防卫过当罪过形式探讨_解析

防卫过当罪过形式探讨_解析（通用3篇）

篇1：防卫过当罪过形式探讨_解析

防卫过当罪过形式探讨_

【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。

【关键词】防卫过当；罪过形式；直接故意；连续侵害

一、概述

关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑。

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻分析,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和规律,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种哲学的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的自然犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析应用到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不影响目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

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三、防卫过当罪过形式不排除直接故意的实证探讨

防卫过当罪过形式表现为直接故意的案例并不多见,笔者经过归纳总结发现这些案例都具备一个共同的特点,便是出于直接故意进行防卫的行为人,他所防卫的不法侵害人实施的都是一种连续性的侵害行为。这里面有一个很关键的因素是,防卫人所面对的不法侵害行为在某一段时间内是连续的,这种连续性为直接故意的防卫过当提供了一个生存的空间。其实,类似这样的案例在我们实际生活中并不少见,例如,某被害人在家中经常使用暴行,残忍虐待妻子,妻子四方求救均无果,便自己备下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,结果后来被害人旧戏重演时被妻子刺了一刀,并最终抢救无效死亡。再如,一群地痞到某家餐厅吃饭,经常饭后不付钱,若老板前来讨饭款,便对其拳打脚踢,同时还扬言“下次再敢问老子要钱,老子废了你”,其它客人见到如此场面,也都不敢再来餐厅吃饭。老板在一再地忍让后决定反抗,于是在这群地痞又一次对他暴力相向时,他将其中一名“喽罗”打成重伤,等等。笔者认为,连续性的侵害行为与其他一般侵害行为的区别主要在于:首先,连续性侵害行为人的行为是可以预见的。过当防卫人在面临一般的、突然的侵害行为时思想上是未知的,行动上是完全没有准备的,因此他在防卫过程中如果造成了重大损害一般是出于一种放任和疏忽。但是,面对在某一时间段内对自己连续性、经常性地实施侵害行为的行为人时,过当防卫人对下一次将会遭到的遭遇思想上和行动上都是有准备的,并且对其防卫行为将要造成的结果也是有认识的。其次,连续侵害行为人的行为结果较严重。防卫人如果在某一段时间内经常遭遇侵害人的暴力行为,又一直敢怒不敢言,那么不仅防卫人的身体受到很大的摧残,精神上也会整日陷入一种巨大的恐惧之中,在这种情况下,防卫人出于保护自己的根本意图,对于“对侵害人的人身或财产造成损害的结果”已经不能说是一种放任,更不能说是一种排斥了,因为如果防卫人不追求这种结果的话,他就保护不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,连续性侵害行为人的主观恶性较大。犯罪学中有一个现象称作“被害人推动模式”,是指被害人在事实上诱发犯罪人实施了犯罪行为而使自己成为被害人的一种模式。在这种模式中,被害人通过实施一个或更多的推动行为来实现其引诱(这些推动行为恰好能够诱发)他人用犯罪行为作出还击。这个过程也许比较短,也许可能持续一段时间。但它基本上能够导致某一犯罪行为的发生

。“被害人推动模式”意味着犯罪人犯罪心理和犯罪动机的形成与被害人的攻击和挑唆有一定的因果制约性。换句话说,如果没有被害人方面的攻击行为或者谩骂侮辱等举动,犯罪人就不会在特定的时间内产生针对该被害人的反抗动机和行为,被害人也就不会被害。这类被害人包括两类:一类是本身有严重过错的被害人,另一类是其本身所实施的行为就是犯罪行为。处于直接故意犯罪进行的防卫行为所针对的对象往往属于后者,并且被害人的“诱发行为”不是一次、两次,而是多次,是连续性的。被害人的主观恶性较之一般侵害行为被害人要大许多。因此,从犯罪学的角度分析,如果因为过当防卫人在面对连续性不法侵害的时候主观上表现为直接故意,就将防卫人的行为定性为一般故意犯罪的话,就完全抹煞了其行为的防卫性,这样一来,公平与正义的天秤就完全倾斜到不法侵害人的权益上去了, 防卫人的权利根本得不到保障。正是连续性侵害的这些特点决定了面对连续侵害的防卫人主观上与一般防卫人确实是有很大差异的,而正是这种差异为直接故意在防卫过当罪过形式中提供了一席之地。像上面所列举的三个案例,防卫人都明知自己的防卫行为会产生什么样的结果,在防卫动机的驱使下也都希望这种结果发生,这是完全符合直接故意的条件的。按照通说的观点,这些防卫人的行为已经失去了“防卫”的性质,而事实上笔者认为其“防卫”的意思还是极其鲜明的,而成立防卫过当除了“超过必要限度”和“造成重大损害”以外,只要求行为人具备防卫的意思便可,所以说防卫过当罪过形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、结语

