主合同无效担保合同的效力问题

主合同无效担保合同的效力问题（通用8篇）

篇1：主合同无效担保合同的效力问题

一、相关法律法规

1、《物权法》 第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无

效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》 第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》 第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部

分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定?

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形?

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。

借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：

观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。

本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法

司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。

本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。

具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。

欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。

后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。

因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

综合考虑以上两种解释，我认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。

担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。

在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。

换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。

因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。

也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。

从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。

因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。

四、从法理对担保法第五条和物权法第一百七十二条的分析

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。

其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。

而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。

欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。

通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。

其二，处分上从属性。

担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。

三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权;此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。

在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的`担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的

担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。

独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。

第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。

该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。

否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。

肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱;担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。

但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。

为此，最高人民法院通过经

终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。

但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。

物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。

至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。

需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢?笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。

第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。

即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证;若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

之所以如此，理由有三：

其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将

一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。

这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。

就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。

因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。

在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。

此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。

无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。

其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。

此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。

五、初步结论性意见：

根据上述分析，司法实践一旦认定主合同无效，则往往认定担保合同无效，即使担保合同里有类似“主合同无效而担保合同继续有效”的约定条款，也不能确保担保合同的当然有效。

而根据上述分析，双方可以在担保合同中约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。

但是上述分析并非权威分析，并且在担保合同无效的情况下这种约定是否有效也很难保证。

篇2：主合同无效担保合同的效力问题

一、审判案例的详细内容

案由：借款合同纠纷

案情：2001年10月25日，上海钱璟国际货物有限公司（以下简称钱璟公司）与招商银行上海分行新客站支行（以下简称招商银行）签订借款合同一份，约定钱璟公司向招商银行借款人民币900万元，贷款种类为流动资金贷款，借款期限至2001年11月5日至2002年11月5日止，借款利率为年息6.435%，按季结息，结息日为每月的20日。钱璟公司应当按照合同约定的按时足额偿还贷款与利息，如钱璟公司未能履行借款合同规定的各项义务，招商银行应按照该合同规定要求钱璟公司提前归还贷款或停止支付钱璟公司尚未使用的贷款，借款合同还约定了其他条款。

同日，上海威达高科技（集团）有限公司(以下简称威达公司)与钱璟公司达成协议，为 钱璟公司作担保，并向招商银行出具了不可撤销担保书一份。约定威达公司为钱璟公司的借款合同提供连带责任保证，保证的范围为借款合同项下的全部债务，包括借款合同项下贷款人民币900万元和利息、罚息、违约金及其他一切有关费用；如招商银行依约提前收贷，不影响其依担保书承担担保责任等。合同签订后，招商银行于2001年11月5日向钱璟公司发放900万元贷款。因钱璟公司至2002年6月20日结息时尚欠利息118,998.90元，招商银行遂诉至法院。

另，2002年7月，一审过程中，威达公司向上海公安局举报钱璟公司骗取贷款担保，公安机关于同年7月18日立案侦查。威达公司将该情况书面告知了一审法院，并辨称钱璟公司与招商银行间实际存在勾结，串通骗取威达公司担保事实申请法院终结审理，将本案移交公安机关处理。

基于以上事实，一审法院（上海市第二中级人民法院）认为：涉案借款合同、担保书均为双方当事人真实意思表示，依法成立并具有法律约束力。根据合同约定招商银行提前收贷的前提条件已经成就。至于招商银行诉前未向威达公司发出书面索偿通知书，并不影响威达公司依约承担连带担保责任。招商银行请求钱璟公司归还借款本金并支付利息、逾期罚息，以及威达公司承担连带担保责任符合合同约定，应予以支持。至于威达公司关于招商银行于钱璟公司存在勾结、窜通骗取威达公司担保事实，本案应移送公安机关处理以及终结本案诉讼之称，缺乏法律事实及根据，不予采纳。

威达公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。在二审中，威达公司提供了公安机关在侦查中队钱璟公司所作的审计报告及有关财务凭证，以此证明钱璟公司用虚假的资产负债表骗取了银行贷款与威达公司的担保；900万元放贷后，付款凭证载明用途为付运费，但实际用于归还浦发银行的旧贷，招商银行对此是明知的。

基于以上事实，2002年10月31日，二审中，二审法院（上海市高级人民法院）驳回上诉，维持原判。对于威达公司提供的公安机关在侦查中对钱璟公司所作的审计报告的有关财

