的这种观点来自于我旁听过的两场庭审，当时的情况是犯罪嫌疑人可能被判死刑，而他一脸的麻木高喊着“杀人偿命天经地义”，似乎是求死不能。这不禁让我想到死刑的威慑效力，显然这里的被告是巴不得被判死刑了，判了就是他的解脱了，死刑是否是有意义的？又是否应该存在？我们都知道刑罚的对社会的功能之一就是威慑作用，死刑又是否真的起到了威慑作用呢？就像邱兴隆教授曾经说过：“贪官是被判了死刑，但是结果呢？我看到的是更多的贪官前仆后继的涌上来。”我同意这种观点。死刑是不能带来什么的，人都死了，还能留下什么引发后人深思的东西吗？其实历史上也是一样，任何酷刑都不能使决心侵犯社会的人回心转意，对人的心灵产生较大影响的应该是刑罚的延续，而不是刑罚的残酷。同时刑罚对罪犯的功能其中有一项是感化功能，可是就如同这个被告，我看不出他有丝毫悔悟，他只是在求一个解脱。而如果给他判一个漫长的终生监禁的罪名，我想他一定能悔悟，而不是在法庭上高喊着杀人偿命，天经地义。人们总是能抵御短暂的痛苦，而抵抗不了时间的消磨，忍耐不了缠绵的苦恼，所以死刑的威慑力远没有想象的那么大。这有使我想到一直都很热的话题，死刑的存废问题，死刑存在的正当理由中有一个很重要的就是死刑的威慑力，如果死刑的威慑力不复存在，那么死刑存在的理由又是什么呢？况且，又是谁给予了你权力可以剥夺和你同类的生命，所以我赞成贝卡里亚的观点，死刑是不该存在的。

篇3：专属立法的犯罪与刑罚事项

1 中国专属立法的特定内涵应为确认和保障该主体权力

专属立法在世界范围内具有作为共性的一般内涵, 由于各国政治体制、历史传统的区别, 其在各国亦具备作为特性的特定内涵, 中国也不例外。

专属立法, 指一定范围内规范社会关系的事项, 只能由特定的国家机关制定法律。虽学界对专属立法的界定甚为罕见, 但笔者认为以上界定大致指出了专属立法的一般内涵, 没必要再造一个概念。专属立法属于立法权限划分的一种手段, 世界各国普遍在宪法或宪法性文件中明确特定国家机关专属立法的有关事项。为更好把握专属立法的内涵, 需厘清其特点, 专属立法具有以下特点:其一, 排他性, 某权力主体的专属立法排斥其他主体对该专属立法的事项另行立法;其二, 明确性, 专属立法的事项需要以列举的方式进行明确, 有助于专属立法权限界分功能的实现;其三, 公共性, 专属立法的权力均由国家机关掌握, 一般为专门立法机关;其四, 权威性, 专属立法的事项需通过制定法律规定, 法律在法渊源中的地位仅次于宪法。

虽专属立法在各国立法权限的划分中普遍存在, 但各国专属立法的特定内涵各不相同, 其区别体现在专属立法权的归属和专属立法权的划分模式即剩余权力的归属。德国是联邦制国家, 德国宪法列举了联邦议会的立法事项, 除宪法明确列举的事项外, 其余事项的立法权均由州议会所有。法国是单一制国家, 法国宪法34条列举了议会的立法事项, 包括专属立法事项及纲要立法事项, 除此类事项之外, 其余事项由条例规定。从德国及法国专属立法的特定内涵可以看出, 其专属立法之外剩余事项的立法权均由非专属立法机关的其他国家机关享有, 无怪乎有学者指出:“划分专属立法权更重要的功能在于对该主体权力的限制”。反观中国, 专属立法事项之外的剩余事项, 全国人大及其常委会仍享有优先立法权, 中国专属立法事项的划分模式实际上起到了对作为权力主体的全国人大及其常委会立法权力的确认和保障作用。该划分模式与主要发达国家差别较大, 这样的划分是否合理?是否违背了专属立法权所谓“限制该主体权力”的“重要功能”呢?

笔者认为, 中国专属立法权的划分模式符合中国实际。专属立法权划分模式及归属由该国的结构形式和政治体制决定, 其也决定了专属立法权到底应具备“限制该主体权力”还是“确认和保障该主体权力”的功能。国家结构形式和政治体制共同决定了该国专属立法的特定内涵:国家结构形式决定了该国立法权纵向的权力分配。联邦制国家遵从联邦权力来源于地方授予的理念, 其中央立法权限于地方授予的部分。联邦制的国家结构形式决定了该国而未划入中央立法权的剩余权力由各州享有。其专属立法权即扮演了“限制该主体权力”的功能。而单一制国家遵从地方权力来源于中央的授予, 中央的立法权是完整的, 其不存在地方的专属立法权。既然如此, 作为单一制国家的法国, 专属立法权为什么仍然扮演了“限制该主体权力”的角色呢?其原因在于各国专属立法的特定内涵还受该国政治体制的影响。国家政治体制决定了该国立法权横向的权力分配, 即中央立法权的分配。议会制的国家, 总理及内阁均需对议会负责, 其中央立法权由议会全权掌握, 德国便是很好的例子。而半总统制的法国, 议会只是国家权力的一部分, 总统才是国家权力的核心, 处于权力金字塔顶端的立法权当然不能由议会独有。在此背景下, 通过划定议会的专属立法权, 且规定剩余的立法权力由政府及其他相关主体享有的专属立法权划分模式成为法国的理想选择, 因此, 法国议会的专属立法权仍承担了“限制该主体权力”的功能。

