论正当防卫与防卫过当的界限

2023-01-18

正当防卫是我国刑法赋予公民的一项重要权利, 对属于正当防卫行为的, 不需要负刑事责任。但同时我国刑法也对防卫过当做出规定, 防止公民滥用正当防卫权利。在行使自己的正当防卫权利时, 必须符合正当防卫的构成条件, 如防卫意图、防卫时间以及防卫限度等, 对于防卫过当的行为, 应当承担相应的法律责任。

一、正当防卫的含义和构成条件

(一) 正当防卫的含义

我国《刑法》第20条对正当防卫的含义进行了界定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为”。

(二) 正当防卫构成条件

第一, 防卫意图。从我国刑法对正当防卫的规定可以看出, 防卫的意图应当是:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。防卫意图是正当防卫成立的重要条件, 如果个体在主观上不具备正当防卫意图, 则不构成正当防卫。如互相斗殴, 虽然双方都有正在发生的侵害行为, 但缺乏防卫意图及正当防卫前提, 此斗殴行为应承担法律责任。再如, 故意挑衅和引诱对方对自身进行侵害, 并依此为借口进行防卫的行为, 也不属于正当防卫。

第二, 防卫起因。开展正当防卫的起因应当是侵害者正在实施不法侵害, 侵害行为对社会具有危害性。如果不存在不法侵害, 也就没有正当防卫行为的出现。需要注意的是, 只要侵害者的行为具有违法性, 不论其是否达到犯罪程度, 防卫人都可以对侵害者实施正当防卫。不法侵害行为不能推测或臆测, 需真实客观存在, 否则则属于假想防卫, 不构成正当防卫, 并根据错误事实程度责任。

第三, 防卫对象。在实施正当防卫时, 方为对象应当是不法侵害人。通过对不法侵害人实施反击也是最直接有效制止正在进行的不法侵害的方式。根据侵害人行为的非法性, 法律允许防卫人对侵害人权益进行反击, 但是不能对第三者实施防卫。

第四, 防卫时间。防卫时间是指侵害正在进行, 即不法侵害已经开始、还没有结束的这段时间就是防卫时间。我国法律对此进行限制规定, 是为了防止合法权益受到损害。如果侵害行为没有开始, 或者危害结果已经产生, 都不能进行正当防卫, 即防卫时间不成立, 也就是所说的事先防卫和事后防卫。事先防卫是指不法侵害人还没有实施侵害, 因而事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法状态。如果不法侵害已经结束, 防卫人仍然对侵害人采取了打击权益行为, 则属于事后防卫, 也不构成正当防卫的时间条件。

第五, 防卫限度。防卫限度是指“正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害”。在我国刑法中还没有明确必要限度的标准, 一般从实践来看, 必要限度要以防卫强度与不法侵害行为程度相当, 且能够制止不法侵害, 同时没有过分悬殊差异。另外, 我国《刑法》也对无限防卫进行了规定, 第20条第二款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成伤害人伤亡和其他后果的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。

二、防卫过当的含义和构成条件

(一) 防卫过当的含义

防卫过当, 指“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为”。我国《刑法》第20条第2款的规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”

(二) 防卫过当构成条件

防卫过当的前提是进行正当防卫, 但防卫过当又不同于正当防卫。其构成条件如下:

第一, 发生在对不法侵害行为进行防卫的过程中。

第二, 防卫行为超出必要限度, 与不法侵害行为有较大悬殊和差异, 并对不法侵害人造成了重大的损害。例如:对于盗窃行为, 当防卫人与盗窃者开展正当防卫时, 其限度要有所控制, 达到制止盗窃违法行为为限度, 不能超过必要的限度, 如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度, 则属于“明显”范畴。

第三, 在主观上对其过当结果具有罪过, 如间接故意或过失, 行为人主观上对其行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。防卫过当使合法的防卫行为转化为一种特殊形式的犯罪。

三、正当防卫认定及防卫过当责任承担

(一) 正当防卫的认定

1. 正当防卫中“正在进行”的内涵

我国《刑法》对正当防卫的定义中规定防卫必须是“正在进行”, 那么如何理解“正在进行”这个概念, 遗憾的是目前为止, 对“正在进行”这个概念还没有统一的标准, 法律学者对这一概念仍然存在争议。但是大部分学者也认为应当以具体行为和客观状况作为标准来判断“正在进行”这一状态, “正在进行”是一个马上发生, 或已经发生, 又或者已经存在, 并且还在持续当中的状态。

2. 防卫行为的适当性

正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利, 是正当合法的行为。但是, 正当防卫是有限度的, 必须在法律允许的范围内, 应考虑到防卫行为与侵害程度的均衡关系。一般来说, 行为人的防卫行为应当根据客观情况和事前进行判断, 选择何种程度的防卫行为, 以使防卫行为符合适当性和必要性。如侵害行为的手段、侵害状况以及危险性来做判断。防卫人对侵害人要最大可能采取宽大原则, 使用最柔性的防卫手段。例如, 当家中遭遇盗窃时, 对窃贼可以使用武力防卫手段, 但不能将侵害人致死。

3. 法益损害的衡量

实施不法侵害的侵害人, 其权益也受到法律的保护。防卫行为在防卫过程中也会对侵害人造成伤害, 其法益损害程度与防卫手段有直接的关系, 由于法律中规定了对正当防卫行为的限制, 因此对防卫让对侵害人造成的法益损害也应当有所限制。一般来说, 对防卫行为是否正当和构成法益损害, 需通过“显然失衡”这一学说进行判断, 这种方法关注的是侵害与防卫的方式, 当侵害、防卫与所产生法益损害有着密切联系时, 才可以做反向思考。但是, 对防卫行为的失当情况, 则没有准确的标准, 难以衡量, 只是将“失当”作为辅助判断方式。

(二) 防卫过当责任承担

防卫过当责任的认定与承担, 要首先对防卫人的主观心理态度进行认定, 确认其防卫是否出于挑衅或故意, 防卫过当的罪过形式主要有以下几种:第一, 全面过失说, 当防卫过当的行为发生时, 防卫人是由于自信和疏忽造成的损失, 则认为罪过形式只是过失。第二, 疏忽大意过失说。第三, 排除直接故意说, 认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失, 而不可能是直接故意。第四, 排除过失说, 是指防卫过当的罪过形式只能是故意不可能是过失。第五, 故意与过失说。

在防卫过当行为中, 由于防卫人对防卫过当行为的产生, 不可能是主观直接故意, 因此, 我国刑法中普遍接受的是排除直接故意说。对于防卫过当要产生的刑罚, 在我国《刑法》中规定:“应当减轻或者免除处罚”。对这一责任承担的判定, 要根据防卫过当的目的、强度和罪过形式等, 确保防卫过当责任承担公平合理。