从刑事政策的角度来看,中国已经在由一贯的“严打”政策向“保护人权”以及“追求犯罪人与受害人利益平衡”的方向发展。立法者对防卫权设定了一定的限制,正是出于保障侵害人人权的考虑,但是如果将出于直接故意实施防卫过当的行为人按照一般的直接故意犯罪行为人处理的话,则等于不当扩大了侵害人的权利,而削弱了防卫过当行为人的防卫权。在上述连续侵害的案例中,假如我们对这些过当防卫人一律按照普通的故意杀人或伤害罪处理的话,实在有违法律的公平与正义,也不利于维持社会整体的稳定。从根本上讲,科学的正当防卫制度,应当在充分考虑了不法侵害人的权利之后,必须适应复杂多变的社会,对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权, 以最大限度地鼓励公民见义勇为,维护公共秩序、保护社会.注释： 高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版社, 1999.(P283107)张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989，(P165)彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001,(P107)中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987，(P1096)；

赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004，(P520)；

金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004，(P85)

参考文献资料: [ 1 ]高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版 社, 1999.[ 2 ]彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001.[ 3 ]张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防卫过当的罪过形式[ J ].法学评论.1984(2).[ 5 ]王政勋.正当防卫论[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989.[ 7 ]中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987.[ 8 ] 赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004.上一页

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篇2：防卫过当罪过形式探讨_解析

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。” 法律 用简洁的 语言 或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法 实践 中一个非常重要的 问题 ,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是 目前 理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻 分析 ,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑 法学 理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为 内容 的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害 社会 的结果并希望这种结果发生的 心理 态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和 规律 ,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种 哲学 的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。

其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的 自然 犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊 环境 下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析 应用 到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

篇3：假想防卫过当的罪过形式和认定

摘

要

假想防卫过当以假想防卫的存在为前提，是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为超出必要限度，给无辜他人造成重大损害的情形。罪过形式的判断对假想防卫过当的认定和处理具有重要意义，本文尝试在考察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当的罪过形式作一详细分析，并阐释防卫过当的认定。

关键字：假想防卫过当；认定与处理；罪过形式；

I

目 录

摘

要.........................................................................................................................I 1假想防卫的罪过形式................................................................................................1

1.1假想防卫只能出于过失.................................................................................1 1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失.............................................................2 2假想防卫过当的罪过形式........................................................................................2

2.1假想防卫过当能否阻却故意.........................................................................3

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意..................................................3 2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意..............................................3 2.2假想防卫过当的具体罪过形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的过失..................................................................................5 2.2.2过于自信的过失..................................................................................6 2.2.3间接故意..............................................................................................6

3过当的认定................................................................................................................7

3.1假想防卫的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识.....................................................7 参考文献.......................................................................................................................8

II

1假想防卫的罪过形式

目前，多数学者认为假想防卫不可能构成故意犯罪。[1]不过，也有学者认为假想防卫可能存在间接故意。另外，对于假想防卫的具体罪过形式是否仅限于疏忽大意的过失，学界也有不同认识。