务凭证，二审法院认为：威达公司虽提供审计报告主张钱璟公司以虚假的资产负债表骗取了银行的贷款，但不能证明钱璟公司申请贷款时使用了该报表，并因此获取了招商银行的贷款，即使钱璟公司用欺诈手段与招商银行签订借款合同，该合同也仅是可撤销合同，作为债权人有权选择行使撤销权或者主张合同权利。现债权人招商银行主张合同权利并无不当。威达公司虽称钱璟公司也是用该报表骗取其进行担保的，但不能证明招商银行知道或应当知道钱璟公司骗保的事实，也不能证明招商银行与钱璟公司有串通骗保的行为；威达公司提供的900万元的财务凭证虽反映该款用于归还旧贷，但并非归还招商银行的贷款，而该款的使用情况与本案纠纷不属于同一法律关系，况且威达公司与钱璟公司又存在互保关系，故原审判决认为本案应属民事纠纷，并根据合同约定做出处理，并未违反法律规定，应属正确，威达公司认为本案涉及刑事犯罪应移送至刑事部门处理的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。之后，上海复兴明方会计师事务所受上海市公安局经济犯罪侦查总队委托，于2002年12月10日出具了复会师业第2236号审计报告。该报告载明，钱璟公司自1999年1月1日至2002年6月30日间，向招商银行等银行借款合计382,499,048.44元。将银行资金划至境内外关联公司金额138,296,955.32元；用于归还前期银行借款金额176,510,000元；用于正常经营资金67,692,093.12元。尚未归还本金合计余额135,659,048.44元（含本案系争900万元贷款）。

2004年3月19日，上海市第二中级人民法院刑事判决认定：1999年1月至2002年6月期间，钱璟公司向威达公司等四家公司提供了由其财务童敏芝负责制作的虚假财务报表，骗得上述四家公司的信任，并先后签订对等担保协议。钱璟公司以支付运费、付税等名义先后向招商银行等六家银行申请贷款，有童敏芝向银行提供虚假财务报表等资料，在威达公司等四家公司为其担保的情况下，向上述银行骗取借款总额为3.6亿元（含本案系争900万元贷款）。上述资金中除用于钱璟公司正常经营费用和归还前期贷款外，其中1.3亿余元钱璟公司以虚构名义的方式打入其境内外关联公司，至案发无法收回，并对公司账目进行非法处理。该刑事判决认为，钱璟公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用提供虚假财务报表等方法，骗取钱款折合人民币1.3亿余元，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。

之后，威达公司不服上海市高级人民法院的二审判决，向检查机关提出申诉。

基于以上事实，中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为：

上海市高级人民法院二审判决认定事实错误导致适用法律错误，且违反法定程序。

（一）、终审判决认定涉案借款合同及不可撤销担保书均为双方当事人真实意思表示，缺乏证据证明。

上海市第二中级人民法院刑事判决确认，钱璟公司以提供虚假财务报表的方式签订对等担保，向银行借款的行为构成合同诈骗罪。钱璟公司以提供虚假财务报表的欺骗手段，骗的威达公司与招商银行的信任，使威达公司像招商银行出据不可撤销担保书，自己与招商银行签订借款合同的事实中，招商银行、威达公司签订上述合同的行为均是被诈骗而为，显然并非本案当事人各方的真实意思表示。

（二）、终审判决认定本案借款合同及不可撤销担保书为有效合同系适用法律错误。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中钱璟公司以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用提供虚假财务报表。虚构用途等方法，骗取900万元借款的事实，已被生效刑事判决确认构成合同诈骗，借款合同及不可撤销担保书并非双方当事人真实意思表示。钱璟公司以签订借款合同及骗取威达公司出具不可撤销担保书为手段，以合法形式掩盖非法目的，其行为不仅

侵犯了招商银行的财产权利，损害了国家利益，同时也扰乱了社会主义市场经济秩序，属损害社会公共利益的行为，也为我国刑法所明文禁止，因此，借款合同及担保书当属无效。终审判决认定涉案借款合同及担保合同有效，认为钱璟公司用欺诈手段签订的借款合同仅是可撤销合同，招商银行有权选择主张合同权利，实际上是未审查上述行为是否损害国家利益这一法定要件，且混淆了民事欺诈与形式诈骗犯罪之间的区别，系适用法律错误。

（三）、在公安机关已刑事立案侦查的情况下，法院仍继续审理并对本案作出实体判决，严重违反法定程序。

本案一审审理期间，威达公司向公安机关举报钱璟公司有实施刑事合同诈骗犯罪的嫌疑。公安机关在本案一审判决前对相同事实以刑事立案侦查。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理应认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检查机关”的规定，原审法院理应裁定驳回招商银行的起诉，将本案移交送公安机关处理。但终审判决以威达公司提出的本案涉及刑事犯罪应移送公安机关处理的上诉请求，缺乏事实与法律依据为由，不予支持，属违反法定程序。

