医疗纠纷解决机制研究

医疗纠纷解决机制研究（精选6篇）

篇1：医疗纠纷解决机制研究

【摘要】诉讼外纠纷解决机制作为一种在人民法院审判外的纠纷解决制度，其积极作用在世界范围内已经广泛得到了重

视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了

世界各国

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理的建议。

【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)03—0181—10

医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为

医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前

都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了

理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

一、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠纷发生后．患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等。

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论

是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。

③ 卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。

④(日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号

· 182 ·

说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

部分

2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

数

字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至200

5年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

究、诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体

法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠

纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采

访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的1

5件．和解的29件，协商的9件。⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案67

4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计

算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠

纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991～2000

年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医

疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解

结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41．6个月，2000年为35．8个月；患者胜诉

(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，仅为25．6％ ．而2000年达到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患

者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只

有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自

力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

问题>，第39 41页。

③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21页。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。2003年出版第118 1l9页。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。2003年出版。第ll8 119页。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。2000年版。第217页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％

70％。①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％

～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

因探析

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化

解掉这些不可能得到支持的诉讼请求．也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医

务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接

受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工

作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了

· 183 ·

病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无

法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等的协商地位。

在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机

构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

程。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及

为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法

从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理

机制的关键所在。

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可

以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全

部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。

另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并

没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上

具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机

制

①(台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。

②(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第l3页。

· l84 ·

《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事

故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解。

《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理

了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

很好的基础。

但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动

介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗

过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因

此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

行政机关解决 ②

整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异

较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论

受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》

规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。200

2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方

面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

可能有如下原因：

从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委

托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方

仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一

员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。

说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有

合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知

识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不

能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实

性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医

疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的。

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②

2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报

告。

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱

现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受

· 185 ·

到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》

中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》，不应该在审判中适用。

但是2003年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通

则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

考虑《条例》的适用。

根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原

因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而

且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

鉴定等。

首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双

①(日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，2003年出版，第123页。

② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

· 186 ·

方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔

者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

讼的需要。

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时

出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等

现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会

诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损

害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而

不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构

有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

院的审判权。

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当

事人的内在要求

1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照

我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受

到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

偿金的问题。

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．

大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中．仅仅

有22％的人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不

幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．

经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后。去面对的第二个问题。

2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平

衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑

实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认

①(日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。

②(台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分

救助被害人的损害。

3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增

加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗

增加的费用，约占全执业总收入的14％。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

介

(一)德国

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民

事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

· 187 ·

况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般

都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

谐。

不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只

有大约1o％判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。

此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医

疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障

制度的完善的原因。

(二)美国

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998

①(台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)

监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约

束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一

致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混

合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”

中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％

左右的争端的解决是采用了调解这一方式。

(三)台湾地区

1．官方主持下的调解

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执

者”于起诉前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解。

但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾

绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对

医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有近百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调

解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生

主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳

其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一

方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因

此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。②

必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。

这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最

为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解

委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆

满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

①(台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。

②(台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001

硕士论文。

③(台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而

且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①

台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之

初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。②

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民

法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人

民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。

根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不

能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将

矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、· 189 ·

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。

由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会

解决的效果究竟如何，我们拭目以待。

(二)其他社会团体参与医疗纠纷的解决

2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机

构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中

国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保

险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任

保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市

卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医

疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处

理第三人的有益探索。

该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组

成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医

疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把

纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医

疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参

与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保

险公司理赔

根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研

究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多

件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率

达到98％ ④

七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建

(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当

事人的“协商”

虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼

外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或

者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当

事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易

让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经

①(台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。

② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。

④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。

· 190 ·

提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可

见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何

引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可

以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究

责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗

纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私

法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事

情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进

医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明

确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确

协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构

医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情

况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医

疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。

(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠

纷诉讼外解决机制的“第三人”

任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上

分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．

从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医

疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明

或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参

加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能

力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自

然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局

面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事

故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故

技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公

信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级

医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行

政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机

构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普

遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医

师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护

医师权利的机构，从而不被患者接受。②

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度

中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序

上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三

人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保

险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存

在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。

(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗

纠纷调解制度处理制度

目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生

行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两

种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗

纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商

事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许

多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无

论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管

道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目

前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗

纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调

解制度”。其特点如下：

l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必

须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人

又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。

2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式

上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部

门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。

3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医

学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠

纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自

行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要

专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一

种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。

4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向

纠纷当事人公开调解员的资料。

5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。

调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓

励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定

制度一样收取较高的费用。

篇2：医疗纠纷解决机制研究

内容提要：矛盾纠纷，是人与人之间因为感情、利益等因素形成的对立现象，其产生的过程有着主观和客观的相互交杂和转换。矛盾纠纷源于社会变革，这种变革体现在政治、经济、文化、思想等不同领域。当前，我国三期叠加，处于改革发展的攻坚阶段，各种社会矛盾突发，总体呈现出类别多样化、主体多元化、内容复杂化、调处疑难化的特点。而县、乡、村三级及中介组织调处机制不畅，导致矛盾不断积累，社会冲突显现。只有建立高效、灵活、便捷的调处机制，通过多方联动、主动出击，才能达到“小事不出村、中事不出乡、大事不出县，矛盾不上交”的良好调处目标。

关键字：矛盾 纠纷 调处 原因 特点 机制

目 录

一、当前社会矛盾纠纷产生的原因

（一）经济与社会发展不平衡是根本原因。

（二）人口与资源发展不平衡是主要原因。

（三）新旧体制转轨是直接原因。

二、当前社会矛盾纠纷的特点

（一）类别多样化。

（二）主体多元化。

（三）内容复杂化。

（四）调处疑难化。

三、社会矛盾纠纷调处机制现状

（一）政府机构健全但运行不畅。

（二）中介组织专业但下沉不到基层。

（三）旧有村级调解机制打破但新机制未全面形成。

四、建立和完善矛盾纠纷调处机制

（一）分级负责，分级办理。

（二）清仓见底，集中交办。

（三）统筹协调，包案解决。

（四）利用中介，多元调处。

五、参考资料 完善我国矛盾纠纷解决机制研究

《我不是潘金莲》，一部反映上访的电影成为了矛盾纠纷化解的影视教材，矛盾纠纷是当下社会的热点，总结形成一套调解机制非常有必要。矛盾纠纷，是人与人之间因为感情、利益等因素形成的对立现象，其产生的过程有着主观和客观的相互交杂和转换。可以说，有人的地方就会有矛盾，从性质来说，多是人民内部矛盾，它有着起因、经过、高潮、化解、结束的一个发展过程。社会矛盾纠纷要历史的看、全面的看、发展的看，才能把握其实质及脉络，在解决中才能切中命门，综合利用以情感人、以理服人、以法治人、以利引人，以道化人等方法，最终解决矛盾纠纷。

一、当前社会矛盾纠纷产生的原因

矛盾纠纷从大的方面来说源于社会的变革，这种变革体现在政治、经济、文化、思想等不同领域，在打破旧的格局形成新的格局过程中，所发生的利益碰撞。从小的方面来说，是你有我无、你大我小、你强我弱、你多我少的对比和斗争。主观因素是直接原因，受到道德、情感、认知等方面的支配；客观因素是根本原因，受到利益、体制、等方面的支配。

（一）经济与社会发展不平衡是矛盾纠纷产生的根本原因。为了激发社会活力，改革开放打破了平均主义大锅饭，社会主义就是要按劳分配，多劳多得，少劳少得，让“一部分人先富起来”成了一个阶段的主旋律。随着多年来政策、资本等资源的积累，东部沿海地区比内陆地区富有，城市要 比农村富有，权贵阶层要比劳苦大众富有，区域中心要比周边城市富有，而且差距越拉越大，“先富带动后富”的机制并未形成，反之出现为富不仁、为官不为等现象。这种不平衡是矛盾纠纷的根源所在。

（二）人口与资源发展不平衡是矛盾纠纷产生的主要原因。一是人均基数少。人口多、底子薄、耕地少、人均资源相对不足是我国的基本国情，这是我国长期处于社会主义初级阶段必须认清的一个基本情况。人们获取生活和发展的资源是有限的。二是差距因素多。资源向来具有集聚性，虽然现在取消了城市与农村户口，但是绑架在户口上的原有福利待遇机制并未取消。这一少一多恰恰是人口与资源不平衡的体现，在本来就不多的“雪”上增添了一分不均的“霜”，是产生矛盾纠纷的主要原因。

（三）新旧体制转轨是矛盾纠纷产生的直接原因。体制的变革是社会的转型，在思想、经济、政治等方面都会带来深刻影响。我国从计划经济转向市场经济，而市场经济又有国家的宏观调控，多种所有制并存，多元的利益主体共存，这是长期将会保持和发展的一种趋势。改革任何时候都会有新利益集团和旧利益集团的斗争，这个博弈过程反映在方方面面。如教育体制、医疗卫生体制、住房保障体制等与老百姓密切相关的领域，都是矛盾纠纷多发地，各种各样的改革是社会发展的必然，但也是产生矛盾纠纷的直接原因。

二、当前社会矛盾纠纷的主要内容 一是社会资源配置失衡的矛盾和纠纷。社会资源包括土地矿产资源、公共卫生资源等。由于在社会公共资源配置上的失衡，从而引发了社会矛盾。农村宅基地和土地承包纠纷大量涌现。随着城市化进程的加快，城乡拆迁补偿问题逐渐成为热点。二是社会公共管理秩序方面的矛盾和纠纷。在社会公共管理秩序领域，出现的矛盾和纠纷是很多方面的。包括社会治安方面的矛盾、公共交通方面的矛盾等。三是历史遗留领域的矛盾和纠纷。由于历史时期主观条件的限制，改革的政策、措施和制度无法做到完整无缺。加之一些部门、行业在贯彻执行改革政策的过程中并不十分彻底，使一些矛盾和问题积少成多。四是婚姻家庭方面的矛盾和纠纷。随着经济的迅速发展和人民群众物质文化生活水平的大幅度提高，人们的婚姻家庭观念已发生了深刻的变化，婚姻家庭方面的矛盾和纠纷逐步升温。