中国国家结构形式是单一制, 中央当然享有立法的全权。中国的政治体制是全国人民代表大会制度, 全国人大及其常委会是国家权力的核心, 国家主席、国务院主要成员等均由全国人大选举, 受全国人大监督并对其负责, 中国承担立法职能的全国人大及其常委会的立法权是完整的且不受制约的, 中央立法权集中于全国人大及其常委会。因此, 中国的国家结构形式及政治体制决定了中国专属立法权的特定内涵, 也决定了在全国人大及其常委会的专属立法权之外, 剩余的立法权仍由全国人大及其常委会主导, 即全国人大及其常委会的专属立法权应担负起“确认和保障该主体权力”的使命。具体到中国专属立法的犯罪与刑罚事项, 将该事项纳入专属立法是为确认和保障全国人大及其常委会在规定专属立法事项上的立法权, 故规定犯罪与刑罚事项的权力只能由全国人大及其常委会享有, 且行政机关及司法机关对犯罪与刑罚事项的规定只能限于《立法法》授权的范围内。

2 专属立法的犯罪与刑罚事项

犯罪与刑罚事项是《立法法》确定由全国人大及其常委会进行专属立法的事项之一。但对专属立法中规定的犯罪事项及刑罚事项到底是什么, 包含哪些范围, 一直被理论界所忽视, 然而这些基本含义的模糊认识直接导致了对犯罪与刑罚事项由专属立法规定理论基础的研究裹足不前。

2.1 专属立法的犯罪事项

专属立法的犯罪事项, 即指什么行为构成犯罪, 只能由全国人大及其常委会以法律的形式确定。那么, 在法律判断什么行为应认定为犯罪之前, 需明确犯罪应该是什么, 其具有什么实质特征?

《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》) 采用混合的犯罪概念, 根据《刑法》第13条的理解, 可知犯罪是具有社会危害性及刑事违法性, 并应受刑罚处罚的行为。然而, 此处需要探求的是犯罪的应然概念或称实质概念, 即在刑法出台之前, 由立法者根据什么来确定哪些事项应属犯罪事项。这样, 以刑法的存在为基础的刑事违法性便不能作为犯罪的实质特征。若除去刑事违法性, 可否以社会危害性及应受刑罚处罚性来界定犯罪的实质概念呢?有许多学者支持这一想法, 其中比较有代表性的观点, 认为“犯罪的本质是应受刑罚处罚的社会危害性”。

但采取上述观点也存在一定问题, 以对治安违法行为的处罚为例, 中国认定为行政违法并以行政处罚惩治, 而西方许多国家以违警罪并以刑罚惩治。违警罪和行政处罚惩治的治安违法行为在各自国内的社会危害性相当, 按照上述观点, 即推出对相同社会危害的行为, 西方应受刑罚处罚, 而我们国家不应受刑罚处罚。但实际上, 对相同社会危害的行为的处罚, 中国的行政处罚比西方的违警罪涉及的刑罚更重。这样就会得出以下矛盾的结论:同样社会危害性的行为, 西方国家构成犯罪, 应受到刑罚处罚, 但处罚更轻;中国不构成犯罪, 不应受到刑罚处罚, 处罚却更重?

以上矛盾结论的根源在于社会危害性及应受刑罚处罚性不能完全反映犯罪的实质, 笔者认为, 犯罪的实质概念至少包括社会危害性、应受处罚性及值得刑诉程序保障性。社会危害性仍然是犯罪最基本的实质特征, 中国学者已对此作过充分的论述。应受处罚性包括两方面的判断, 即根据行为本身的性质及一国的传统文化、经济发展等状况, 一方面, 危害社会的行为应当受到处罚, 另一方面, 其应受到达到何种严厉程度的处罚。所谓值得刑诉程序保障性, 是指行为人因危害社会行为所受到处罚的严厉性, 达到了需要提供刑事诉讼程序予以保障的程度。刑事诉讼程序与行政处罚所依据的行政程序区别主要在证明标准不同及中立性不同, 相比之下, 刑事诉讼程序的证明标准更严格, 并由中立的法官作出裁判, 其对行为人的程序保障及程序救济更为完善, 但需国家消耗的成本更高。据此解释了上述看似矛盾的结论:为何同样社会危害的行为, 在某些国家构成犯罪, 但处罚更轻;而在另一些国家不构成犯罪, 但处罚更重?其根本原因便在于对相同严厉程度的处罚, 在各国是否达到了值得刑诉程序保障的程度不同。处罚虽轻, 但在该国对此种程度的处罚应该得到刑诉程序保障, 故应称之为犯罪。

综上, 专属立法的犯罪事项, 指什么行为构成犯罪的事项应由法律规定, 即应由全国人大及其常委会以法律的形式确定什么行为应具有社会危害并应受到处罚, 且其所应受处罚的严厉性达到了需要刑事诉讼程序保障的程度。

2.2 专属立法的刑罚事项

专属立法的刑罚事项即指判断各犯罪行为应处何种刑罚的事项。虽然各国刑法都明确规定了刑罚的范围和种类, 但在刑法出台之前, 什么样的处罚可以称为刑罚是无法确定的。从最轻的罚金、管制, 到最重的死刑, 刑罚几乎包纳了处罚的所有轻重层次。诚然, 刑罚是最严厉的处罚方法, 但多严厉的处罚能够得上刑罚的标准。如果说刑罚是限制人身自由和剥夺财产权利的处罚, 那同样严厉的可以限制人身自由及剥夺财产权利的行政处罚为什么没有达到刑罚的标准呢?因此, 试图独立地以严厉性界定刑罚的概念实际是无法办到的, 刑罚只能依附于犯罪才具有存在的意义, 据笔者所掌握的材料, 理论界也尚无对刑罚概念的独立界定, 少量界定刑罚概念的均将刑罚依附于犯罪以获得其内在规定性, 如有观点认为, 刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。

为什么在无法独立界定刑罚概念时, 学者们纷纷借助犯罪规定刑罚呢?笔者认为, 刑罚对犯罪的依附性是必然的, 其原因有以下几点:其一, 从目的上看, 刑罚是对犯罪的强制, 刑罚为遏制犯罪而存在。其二, 从正义上看, 行为人承受的刑罚负担, 只有与所犯罪行相适应才能符合正义的要求。其三, 从认识论上看, 只有先产生犯罪行为, 方能存在为惩治该犯罪行为的刑罚。有反对的观点认为, 人们对各种危害社会行为的性质作出判断的第一依据是应该怎样处置这样的行为, 故犯罪是因为刑罚而成为犯罪。对各种危害行为在判断如何处置该行为时, 还要判断该处置方式的严厉程度是否值得诉讼程序的保障, 犯罪因该处置方式值得刑诉程序保障才成为犯罪。上述观点只是在按照犯罪实质概念的现有理论无法界定犯罪的前提下, 寄希望于通过刑罚界定犯罪的一种妥协, 尚不知, 刑罚本身是需要借助犯罪概念才能取得其内在规定性。