所以，最高人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项

（二）（六）项，第二款及第一百八十七条第一款的规定，向中华人民共和国最高人民法院提出抗诉，请求依法再审。

二、所存在的问题：

我认为本案是一起案情非常复杂的案件，它所涉及到的关键问题有：如何正确的认定无效合同与不可撤销担保书的法律效力。最高人民检察院给出了一份与一审二审法院判决截然不同的抗诉书，原因就在于对无效合同与担保合同的认定不同。合同的有效与否是本案正确审理的关键所在，而我本人认为：

（一）、钱璟公司与招商银行的借款合同为无效合同。根据最高人民检察院的抗诉书和《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，当民事案件涉及到刑事犯罪时，法院应该终结审理，将案件移送公安机关处理。民事案件的诉讼时效暂时中断，应等刑事案件审判后，在刑事案件的基础上审理民事案件。所以，本案当中一审二审法院的审理严重违反法定程序。所以本案应该在最高人民检察院提起抗诉后，重新审理。根据上海市第二中级人民法院作出的“钱璟公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用提供虚假财务报表等方法，骗取钱款折合人民币1.3亿余元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪”的刑事判决中，钱璟公司的行为已经犯罪，所以钱璟公司与招商银行签订的借款合同当属无效。这是从刑事犯罪上来确定借款合同的效力。但是另一方面，基于此刑事判决，我们也可以从民事案件的角度找到此借款合同无效的根据。所以我认为此借款合同无效的民事审判依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效”。我赞同最高人民检察院认定借款合同为无效的结果，但是我不赞同最高人民检察院所采用的法律依据。最高人民检察院认为，钱璟公司以欺诈的手段与招商银行签订合同的犯罪手段，是“以合法形式掩盖非法目的”，合同当属无效。而我认为此处采用“以合法形式掩盖非法目的”使合同无效的依据是不恰当的。由案情可知，此案中不存在恶意串通的行为，因为招商银行与威达公司都是被欺骗，都是本案的受害者，所以我们可以暂且单独的来看借款合同与担保合同的有效与无效。在借款合同中，钱璟公司以欺骗的手段骗取招商银行的借款，在公安机关侦查后，得知钱璟公司将付款凭证载明为用途为付运费的借款，而实际用于归还浦发银行的旧贷。而我们知道，还旧贷是合法的，并不是法律上所禁止的“非法目的”，所以我认为检察院的“以合法形式掩盖非法目的”法律依据并不科学。我认为此借款合同被认定为无效合同的依据应该是“损害国家利益”。因为钱璟公司的借款除用于公

司正常经营费用和归还前期贷款外，其中的1.3亿余元钱璟公司以虚构名义的方式打入其境内外关联公司，至案发无法收回。钱璟公司把银行贷款打入境外的行为致使案发无法收回的行为，损害了国家经济利益，也就是损害国家利益，所以借款合同为无效合同的原因是：钱璟公司以欺诈的手段骗取招商银行的借款，并将此借款打入境外至案发无法收回的行为损害了国家利益。而至于一审与二审法院均认为其为可撤销合同，显然是忽视了“损害国家利益”的这一客观事实。从抗诉书中的“实际上是未审查上述行为是否损害国家利益这一法定要件”这句话不难看出，钱璟公司“把国家的钱送至国外以致不能追回”的事实确实是损害了国家利益，所以借款合同无效。

（二）、威达公司向招商银行出具的不可撤销担保书为无效担保。依据有两点如下：（1）威达公司向招商银行出具的是不可撤销担保书，而不可撤销担保书是独立担保的一种形式。我国最高人民法院对独立担保的态度是，区分国内和国际的两种情形，承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立保证在国际间是当事人自治的领域。对于在国内企业、银行间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。而本案中的独立担保（即不可撤销担保书）是国内企业、银行间的担保，最高人民法院不承认它的有效性，所以它仍然只能是“从合同”的性质。（2）根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的法律规定，此担保合同是本案借款合同的从合同，而本案的主合同借款合同是无效合同，所以此担保合同随主合同而无效。而且威达公司对于此担保合同不存在过错责任，因为威达公司是被欺骗才签订。所以根据无效保证的法律后果中，保证合同因主合同无效而无效的情况，保证人无过错的，保证人不承担民事责任。所以本案中的保证人威达公司无过错，不承担民事责任。招商银行应向钱璟公司索要赔偿。

三、审判中的可疑之处：

另外，在二审中，钱璟公司答辩称，原审将本案作为民事纠纷处理是正确的，请求二审能依法处理。我认为从这里可以看出钱璟公司的恶意欺诈与想要逃避刑事法律制裁的故意性。钱璟公司请求维持原判，则必然使威达公司的利益受损，并且让威达公司陷入认为钱璟公司与招商银行恶意串通的误区，从而也损害招商银行的利益。所以，钱璟公司归根到底是本案的罪魁祸首，法律应该予以严惩。