三、当前社会矛盾纠纷的特点

当前，我国三期叠加，处于改革发展的攻坚阶段，各种社会矛盾突发，呈现出矛盾纠纷的数量越来越多、情况越来越复杂、群体越来越多样，同时在十八届三中全会依法治国的推动下，依法解决矛盾纠纷的社会风气正在形成。具体有以下特点。

（一）类别多样化。在市场经济条件下，纠纷类别增多。从行业来看，有劳动保障纠纷、有企业商务纠纷、有住房保障纠纷、有交通运输纠纷等；从区域来看，有城乡纠纷，有国际纠纷等；从数量来看，比如有个人与个人的合同或者婚 姻纠纷，个人与群体的维权性质纠纷，群体与群体之间对抗性质的纠纷等。

（二）主体多元化。当前，社会处于大流动、大沟通、大竞争的状态，人与人之间的碰撞交流频繁，包括经济、政治、文化等方面的交流层次不断深入。随之而来的是这种纠纷体现在方方面面，有政府组织和非政府组织之间的纠纷，有政府与公民之间的纠纷，有政府与政府之间的纠纷等等。

（三）内容复杂化。矛盾纠纷只有你想不到，没有不会发生到的。它是个历史积累的过程，交杂着多种因素，在一定条件下还会不断转化。有时很难从一方面窥其所用，对与错、好与坏、正与邪都是或多或少存在着的，没有完全的大正大反。比如，一件案件中，有政府的政策主要导向，也有群众的意愿要求，还可能有公务人员的执行倾向，三者寻找一个平衡点可能非常复杂。

（四）调处疑难化。类别多样、主体多元、内容复杂，直接对治理者来说就是调查要素多、调处时间长、沟通主体多，调处疑难非常头疼。怎么样寻找一个突破口，捋出一条脉络来对于解决问题非常重要。哪些合法？哪些不合法？哪些是正面要素？哪些是负面要素？是适合单一沟通？还是适合团体作战？这都是调处方必须面临的种种问题。

四、社会矛盾纠纷调处机制现状

（一）政府机构健全但运行不畅。从我国行政机构设置来看，矛盾纠纷解决的职能部门已经健全，从政法、综治部门到司法部门，再到信访部门都有着不同的机构和职能，各 级各部门在协调处理矛盾中大多也都明确了相关负责人。从表面来看，可以说机构健全、人员齐备、考核到位，但实际上存在着这样或那样的问题：首先是缺人手，乡村一级面临的矛盾案件非常多，但矛排、矛调部门的人员多是单兵作战，其他好多是兼职，精力上无法保证。其次是缺经费，尤其是现在公车改革后，无人愿意下乡，误餐补贴、交通补贴不到位的情况下，工作很难开展。第三是缺培养，矛调工作所要求的知识、经验比较丰富，老同志嫌麻烦不肯干，新同志缺经验干不了的现象也很多，但这方面的培训、培养投入还是不足。

（二）中介组织专业但下沉不到基层。律师事务所、仲裁机构、法律援助中心、法律服务中心等中介组织，有着专业的法律知识和队伍，但多是在县城中心服务，无法真正下沉到基层提供上门讲解和咨询服务。群众的疑惑和困难不能得到及时的处理。这就导致法院门庭若市，中介组织门庭冷落。

（三）旧有村级调解机制打破但新机制未全面形成。以往村里的矛盾纠纷是靠乡绅、乡贤来调解处理的，比如一些村里德高望重的长者、退休老干部凭借多年来的威信和工作经验来进行调解，大家也比较信服。后期由于村里外出打工的人较多，思想多元化，有的人甚至道德沦丧，对同姓、同族、长辈和对政府组织的认同感在下降，原来的调解机制已经被逐步打破，现在出现的村规民约等形式效力不足，村干 部有时也怕得罪人，所以也抱着“多一事不如少一事”的态度，有时也会拿一句“有事去找政府”来推卸出去。

五、建立和完善矛盾纠纷调处机制

机制是一个综合体，包含组织机构、人员构成、制度规范、思想教育、文化宣传等方面。这里主要以县乡村三级调处作为探讨重点。

（一）分级负责，分级办理。村级以下按照“自我管理，自我服务、自我监督、自我完善、自我发展”的村民自治要求，设立矛盾纠纷调解委员会，村民小组设矛盾纠纷协调员。坚持以乡（镇）基层为主体，县、乡分级负责、分级化解。对乡村涉纪信访问题，县级党委履行主体责任，支持纪检监察机关监督执纪问责；涉及违法犯罪的，司法部门依法办理；调查后不属于纪检监察机关办理的，按普通信访事项办理。对中央、省交办进京非正常上访事项，由县委、县政府主要领导，责任单位主要领导，公安部门主要领导“三包案”；对进京赴省非正常上访事项以及市交办重要信访事项，严格落实“四包一”措施，由一名县级领导、一名乡科级干部、一名村（社区）干部、一名公安民警包一名重点信访人员；对一般信访事项，分解落实到各乡镇、县直各有关部门，明确包案领导和承办责任人，依法按政策办理。既强化各级各部门主要领导的主体责任，又严格落实分管领导“一岗双责”，通过层层分解责任，严格落实到人，形成了领导重视、责任明确、齐抓共管的大信访格局。逐案建立了台账，做到信访人基本情况、反映诉求、包案领导、具体责任人、处理过程、化解情况、后续措施、稳控情况八个明确；做到责任落实全程留痕，资料证据有备可查。

（二）清仓见底，集中交办。对列入专项治理范围的信访事项，认真排查、集中梳理、弄清底数、分清类别，按照属地和问题性质进行划分，依照事权，集中交办各乡镇和县直有关部门。同时，召集纪委、政法委、信访局、公安局召开信访联席会议，重点对进京非正常上访，省委省政府、市委市政府非正常上访以及接待处理群众反映涉纪的信访事项进行排查摸底，全部分类建档。

（三）统筹协调，包案解决。进一步落实信访问题包点责任制，按照县级领导包乡（镇）、行业分管包单位的原则，推动问题解决。对本县内跨乡镇、跨部门的信访事项以及其它重大信访事项，分管县领导直接牵头协调，包案解决。对县级包案领导仍不能解决的，由责任单位写出书面申请，报县级包案领导加注意见，提请县政府常务会或县委常委会研究解决。

（四）利用中介，多元调处。实践证明，调解和诉讼并非化解矛盾的唯一途径，法律援助服务、仲裁、行业部门的咨询协调、信访部门的分流处理都是行之有效的方法，主要是认清问题实质、对阵下药、命中要害才能够有效化解。

篇3：晋商商事纠纷解决机制研究

关键词：晋商,商事纠纷,调解与仲裁,诉讼,诚信

研究晋商的纠纷解决机制, 须放在中国传统纠纷解决方式的大背景中来考察。一方面, 中国传统社会刑事法律发达, 而民商事法律则相对落后, 调整商事关系及商事活动的国家法十分不健全, 而国家也只注重刑事案件的解决, 依赖各种各样的社团组织来解决民商事案件。另一方面, 中国古代社会一向崇尚和谐, 极力追求社会的稳定与平静, 以“无讼”作为统治的至高境界, 即使发生纠纷也以息讼为首选目标。

明清时期的晋商, 其商事纠纷解决机制作为中国传统社会纠纷解决机制的一个方面, 必然具有传统社会纠纷解决机制的总体特征。一方面, 在国家法欠缺的情况下, 晋商的商事关系和商事活动大多有民间法来调整, 民间法表现为号规、行规、规约等。发生商事纠纷是也大多由民间来解决。另一方面, 晋商也以息讼为首要目标。强调“和为贵”的精神, 他们重视发挥群体的力量, 用宗法社会的乡里之谊彼此团结在一起, 用会馆的维系和精神上崇奉关公的方式, 以及商会立法的形式增强相互的了解, 通过讲信义、讲相与、讲帮靠协调商号之间的关系, 消除人际关系的不和。因此他们重视纠纷的预防, 发生纠纷也注重纠纷的调解与仲裁。基于以上特征, 笔者将晋商的商事纠纷解决机制概括为:纠纷的预防机制:严格的选拔用人制度及号规行规;纠纷的一般解决方式:调解与仲裁;纠纷解决的最后一条途径:诉讼;从纠纷的预防到纠纷的解决贯穿始终的一个基本原则及指导理念:诚信。

一、纠纷解决的预防机制:严格的选拔用人制度及号规行规

(一) 严格选拔用人, 防止学徒经理制造纠纷

晋商有一套严格的选拔用人制度。首先, 无论什么人想要进入商号, 必须有一位有名望的人或有信誉的商铺推荐, 是为学徒保举制。这是学徒入号最基本的前提条件。推荐人称作“铺保”, 他必须与商号的掌柜熟识, 能取得商号的信任。学徒干犯号禁被除号, 须由保举人将其领走, 必要时, 保举人或商铺还承担连带责任。除对学徒家庭背景考察以外, 还要求学徒年龄在15至20岁之间, 身高五尺, 五官端正, 口齿伶俐, 腿脚灵活。另外还要求写字工整, 会打算盘, 擅长计算, 能吃苦耐劳等等。以上种种考察, 是晋商挑选学徒的关键环节。

其次, 学徒请进后并非意味着端上铁饭碗, 在进商号后, 稍有行差踏错, 随时都有可能卷铺盖走人。且人格也随之被毁, 要想再找别家应聘, 就很难了。商号对于请进后的学徒一般要进行全方面的培养, 既严格规范学徒的日常生活礼仪, 又对学徒进行基本的商业技能及专业技能训练, 更为重要的是对学徒进行职业道德教育, 培养学徒诚信, 正直, 谦和, 忍让, 勤俭, 吃苦等种种优良品质。

再次, 对于商号经理的选用同样是一丝不苟, 坚持用人惟贤, 惟才是举, 不徇私情。在聘用之前, 财东先对此人进行严格考察, 确认此人有所作为, 能守能攻, 足智多谋, 德才兼备, 足以担任商号经理之职责者, 则以礼招聘, 委以全权, 并始终恪守用人不疑, 疑人不用之道。