应当承认的是, 总体上刑罚一直是国家最严厉的制裁方法, 但具体到各类犯罪, 刑罚的严厉程度应与犯罪的危害程度相对应。随着人权观念的普及和个人权利与国家权力对比中渐占上风的趋势, 应当受到刑事程序保障的处罚范围将越来越广, 根据犯罪的实质概念, 将被纳入犯罪圈的行为将增多, 相应地被作为刑罚的处罚会增多, 同时, 刑罚的严厉性会越来越低。但无论刑罚的严厉性降到什么程度, 其仍不失为国家最严厉的制裁方法。

综上, 刑罚即国家惩罚犯罪最严厉的制裁方法, 专属立法的刑罚事项即指对犯罪行为应处以何种刑罚予以惩治应由全国人大及其常委会以法律的形式规定。

3 犯罪与刑罚事项由专属立法确定的理论基础

对犯罪与刑罚事项应由专属立法确定的理论基础的探讨, 也许有人会质疑其必要性。几百年前提出并已被各国普遍承认的罪刑法定主义即“没有法律就没有犯罪, 没有法律就没有刑罚”, 不是早已解决了该问题吗?需指出的是, 罪刑法定主义是针对罪刑专断主义提出的, 其中的“法”指的是“事先发布的、成文的法”。可见, 其并未解答规定犯罪与刑罚事项的“法”必须是由什么人或什么机关发布的法, 在法律形式多样、立法层级众多、立法关系繁杂的今天, 罪刑法定主义不足以作为犯罪与刑罚应由专属立法确定的理论支撑, 再加上各国政治体制、国家结构形式的多样, 中国的犯罪与刑罚事项由专属立法确定需要更巩固、更有针对性的理论支撑。中国的犯罪与刑罚事项只能由全国人大及其常委会制定法律规定, 并不是简单地对国外相关规定的照搬, 其自身在理论上有坚实的基础。

3.1 犯罪与刑罚事项为什么应由专属立法规定

犯罪与刑罚事项在中国由专属立法规定, 是由行政权资源司法资源的分配、刑罚功能的发挥及基本权利的保障等因素决定的:

第一, 行政资源与司法资源的分配决定了犯罪与刑罚事项必须由专属立法规定。犯罪与刑罚事项的基本内涵包纳了对危害社会行为什么样的处罚值得刑事程序予以保障的判断, 其实际上是对该行为应配置行政资源还是司法资源进行规制的判断。若不值得刑事程序保障, 只需配以高效、便捷的行政资源;若值得, 则需动用公正、耗时的司法资源。这既涉及到处理危害社会行为的国家资源总量的配置, 还涉及到在上述总量配置下对行政资源和司法资源之间的配置。对这两个层面的国家资源配置, 显然由被配置的任何一方既行政机关或司法机关自行决定都是不合理的, 而全国人大及其常委会作为国家最高权力机关, 决定国家资源的分配是其当然的职权。

第二, 刑罚功能的发挥决定了犯罪与刑罚事项必须由专属立法确定。刑罚功能包括报应与预防的功能。一方面, 从报应刑的发展来看, 作为报应刑源头的报复刑与原始复仇习惯有无法割裂的血缘关系, 复仇是利己的, 由感到受了伤害并希望报复的任何人所任意采取的, 其更容易伤害守法公民。而在国家产生后, 对个人之间利益冲突的调整, 成为人们寄希望于国家的任务。由国家的介入令复仇蜕变成为实施法律与维护法秩序的报应, 构成国家刑罚权的基础。另一方面, 刑罚的预防功能决定了刑罚具有功利刑的一面, 即通过犯罪与刑罚的设置和强制实现, 以达到威慑违法行为及剥夺被处罚人的再犯能力的目的, 这些都体现了国民寄希望于国家保护社会的任务。既然报应刑的发展及功利刑的要求决定了刑罚权必须由国家掌握, 在中国的集权政体下, 作为最高权力的机关的全国人大及其常委会是体现国家意志的最高代表, 由其确定什么是犯罪, 对犯罪应处以何种刑罚才能确保刑罚的报应及预防功能的顺利发挥。

第三, 人权保障的要求决定了犯罪与刑罚必须由专属立法确定。将某行为确定为犯罪, 并对采取刑罚, 涉及到对公民基本权利如人身自由、政治权利的剥夺, 这些基本权利都是受宪法所保障的权利, 剥夺公民的基本权利必须由具体实施宪法的法律予以规定。犯罪与刑罚意义上对基本权利的剥夺不仅在程度上更重, 而且其应该是正义且合法地对公民宪法规定基本权利的剥夺, 只有通过执行宪法的法律规定方能体现保障这些基本人权的要求, 继而令该剥夺具备合法性。

3.2 犯罪与刑罚事项为什么不能由法律以外的其他规范性文件规定

从反面来讲, 中国的犯罪与刑罚事项也不能由全国人大及其常委会之外的机关以非法律的文件规定, 司法权、行政权及地方立法权都不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。

首先, 司法权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。司法是与裁判有着内在关系的活动, 司法权可直接称作司法裁判权。司法权具有中立性和被动性, 其对法律的保障只是通过被动的裁判方式, 作为裁判者, 司法机关只能保障规则。司法权保障规则的不同决定了司法权能的范围, 三权分立的国家, 司法权保障宪法的实施, 其可依据对宪法的解释推翻法律;集权体制的国家, 司法权保障法律的实施, 只能执行法律的规定。中国属于集权体制的国家, 司法机关只能保障全国人大及其常委会制定的法律的实施而不能推翻法律。可见, 中国司法权不能直接创设规则, 只能在法律有规定的前提下负责保障法律的实施, 因此其不能规定犯罪与刑罚事项。