本文所用到的法律法规如下：

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国担保法》

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

篇3：主合同无效担保合同的效力问题

我国曾于1981年和1999年先后两次制定、修改并通过了《中华人民共和国合同法》,这对于规范市场主体行为,维护经济秩序,保护企业的合法权益,实现与国际接轨,发展和扩大对外经济贸易,必将起着不可替代的作用。其中我国《合同法》第52条明确规定,以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效。第54条规定,一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。通过其规定内容可以看出,虽然无效合同与和撤销合同存在着不同的含义与性质,但是其担负着相同的责任与后果。

2 无效合同与可撤销合同的法律效力分析

2.1 无效合同的确认与法力效力

无效合同是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见,无效合同是已经成立的合同,是欠缺生效要件的合同是不具有法律约束力的合同不受国家法律保护。无效合同自始无效,但部分条款无效,不影响其余部分的效力。作为典型的私法行为,合同必须在公权许可的限度内实施,无效合同就是国家公权干预的结果。所谓无效合同,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。这里的不发生法律效力,是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。在进行无效合同法律效力分析前,首先要对无效合同进行认定,以无效合同的认定标准为基础对其进行分析与认定,以此明确其法律效力。无效合同的认定不仅是一个法律技术问题,也是一个科学判断问题。司法实务中的合同形形色色,涉及方方面面,判断一个合同是否无效,具有相当难度。根据《合同法》第五十二条、第五十三条等规定,可以看出违反法律的强制性规定是判断无效合同的重要标准。通过与合同法的对比分析判定合同的无效。在判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的,违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考量。

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后,根据我国《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条、第五十九条的规定,当事人应当承担的责任类型主要有:(1)返还财产(包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式)。当事人因该无效合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。(2)赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(3)收归国有或返还集体、第三人。

2.2 可撤销合同特点与法律效力分析

可撤销合同是在合同被撤销前,保持着法律效力,只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同;乘人之危订立合同;因重大误解而订立的合同;因显失公平而订立的会同。撤销合同具有可撤销的合同在未被撤销前,是有效的合同;可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现;可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同等特点。其法律效力是具有撤销权的当事人有权撤销合同后,方可行使合同法律效力。但是当事人的这种权力并非没有任何限制,相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权。根据我国《合同法》规定,合同法规定的撤销权的行使时间为一年,在此期间,撤销权人必须行使其撤销权,否则,就失去了撤销合同的权力。如果一方当事人撤销权消灭,可撤销的合同就是有效的合同。

3 关于无效合同与可撤销合同法律效力不同的分析

无效合同在合同订立开始就不产生任何的法律效力,因此其合同不能达到当事人所预期的法律后果。无效合同尚未履行的不得履行,已经开始履行也应立即中止履行,对于合同以及履行完毕的则必须恢复到合同履行前的状况。其法律后果是一方当事人必须将其已从对方获取的财产返还对方当事人,并回复合同签订前的财产状况。同时还须按照合同法规定将双方当事人错误状况和程度承担所需承担的责任。可撤销合同,如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权,法院需依照法律规定对其合同予以承认和保护,其合同就要按照其条文和规定予以履行。如果有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文,人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。此时被撤销的合同也失去自始的法律效力,即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施。通过上述分析可以看出,无效合同自始至终都不能够产生法律效力,同时其有关当事人还富有不可推卸的法律责任。可撤销合同的法律效力是根据享有撤销权当时的主观意愿所决定的。

4 结论

综上所述,无效合同与可撤销合同的法律效力与合同确定的不同决定了其当事人所承担的法律后果不同。这需要根据合同确定的标准通过对合同的分析以及《合同法》的明确规定做出基础的判定,方能够实现合同的法律效力。现代企业在进行合同签订与管理工作中,企业有关人员必须加强对自身法律顾问的认识,强化企业合同签订的法律意识,通过法律顾问的作用保障企业合同的合法性,以此保障企业的经济利益。

摘要：随着人们法律意识的不断提高以及现代经济活动对合同要求严格,如何在企业经济活动中科学有效的进行合同管理成为了企业发展过程中必须面对的首要问题。无效合同与可撤销合同作为现代经济社会中经常遇到的合同形式,其科学有效的分析对企业经济利益的保障有着重要的影响。文中就无效合同与可撤销合同法律效力进行了简要的分析与论述。

关键词：无效合同,可撤销合同,法律效力

参考文献

[1]王宏新.合同法详解[M].北京:社会科学出版社,2001.

[2]马强.关于企业合同管理中无效合同与可撤销合同法律效力的分析[J].法律顾问,2004.