总之, 这种严格的选拔用人制度, 尤其是重视出身与品德的选拔标准, 使得商号很少因员工的失职或过错而遭受损失, 客观上起到了预防纠纷产生之作用。20世纪初曾有人评价认为:“山西票庄营业, 自清初至今, 其同业间未有危险之事, 未始非雇佣人之限制, 有以绝其弊耳。” (1)

(二) 严格的号规行规防止各种纠纷的产生

制订号规, 明确劳资双方的权利义务, 严惩干犯号禁之行为, 抑制劳资纠纷防止商事纠纷。号规, 乃商家根本大法。晋商号规极严, 无论经理, 伙计, 学徒均须遵守。其内容包括总分号之间的关系, 业务经营管理原则, 对工作人员的要求等。如大德通票号1884年号规规定:“凡两口售货, 相与贷帐字号, 不准再放与借贷, 设若失错, 单行难当, 双行更难支持矣。谨之戒之, 犯者出铺。”1913年号规规定:“即有可以取消之款, 亦应声明祁号, 悉数入帐, 乃涓滴归公之道, 放不可侵蚀挪移, 弥补私亏, 致犯通同舞弊之过。”一旦发现, 严惩不贷。晋商的号规不只用来约束伙计, 也限制经理和东家的权利和行为, 既保障职责所有者的权利和义务, 也有处罚和惩治的明文规定。通过这些规定, 首先对商号所有人等形成约束, 预防因店员的举止失错或侵蚀而发生纠纷;其次, 即使发生了纠纷也可依号规有关人员进行惩处, 及时平息纠纷。

订立行规, 维护市场公平交易, 避免纠纷, 同时行会通过严惩不守信行为, 化解纠纷。行规, 是由晋商成立的行会组织通过组织同行商贾公议讨论而制定。晋商行规多以行业习惯和地方俗例为基础, 同时建立在仁义礼智信的基础上, 建立在“己所勿欲, 勿施于人”的道德准则的基础上, 建立在一代又一代的历史传承的基础上, 所以能够获得广泛的认同。另外, 行规一般须报官立案, 得到官府的批准承认。因此, 这些行规条约具有与国家律例同样的法律效力, 是游离于国家法之外的民间法, 所有同行从业者必须遵守。清末出版的《中国经济全书》中的《糖帮章程》开头说:“法之自上而立者曰禁曰防, 自下而拟者曰规曰约, 其名异其实同也。”行规作为习惯法补充国家法的缺失, 对晋商的经营行为进行规范。行规一般要求本行业成员公平交易, 并对违反义务的商号规定了惩罚办法。如道光八年 (1828) 在北京的颜料会馆制定行规称:“近来。人心狡猾, 广有买卖之油, 不以实数报行。倘有无耻之辈, 不遵行规, 缺价少卖, 隐藏篓数, 异日诸号查出, 甘心受罚, 神前献戏一台, 酒席全备, 不得异说。如若不允, 改以狡猾, 自有合行公论。倘然稽查不出, 愧心乱规, 神灵监察不佑。谨之, 戒之。”行会要求人会的商人重视商业信誉, 买卖公平, 违者处罚。这些行规均强调规范经营, 以信取人, 否则要受到处罚。行规又有行会的力量来保障实施, 行人违反行规时要受到行会内的处罚, “倘有不遵者, 大家举官究治。”会馆行会的惩罚往往使商人名声扫地, 更有甚者会失去行会成员的资格, 被驱逐出会, 失去本行业经营的资格, 这对商人来说是最大的惩罚。

行会订立的行规, 一方面因其具有广泛的认同感及与国家律例同样的法律效力, 容易使同行业者们自觉遵守;另一方面, 又有行会来监督执行, 增加不守信行为的成本, 从而对商人们产生了很强的约束力, 确保了市场交易公平合理有序的进行, 避免了伤逝纠纷的产生。即使有违反行规的情形出现, 也由行会依照行规施以处罚, 及时将纠纷扼杀在萌芽状态。

二、纠纷解决的一般方式:调解和仲裁

晋商在各地均设有会馆、公所等具有行会性质的组织, 仅在归化城的晋商行会, 据有关史料粗略统计, 以职业划分的就有39个, 以籍贯划分的有13个。数量众多, 且遍布全国各地。晋商会馆的目标是联络同乡同行, 实行自我管理, 约束同行, 保护同行利益。简言之, 自治、自束、自卫。 (2) 由于中国古代社会国家对于商事案件不甚重视, 因而这遍布全国各地的晋商行会, 便担负起处理商事案件, 解决商事纠纷这项重要职责。

晋商虽有一套严密的纠纷预防机制, 但商人在外经营, 不可避免地会发生行内、行外的业务纠纷, 这也是商业竞争所带来的必然结果。前文已述, 在中国古代传统社会, 商业纠纷最通常的解决方式是由商人行会实行调解与仲裁。商人行会有调停诉讼, 处理商务纠纷的责任。日本人柏原文太郎在《中国经济全书》中记述:“上海汇业公所是山西票号设立, …各票号还依赖公所图谋相互的利益。如果有同业违背公所协定的规约时, 协同加以制止, 并且在发生交涉事件的时候, 董事加以裁决。”平遥钱业公会也有规定:“凡我会员对于本会有所请求或因纠纷情实据实书函呈报, 本会自当受理, 开会秉公处议。”由于行会自治、自束、自卫的法律地位, 也由于行规具有与国家律例同样的法律效力, 在州县对其自理词讼的诉讼审判中, 常以行规为裁量准则。因而确保了行会调解结果的有效, 反过来又使得行会对纠纷的解决更加有力。

这是晋商行会对于纠纷的调解与仲裁, 属于民间解纷方式。当案件诉至官府以后, 政府在受理诉讼后, 进行审判之前也要进行诉讼调解, 力求使双方在不进行诉讼的前提下, 将纠纷完满解决, 达到“息讼”与“和谐”的目的。

不管是行会的民间调解与仲裁, 还是官府进行的官方诉讼调解, 都发挥了独特的作用。一是, 能够使商事纠纷便捷, 高效, 低成本地得到解决, 促进商事交易活动快速顺利的进行;二是, 行会调解机制由于是内行管理内行, 因而在这个相对封闭的领域内便于形成“集体惩戒机制”, 保障信用体系的有效运行, 从而在很大程度上避免了因不诚信带来的纠纷。 (3) 三是, 行会和官府进行调解与仲裁大多以行规为依据, 强化了商人们共同协商制定的行规所构建的公平竞争秩序与信用秩序, 一定程度上保障了市场的交易秩序。

三、纠纷解决的最后一条途径:诉讼

商人违反行规时, 行会内部不能处置时, 行会往往请求官府判决惩处。如雍正二年 (1724) , 河南赊旗镇的晋商行会为维护市面公平, 杜绝商人靠戥称欺诈, 立石规定:“公议称足十六两, 戥依天平为则, 庶乎校准均匀, 公平无私, 俱各遵依, 公议之后, 不得暗私戥称之更换, 犯此者, 罚戏三台。如不遵者, 举称秉官究治。惟日后紊乱规则, 同众秉明县主蔡老爷, 发批钧渝, 永除大弊。”归化城马王社是同城马车业者的行会, 因成立较早, 社规废弛, 外来车业者与会员勾结, 抢劫乘客财物之事屡屡发生。宣统元年 (1909) 萨拉齐车业者来归化后, 与会首勾结, 胡作非为, 会员忍无可忍, 向当局起诉, 经官方调查, 对外来车业者及会首王玉柱进行了惩罚。而州县官员在审理这类“词讼“案件时采纳行会规条、惯例为裁量准则, 而不是依据精神意义的国家法。行业惯例和行规成为基层官员处断案件的依据。

四、贯穿始终的基本原则及指导理念

晋商作为最讲商业道德的商帮, 在经营实践中尤为重视诚实信用原则的运用, 注重商业信誉。晋商认为, 经商“虽亦以营利为目的, 凡事则以道德信义为根据, …故力能通有无, …近悦远来。” (4) 晋商以“诚召天下客, 义纳八方财”为其经营最重要的原则, 把“义”作为经商的精神支柱, 以义来团结同仁, 以诚信取信于民, 摒弃见利忘义, 不仁不义的不良观念及欺诈伪劣的行为, 有效地规范商业行为, 使商业活动立于不败之地。

在纠纷的预防机制中, 诚信作为一种隐性的制约机制, 从根本上预防了纠纷的产生。制度, 根据其来源的不同, 可分为:内在规则和外在规则。内在规则是从过去的经验中演化而来, 通过习惯, 教育和经验得到的制度。内化规则具有不可言传的特征, 与外在规则有正式机制的支持不同, 它只能在组织内的制度上具体化并通过逐渐扩散其影响, 来促进经济和社会秩序的形成。诚信, 作为内在制度的重要内容, 对本能的, 短视的机会主义的行为, 协调成本及冲突的减少靠的是道德的约束力量, 它无须大量依赖法律规则和程序。因此, 诚信制约机制被称为隐性的。

晋商讲究信用, 乔家所挂“商戒”与“商德”的牌匾是山西人经商信义的一种写照。八条“商戒”为“坑东灭伙、欺行霸市、私抬高价、、囤积居奇、缺斤短两、巧施诡计、冒充字号、损人名利。”八条“商德”是:“诚信守义、公平交易、货真价实、质量勿欺、礼貌周到、待人和气、慎始慎终、遵纪守法。”晋商这种诚信的精神, 在很大程度上避免了与消费者之间的纠纷, 晋商同行业者之间及与其他同业者之间秉持诚实信用的经商之道, 既平等竞争又相互关照, 使得同业者之间及行业见的纠纷也大为减少。诚信作为一种隐性的制约机制, 引导, 规范着人们的行为, 对纠纷起着预防谨戒作用, 避免了许多纠纷的产生。

在解决纠纷时, 诚信经商的原则及先义后利, 利以义制的义利观念, 能促使调解与仲裁顺利进行。行会自治、自束、自卫的法律地位及官府的支持与保护使国家在程序上保证了调解结果的有效, 而晋商所秉持的诚信的商业道德伦理, 从内在方面确保了调解与仲裁结果及判决结果的有效执行。晋商最是注重商誉, 宁可自己亏赔, 也绝不做有损商誉之事, 不尊重行会的调解与仲裁, 意味着商誉的丧失, 更有甚者被驱逐出会, 这种代价是巨大的。因而诚信的指导理念, 是悬在人们心中的戒尺, 不仅使商人之间因虚假和欺诈等所发生的商事纠纷大为减少, 而且在发生纠纷的情况下, 能使纠纷尽快合理有效低成本地得到解决。