其次, 行政权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。行政机关因现代行政发展的需要经过授权而取得制定社会管理规则的权力, 但这并不是其固有权力。行政机关作为最高权力机关的执行机关, 通过最高权力机关授权才取得相关事项的立法权, 在行政权呈不断扩张趋势的背景下, 犯罪与刑罚事项的立法权仍不得授予行政机关。授权行政机关进行立法只能在行政管理必要的限度内, 而犯罪与刑罚事项涉及到的是公民基本权利的剥夺, 针对最严重的侵害社会行为, 对该事项的立法权必须掌握在充分反应人民意愿的全国人大及其常委会手中, 方能保证立法的民主。中国的行政权既不能撇开授权自行创设规则, 全国人大及其常委会也不可能授权其制定犯罪与刑罚事项的规则, 因此其不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。

再次, 地方立法权不具备规定犯罪与刑罚事项的权能。中国的地方人大及其常委会可制定地方性法规, 在中国单一制的国家结构形式下, 地方权力机关不享有立法的源权力, 其立法权来自于中央的授予。地方立法机关获得立法授权的前提基于两方面:一方面, 某些尚未成熟的领域, 可以通过地方立法先行先试;另一方面, 地方有各不相同发展状况和风俗习惯不同, 需要适合自己的标准执行法律规定。具体考察犯罪与刑罚事项, 关涉到公民基本权利的剥夺, 基于人权保障的要求, 某些领域未成熟的不能随意设定犯罪与刑罚;而根据地方标准执行法律的方面, 各地确实会对某些涉及财产的犯罪根据本地实际情况设定具体构罪的数额, 但地方对这些数额的规定都是在中央设定的幅度范围内, 本质上仍然不属于创设犯罪与刑罚事项的立法。

4 结语

《立法法》颁布伊始即明确了犯罪与刑罚事项只能由专属立法规定, 但由于以往没有专属立法的经验可供借鉴, 特别是对犯罪与刑罚事项的内涵把握不准, 导致犯罪与刑罚事项在立法及司法实践上出现一些有违专属立法的情况。如曾广泛运用于实践的劳动教养制度, 其主要依据1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》, 该行政立法指导了劳动教养的具体实施, 但劳动教养至少可以限制被教养人的人身自由1年时间, 远重于作为刑罚的拘役, 其对危害社会行为处罚的严厉性足以达到值得刑事诉讼程序保障的标准, 应当作为犯罪与刑罚事项由专属立法规定。可喜的是, 2013年12月28日全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的相关决定, 贯彻了《立法法》中犯罪与刑罚只能由专属立法的意旨。再如最高法院出台的某些具体应用法律解释中, 由于对由专属立法规定的犯罪与刑罚事项认识不够, 对刑法条文犯罪与刑罚事项的作出新的规定或实质性的更改往往以具体应用法律解释呈现, 而这些本应由法律或者立法解释规定。

篇4：刑罚与知识产权犯罪探讨

关键词：知识产权；侵犯知识产权罪表现；刑法；刑罚

针对知识产权本身来说，其包括的商标权、著作权和专利权都属于无形的产权。而知识产权的客体也是无形的物体，存在于抽象的理念之中，同时存在多个主体共同使用的情况。鉴于此，知识产权非常容易被侵犯，且侵犯行为也很难被发现。因此，必须加强对侵犯知识产权行为的研究，完善我国刑法对侵犯知识产权罪的刑罚，保护知识产权。

一、针对当前知识产权犯罪受到刑法处罚的定罪量刑种类层次

我国刑法对侵犯知识产权罪的处罚有两类，对不同的侵犯知识产权犯罪根据情节不同，量刑也不同。

1.构成知识产权犯罪，情节严重的刑法如何处罚

第一，我国刑法对于销售假冒注册商标罪的定罪处罚是：犯本罪的，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或单处罚金；第二，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的定罪处罚是：犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；第三，假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪的定罪处罚是：犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

2.构成知识产权犯罪，情节特别严重的如何定罪处罚

我国刑法对于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的定罪处罚是：违法所得数额巨大或者情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。我国对于单位犯上述罪名的，对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

二、列举分析侵犯知识产权类的犯罪在我国《刑法》分则中的体现

我国刑法分则中规定侵犯知识产权类犯罪主要包括7种罪，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪、侵犯著作权罪、销售侵犯复制品罪、假冒专利罪和侵犯商业秘密罪。下面，我们以其中三种罪为例来探讨关于侵犯知识产权的犯罪。

1.以侵犯商业秘密罪为例来分析

我国刑法分则第219条规定了关于侵犯商业秘密罪的内容。侵犯商业秘密罪是指侵犯商业秘密权利人的商业秘密，对其造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的构成要件有：第一、其侵犯的客体是他人的商业秘密权。商业秘密具有以下特征：信息性、实用性、经济性、秘密性、合法性和时间的无限性；第二、其罪的客观方面表现为侵犯商业秘密权利人的商业秘密，对其造成重大损失的行为。主要有：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；④明知或者应知他人实施了前述三种行为的第三人，获取、使用或者披露他人商业秘密。第三、其罪的主体是一般主体，包括已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位；第四、其罪的主观方面表现为故意。侵犯商业秘密罪在认定时要注意其泄露的是单纯的商业秘密，还要注意鉴定行为人泄露的信息是否属于商业秘密。