[3]陈龙.论可撤销合同法律效力与法律后果[J].经济管理资讯,2009,6.

[4]李杰.有关可撤销合同的规定[J].法律资讯快车,2009,8.

篇4：担保合同无效的原因分析

主体不合格，即担保合同的主体不符合法律、法规之规定，其订立之担保合同从成立之时起便失去法律效力。根据《担保法》及其《解释》，主要涉及以下几种情形：

1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立的担保合同无效。订立担保合同的当事人，除了要具有独立的财产和代偿能力两个条件外，还要必须具有完全的民事权利能力和行为能力。按照《合同法》第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。根据《民法通则》第11、12、13条之规定：18周岁以上的人是成年人，且智力正常则具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；10周岁以上不满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但已满16周岁不满18周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定代理人或监护人代为实施民事行为。无民事行为能力人订立的担保合同是无效合同，限制民事行为能力人在其年龄、智力和精神健康状态等相适应的情况下订立的合同有效，否则其订立的合同，由其法定代理人予以追认才有效，不予追认则不生法律效力。

2.法律禁止担保的机构和单位订立的担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》，违反法律禁止性规定而订立担保合同的机构和单位主要有以下几种类型：

(1)国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若允许其随意为他人之债务提供担保，则极有可能影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。为此，《解释》第3条做出了明确的规定。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。可见，除国务院特许之外，国家机关无论任何时候在任何情况下都不得为他人之债务提供担保。

(2)以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这类担保人主要是指学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体，它们主要从事公益事业，同国家机关在性质上极为相近。为此，《担保法》第9条及其《解释》第3条均做出了明确规定。

(3)企业法人的分支机构及职能部门违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《解释》第17条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”

(4)中央银行等金融机构违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《中国人民银行法》第29条规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。”可见，中央银行是属于国务院领导下的国家机关，依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，其全部资金由国家出资，属于国家所有，禁止为他人之债务提供担保。至于中央银行之外的其他金融机构，是以经营存、贷款为主要业务，并以盈利性、安全性和流动性为主要经营原则的商业银行。依照《中华人民共和国商业法》规定，商业银行不是国家机关，而是企业法人，它具有《民法通则》赋予一般企业法人的法律地位和权利义务，因而它可以对外提供担保。

(5)董事、经理违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”董事、经理对公司财产的经营权和处理权的取得是由股东会赋予的，负有不得将公司财产当做个人财产擅自处理的义务，即不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《公司法》第124条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。”

二、客体违法而致担保合同无效

担保的设定是为债权实现的法律措施，而债权的实现又有赖于担保合同的有效，担保合同有效的主要要件之一是客体合法。《解释》第5条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”为此，法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产主要有以下几类：

1.土地所有权。根据我国《土地管理法》的规定，我国土地所有权归国家或集体所有，土地所有权禁止流通，当然也禁止以土地所有权设定担保。

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是荒山、荒坡、荒沟、滩涂等“四荒”土地使用权可以设定担保，乡镇企业以厂房设定担保，其占用范围内的土地使用权可以同时设定担保，但乡镇企业的土地使用权不能单独设定担保。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止设定担保，但以公益设施以外的财产可以为自身债务设定担保。

4.权属争议不明的财产，在未解决其争议之前，不得以此财产设定担保。

5.依法被查封、扣押、监管的财产，在解除查封、扣押、监管之前由于其权利人已失去了对该财产的处分权，因而不能以该财产设定担保。

6.禁止转让的票据，不得设定担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条规定：“依据票据法第27条的规定，出票人在票据上记载‘不得转让’字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。”《票据法》第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背人不承担保证责任。”《解释》第101条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”

7.公司法禁止转让的股权不得设定担保。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”第153条规定，国有股须经有关部门批准，才能转让。

8.知识产权中的人身权，不得设定担保。人身权是基于智力成果创造人的特定身份依法享有的发表权、署名权、修改权、标明发明人及设计人权等。人身权与智力成果创造人人身不可分离，因而人身权具有专属性，无经济价值可言。

三、设定担保的手段违法而致担保合同无效

设定担保的手段（或措施、方式）必须合法，才使担保合同有效。根据现有法律之规定，设定担保的手段违法主要表现之一在于债权人或债务人（以第三人为担保人）以欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通、合法形式掩盖非法目的等方式而使担保人在违背真实意思的情况下设定担保合同，该担保合同无效。《担保法》第三条规定，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

设定担保的手段违法主要表现之二在于对担保未履行法定的手续而致使担保合同无效。《担保法》对以特定物进行担保的形式要件进行了规定，要求必须以书面形式订立并履行向法定部门登记的手续或实际交付担保物，担保合同自登记或交付担保物之日起生效，否则，担保合同无效。