五、晋商商事纠纷解决机制的现实启迪

虽然晋商的时代离我们已经遥远了, 如今的社会形态也变了, 但其中蕴涵了许多有价值的机制, 仍值得我们去研究, 挖掘。近年来, 我们醉心于外来文化, 制度的移植, 却忽视了传统文化的传承与转化, 而只有建立在传统继承基础之上的制度才易于被民众接受, 才是真正高效的, 和谐的。笔者从晋商的商事纠纷解决机制中得到以下一些现实启迪:

第一, 制订合理合法的行业规章, 维护市场公平竞争秩序, 减少纠纷。20世纪后半叶的历史发展和理论研究表明, 制定法具有不确定性、不周延性和非普适性, 它在运作中常常出现缺失, 而这些导致了公正的残缺。这就需要另外一种规则体系对其作出补充和完善。在人们长期的生活与经济交往中逐渐形成的, 被用来分配人们之间的权利和义务, 调解和解决人们之间的利益冲突的民间法即是可以弥补和修正国家法的各种弊端, 与国家法相对的另外一种规则体系。民间法, 有的人称之为“活法”, 指在日禅堂感生活中为各种社会团体中的成员所认可并实际上支配社会一般成员之间行动的规则。它并不存在于制定法法典条文中, 而是存在于各种民间的契约以及团体章程中。 (5)

明清时期晋商从事商业活动并没有商法等制定法的调整, 却有号规, 行规等一系列行之有效的规章制度来维护商业秩序。奥地利法学家埃利希认为, “活法”的作用比国家法的作用更大。 (6) 苏力先生也认为:“国家法律有国家强制力的支持, 似乎容易得以有效贯彻, 其实, 真正能够得到有效贯彻执行的法律, 恰恰是那些与通行的习惯, 惯例相一致或相近的规定。” (7)

行业规章作为商事习惯法的重要渊源, 作为弥补国家制定法缺陷的民间法, 在维护公平竞争的市场秩序, 减少经济纠纷方面, 发挥着重要作用。人们应该转变制定法中心主义的思维方式, 强化国家制定法和民间法的沟通、理解, 在此基础上相互妥协、合作、吸收、融合。更好地发挥行业规章在维护市场秩序中的作用, 最大限度的减少纠纷, 促进我国商业的快速发展。

第二, 加强行业协会等商会的监管, 充分发挥其自治管理职能, 切实保证行业规章及自治性规章的贯彻执行, 避免纠纷。我国目前的行业协会等商会的法律地位及制度定位均不明确, 且国家权力无限深入到社会底层, 压缩了社会自治的必要空间, 因而商会的自治管理能力较差。具体表现为:一是现行商会的内部组织机构和机构设置中的行政本位主义, 不能充分地发挥会员企业或个人的参入积极性, 同时也难以做到把组织体内的管理经营推上治理岗位;二是我国现行各类商会的运行经费和所需资金大部分来自于国家的财政支持和行政事业性收费, 商会自身的筹资能力较差, 经济上不能与政府或其他类行政性组织保持独立;三是现有商会内部的各种制度和机构的设置还没有得到切实的执行和贯彻, 特别是商会章程所规定的委员会制的作用, 没有很好地体现出来;第四, 在国家法律尚不能顾及的商会内部空白领域, 由于自身规范创制能力不足, 商会尚不能有效利用自治性规章对内部各种关系作有序规范。明确行业协会等商会组织的法律地位, 加强其对市场的监管作用充分发挥其自治职能, 对于整合社会权力资源, 让市场机制真正能够发挥作用, 消弭利群内部利益纷争, 具有重要的作用。

晋商行会正是由于其自治自束自卫的法律地位, 及与政府管理的相互协调, 才使得行规能够得到切实的贯彻落实, 使得行会发挥了其应有的巨大作用。因此目前我国面临的一项重要课题是改革和完善我国的商会制度, 变现行的准行政性商会制度为社会自治型商会制度, 同时建立对商会治理的有效监督机制, 使商会的积极作用能得到有效发挥, 使得其所制定的行业规章等自治性规章能有效贯彻执行, 避免因违反行业规章所带来的纠纷。

第三, 建立和完善民间调解与仲裁机制, 降低解决纠纷的成本。在现代意识的整体冲击下, 维系一种传统的纠纷解决方式似乎已经不合潮流, 而随着中国法制的日益发展和诉讼发展高潮的到来, 人们普遍认为只有拿起诉讼的武器解决纠纷才是一种现代法意识。因此中国的调解及其他非诉讼纠纷解决机制开始走向衰落, 而在我国非讼机制不断萎缩时, 许多西方国家却日益重视非讼解决机制, 强调解决纠纷手段和方法的多样化。采用诉讼来解决商事纠纷, 存在若干短处, 最突出的为: (1) 解决纠纷的成本高; (2) 解决纠纷的周期长; (3) 解决纠纷的刚性化。 (8) 基于诉讼机制本身机构的缺陷, 这些短处不可能完全被克服。因此有必要建立和完善民间的调解与仲裁机制, 来弥补诉讼机制的缺陷, 同时也使我国解决纠纷手段实现多样化。

晋商行会的调解与仲裁职能是值得借鉴的一个经验。因此, 建立民间的调解机制主要要强化行业协会的调解功能。在加强行业协会自治, 明确行业协会地位, 强化行业协会的监管以后, 建立行会的调解机制。同时确保行业协会调解的权威性与调解结果的有效性。

我国现有的仲裁制度也有必要进行进一步的完善。首先, 我国现行《仲裁法》虽然原则上规定了商事仲裁的民间性与独立性, 但在实践中, 除涉外商事仲裁以及一些较大的商事仲裁机构以外, 多数商事仲裁行政色彩浓厚。仲裁机构的性质定位关系到仲裁机构的存亡。笔者极其赞同将仲裁机构改制为由行业协会等商会来主管, 保证仲裁机构的中立性, 同时将其改组为营利性的组织, 以维持其发展。其次, 扩大仲裁机构和仲裁人员的数量, 以满足纠纷解决的实际需要。再次, 将仲裁收费中的受理费和处理费合二为一, 降低收费标准, 保证仲裁的案源, 提高“市场占有率”。最后, 应当提高仲裁机构裁决纠纷的效率, 对仲裁程序进行相应的调整, 对仲裁程序中的某些手续进行简化。

第四, 构建现代信用体系。随着我国社会主义市场经济的深入发展, 我国经济领域中的失信状况愈演愈烈, 道德失范, 诚信缺失, 假冒伪劣, 欺骗欺诈活动蔓延。近年来, 市场交易中因信用缺失, 紧急秩序问题造成的无效成本已占到我国GDP的10%到20%, 直接和间接损失每年高达5855亿元。 (9) 重塑信义, 可以极大地节约经济活动中的交易成本, 避免经济纠纷, 从而减少违法现象的产生。因此必须注重加强道德建设, 强化行业自律, 在以法律法规规章来规范市场经济秩序的同时, 亦须发扬晋商讲信义, 讲相与, 讲帮靠, 协调行业间的关系, 在行业协会等社会中介组织与国家机构相互合作又相互制约的共同管理下, 实现整个社会的和谐统一。

当然晋商诚信产生于当时特定的社会环境和历史条件之中现代化的浪潮已经摧毁了滋生晋商那种伦理式诚信的社会基础。因而传统的复归在当代社会并不能有效实现并发挥作用。要构建现代信用体系, 有赖于当代中国人在承继传统的晋商伦理式诚信的基础上, 再加以通变求达, 还可吸收西方建立在社会契约基础上的契约式诚信, 实现本土资源与外来资源的融合, 以适应中国的现代化, 维护社会秩序的稳定, 减少纠纷, 最终实现整个社会的和谐。

六、结语

篇4：刑事纠纷解决机制研究

关键词：纠纷解决；刑事和解；赔偿

一、刑事和解与辩诉交易

“辩诉交易”是检察官和辩护律师在案件开庭审理前，对被告人的定罪量刑进行协商，通过检察官降低指控或者提出减刑建议来换取被告人做有罪答辩的一种诉讼活动。“刑事和解”是指在刑事诉讼程序中，就某类特定案件，若加害人以认罪、赔偿损失、等方式取得被害人谅解，那么国家专门机关将对加害人作出不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼活动。“辩诉交易”与“刑事和解”作为刑事纠纷解决机制，二者均在看似法定的程序中引进了“协商”的因素，使得契约精神出现在刑事诉讼当中。一定程度上，它们也可以同时归为“恢复性司法”范畴来研究的。

但是我们应当看到，二者虽然相似，不同的社会背景之下，二者在适用范围、协商主体、、利益保护等方面是不同的。通过对我国国情和法治文化的研究显示，刑事和解作为我国司法实践的产物，是从司法实践中提升出来的理论，我们应当在制度的层面对其进行研究，以便能够更好的解决刑事纠纷。

二、刑事和解的发展现状与存在的问题

1.发展现状

2012年修改的《刑事诉讼法》已经专门对当事人和解的公诉案件进行了规定，确立了其合法的地位，刑事诉讼法司法解释也有专章的规定，对刑事和解程序进行了规制。然而任何制度在发展和运行的过程当中都会遇到问题，我们需要做的是对出现的问题进行分析，从而提出完善意见，在制度层面对其进行构建，使之更好的运行，为被害人权益的保护和提高诉讼效率服务。

通过对已有资料的研究和分析，笔者发现，各级司法机关已经在积极的适用刑事和解程序，并且得到了很多肯定的评价，但是也存在很多问题，一些学者对刑事和解的适用效果持悲观态度，他们认为刑事和解就是“以钱买刑”，违反了“法律面前人人平等”的基本原则，还可能导致一些司法不公的现象产生，影响司法的公正性，同时带来刑法对犯罪嫌疑人、被告人“打击不力”的问题。