2.以假冒专利罪为例来分析

专利权，是指国家专利机关授予发明人、设计人或者其所在单位对发明创造在期限内所享有的专有权。其罪是指违反国家专利管理法规，假冒他人专利，情节严重的行为。假冒他人专利的行为，即侵犯了专利权人对专利所享有的专有权，还侵犯了国家的专利管理制度。其罪的客体是国家的专利管理秩序和他人的专利专用权，客观方面表现为违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。包括有：①未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人专利号的；②未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、是人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；③未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。其罪的主体是包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位，主观方面表现为故意。要构成假冒专利罪，必须要求具备情节严重的要素。本罪立案标准第一项规定，“违法所得数额在10万元以上的”，应当予以立案追究，违法所得数额累计达到10万元以上即可达到立案标准。第二项规定，“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的”，应当进行立案追究。第三项规定，“虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的”，应当立案追究。“虽未达到上述数额标准”是虽然没有达到上面两项的数额标准，但是已經接近了上述标准的80%以上，就是假冒他人专利，即是“违法所得数额在8万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在40万元以上”。而“受过行政处罚两次以上”，即是单位或者个人因假冒他人专利，曾经受过两次或者两次以上的行政处罚，对于受处罚的种类、具体时间以及两次处罚之间的时间间隔多久，并不受影响。例如，关于浙江某机械厂假冒他人专利的犯罪。该案的侵权主体，机械厂在他生产、销售的产品上标识他人的专利号，其次又在广告中使用他人的专利证书复印件，使顾客产生误解，以为机械厂生产的产品是专利产品。这已构成假冒专利罪。又如，周某假冒专利案，被告人周某明知卢某具有95229146.0号专利，并且保护期限也没有到期，周某未经专利权人允许，为了生产经营收益目的，非法制造、销售侵犯了他人专利权的乐凯口杯，即属于假冒专利行为，构成了假冒专利罪，应受到刑法的处罚。而被告人周小波也被判处有期徒刑两年，同时并处罚金五万元。这些都体现出我国对于专利权的保护和对假冒专利罪的惩罚。

3.以侵犯著作权罪来分析

“其罪的侵权人是以营利为目的，违反了著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为”。该罪侵犯的客体是国家的著作权管理秩序和他人的著作权，客观方面表现为行为人实行了侵犯他人著作权行为，且违法所得数额较大或者有其他严重情节。具体表现为以下：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品。本罪的主体为一般主体，包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位，主观方面表现为故意。

三、我国知识产权犯罪与刑罚的适用问题

刑罚是由国家创制并对犯罪分子适用的一种特殊的制裁方法。并且，刑罚对具有犯罪意图的人有威慑作用，能够使他们幡然醒悟，并消灭他们犯罪的念头，这样在一定程度上也预防了犯罪的发生，对于我国的法律效益也有一定的益处。而之前也论述过了，知识产权是一种无形的产权，极容易被侵犯，这就需要法律的保护，但是由于我国的法律对知识产权中如专利权、著作权的保护有期限，因此，侵犯知识产权罪的犯罪行为也有一定期限，而超过期限没有受到刑罚处罚，侵权人就会免受处罚。而在整个刑法体系中关于对侵犯知识产权犯罪的保护，就算是同一行为不同的法律也会有不同的规定，例如对于犯罪分子侵犯商标权的犯罪。在我国《刑法》中的具体罪名有：“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标罪”和“非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪”。但是这些罪名之间联系紧密，在司法实践中很难区分得非常清楚，这样对于我国在司法实践中具体适用法律去保护知识产权时也会存在一定的困顿，立法的严谨性难以体现。这也是当前我国刑法关于对知识产权保护所需要研究的一个重点问题，我国对于侵犯知识产权的刑罚设置体系还需要完善。而在司法实践中，也还需要广大学者去进行深入的探究，以待解决我国刑罚体系对于保护侵犯知识产权罪的设置问题。

1.对于目前我国对知识产权犯罪的惩罚力度问题分析

当前，我国对于侵犯知识产权犯罪的刑法惩罚主要是有两种类型，即是，第一种是对人身自由罚，第二种是财产罚，也就是罚金。而人身自由罚的处罚也包括了两个层次的量刑，第一，对于只是犯侵犯知识产权本罪的，且情节轻微或者违法所得数额较大的，就是判处3年以下有期徒刑或者拘役；第二，是已经构成了侵犯知识产权犯罪，并且情节特别严重或者违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑。而对于财产罚中的罚金，就是比照量刑来定，比照上述第一，就是单处或者并处罚金；比照上述第二，就是并处罚金。而且上面也说了，我国对于侵犯知识产权犯罪的刑法处罚是有一定限制的。由此可知，我国刑法对于侵犯知识产权犯罪的惩罚力度还不够严厉，正由于此，侵犯知识产权犯罪才会猖獗。

2.加强完善我国《刑法》对知识产权犯罪的处罚

第一，刑法是一种穷尽其他救济的惩罚方法，是各类社会关系的最后保障，这体现出了刑法的谦抑性。而正是因为刑法所具有的保障性，也就決定了刑法对于保护侵犯知识产权犯罪的必要性。刑法是保障法的一个种类，它的保障功能表现微通过制裁侵犯知识产权罪的犯罪行为，从而达到知识产权不再受到侵犯。而刑法的惩罚也是一种严厉的手段，在处罚犯罪分子时也对潜在的犯罪分子起到教育、震慑的作用，从而保护知识产权人的法定权利；第二，“法律面前人人平等”，这是法律所追求的法益，也是刑法所追求的基础价值，即是“公正、正义”。所以，为了实现刑法的“公正、正义”价值，刑法也应该加大对侵犯知识产权犯罪的保护。但是就目前的情况来看，我国刑法对于保护侵犯知识产权罪的立法还存在一些问题，在实践中还需要重视致力于研究并解决这些问题，促进设置我国刑法体系对保护侵犯知识产权犯罪问题立法的完善。

四、结语

关于对侵犯知识产权罪与刑罚的探讨，本文也只是浅略的分析，对于侵犯知识产权罪应受到刑法处罚体系的完善，还需要广大学者的深入研究。

参考文献：

[1]姜海霞.论知识产权的刑法保护.山东师范大学，2008-04-07

[2]邓志勇.侵犯知识产权犯罪的数额标准问题研究.南昌大学，2013-06-01

[3]贺志军.我国著作权刑法保护问题研究.武汉大学，2009-05-01

作者简介：

篇5：论犯罪与刑罚读后感

以法国为例，路易十四及其继承人建立起强大的中央集权统治，集立法司法行政大权于一身。还有一种非常法庭叫“宪兵队法庭”，其管辖权越来越大，到最后竟然直接拥有刑事司法权。公民的自由受到极大限制，刑罚随时可能降临在每个人头上。