四、因果性关系而致担保合同无效

由于某种因果关系或主、客观事实等特殊情况的发生而致担保合同无效。依照《担保法》及其《解释》以及司法实践，主要表现有以下几种类型：

1.主合同无效而致担保合同无效。《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第52条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第88条规定，“留置权因下列原因消灭:（一）债权消灭的……”担保合同为主合同的从合同，具有从属性。主合同无效，主债权不发生，则担保因失去了对象而无效。这又分为两种情形：其一，主合同无效即担保合同所依据的合同本身无效，其担保合同即当然地失去法律效力。其二，担保合同所依赖的主合同终止，该担保合同无效。既然主合同终止而不复存在，其所包含的担保当然地也就终止而不存在具不具备法律效力的问题。

2.主担保合同无效，再担保合同则无效。所谓再担保，就是再担保人的担保行为并非直接为主债务作担保，而是对担保债务而作的间接性担保。它以主担保即担保债务的存在为前提，它不能独立存在，是一种补充性担保。主担保如果无效，再担保就当然地无效。

3.主合同债务转让而致担保合同无效。在担保合同期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得债务人的担保人的书面同意。在未经担保人同意或追认而转让的债务关系中，债权人只与新的债务人发生关系，与原债务人的担保人没有任何关系，原担保合同即丧失法律效力。当然这是仅完全性债务转让而言的。如果仅部分债务转让，担保合同仍然是有效的。

4.主合同变更而致担保合同无效。《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”《解释》第6条第5款规定，主合同变更，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第16条第2款规定：“贷款届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第109条规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担担保责任。”由此可见，债权人与债务人擅自变更合同，未征得担保人同意的，担保合同无效，担保人不承担民事责任。

5.超过法定或约定的担保期限而致担保合同无效。担保合同的当事人往往依照法律规定或双方的约定来承担担保的责任期限，在该期限内不主张权利的则担保人不再承担责任，担保合同亦丧失法律效力。《担保法》第25、26条规定：债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月。如果债权人在该六个月内主张了权利，如向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁等，保证人则应在主张权利之次日起六个月内仍应履行债务或承担保证责任；而如果债权人向被保证人主张权利而没有在法定期限内向保证人主张权利，保证人亦同样无条件地免除保证责任。《解释》第28条至37条对保证期间亦做出了具体明确的解释。

6.债权人抛弃债权而致担保合同无效。债权人在担保期限内，无正当理由拒绝被担保人履行债务的，担保人的担保责任也被债权人放弃了。事后债权人无权就债务要求担保人承担担保责任，担保合同也就无效。当然，担保人同意继续承担担保责任的除外。此外，对同一债权设定了多个担保的，如既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，担保人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。

7.因免责事由的出现而致担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》和相关法律法规的规定，免责事由主要有三：一是不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任；二是因债权人的过错造成的债务不能履行，债务人不承担民事责任，担保人亦当然地免除责任；三是法律规定或合同约定的某种免责条件出现时，债务人及其担保人亦不承担责任。

五、结 语

篇5：保底条款无效后合同效力的认定

陈志强

案情

某公司抽调资金100万元指定该公司职员虞某专人负责经营证券业务，并与其签订“虞某需确保投入资本金100万元无闪失，如发生资本金闪失，由虞某全额赔偿。证券经营产生的利润超过本金15%的，超过部分给予全额奖励，利润低于本金15%的暂不罚款……”的约定。后该证券一直处于亏损状态，虞某未及时向公司汇报，至起诉时一直未抽回资本金，投入资本金100万元所购买的股票的价值亏损至40余万元。该公司诉至法院，要求虞某返还投入资本金100万元。

分歧

我国证券法规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。合同法第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效。根据法律规定，在委托理财合同中，保底条款因违反证券投资业基本规律，破坏证券市场稳定性，应当被认定无效。本案争议焦点是：委托理财合同中保底条款无效后，合同效力如何认定以及对理财亏损如何处理。

第一种观点认为，保底条款系委托理财合同的核心条款，决定着当事人权利义务的整体构架，这项约定的无效足以导致合同整体的无效。受托人应将资本金全部返还给委托人，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息。

第二种观点认为，保底条款的无效，一般不影响合同其他条款的效力，委托理财合同其他部分仍然有效。委托人和受托人应根据各自过错程度和盈利分配约定标准来共担理财损失。

评析

笔者赞成第二种观点。

第一，民法通则第六十条规定：“民事行为部分无效的，()不影响其他部分的`效力的，其他部分仍然有效。”合同法第五十六条也作了同样的规定。从民法通则和合同法的规定来看，我国在法律行为部分无效的处理规则上系采以罗马法之部分有效为原则。