2.存在的问题

作为一项新近被确认合法地位的制度，其在司法实践中主要存在以下几方面问题：

第一，适用范围狭窄。《刑事诉讼法》对适用刑事和解的案件范围进行了具体的规定，但是并未从根本上将刑事和解的效用最大化。目前看来，刑事和解的适用范围比较狭窄，只适用于几种轻微的刑事案件，并且对“民间纠纷”没有明确的界定。

第二，专门机关对案件当事人施加不当压力的行为。在一些符合和解条件的案件中，专门机关为了追求案件的诉讼效率，对案件的事实的清楚程度以及当事人的和解意愿并不做太多的考虑。专门机关扮演的是积极促进和解的中间人角色，斡旋于双方当事人之间，使双方当事人产生一种对案件處理结果的担忧。

第三，赔偿数额不确定，增加加害方的经济负担。刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释的条文中，没有各个种类案件的参照赔偿标准，这导致同样程度的伤害，加害人方的经济状况直接决定被害人得到赔偿的数额大小。在和解中，加害人为了得到不予追究或者减轻处罚的刑事结果，比较愿意付出多一些的赔偿金；而被害人方抓住加害方的这种心理，提高赔偿数额，从而利用刑事和解的机会得到更多的经济性赔偿，导致加害方承担的赔偿义务可能远远高于法定的赔偿义务。

基于司法实践中存在的上述问题，笔者认为，我们可以从以下几点入手，改进刑事和解程序：

第一，适当扩大刑事和解案件的适用范围。出于最大限度解决刑事纠纷的考量，应当规定只要有被害人的案件，并且被害方与加害方有和解的意愿，就应当允许双方进行刑事和解。刑事和解成正确实施的关键因素在于当事人以及专门机关是否严格依照法定程序进行刑事和解。如果在现有的案件范围内，刑事和解参与人未遵循法律条文的明确规定，也会导致错误的处理结果，使刑事和解陷入“花钱买刑”的尴尬局面。

第二，确立专门机关消极的地位。刑事和解程序的参与主体应当是加害方与受害方，双方基于和解的意愿达成协议。而专门机关的参与可能导致一些没有和解意愿的双方基于某种压力达成和解，导致当事人一方或双方意愿的扭曲，从而消解了刑事和解的纠纷解决功能。我们应当在条文中明确规定，除非基于当事人一方或双方的请求，专门机关不得积极主动的参与到和解程序中。

第三，专门机关应当对赔偿数额进行一定程度的审查。在司法实践中，往往出现轻伤害案件被害人得到高额赔偿的情形，导致同样案情下，被害方需求的膨胀，增大了加害方的经济赔偿压力。因此，如果双方达成的和解赔偿数额与同等条件下法律规定的数额相差悬殊，以至于明显加大了加害方的经济负担时，专门机关应当对经济赔偿数额与造成的实际损害是否相当进行审查，若明显高于损失数额，应当提出赔偿数额调整的意见，或者认定和解协议涉及赔偿数额部分无效。

参考文献：

[1]陈瑞华.《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》，2006年第5期.

[2]宋英辉主编.《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版.

[3]向燕.《论刑事和解的适用基准》，《法学》，2012年第12期.

作者简介：

董琳（1978.6～ ），女，汉族，辽宁省沈阳人，沈阳师范大学，法学院教师，副教授，法学博士。研究方向：刑事诉讼法学；

张瑜（1991.1～ ），女，汉族，辽宁省庄河人，沈阳师范大学，14级诉讼法学专业在读研究生，硕士学位，研究方向：诉讼法学。

篇5：医疗纠纷解决机制研究

关键词：大调解；

人民调解；

公安调解 Relations between Public Security Mediation and Other Dispute Resolution Mechanisms —— Taking People＇s Mediation and Public Security Mediation as Research Objects XXX Abstract: The large mediation includes public security administrative mediation and people＇s mediation conducted by the public security department.The contradictions within the people are mainly resolved through these two adjustments, especially the contradictions and disputes of the people.Firstly, the paper makes a legal orientation on the people＇s mediation and public security mediation.It points out that the public security mediation is the mediation of the public security administrative organs in handling people＇s disputes.The people＇s mediation is the mass mediation of civil disputes by the masses.The relationship between public security and people＇s mediation is independent of each other, and each has its own advantages, each of which reflects its inadequacies.There are differences in the main body between the public security mediation and the people＇s mediation, and the scope of the contradictions of the people＇s effectiveness and handling is different.The paper points out that the status quo and trend of the development of China＇s mediation system are mutually complementary and complementary.This is because social contradictions increase, and objective coordination between the public security mediation and the people＇s mediation is required.The complexity of grassroots disputes requires the coordination of public security mediation and people＇s mediation, and the long-term public security practice experience shows that grassroots public security and people＇s mediation are feasible.Finally, the paper explores the new mechanism of convergence between people＇s mediation and public security mediation, points out the necessity of the organic connection between the people＇s mediation and public security mediation, the legal basis for the organic connection between the people＇s mediation and public security mediation, the scope of the case of the people＇s mediation and public security mediation, and the public security mediation and the people.Risk prevention for mediation collaboration.The two methods of dealing with contradictions only need to be carried out through the agreement, which is the objective need to implement the “big mediation.“ Of course, if the public security organs forcefully use the people＇s mediation instead of the public security mediation, the parties will file a lawsuit in the people＇s court when the case is repented.However, the final judgment of the court cannot be effectively enforced, and the party who violates the law and order administration will certainly avoid the law.As a result of the sanctions, the judicial risks faced by the public security organs are also manifested.Key Words：Large mediation;People＇s mediation;Public security mediation 目 录 1.前言 1 2 人民调解和公安调解的法律定位 2 2.1公安调解 2 2.2人民调解 3 3公安调解和人民调解两者之间的关系 3 3.1两者优势与不足 4 3.1.1公安调解的优势与不足 4 3.1.2人民调解的优势与不足 4 3.2公安调解和人民调解的异同 5 3.2.1主体不同 5 3.2.2效力不同 5 3.2.3范围不同 5 4目前我国调解制度的发展现状与趋势 6 4.1社会矛盾增多，客观上需要公安调解和人民调解相互配合 6 4.2基层纠纷的复杂性需要公安调解和人民调解相互配合 6 4.3基层治安与人民调解配合具有可行性 7 5探索人民调解与公安调解衔接新机制 7 5.1人民调解与公安调解有机衔接的必要性 7 5.2人民调解与公安调解有机衔接的法律依据 7 5.3人民调解与治安调解衔接的案件范围 8 5.4公安调解和人民调解协作的风险防范 9 结论 9 参考文献： 1.前言 中国传统社会长期以来，秉承“以和为贵”。人民内部矛盾利用调解化解纠纷，植根于我国的文化、经济、政治以及民族心理当中，群众基础十分广泛。俗话讲“冤家宜解不宜结”。那么，我们应该怎样充分利用这种方式让影响社会安定的群众矛盾，得到和谐解决。真正做到防范于未然，消灾于无形，这对于我国和谐社会的构建有着重要意义。所以在构建社会主义和谐社会的大背景下，有效衔接公安调解与人民调解，探究新型的调解机制－警民联合调解，让两种调解能够充分发挥自身优势，给我国发展有着重大的历史意义。

走入新时代之后，为实现社会和谐化解纠纷，满足人民群众对美好生活的盼望，中央政法委深入贯彻习近平总书记提出的“平安中国”建设的思想，及时提出了“大调解”的要求，鼓励有关部门采取“以人为本”调停矛盾当事双方，发广泛地动人民群众参与到社会治理中来，“矛盾不上交”，在有关部门和人民调解委员会的主持下，双方平等协商、互谅互让、心平气和地化解纠纷。这是新时代民间纠纷双方当事人，在中立第三方介入的情况下达成和解化解纠纷的活动。《辞海》中理解调解为在协商、劝导以及教育下，在分辨是非，确定事情真相以及当事双方自愿的条件上达到一致协议，最终化解纠纷。在我国，调解是处理一些行政案件、一些轻微的刑事案件以及处理一些民事案件中的重要手段，是化解我国社会矛盾以及纠纷的一种有效方法，具有明显的中国特色以及较深厚社会基础。

与诉讼活动相比而言，国家行政机关和司法机关主持调解，具有明显的国家强制力色彩，具有“刚性治理”色彩，调解则是一种“柔性治理”方式。根据有关法律的规定，目前我国法律把调解分为三个大类：行政调解、人民调解以及司法调解。分别是公安机关主持、群众自治性组织主持、司法机关主持。长期以来，一些基层的公安派出所以及民警在处理人民的矛盾纠纷时一般将人民调解和公安调解综合起来，而且在大多数情况下对两者没有明确的区分。

长期以来，基层的公安派出所每天都会面临许多的非警务纠纷，这已经是基层工作的一大障碍。有关数据表明，在中国许多地方，基层公安的“接警率”异常高、熬夜通宵、加班加点，早已成为家常便饭，许多社区的民间纠纷本来就“家长里短”、“打架斗殴”等邻里纠纷，不属于敌我矛盾，只属于人民内部矛盾。这样一来，必然会不同程度的影响治安管理和刑事打击的效率。但这类纠纷也必须处理，如果处理不当，极其容易诱发当地群体性事件，例如瓮安事件。会对当地社会政治、经济和社会稳定带来极大破坏。随着市场经济不断向前发展，随着社会矛盾不断暴露，一些传统的公安调解方法已经不能真正满足矛盾双方的需求。公安机关是我国维护社会治安的主要力量，一定要在执法时坚持贯彻党的群众路线，发动和依靠群众参与社会治理，让人民群众为维系社会稳定发挥作用。目前，广大人民群众养成了一种固定的思维和做法——大事小情找人民警察，所以，邻里斗嘴、婆媳吵架等人民群众产生的小矛盾纠纷，也会选择直接“110”，而不是寻求基层调节组织的帮助。许多城市也意识到采用多种手段方法解决民间矛盾纠纷的必要性，为了帮政府加强治安管理和警民联系、节省司法成本，各地制定了相应的工作机制-警民联调，将公安的公安调解和基层的人民调解相结合，并在派出所办公地设立警民联调工作点，从而对于非警务纠纷也就能相应地从派出所中相分离，让一线的警力重新活起来，民间纠纷也更有力地得到化解，对和谐社会的构建产生积极的影响。但与此同时警民联调在具体实施过程中也有一些问题产生。由于调研不够深入，许多地区的公安机关只是很简单的将两者结合，并未真正法理衔接，导致一些由民间纠纷而引发的治安案件并没有通过治安调节的手段来解决，而是采用了人民调解的方式，这可能会是公安机关面临极大的司法风险，并没有将警民协调的真正作用发挥出来。