此外，教会同君主联手起来控制着当时的西欧。一些我们现在看来认为是匪夷所思，极其不合理的罪名，甚至不应该成为犯罪，比如“自杀罪”、“辱骂神明罪”，不仅拥有着头头是道的释义，还拥有着特别严厉的刑罚。

总而言之，当时的刑法并未独立，而是与各种习惯、道德规范、宗教信条混杂在一起。

人类社会总是向前发展的。继第一次思想解放运动文艺复兴以来，18世纪，法国爆发启蒙运动。这无疑是对人类社会一次巨大的洗刷——从自然科学发现客观规律，并将其运用在社会科学上，彻底批判了中世纪以来的神学教条。当时很多思想家都迫不及待地将自然科学和社会科学联系起来，比如说贝卡利亚，他的刑法学并不以任何现存的实在法维基础，而是从唯物主义的感觉论处罚。他文笔优美，常常用各种关于自然科学的比喻句说明道理，比如“促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。”

在旧刑法学说被一下子土崩瓦解时，又出现了新的问题。那便是关于真正的刑法学说。什么才是犯罪?犯罪的标准是什么?刑罚的本质和目的是什么?应当遵循什么原则?启蒙思想家们兴高采烈地讨论起来，可是没人能够给出一个定论。

篇6：《论犯罪与刑罚》读后感

一口气读完贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》，感触颇深。但是总感觉欲言又止。总想全面的体系的解读一下这本书，却总是无处着手，但是每每读到某一细节，确实醍醐灌顶。贝卡里亚对犯罪的本质，刑罚的起源，各类犯罪，诉讼法上的重大问题，实体法上的重大问题等进行了批判性或者提示性的论述，有些不仅在当时，在现在也具有重要意义。书中确立了许多现在刑法的重要原则：罪刑法定，罪责刑相适应，犯罪本质的社会危害说……经典之所以为经典，能够传承至今是因为从某种意义上来说它永远也不过时。读经典的目的也就在于从先人那获取知识来反思现实现状，找寻解决途径。贝卡里亚接受了卢梭的社会契约论1的观点，认为君主惩罚犯罪的真正权利的基点是君主所享有的人们为了平安无忧的享受大部分自由而牺牲的一部分自由的全部总和，他只是合法的保存者和管理者。人们要形成群体来生存，就必须付出这部分自由，这也就是公权力惩罚犯罪的正当性。普遍的说，只要有群体存在，利益的驱动那么犯罪就不可能消亡，因为他们想夺回交出的那部分自由。但是这伤害了集体存在的利益。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新回到过去的混乱。这就需要刑罚的力量，而不是单纯的雄辩，说教或者是卓越的真理来说服罪犯。犯罪与刑罚的不可消灭性才使我们对犯罪与刑罚的讨论有意义。

一

关于死刑，这是一个长期争论不休的话题，也是当前我国刑罚的重大问题，诸如废除死刑的呼声此起彼伏。书中的观点基调是刑罚应该是公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。从刑罚的产生发展来看，死刑确是一个悖论。滥用极刑也从来没有使人改恶从善。即使我们为君主的刑罚权找到了其合法性，也不能说是死刑就是一种权利。而且有谁会把自己的生命权去让渡出去？也就是说死刑不仅从合法性还是功能上都是一个畸形。

贝卡里亚在结论一章中曾提到严酷刑罚不应存在的理由：一，直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗的严酷刑罚当然违法，没有存在的必要。二，即使是确是没有直接对抗，它也是一方面违背了开明理性所萌发的善良美德；另一方面，违背了公正和社会契约的本质。那么对于社会组织体来说，当然也就没有存在的现实意义。但是书中还提到是徒劳无功的，我理解是在整个社会发展的推动上是徒劳无功的，但是对于当时君主为了巩固自己的统治，震慑臣民，显然短期内是极其有用的。死刑作为剥夺人生命的极刑，当然属于酷刑，无论他的手段是多么人道（由于前提是剥夺生命，所以手段温柔与否不关定性问题），也就是没有必要的。

曾经有一个关于小偷处死的悖论2：在万恶的小偷被处死的时候，人们津津有味的欣赏，1 卢梭认为“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”。他所说的政治权威在我们的自然状态中并不存在，所 《刑罚的故事》 西莉亚。布朗奇菲尔德著，郭建安译北京法律出版社2006版 以我们需要一个社会契约。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。2

而他们不知道，有更多的小偷在他们之中一边欣赏绞刑一边继续的偷盗。有时，死刑成了一种表演，他的威慑力或许是远远不够的。往往延续性比强烈性更能有效地影响人类的心灵，更有力的惩罚犯罪。“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，他可以暂时的自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响。”而且在中国的历史长河中也证明这是不变的真理，诸如“民不畏死，奈何以死惧之”“十八年后又是一条好汉”往往此意已决的好汉或者歹徒从来不会拿着死亡当一回事。人的精神可以暂时的自我收缩来承受短暂的暴力。在网上看到杨佳被注射执行死刑，一条生命就这样默默的消失，我想也许给杨佳最痛苦的也许不是死去的那一刹那，而是在从杀人到执行的一系列时间的消磨和缠绵烦恼的侵袭。也许正是如此是他冷静的考虑了很多，才会有所谓教育的功能的体现。而作为旁观者的我们得到了什么所谓的刑法的特殊预防。关于杨佳袭警的大讨论？还是关于袭警就会严惩不待的结论，甚至是死刑。那么仍会有人所谓的受了委屈豁出去了，大不了一死的去重复杨佳的故事。正如贝卡里亚推出的悖论：每次死刑为国家树立警告都需要一次犯罪，如果说法律的力量或者威慑力要时常向人们显示来发挥刑法的功能，死刑的适用就不应该间隔很长时间。那么似乎就要求犯罪经常发生。“这样，为了变得有用，死刑就必然要改变本来应该给予人们的那种印象。这就意味着他想要是有用的，就应当同时是无用的。”而酷刑场面的给与人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。从这方面来说，苦役要有效地多。苦役可以使旁观者比受刑者更感到畏惧。