1.1假想防卫只能出于过失

主张假想防卫的罪过形式只能是过失的观点在学界占据绝对统治地位，①但有学者对此提出了异议。通过对以下所引案例的分析，该学者指出，假想防卫中也可能存在间接故意。

[案例]甲为个体商贩，取货时需路过某治安较差地段，为防不测，甲随身携带一把水果刀。途径该路段时，突遇一警察拦截，声称要对其检查。该警察并未出示证件，甲以为是歹徒乔装打劫，撒腿便跑。乙随后紧追，跑出百米后，甲被乙追上，还未等乙发话，甲抄起路边的木棍挥舞并打伤乙头部。甲恐乙进行反击，便跑入一施工棚内将门抵住。乙赶到后，在门外喊话，说明自己是警察，要求甲开门接受检查，甲不理睬。乙破门而入，惊恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血过多死亡。

该学者认为，本案中甲的心理态度不能简单地认定为过失，甚至无罪过。在本案的第一阶段，甲被乙拦截检查时，未加仔细判断而认定乙是假警察，欲对其实施不法侵害，并在追跑过程中用木棒打伤乙的头部，是典型的假想防卫，其主观罪过形式为过失。但是，在本案的第二阶段，甲对其防卫行为的性质及其可能产生的危害结果并非毫无认识。乙毕竟已向甲表明身份，尽管可能是诱饵，但甲并不能完全排除乙所言属实的可能性，那么，甲对自己的行为性质及有可能造成伤害警察的结果，应有一定的预见。但甲为确保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害结果的发生，由之前的疏忽大意的过失转化为间接故意。据此，假想防卫的罪过形式也可以是间接故意。[2] 所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。[3] 认定甲是否出于间接故意的关键，在于判断其对乙警察身份的认识是否明知。本文认为，甲的行为仍然属于过失犯罪，认定其构成间接故意犯罪是有些牵强的。

本案中，甲在一个治安较差的路段突然遭人拦截，乙并未在第一时间以恰当方式表明自己的警察身份，甲的第一反应肯定是以为遇到了歹徒。在甲躲进工棚后，尽管乙在门外喊话时称自己是警察，但在当时的紧迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防卫还可能构成意外事件，但这种情形中无罪过可言。因此，假想防卫的罪过形式只能是过失。

般情况下，警方不会独自进行检查，仅仅要求进行检查也无需穷追不舍，更不会采用破门而入的强制性暴力方式。面对突如其来的强行闯入，甲不可能对乙的身份产生正确认识，甚至，根据乙强行闯入的行为而认定其为歹徒反倒更合常理。而从甲惊恐之中所采取的行为也可以看出，当时甲仍然认为乙是乔装抢劫的歹徒，否则不会极度惊恐，更不会进而拔刀相向。

综上，本案中甲的主观罪过形式并非间接故意，该学者所言的假想防卫可能出于间接故意的情形其实并不存在。假想防卫行为人只能出于过失，不可能是间接故意，更遑论直接故意。

1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失

有学者认为，假想防卫的罪过形式只能是疏忽大意的过失。“根据当时的主客观条件，如果行为人应当预见自己的行为可能不是正当防卫，可能会给社会造成某种危害结果，而疏忽大意没有预见，则构成疏忽大意的过失犯罪。”[4] 而另一种意见则主张假想防卫出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。即“假想防卫人在主观上对于无不法侵害的存在或防卫行为所针对的对象不是不法侵害人完全应该预见而且能够预见到的，但是，由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误的认识，从而实施‘防卫’导致了无辜的损害结果的发生。”[5]②

本文认为，假想防卫的罪过形式并不限于疏忽大意的过失，应当也包括过于自信的过失。在假想防卫中，对于现实不法侵害并不存在这一情况，行为人可能结合当时的主客观条件应当预见，但由于疏忽大意没有预见，从而产生了错误认识，进而实施了假想防卫；也可能虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信而依旧实施了自认为是正当防卫的行为。

需要注意的是，在过于自信的过失中，假想防卫人尽管对不法侵害可能并不存在有一定的认识，但由于对当时情形的错误判断，仍然得出了存在现实不法侵害的结论。因此，假想防卫人在过于自信的过失中对不法侵害存在与否的认识并不足以使其罪过形式转化为间接故意。

2假想防卫过当的罪过形式

学界以往对假想防卫过当关注较少，缺乏对其罪过形式的深入研究，更多只是局限于能否阻却故意的论述，没有对各种情形下可能存在的具体罪过形式进行详细考察。本文将对假想防卫过当能否阻却故意的问题予以讨论，并对其具体罪过形式作一分析。