人民调解和公安调解的法律定位 大调解包括公安部门进行的治安行政调解和人民调解，对于人民内部的矛盾主要通过这两个调节来进行化解，尤其是民间的矛盾纠纷。但我们要知道，这两个调解所属的性质是不同的。

2.1公安调解 公安调解，是指出公安行政机关依照行政管理权对所在辖区的人民内部矛盾进行处理，根据法律法规对民间纠纷所导致的违反治安的行为进行调解的一种公安行政行为，是一种行政执法行为。公安调解也叫治安调解，属于政府行政机关主持的调解活动之一。调解的范围主要是包括了民间纠纷所导致的打架斗殴、侵犯他人财物等情节较轻但却违反《治安管理处罚法》的案件，由当地的公安机关进行主持，根据国家的法律法规以及规章制度明确事实真相的前提下教育并劝说当事双方，使他们最终达成一致协议，公安机关对此做出处理的一项活动。具备以下五个条件才适用公安调解。一是民间纠纷而引发的当事人行为；

二是当事人行为已经违反了该地区治安管理条例且其行为应受到处罚；

三是当事人行为违反的情节较轻：四是当事双方都有意愿接受调解；

五是公安机关觉得能够适用调解。

公安调解的法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》，这是公安行政机关处理治安调解方面的“基本法”，此外，公安部也相应制定了《公安机关治安调解工作规范》，这些规范性法律文件彼此配合，对于公安机关依法化解社会矛盾提供了法律依据。显然，公安调解是我国处理民间纠纷最常见的一种调解方式，也是具有国家权威的调解方式。

2.2人民调解 在“大调解”背景下，发动人民群众参与解决民间纠纷，是新时代贯彻我党群众路线的具体实践。人民调解，它是指采取由人民群众组成的调解委员会作为主持者，依据相应的法律法规，政策，规章制度以及社会公德规劝教育以及引导矛盾当事人，使得双方在自愿的基础上，互相体谅，互相退让，通过协商达成协议，从而化解纠纷的群众性自治活动。

在法律依据上，人民调节委员会的设置、运转、资格选任等，都要做到有法可依。《宪法》、《人民调解委员会组织条例》等法律法规为人民调解的工作开展提供了法律基础，在实践中，村民委员会、居民委员会和各级党委都对如何化解基层民间纠纷，制定了相应的办法。从法律性质上来看，人民调解达成的人民调解协议，也具有一定的法律效力，它 被确定为具有民事合同的性质，而且是第一次采用司法解释的形式确定，进一步加强了调解协议的法律效力。人民调解委员会是人民群众自由选举出来的调解组织，人民调解也主要依靠其对民间纠纷进行调解，帮助政府解决社会矛盾纠纷，进而增强人民凝聚力，维护社会稳定，这种群众性的自治活动也是我国一项有特色的法律制度。

3公安调解和人民调解两者之间的关系 在“大调解”背景下，人民调解和公安机关进行的治安调节解都是大调解的重要部分，但这两个调解所属的性质是不同的，在具体实施过程中要分情况而定，不能互相替代。两者彼此独立、相互补充、相辅相成。人民调解有效地弥补了我国公安调解存在的不足。当然，既然公安部门进行的公安调解被归在处罚法中，那么足以说明公安调解是有法律依据以及法律价值的，人民调解不能对其替代。然而新时代需要新实践，现实中人民调解与公安调解彼此配合，相互补充，已经成为了新时代解决社会矛盾的有效法宝，公安调解与人民调解各自具有自己有的优势与不足，我们要充分了解两者之间的关系就必须要了解两者之间的差异。

3.1两者优势与不足 3.1.1公安调解的优势与不足 公安调解是最具有国家权威和强制力的调解方式，它是处理打架斗殴侵犯他人人身权、侵犯他人财产权等违法情节较轻的行政违法案件。公安调解也是三方参与的调解，它由公安机关进行主持，根据国家的法律法规以及规章制度明确事实真相的前提下教育并劝说当事双方，使他们最终达成一致协议，公安机关对此做出处理的一项活动。

具备以下五个条件才适用公安调解：一是民间纠纷而引发的当事人行为；

二是当事人行为已经违反了该地区治安管理条例且其行为应受到处罚；

三是当事人行为违反的情节较轻：四是当事双方都有意愿接受调解；

五是公安机关觉得能够适用调解。

公安调解具有较大的权威性，实践表明，90%的民间纠纷得到公安调解之后，再发率几乎是很少的，这也是为什么大多数老百姓坚信民间纠纷要靠公安调解的原因。然而，随着我国市场经济的不断深化，随着利益多元的出现，各种社会矛盾纷纷凸显，纠纷的形式与内容越来越复杂，小到婆媳不和、邻里矛盾，大到劳务纠纷、房产纠纷，以及经济纠纷等所导致的治安案件。不论是适用于人民调节，还是适用于治安调解的，民警接到报案就需要对此处理，但在调解过程中，民警很难根据现有的法律法规进行处理，尤其是一些难搞的家长里短问题，当事双方对于调解结果都很难信服和满意。如果采用强制性的手段解决这些简单的民间纠纷所导致的治安问题，反而更容易激化情绪，让矛盾进行升级，最终可能会带来更大的社会治安问题。

3.1.2人民调解的优势与不足 一直以来，人们已经形成了有困难找警察的思维定式，不论纠纷是由什么原因引起的，第一时间想到解决的办法就是派出所。就目前的基层公安派出所每天接到的警情来看，纠纷类的报警占据了很多，甚至有许多纠纷并不是公安所管辖的范围。但群众的问题就是我们的问题，如果纠纷得不到恰当处理，那么纠纷很容易导致相关的刑事案件和治安问题，甚至还会造成群体性事件的发生，影响社会稳定。所以基层公安部门仍然要派人处理此类问题，这就是得公安部门承担了人民调解的职能。但是这样所产生的问题也越来越明显，主要有三大问题。

然而，人民调解也面临着法律效力不足问题，面对治安调解，由于害怕受到治安管理处罚，治安调解的执行力较高，当事人对于人民调解的结果如果不满意反悔率较多。两者的执行上体现的背后的力量不同，所要采用的救济措施是将是截然不同的。如果签订的是公安调解协议，那么公安机关就可以根据《治安管理处罚法》对违反法律的行为人给予相应的处罚，这种体现直接以暴力为后盾的国家强制力，让许多人不敢去拒绝执行。由此可见，人民调解在这方面还是缺乏强大的强制力为后盾。

3.2公安调解和人民调解的异同 人民调解和公安调解虽然都是“大调解”的重要组成部分，但是这两个调解所属的性质存在根本不同，所以在主体、效力、范围三个方面也存在着较大的差异，在实践过程中要分情况而定，不能互相替代。

3.2.1主体不同 依照法律，面对数量日益增多的民间纠纷，公安调解的调解方是作为国家行政机关的公安机关（市县局、派出所），接受调解的双方是民间纠纷的当事人，主要是指违法者和受害人，主要是由处理纠纷的当地公安机关出面进行调解。但是，人民调解的主体与之不同，主要是由人民调解委员会或是目前涌现出来的新型的民间调解组织。

3.2.2效力不同 公安调解之后，会在公安机关的主持下双方签订《治安调解协议书》，这个法律文书是具有法律上的强制执行力的。与此不同的是，人民调解虽然也是调解方式之一，调解完可以制作调解决定书然而现实中如果将人民调解强行替代公安调解，那么公安机关就会因为使用了不同性质的调解方法而承担所面临的司法风险。

人民调解完成后也要制作《人民调解协议书》，然而这个文书的效力不能与《治安调解协议书》相提并论。

《人民调解协议书》具有的法律效力是民法上的效力，但是《治安调解协议书》却不具有与此同样的法律效力。那么，两者在法律效力上表现形式是不同的，如果同样面临当事人反悔的情况，两者所要采用的救济措施将是截然不同的：如果签订的是《治安调解协议书》，一旦当事人反悔，那么，公安机关就可以根据《治安管理处罚法》的有关规定，对违法行为人给予相应的处罚，并告诉当事人可以依据《民事诉讼法》向相关的人民法院提起诉讼；

但是，如果双方签订的是《人民调解协议书》，那么一旦当事人反悔，当事人要向相关人民法院提起诉讼，而且依据的只能是该协议书，法院对其审查也只需要通过协议书来进行，而不需要再审查原先的纠纷。

3.2.3范围不同 根据以上两者的法律来看，两者的范围有相似重合之处。例如打架引起的民事纠纷、损害他人财产等，必须和相关的经济赔偿问题有关联。像过去经济赔偿和损害赔偿都是民事权利义务纠纷。这是一个优先事项，毫无疑问的事实。换句话说，除了违法除治安管理行为外，还有民事权益纠纷。人民的调解只能从表面上解决民事权利义务纠纷，不得侵犯治安管理权利进行（调解），使所有公安案件都由人民调解，必然是不适当的。但是，《公安管理处罚法》指明，公安调解是通过案件的因战争或损害他人财产而产生的公民权利和义务进行调解，使受损人或受损人得到赔偿并被释放免除对方的法律责任。所以，维持治安不仅能解决关于公民权利和义务的争端，以及解决违反公共秩序者的争端不再受到法律诉讼。因为人民调解和公共秩序调解是在调解在范围内存在部分重叠，则两者之间存在关联的可能性，可能出现构建警民联合调解新机制是一个法律前提和现实可能性。