那么既然死刑无论从合法性上，还是存在必要性上或是其真正体现的功用上，似乎都没有什么理由再存在。但是对于重大的极恶的犯罪我们应该怎么样对待？是不是延长苦役时间，正如美国所做的有几百年的监禁刑。这样似乎也是不合适的，单纯浪费的社会资源也是不可限量的。那么看看我们国家关于死刑的具体情况：死刑废除论从多方面对死刑制度进行抨击，诸如人权保障，国家暴力等等。从上面的分析也看来死刑的确是罪大恶极，没有存在的必要。但是法律的生长是在它赖以存在土壤中才能健康。那些单单讨论死刑好坏或者是从西方文化层面或者从伦理道德来说，那么就会变成意识形态的碰撞。曾经听过陈瑞华教授的讲座，讲到中国死刑问题，从制度设计的问题上来说，仅仅是简单废除那似乎太荒唐了点。因为无论刑罚由轻到重的设计：有期徒刑最重到20年，然后就是无期死刑、还是死刑审核的程序设计需要循序渐进的改进，而不是简单的废存之争。

笔者只是试图从本土资源的角度探寻死刑在本土的生长和生命力。从一开始复仇理念的成长伴随着中华民族的成长，中国人素有杀人偿命，以牙还牙，以眼还眼的格言。那么有杀人就必有偿命，从最初单独复仇到血亲复仇以致到部落复仇，甚至是战争。那么公权力的出现无非规制了这种混乱3。而传统的东方哲学与西方的差异，又造成了现在人权的差异，死3朱苏力：复仇——永久的潜伏

刑制度的讨论。西方基督教的影响，在教义下人们开始宽容，开始允许复仇的弱化。但是在东方本土资源的影响下，传统农业社会中人么并没有放弃复仇的意思。而且千年的仇要报，万年的冤要伸，当然也并非我们不能宽容，相逢一笑泯恩仇也很普遍。只是对此的宽容是不符合我们的传统道德的约束。面对丑恶我们就嫉恶如仇。我们会有人民和敌人来把犯罪分子区分开来。而且现在司法的奇怪现象是法官判不判死刑，全靠民来断。民意究竟有多大作用，民愤究竟有多大合理性。这就是中国的传统„„那么如果说让杀人犯，恶劣的抢劫犯都逃于一死，那么广大义愤填膺的人民是不会拍手赞同的。

笔者认为对于死刑的理论上存在的合理性的探讨，并不是没有意义。但对于当前的中国来说绝对不是废存这么简单。存在就有其合理性。而我们更多的是以此讨论作为死刑改革的契机，逐渐的减少甚至消灭死刑，当然这也涉及到意识形态的改变，法治观念的深入。两千多年的封建集权统治，中国人习惯了会有一个凌驾与众人之上的公权力来行使死刑的权利，那么我们再从社会契约论出发质疑死刑的合法性似乎就没有意义了。一个庞大国家的意识形态形成和改变似乎不是人的意志在一代两代就能完成的。

那么，从存在的合理性和必要性上说那是肯定的，而且很有必要就如何继续存在做一下探讨，刑罚要适度，刑法不能滥用，要保证刑罚的尊严，因此，我认为大部分人都能够被刑罚所威慑，没必要经常性的适用刑罚。所以严酷的刑罚少用，或者尽量不用。并非说不经常性的使用，它就是无用的。如果刑罚的威慑力能够深入人心，那么威慑力将会长期存在，除非有更大的利益或者威胁驱动。那么就是说，我们要尽量减少死刑的适用，近几年我们可喜的看到我们国家官方对于死刑数字官方透明度的增加和死刑数量的减少。尽管数字和透明度仍存在很大的疑问，但进步是肯定的。但是减少死刑是不是就是多判死缓呢，恐怕笔者不能苟同。大量的死缓判决也似乎是无奈之举。我认为这与我国的刑罚体系有极大的关联。有期徒刑并罚不超过20年，然后是无期，死刑。那么这之间有多大的跳跃，给了法官多大的裁量权呢？假设人的平均寿命是60，那么有40年的时间在法官的一念之间就决定了。在法官质量不是很高的今天，这是多么恐怖的事情，那么限制死刑的数量了，法官只好多判无期，死缓。况且刑罚体制的设计也直接影响道罪名法定刑设计。在罪刑法定之下的制约下，没有一套完备刑罚制度设计，简直是公民的噩梦，与暴政有何异？比任意施刑更加可怕，任意施刑尚且有良心发现之时，而这样却冠冕堂皇的置以严刑。因此，在死刑改革之中相应的刑罚体制应该更加合理化，在保证法官必要的刑罚裁量权的同时让整个体系每阶层合理化，不至于整天三级跳。

死刑在我国的功用上目前也是很突出的，尽管还是有民不畏死的情况，但是法律是给大多数人制定的，不能说因为有个别人说是因为有什么利益驱动或者什么冤情无视刑罚，我们就说刑罚无用。这个和平年代与贝卡里亚的时代不同，这是一个大多数人都惧怕死亡，没有普遍暴政的年代，那么对于绝大多数惜命公民来说，死刑即使空置其威慑力还是显而易见的。尤其在我国这种历史悠久的传统国家。如果真的在某一方面去除死刑的设计，而其他的制度

又无法跟上，那么将会是非常荒谬。纵观这几年的经济性犯罪，我们可以隐约看出死刑正在渐渐退出这一领域，有人问起，要贪污或者受贿多少才会判死刑，500万，一千万，还是上亿。没人能回答的了，因为有的几百万判了死刑，有的却上千万却仍然不判。经济型犯罪的非死刑设计恐怕早就引来了众人的非议。官员贪污这么多充其量一个无期，那么平民百姓盗窃十几万就要无期。典型的质疑就是许霆案。纵观历史，其实历史上国家的大多数法典都是为官吏设计的，诸如西周的五过，明朝的重典治吏，唐朝的六赃4。那么关于经济型犯罪的处理是不是成了法律不公平的设计。甚至贪官污吏东窗事发之后都会有很多门路规避法律逃往国外。这似乎是后续的制度跟不上导致，我并不是强烈反对在这一方面去除死刑，但是似乎其首当其冲是不合适的。中华民族千百年来最痛恨的就是贪官污吏，法网却首先对其网开一面，似乎真的是自找不自在。这样设计，贪官有恃无恐，民众咬牙切齿！对于刑法的权威有极大的影响。