② 需要说明的是，该学者所言的假想防卫与本文的假想防卫在范围上并不相同。不过，这一区别并不会 影响此处对假想防卫罪过形式的讨论。

2.1假想防卫过当能否阻却故意

在将假想防卫过当分为单一错误和双重错误两种类型的基础上，学界普遍认为，双重错误的假想防卫过当阻却故意，单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

本文认为，假想防卫过当能否阻却故意的问题主要有两个方面：其一是双重错误的假想防卫过当能否阻却故意，其二是单一错误的假想防卫过当能否阻却故意。其中，后一问题又包括两个小问题：单一错误的假想防卫过当是不是都不能阻却故意？单一错误的假想防卫过当中“故意”的内涵是什么，能否把间接故意和直接故意均包括在内？

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意

在双重错误的假想防卫过当中，行为人对是否存在现实不法侵害及其防卫行为是否超出必要限度都产生了错误认识。行为人误认为正面临着不法侵害的威胁，从而实施了自认为是正当防卫的行为；由于对防卫限度也产生了错误认识，所以，行为人同样误认为其实施的是处于必要限度之内的正当防卫行为。

可以看出，在双重错误的假想防卫过当中，行为人不可能有故意侵害他人人身或财产权益的犯罪故意。毋庸置疑，双重错误的假想防卫过当肯定能够阻却故意，这也是目前学界的共识。

2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意

通说认为，在单一错误的假想防卫过当中，行为人虽然对不法侵害是否存在产生了错误认识，但对防卫行为超出必要限度是有明确认识的。在此情况下，行为人依然对所谓的不法侵害人实施了明知过当的假想防卫行为，其主观上存在故意，因此，单一错误的假想防卫过当不能阻却故意。③

有学者对此提出了异议，认为应作具体分析，不可一概而论。在单一错误的 假想防卫过当中，“行为人对过当结果的过失，既有可能是因为行为人对防卫限度 有认识错误（这属于双重错误），也有可能是由于错误之外的原因所致。这样的原 因有二：预见到过当结果可能发生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能预见到本应预见的危害结果。此时，犯罪故意即被阻却了。”[6] 这里存在的一个深层次问题是，上述质疑是建立在对错误论中的错误与过失论中的错误进行区分的理论基础上的。基于对二者研究范围的清晰划分，该学者认为：“两种过失中的错误问题属于过失自身的内涵，属于过失论的研究范围；而错误论中的错误问题则只限于过失论之外的错误问题。二者的势力范围是各不相同的”，“只要过失论自 ③ 不阻却故意，是指在单一错误的假想防卫过当中，行为人主观上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在过失，只是不能阻却故意的存在。否则，如果误作第二种理解，这一问题就没有讨论的余地和 必要了。

身就能解决的问题，就没有导入错误论的必要；只有在过失论之外，才是错误论的生存空间。”[7] 在刑法中错误论的研究中，上述两种错误的区分是一个无法回避的问题，而且，对这一问题的正确解答，关系到对假想防卫过当主观方面的更深刻认识。本文认为，错误论中的错误与过失论中的错误同样是主观认识与客观事实的不统一，二者并没有本质区别。尤其在过于自信的过失中，行为人虽然对危害结果可能发生存在一定认识，但出于对当时情形的错误判断，过于自信地认为危害结果不会发生，更明显地体现出了与错误论中的错误相一致的特征。

理论研究往往并不存在非此即彼的明确界线，难免有所交叉。一方面，在处理行为人的认识错误时，通常会判断行为人是否对错误认识存在过失，进而确定属于哪种过失，或者属于意外事件。另一方面，无论是因疏忽大意而未能预见到危害结果，还是预见到危害结果可能发生但自信可以避免，行为人在主观上都存在错误认识，只是在过失类型划分上，可能属于疏忽大意的过失，也可能属于过于自信的过失。