第二，因为当前现实生活中的绝大多数委托理财合同都含有保底条款，如果保底条款无效将导致整个委托理财合同无效，则无疑是“打击一大片”；而且，确认保底条款无效是司法权对金融市场交易行为的干预，这种干预应当是谨慎克制的，不应扩大化，一般情况下仍应当尊重当事人就委托理财合同其他条款的自主约定。

第三，证券市场的投机冲动既有来自于受托方的，也有来自于委托方的，所以，保底条款无效后风险分摊的制度安排应有助于遏制双方的投机冲动，而不是只顾及一方。因而，当保底条款被确认无效而投资又出现亏损时，对这一亏损应由委托方和受托方共同来承担。具体可参照各自的过错程度和双方的盈利分配约定来确定理财亏损分摊标准。如按第一种观点由受托方返还资本金并支付同期银行利息，委托方并未因此承担责任，不符合公平原则。

篇6：担保合同无效情况及合同

主体违法

当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。

客体违法

抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。

内容违法

如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。

范本

担保合同

甲方：

乙方：

应乙方的申请，甲方向乙方为提供贷款担保服务，甲、乙双方依照国家法律法规的规定，经协商一致，按下列条款订立本合同。

一、根据甲乙双方签订合同，甲方为乙方提供借款担保，借款金额大写： (小写： )。甲方向乙方承诺的担保是用甲方资产为乙方作为信誉担保，而非抵押担保或质押担保。

二、甲方按以下条款承担相应责任：

A、甲方在其保证担保的范围内承担连带清偿责任。如乙方未按合同约定偿付借款本息且确实无力清偿，应先以乙方全部财产予以清偿，甲方就其不足的部分在合同约定的保证范围，保证期内代为清偿;

B、超出甲方保证范围、保证期间的任何款项，甲方不承担保证责任;

C、甲方如发现乙方未按合同约定的项目使用贷款资金，甲方有权收回贷款;

D、债务履行期满后，即还款到期后乙方未按期归还本金所产生的逾期利息、罚息及其它费用均由乙方承担。

三、当乙方因特殊原因暂时不能按合同约定期限归还甲方承担保证责任的贷款时，甲方应于逾期10日内书面通知乙方，经双方共同协商一致下，可办理续贷或延期贷款手续。

四、在下列情况下，甲方应提前优先收回贷款，并在发现问题后二日内书面通知乙方。

A、发现乙方有涉及担保责任的其它严重违约行为或债务被宣告要求提前履行;

B、乙方书面通知甲方无力清偿到期债务或乙方提出转让财产的建议;

C、乙方经司法机关宣告破产;

D、乙方被其它债权人因重大债务纠纷起诉(仲裁)或被法院(仲裁机构)作出查封、冻结、扣押财产的裁决或被法院作出强制执行的裁决;

E、其它足以影响乙方履行合同义务的情形。

五、根据甲、乙双方签订的合同，甲方有权对乙方的资产和财产情况进行监督，有权要求其提供财务报表等材料，有权要求乙方配合甲方对乙方的项目及其经营场所等进行的实地考察和相关事项的`查询，有权要求乙方履行约定的其它义务，乙方应如实提供和依约履行义务，若乙方违反上述约定，甲方可以停止发放新贷款，有权提前收回发放的贷款本息。

六、甲方享有代位求偿权，甲方在按照本合同的约定履行了保证义务为乙方清偿债务后，有权向乙方追偿并向乙方收回债务的第一受益人。乙方应在收到甲方通知的五日内，向甲方偿还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方为此承担发生的其它费用和损失等。

七、贷款前，甲方有权对乙方的贷款项目进行认真严格的审核、评估，并按规定对审批结果及时告知对方。

八、乙方在借款合同项目下贷款本息足额偿还后，应及时通知甲方，保证合同自然终止解除。

九、本合同未尽事宜双方书面协商解决。

十、补充条款：

十一、本合同经甲、乙双方签字并依法加盖公章(自双方法定代表人签字及盖公章)之日起生效，有效期为 年， 年 月 日生效之日起计算，到期双方可续签。在本合同有效期内依本合同签订的相关贷款合同，适用本合同的规定。

十二、合同壹式贰份，甲、乙双方各持壹份。

十三、甲、乙双方另行签订的《反担保合同》是本合同的从属合同。

甲方(公章)

篇7：主合同无效担保合同的效力问题

http://担保法2007-3-2 15:20:32896

《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点，规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题，开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于，担保人所承担的责任原本是债务人的责任，债务人是最终的责任人，担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任，责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，不能改变这种责任为代偿责任的性质。

根据担保法的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法则没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。