中国死刑问题并非简单是理论上或者是意识形态，抑或是人权层次的问题，这与现实存在的本土资源和传统有关。笔者认为，如今的制度设计肯定要变革，以理论上对死刑的探讨为契机，结合本土资源逐渐的合理的使刑罚尽量公开，公正，宽和。正如贝卡里亚所言：总而言之，刑罚的规模应该同本国的状况相适应……但是，随着认得心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应当降低刑罚的强度。

二

关于法律的含混性和法律解释的问题的论述，贝卡里亚似乎只是质疑，没有给出什么明确的说法。首先在对法律的解释一章中，他极力论述解释的缺点，反对解释，然而他又承认法律的含混性。那么究竟该怎么解决这对矛盾。

关于法律的含混性这一点是无可非议的，因为用确定的条文去完全包罗纷繁复杂的社会生活中产生的问题，这几乎是天方夜谈。但是“经验和理性告诉我们：人类传统的可靠性和确定性。随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢？”因此我们为了刑法的确定性，稳定性，明确性又不得不以明确条文的形式表现出来。这样就需要法律语言的高度概括性。然而对于高度概括的法律条文不同人又会有不同的理解。这是一对矛盾：为了确定而确定，因为概括又变的不确定。这必然需要法律解释来统一不同的看法。另外法律一经确定就已经落后。社会在发展，时代在进步，不可能制备出能够完备的适用于现在和将来的刑法。那么面对新的情况，解决方法无非就是修改或者解释。刑法必需稳定，确定，明确。经常修改显然不合适。那么必然进行合理的法律解释，在现代罪行法定限制下的法律解释。

“刑事法官根本就没有解释刑事法律的权利”贝卡里亚主张严格罪刑法定，他认为严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。法官的自由解释是擅断和徇私的源泉。可见，他所反对的是法官对法律的解释，而不是一概反对所有解释。他认4 曾宪义主编《中国法制史》北京大学出版社，高等教育出版社

为严格遵守刑法文字所遇到的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确。其实修改文字做到没有疑惑，准确是不容易的，而且随着时代变迁，没有多少稳定的词汇是一成不变的。因此，笔者在反对滥用自由解释的同时还是赞同法律解释的。只不过此解释与贝卡里亚所论述的不完全一意。

我国的刑法解释的有权解释分为立法解释和司法解释，但是其存在合理性之外有有诸多缺点。立法解释少的可怜，司法解释多如牛毛，在一定程度上，司法解释承担着立法的角色，而且司法解释常常是用处不到，到处不用。笔者认为，从某种意义上说，对法律的修改和立法解释（对词汇文意内涵的解释或者认为是修改）完全符合贝卡里亚所说立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确。那么严谨的司法解释也并非是作者完全反对的。我认为，贝卡里亚关于法律解释的观点对我国刑法解释体制的改进仍具指导意义

首先含混性既然不能避免，那么就要求用语尽量做到准确没有歧义。那么立法体制就需要完善，我国传统的做法出现一种反智现象。全国人大立法，体现民意，却又太多的不专业性。最起码在法律的起草上应该专职化。而现在的普遍做法是立哪个部门法就找哪个部门法的专家，那么立法专家何在。关于立法的规则，法律语言的严谨性必然就不够。只有健全立法体制，增进立法质量。笨法才会接近法治所需要的良法。其次全国人大常委会的立法解释不够，而大部分解释交给两高来办，这就出现了奇怪的现象，不仅立法法规定的情况很少发生，而且司法解释一定程度上但当立法的角度甚至公然违背刑罚总则：例如交通肇事罪所提到共犯，如果这样类推，过失犯也能构成共犯，公然挑战着总则中共犯的理论。笔者认为，全国人大常委会应该严格按照立法法履行自己的法律解释的任务，及时合理认定应该解释的情形。那么再来说说司法解释，这是应当必需严谨的解释。必需严格在现代罪刑法定限制下的解释。那么必需提高司法解释的质量，限制司法解释的范围。当然，吸纳更多的专职化人员也是必需的，这一方面，学者也应该起到重要作用。如果不严格的限制司法解释，提高质量，摆正位置，那么就变成贝卡里亚所称的自由解释，那么将是十分危险的。

贝卡里亚认为法律使用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。笔者认为应该修改一下，法律应该是用一种大多数人都能基本了解的语言写成，这就需要人们在依靠自己理解的同时也依靠解释者的解释来了解和掌握神圣的法典。掌握自己的命运或处置自己的命运。法典不是私家书，而是公共典籍。

三

诸多有提示性的问题仍然值得我们去深思：

“一个被控犯了罪的人，经监禁而获释之后，不应背上什么耻辱的名声。”这就涉及道刑罚后遗效果的问题，那么究竟该不该有，怎么解决。我们现实生活中到处是这种例子，某人即使上了法庭被判无罪有时也会背上犯罪的臭名。这似乎涉及到了道德层面的意识形态问题。有时给予犯罪人的几乎是终身煎熬„„

还有对刑讯的精彩论述：“想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度”“强壮者能够抵御痛苦，即使是罪犯也有可能被释放；软弱者不能抵御痛苦，那么很快就认罪伏诛”对于刑讯逼供造成的冤假错案在我国被揪出来的似乎也不少，有的真是震撼。我国刑事诉讼法禁止刑讯，但是公安的手段却层出不穷，是不是体制出了重大问题，这似乎也是值得我们深深思考和调查的„„

“人的心灵就像液体一样，总是顺应着他周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁”似乎这样就像昆虫的抗药性，那么我们不应该仅仅依靠刑罚，否则只能是恶性循环，当然刑罚也应该适当。这就需要我们进一步深入考虑刑法的教育功能，提升全民对法律的了解，充分发挥其积极作用„„

“刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就却多”。每个公民都应当有权做一切不违法的事情„„