4目前我国调解制度的发展现状与趋势 4.1社会矛盾增多，客观上需要公安调解和人民调解相互配合 随着社会发展，纠纷的形式与内容越来越复杂，小到婆媳不和，邻里矛盾，大到劳务纠纷，房产纠纷，以及经济纠纷等所导致的治安案件。不论是适用于人民调节，还是适用于治安调解的，民警接到报案就需要对此处理，但在调解过程中，民警很难根据现有的法律法规进行处理，尤其是一些难搞的家长里短问题，当事双方对于调解结果都很难信服和满意。如果采用强制性的手段解决这些简单的民间纠纷所导致的治安问题，反而更容易激化情绪，让矛盾进行升级，最终可能会带来更大的社会治安问题。

4.2基层纠纷的复杂性需要公安调解和人民调解相互配合 调解中所适用的法律差异很大。公安机关有其自身的职责权限，对于许多的民间纠纷，其实并没有真正意义上的管辖权限，这就使得调节不能受到法律的支持，不能达到依据法律调解的效力。严格意义上来说，调解民间纠纷仅限于民事，调解治安案件属于行政，两者归属的主体不同，法律对两者的定位也不同。但在实际中，大部分的基层公安民警经常一勺烩，没有明确的区分两者，这就会导致执法行为不规范，产生超越自身权限的问题，面临极大的司法风险。

许多城市的公安机关都在进行大胆尝试——人民调解机制引入派出所。启动了治安纠纷、民间纠纷对接试点，由派出所提供办公用房，基层组织的人民调解委员会派驻具有调解资格和经验的调解员到调解工作室，与派出所民警按照属地管理的原则，负责接待、咨询、分流、调解工作，分别办理属于本辖区的治安案件和民间纠纷。实践证明，人民调解员派驻派出所，现场调解一些民间纠纷甚至轻微的治安案件，既妥善地解决了群众纠纷，又有效地减轻了派出所的工作压力。

4.3基层治安与人民调解配合具有可行性 面对“家长里短”的民间纠纷，许多老百姓习惯了拨打“110”。如果面对报案，置若罔闻，熟视无睹，那么会导致人民群众对公安机关的不信任。随着市场经济体制改革以及改革开放的不断进行，社会阶层利益分化，利益格局也更加复杂，由此所产生的纠纷也不在少数。基层派出所是维系社会稳定的一线部门，自然也就成为解决社会纠纷、避免影响社会安定因素出现的主力军。所以，基层的公安民警的调解民间纠纷工作量不断增大，与此同时，其进行治安行政管理以及打击刑事犯罪的职能也就相应的受到削弱。

广大人民群众对人民调解的期冀，例如浙江诸暨的“枫桥经验”，当地社区居民广泛参与民间矛盾的处理中，有效地配合当地公安机关，在维护当地社会治安和社会稳定方面发挥了积极的作用。

5探索人民调解与公安调解衔接新机制 5.1人民调解与公安调解有机衔接的必要性 现阶段，社会矛盾更加突出，我们必须把这些矛盾搞清楚醒来就会明白。众所周知，调解在中国历史悠久，并且在我们的政治、经济、文化和民族心理之中得以深刻体现，历史内涵和群众基础比较牢固。传统社会和现代法治社会，都会有具体的争议。必须根据社会主观价值和偏好、纠纷类型和其他因素解决需求问题多元化的争议解决机制。在建立和谐社会的背景下，应进一步提高解决办法的价值。不断增加调解领域。

5.2人民调解与公安调解有机衔接的法律依据 避免警察和民间社会带来的司法风险要想得以避免，警察和民间社会必须依法行事。所以，我们必须用法律来解决这两个分歧。高质量的调解和凝聚力。人民调解的法律依据：《人民调解工作条例》第二十条指出：人民调解的范围是公民与公民、公民与法人以及其他社会之间。组织之间和法人之间涉及公民权利和义务的各种纠纷。公安调解的法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条要求：对因打架、损坏他人财产等造成的民事纠纷，违反公共安全行政行为情节轻微的，公安机关能够自身调解处理。从两者的法律基础，不难看到这两个内容有重叠之处这地方。因民事纠纷发生斗殴的，必须给予相应的经济补偿。问题：对他人财产的损害也与损害赔偿问题有关。经济赔偿和损害无疑问，损害赔偿属于民事权利和义务的范畴。这是正确的。法院称：除了违反治安管理外，还有民事案件关于权利和义务的争议。人民调解只能解决民事权利和义务的纠纷，才能解决违法行为。治安管理行为没有权利处理（调解），因此有必要进行一切治安案件的审理。民事调解显然是不恰当的。但是，《公安行政处罚法》规定，公安案件可以通过治安调解。在发生战斗或损害他人财产的情况下，进行公共秩序调解民事权利和义务纠纷的调解使受害方或财产受到损害赔偿后，免除对方的法律责任。所以，维持治安不仅能解决民事权利和义务纠纷也得到解决，违反公共秩序的人不再受法律约束问责制问题。由于人民调解与公安调解有部分重叠，那么，两者之间的联系问题就解决了。

5.3人民调解与治安调解衔接的案件范围 认为《公安行政处罚法》第九条规定的公安案件需要公安调解处理的，人民的调解，可以首先在当事人的民事权利和义务的纠纷方面进行。这里需要及其注意，人民的解决办法必须坚持相互同意的原则。公民权利义务纠纷的一部分一旦被人民转移解决办法顺利解决，应该立即采取公安调解。因为其中一方得到了赔偿，就一定要放弃对方的法律责任，公安部门的调解也是如此。因此，双方在第一阶段签署了人民调解协议。第二阶段是签署《公安调解协议》。即使协议已经签署，一方也要悔改。在这种情况下，公安机关仍然可以进行干预，从而有效地规避公安机关的调解这一过程中的司法风险。这种操作方式是 “警民配合”的真正含义。

人民调解与治安调解在案件范围上有所差异，可以说，人民调解的案件范围是非常广泛的，不一定是行政违法案件，有时也包括了家庭纠纷、邻里纠纷等小矛盾。所以，人民受委托进行调解的案件《公安管理处罚法》第九条规定了因民事纠纷处罚的范围。在违反治安管理的情况下，打架斗殴或者损坏他人财产的，情节较轻。”首先，如果是一个警察案件，是对法律和秩序的践踏，应当受到治安处罚，是法律性质的立场，如果这是犯罪或者纯粹民事纠纷，从根本上说不属于公安案件的，不包括在内。二是打架、破坏他人财产等治安案件。2006年颁布的《公安机关办理行政案件程序条例》第一百五十二条范围指出：“殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告。”故意破坏财产、干扰他人正常生活、侵犯隐私的公安案件。”该条概述了《公安行政处罚法》第三章第三节规定的违法行为个人权利、财产权，但文章中的“平等”一词表明这只是一种常见的主要情况，并非详尽无遗。在我看来，没有明确的清单第3条中的其他行为，例如强迫他人工作或非法限制他人个人自由、非法侵入他人住宅、私自收发他人邮件等，也应当调整在案件范围内解散。

5.4公安调解和人民调解协作的风险防范 警察与人民联合调解的新机制确立之后，如何在实际工作中规避相应的司法风险？事实上，这就是如何在具体的调解努力中开展工作的方面。认为警察与人民的联合调解机制是实现人民调解与公安调解的有机联系，即：将人民调解引入派出所，或将派出所工作扩大到村庄（社区），并设立治安纠纷和民事纠纷的专门联合接待室。人员由村民（居委会）人民调解委员会和民警组成，负责接收、咨询、调解、转移纠纷。对于警察局负责接警的民事纠纷，由警官提前派出现场和物资，然后值班负责人检查大门。本法第九条规定的治安案件，可以在治安处罚实施前办理人民的调解，由当事人双方的民事权利和义务纠纷一方进行。在这方面，必须特别注意民众调解中的相互同意原则。一次民事权利义务纠纷部分通过人民调解解决，即立即解决获得公共秩序调解。现在其中一方通过民众调解获得了赔偿，多数人也将免除对方的法律责任，公安调解也将成功。

在现实中，有的地区开始陆续实施警察与社区联合调解机制的试点，这样的做法目前还没有上升为立法，但是我们可以看到这样做的后果是，可以极大地减轻公安机关的办案压力和负担，可以缓解因为警力不足带来的压力，让人民调解组织与公安人员联合执法会带来执法上的新气象。例如全国各地推行的网格化治理中，一线网格员和公安执法人员联合执法，互通有无，互相配合，这样一来，既能充分依法办事，又能体现治理人民的精神；

可以充实和分配公安机关打击犯罪的职能和公安管理也可以发挥一定的作用。促进社会稳定、保障社会和谐。

结论 建立社会主义和谐社会时，如何又快、又好地化解社会矛盾，党和国家提出了“大调解”战略，完善现有的调解工作机制，建立“大调解”的工作体系，发动人民群众参与到纠纷化解中来，及时、有效地解决社会矛盾，这是目前我国综治工作的政治和法律使命。公共秩序案件人民调解，作为建设多元化、协调的大型调解工作体系的一种尝试。在论文中，笔者探讨了公安调解、人民调解以及两者的差异、优势与不足问题，这些需要从理论上加以讨论和澄清。在实践中，如何完善人民调解制度，与公安机关互有分工、相互配合，对民间纠纷和社会矛盾及时预判与化解，是接下来我国立法工作实践中面对的问题。无论如何，由于该问题涉及到的内容属于“大调解”背景下我国纠纷解决机制的改革，限于研究水平所限，研究资料有限，难免在某些问题的论证上挂一漏万，希望各位导师指正和批评。

参考文献：

篇6：(一)纠纷解决机制之重构

（一）何兵

引子

中国二十余年的改革实践可视之为一个偶像的打碎与重塑过程，法院即是正在被塑造的偶像之一。出于对法院的信仰，人们希望尽可能地将纠纷提交法院，一断于法。然而，并非一切纠纷都适合法院解决，适合法院解决的纠纷也未必要由法官躬亲。国家从司法政策角度考虑，不应让法官大包大揽——将一切纠纷让法官扛，置法官于纠纷的风口浪尖，而应诉讼作为解决纠纷的“最后一手”。法院应与其它纠纷解决机制联手，构筑起化解社会纠纷的有效系统。本文从考察我国近十年来法院受理案件的数量入手，提出诉讼爆炸现象在我国已经初呈症兆，而且势将愈演愈烈，国家必须全面构建民间的、行政的、庭前的纠纷化解机制。否则，多数受害者会将沦为“沉默的大多数”。为此，理论和实务界应将有关司法改革之议论升格为纠纷解决机制之重构。