篇8：主合同无效担保合同的效力问题

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明, 其中第 (五) 项规定, 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”, 《最高人民法院关于合同法司法解释 (二) 》 (以下简称《合同法解释二》) 把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释, 把管理性规定从强制性规定中剔除, 在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样, 科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联, 疏于区分立法目的、过分干涉意思自治, 造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度, 援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效, 就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定 (又称“取缔性”) 还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定, 合同确定无效。违反管理性强制性规定, 合同效力一般不作无效处理。

2 对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定, 实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力, 但引致或结合其他法律条文, 其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力, 也没有引致到其他具体的法律条文中, 更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况, 法律有明确的效力规定, 依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力, 那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法, 王利明教授提出三分法:第一, 法律、法规规定违反该规定, 将导致合同无效或不成立的, 为当然的效力性规定;第二, 法律、法规虽然没有规定:违反其规定, 将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益, 这也属于效力性规定;第三, 法律、法规没有规定:违反其规定, 将导致合同无效或不成立, 虽然违反该规定, 但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益, 而只是损害当事人利益的, 属于取缔性规定 (管理性规定) 。

以上规定, 从正面归纳了什么是效力性强制性规定, 简明、有序, 有助于区分效力性强制性规定。但是, 此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的, 合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的, 合同无效: (一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益; (四) 损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致, 但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准, 从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见, 上述论述有积极的意义, 但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为, 可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”, 当事人不得为该合同行为, 因为对于此类型的合同行为, 只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题, 它与合同行为无关, 相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为, 合同本身依然有效, 不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中, 第一类为强制性效力性规定, 后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路, 具有积极意义, 但其不周延更加明显, 从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制, 违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”, 这似乎是有效行为了。 (因为, 无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。) 但事实上为了保障特别重要的公共利益, 为了维护金融秩序, 此行为是应认定行为无效, 显然是效力性规定而不是管理性规定。

3 重构效力性强制性规定的认定方法

第一, 从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警, 那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道, 轻松、自由欢快。前者, 安静地巡视着, 保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火, 一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车, 让发动机发动, 继续前行, 保持路面畅通。这是公对私的干涉, 但是管理性的, 就像合同法里的管理性规范, 通过补正手段让合同继续履行。但是, 如果一个汽车, 占道逆行, 撞坏了另一辆汽车。这时, 交警就可能要把该肇事汽车拖走, 而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施, 就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助, 则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施, 不时地封路拖车;那么, 将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地, 车辆行人就没有了自己自主的预期。相反, 如果交警过于“无为”, 任凭车辆横冲直撞, 那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下, 要尽可能地少封路、拦车, 从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效, 是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定, 打破了当事人对自我财产的处分安排, 使合同利益落空。为了保护公共利益, 维护公平正当的社会秩序, 这是必要的手段, 但又必须慎重使用, 否则会造成背离立法目的, 侵害弱小者利益, 有损交易安全和资源的顺畅配置。所以, 把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二, 认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先, 如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力, 但引致或结合其他法律条文, 其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次, 对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规 (不包括部门规章、地方性法规) 的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律, 则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候, 部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么, 很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定, 也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规, 可以直接以没有法律、行政法规的依据为由, 认定合同有效。

二是策源性。策, 中国古代赶马用的棍子, 一段有尖刺, 能刺马的身体, 使它向前跑。也有谋划, 筹划之意。如策应。源, 水流起头的地方如河源, 泉源, 源远流长, 饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说, 效力规定着重违反行为之法律行为价值, 以否认其法律效力为目的;而取缔规定 (管理性规定) 着重违反行为之事实行为价值, 以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法, 一是看规范侧重的是管理行为还是目的性行为。 (或者管理行为的本身也包含目的行为。) 不可容忍目的行为的, 为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容, 对主体资格鲜有规定, 除非该主体资格事涉特别保护, 并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺, 直接造成内容的不可容忍。

三是失补正性。从立法目的看, 如果是为了实现管理的需要而设置, 而不是为了侧重内容的本身, 并且其本身结果的出现并非不可容忍, 甚至结果本身还有促进流转的益处, 则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价, 不得补正后有效。

四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为, 必须处罚, 否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了, 在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下, 为不当罚。比如, 建成并实际验收合格的建筑物, 无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时, 由于建筑承包人已经按要求验收合格, 并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续, 即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书, 在合同履行的实质要求都成就的情形下, 却还用没有资质证书为由去断定合同无效, 并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格, 承包人请求参照合同约定支付工程价款的, 应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效, 但处理方式依然参照合同有效。所以, 对于“不应当罚”的情形, 不可认定为效力性强制性规定。因为, 即使援用假定的效力性强制性规定, 而判定“合同无效”, 也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。

参考文献

[1]王利明.同法新问题研究[M].北京:中国社会科学合出版社, 2003:320-322.