申言之，假想防卫行为造成过当结果这一客观情况，在错误论中，是行为人的事实认识错误；而放到过失论的视野中，这种认识错误可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。错误也好，过失也好，只是同一事件在不同刑法理论体系中的不同身份而已，并不存在根本性对立，“刑法中的错误不应轻易地把过失犯罪中的错误排除在外。”[8] 前引观点认为两种错误之间有明确的界线，各有势力范围，把导致假想防卫行为超出必要限度的两种过失类型中的主客观不一致视为“错误之外的原因”，割裂了事物本身的固有联系，是不科学的，也是不切合实际的。

综上所述，该学者所言的“错误之外的原因”仍然是错误，由此产生的过失情形实际上也仍然是双重错误的假想防卫过当。因此，在单一错误的假想防卫过当中，也就没有过失情形，而一律可以认定行为人主观上存在犯罪故意，亦即单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

此外，另一个需要说明的问题是，单一错误的假想防卫过当中的故意是不是能够把间接故意和直接故意都包括在内呢？目前，学界大都直接使用“故意”一词，并未明确其内涵，对此问题尚无人论及。

笼统地看，不阻却故意，似乎是间接故意和直接故意都不能阻却。但是，在假想防卫过当中，行为人自认为实施的是正当防卫行为，对防卫行为可能超出必要限度，给他人造成不应有的损害，至多是认识到有此可能而加以放任。不可能在自认为进行正当防卫的情况下，明知自己的防卫行为肯定超出必要限度，给他人造成不应有的损害，而希望并积极促成这种危害结果的发生。

可见，在单一错误的假想防卫过当中，原本就不存在直接故意，也就无所谓能否阻

却直接故意了。因此，基于防卫过当排除直接故意这一特征，④在不能阻却故意的单一错误的假想防卫过当中，所不能阻却的是间接故意，而且也只能是间接故意。

2.2假想防卫过当的具体罪过形式

假想防卫的罪过形式只能为过失，防卫过当的罪过形式为间接故意和过失，排除直接故意。假想防卫过当的罪过形式虽然不是二者罪过形式的简单相加，但由于它们之间的密切联系，肯定在假想防卫与防卫过当的罪过形式范围之内。而不可能出现行为人故意实施假想防卫行为，或者明知自己的防卫行为超出必要限度而积极追求对无辜他人的损害结果发生的情形。假想防卫过当的具体罪过形式有以下三种：

2.2.1疏忽大意的过失

疏忽大意的过失主要存在于以下四种情形之中：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见，从而对无辜他人实施了假想防卫行为；但行为人对其防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害也应当预见，但由于疏忽大意同样没有预见。

3．行为人虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但出于对不法侵害存在因素的过于自信，依然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，应当预见到防卫行为可能会超出必要限度，因为疏忽大意而没有预见。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，其主观上并没有过错；但在过当部分存在疏忽大意的过失。

第一种情形中的行为人仅在认识不法侵害存在与否方面存在疏忽大意的过失，对过当部分并无过错，认定为疏忽大意的过失自不待言。在第二种情形中，行为人对于假想防卫部分和过当部分都是出于疏忽大意的过失，也很容易将整个假想防卫过当认定为疏忽大意的过失。在第四种情形中，如果防卫行为没有超出必要限度，仅对假想防卫部分的意外事件不必处以刑罚，但在超出必要限度之后，则需对行为人进行刑法评价，其主观罪过形式也应以过当部分为基准定为疏忽大意的过失。

需要特别说明的是，之所以把第三种情形的罪过形式也认定为疏忽大意的过失，是因为假想防卫过当的罪过形式归根结底主要是由过当部分的罪过形式决定的，行为人刑事责任的有无和轻重也主要由其对自己的防卫行为超出必要限度的认识状况决定。因此，第三种情形的罪过形式仍宜认定为疏忽大意的过失。本文对以下几种罪过形式的认 ④ 有少数学者认为防卫过当也可能出于直接故意。参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版 社1998年版，第374—378页；彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第99页。

定也遵循了这一原则。当然，对假想防卫部分与过当部分的罪过形式分而论之只是理论研究的必要，在司法实践中无需如此细致。

2.2.2过于自信的过失

过于自信的过失同样在四种情形中存在：

1．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度也存在过于自信的过失。

3．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；但其预见到防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，由于过于自信而继续实施了假想防卫行为。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，主观上并没有过错；但在过当部分存在过于自信的过失。

2.2.3间接故意

前文已述，假想防卫部分的罪过形式只可能是过失，因此，间接故意只可能存在于过当部分，仅指行为人对假想防卫行为超出必要限度出于间接故意。具体包括以下三种情形：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，因疏忽大意而没有预见；在防卫过程中，行为人明知其防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，仍然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，行为人明知自己的防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

3．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种认识错误实属不可避免，行为人主观上并没有过错；但其对防卫行为超出必要限度则存在明确认识，存在间接故意。

在上述三种情形中，无论假想防卫部分出于过失，还是构成意外事件，行为人都对不法侵害是否存在产生了错误认识，区别仅在于认识错误能否避免。但在过当部分，行为人对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害是有着明确认识的，只是为了实施自认为是正当防卫的行为，而放任了危害结果的发生，谈不上存在错误认识。由此可见，间接故意的假想防卫过当属于学界传统分类中的单一错误的假想防卫过当。

3过当的认定

认定假想防卫过当的核心问题是判断假想防卫行为是否超出了必要限度，但对防卫行为是否超出必要限度的判断，在防卫过当中就是一个争议焦点，在更为复杂的假想防卫中也就更难界定了。

假想防卫过当是在不法侵害并非现实存在的情况下，由于行为人的错误认识而导致的无辜他人利益受损，似乎整个假想防卫行为不论造成何种程度的后果都是不应有的损害。但是，既然假想防卫过当有必要作为一个独立的问题来研究，对其过当性自然也就不能作这种理解，而应结合具体情况判断假想不法侵害的适当防卫限度究竟是什么，行为人的假想防卫行为是否超出了这一必要限度。

3.1假想防卫的必要限度

在防卫过当中，判断防卫行为是否超出必要限度时，应坚持具体问题具体分析的原则，从主客观两个方面考察正当防卫的必要限度，通过综合分析主客观条件得出结论。在假想防卫行为是否过当的认定上也应如此，既要根据客观事实进行实质的比较，又要考虑社会相当性。[9] 具体而言，应当首先假设如果存在现实不法侵害，根据行为当时的各种主客观条件，参考司法实践中相类似的正当防卫案例，综合考量采取何种防卫行为便足以制止假设存在的不法侵害，进而判断行为人的假想防卫行为是否超出了必要限度。

此外，在行为人误认为存在可以进行特殊防卫的不法侵害类型、从而实施了假想防卫行为并超出必要限度的情形中，由于我国刑法第二十条第三款规定针对几种法定特殊不法侵害类型的防卫行为无过当，因此，在刑法理论和司法实践中并没有相应的正当防卫标准可供借鉴。但是，此种情形并不能认定为所谓无过当

假想防卫，而应结合行为当时的具体情况，根据公平原则确定一个适当的防卫限度，进而判断行为人的假想防卫行为是否过当。

3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识

有观点认为，假想防卫过当是指“尽管没有紧急不法的侵害但误以为有，并对假想侵害进行了超过必要限度的反击，但行为人对该反击的过当性有认识的场合。”[10]言外之意是，在假想防卫过当中，尽管行为人对不法侵害存在与否产生了误认，但其对防卫行为超出必要限度却存在着明确的认识。

本文认为，假想防卫过当包括多种情形：对于自己的防卫行为超出必要限度，行为

人可能没有认识，如果认识错误能够避免，其主观状况为疏忽大意的过失，如果认识错误不可避免，则构成意外事件；也可能存在一定的认识，此时其主观状况为过于自信的过失或者间接故意。假想防卫人对其防卫行为超出必要限度存在明确认识的情形只是其中之一，如果行为人须对过当性存在明确认识，那就不适当地缩小了假想防卫过当的成立范围。

因此，在假想防卫过当中，行为人无需对假想防卫行为超出必要限度存在明确认识。假想防卫行为过当与否，是站在单纯客观的角度得出的结论，行为人主观上对此是否存在明确认识，只影响到罪过形式的类型，并不影响是否成立假想防卫过当。

参考文献