一、诉讼爆炸的年代

美国。据波斯纳研究，1960年是美国案件负担史上的一个分水岭。1904至1960年期间，诉至联邦法院系统的案件从33,376件增至89,112件，平均年增长率仅为1.8%，其中1934-1960年期间，仅为0.9%。这种较为平缓的案件增长很容易通过简单的措施予以吸收。六十年代后，情势大变。1983年联邦地方法院受理案件是1960年的三倍多，达280,000件，增长率为250%。比之联邦上诉法院，这一增长率又是小巫见大巫。联邦上诉法院受理案件数从1960年的3765件增至1983年的29580件，增长率为686%。联邦法院受理的案件不仅数量飞升，而且难度加大，需要开庭审决的案件数量增加，开庭时间增长。1960年约有11.4%的案件通过庭审，到1983年这一比例降为5.4%。比例虽在下降，但绝对数在增长。1960年，联邦地方法院开庭审理的案件数为10,003件，平均开庭时间为2.2天，1983年地方法院开庭审理的案件数

为21,047件，平均开庭时间3.1天。另一项资料表明，进入90年代，每年被送上联邦和州法院的民事案件近2000万件。

波斯纳分析，案件飙升的主要原因有三：

一、从供给面角度，联邦司法服务的供给价格在这一期间内大幅下降。有关1万美元(1958-1983年间一直未变)的联邦管辖案件最低限额要求因为通货膨胀的原因不能发挥应有作用。最高法院不断扩大刑事被告人获得律师帮助的权利，加上法律援助制度的完善，导致诉讼量增加。

二、从需求面角度，联邦立法和司法创设了大量新的联邦法上的权利，其中对案件负担影响尤重的是1964年的民权法案(Civil Rights Act of 1964)。此外，通过对权利法案(Bill f Rights)、正当程序条款和联邦宪法第14条有关平等保护条款的扩大解释，创设了一系列新的权利并引发大量诉讼案件。

三、就联邦上诉法院的案件负担而言，上诉率增加是案件增长的一个主要原因。联邦地区法院的刑、民事案件上诉率1960年为10.3%，1983年增至20.9%。其中刑事案件上诉增长最为明显，从1960年的25%增至1983年的94.5%。刑事案件上诉率增长主要起因于1964年颁布的刑事司法法(Criminal Justice Act of 1964)。该法使几乎每一个被定罪的刑事被告可以请求公助律师为其提供上诉服务。

意大利。1987年1月1日的统计表明，意大利共有7355名具有普通审判权的法官，从事第一审民事审判工作的2092人。其中，区法院从事民事审判的法官计843名，全年合计受案481915件，平均每位法官办案570余件。地方法院从事民事审判的法官1249名，全年受案316010件，平均每位法官办案250余件。1981年，意大利地方法院和上诉法院积案数为96663件，1991年上半年的积案数则达194470件，11年间，积案翻了一番有余。就上诉案件而言，1984年最高法院受理的民事上诉案件为28467件，1990年增至40504件，7年间净增42.3%。另据90年代初的一项统计，由独任法官审理的第一审案件，1988年约需476天，1989年约需498天。由合议庭审理的第一审案件，1988年平均约需1199天，1989年平均约需1118天。老牛破车式的诉讼令人心灰意冷，使人们对司法采取一种拒绝的态度。

法国。据法国司法部对1975-1995年间法院的民事诉讼受案状况统计，20年来，法院受理的一审民事和商事案件增长了122%，积案增长300%。依1995年的预测，如不采取有效措施，到2000年1月1日，将有200万件积案。案件成堆的直接后果是，一审法院清理积案的时间将从1994年的10个月增加到2000年的12个月。二审法院的诉讼爆炸情况更为严重，受案数增加了208%，积案增加730%，据1995年预计，到2000年1月，积案将达40万件，是1975年的11倍，清理积案的时间将从1994年的17.3个月延长至2000年的24个月。据法国司法部当时预测，如民事司法制度不进行革新，到2000年，整个民事司法制度可能会瘫痪。积案过重、审限过长引发了司法的信任危机。1991年的调查表明，在所有被调查人中，97%的人认为审判期间太长，85%的人认为审判过程太复杂，84%的人认为诉讼费用太高，83%的人认为司法非常不公正。1995年的一项调查显示，在对所有政府提供的公共服务领域的评价中，司法部门叨陪末座。

台湾。90年代末，台湾司法院在向立法院提交司法预算报告时称：“现阶段司法改革最迫切的问题在于近年来案件大量增加，法官工作负荷过重，适度增加人力为当务之急。”台湾司法院的一份报告称，1994-1997年间，最高法院受理案件数从16203增加至20310件;高等法院及其分院从89416件增加至94429件;地方法院从1895676件增加至3025710件。其中地方法院案件数变化最为惊人，增加近六成。据另一项统计，1988至1997年10年间，台民事案件受理总数增加几乎二倍，强制执行增加一倍多，刑事案件增加六成。据苏永钦教授分析，台湾地区的案件量“起飞”期，民事(含强制)始于1994年，刑事则始于1991年。案件负担究竟有多沉?可以从法官的办案数得到准确反映。以1993年为例，台湾各地方法院全年共受理刑事案件307000多件，平均每位法官每月结案60.4件，而司法院规定的地方法院法官每月办案指标为32件，法官的实际工作量几达额定工作量的两倍。同年，高等法院受理案件60200多件，平均每位法官每月结案35.7件，而额定的工作量为22件。最高法院的情形是，全年受理刑事案件9600余件，平均每位法官每月结案26.5件，而额定的办案数为12件。台湾著名律师陈传岳讥讽道：“这是客观上陷法官于不能，„„法官要被训练得向神一样，卷宗看过去，争点要自然跳出来。”

诉讼爆炸不仅使法官身心疲惫、，当事人也深受其害。如果法官为了维持裁判的品质而精斟细酌，案件处理必然迟延，当事人只能得到“迟来的正义”;如果法官提升办案速度，办案品质必有下降，当事人只能得到“粗糙的正义”。一审裁判质量下降又导致更多的上诉，致使上诉法院不堪其苦。

中国。1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万件，年均受案424.9万件，为此前13年平均数的3.4倍。这10间法院案件受案出现以下特点：

(一)总收案持续上升。总收案数(含一审、二审、审判监督)全面、持续看涨，从1990年的321万件上升到1999的约623万件，9年间增长近一倍，其中，尤以民经案件上升最快。民经案件占全部案件数的比例保持在85-90%之间，刑事案件绝对数虽有上升，但所占全部案数的比例在1990-1997年间持续下降，其后基本维持在8-10%之间。行政案件所占总体比例较小，但在1990-1998年间总体呈持续上升态势。1999年略有下降，主要原因是行政复议法生效后，许多纠纷通过行政复议手段得以解决。[6]

(二)上诉案件增长率高于一审案件增长率。据最高法院1997-1999年统计，尤以民事和行政案件上诉增长较快。行政上诉案件近三年分别按11.35%、12.36%、25.92%比率递增，民事上诉案件则按14.34%、13.36%、18.85%递增，行政与民事案件的上诉增长率远远高于同期法院受理该类一审案件数的增长率(行政一审案件三年的增长率分别为13.24%、8.61%、8.12%;民事一审案件三年增长率分别为5.93%、2.97%、4.27%)。刑事上诉案绝对数虽在增长，但上诉案件增速基本上与一审刑事案件数的增速持平。[7]

(三)裁判质量低迷。这一点从上诉及再审案件的维持率可见一斑。1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的比率分别为52.1%、50.7%、51.5%、50%、50.6%、52.14%，平均上诉维持率约为51%。其余的49%上诉案，除约8%系因当事人撤回上诉而结案外，约40%的裁判被撤销或以其它的形式废弃。据此，可以大致地判断，被上诉的案件中约有40%存在一定问题。我国台湾地区的一项调查表明，其地方法院判决的上诉维持率约为70%，两相比较我国法院的判决质量可见一斑。[8]就再审而言，1994-1999年6年间，再审平均维持原判率分别为46%、42.3%、38.5%、35.3%、28.1%、26.6%。再审判决维持率绝对数不仅很低，而且近几年来急剧下降，6年间几乎降了一倍。上诉维持率在低水准的基础上保持平衡，再审维持率急剧下降的事实表明，近几年来，中央和地方采取多种司法改革措施，对司法公正并未起明显功效。

(四)积案居高不下。据中新网北京2000年9月28日消息，最高人民法院常务副院长祝铭山称：全国法院清理积案的工作虽取得进展，但仍面临严峻形势，全国法院未结案数量依旧居高不下。2000年1-7月，全国法院结案率达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点。但是，到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万多件。祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象，损害当事人的合法权益。

(五)执行危机。最高法院机关刊物《人民司法》1998年第9期所载最高法院的一位法官文章称：“1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率却逐年下降，执行未结数猛增。从执行收案绝对数看，1996年收案比1995年增加23.9%;1997年比1996年增加9.4%;1998年上半年比1997年同期增加17.5%。从实际执结率案件数看，1996年比1995年增加19.8%;1997年比1996年增加2.4%，增幅降了很多。从案件执结率看，1996年比1995年下降1.5%;1997年比1996年下降6%;1998年上半年比执结率仅为39.6%，形势更加严峻。从未结执行案件数，1996年比1995年上升25.3%;1997年比1996年上升39.5%;1998年上半年比1997年同期上升40.6%.从未结案件标的额来看，仅1998年第一季度16.8万件未结执行案件的标的额即达320多亿元。”

这位法官据此评价道：“大量生效法律文书得不到执行，严重地损害了当事人的合法权益;作为市场经济基础的社会信用关系得不到有力保护，商品交易安全缺乏保障，大量资金不能充分利用，扰乱了经济秩序，阻碍了社会主义市场经济的发展;破坏了法制统一，损害了法律的尊严，违背了公正、公平的社会价值观念，与党的依法治国的方略格格不入，在一定程度上动摇了人民群众对建设社会主义法治国家的信心，甚至引发一些群体性事件，影响了改革开放和现代化建设的顺利进行，严重干扰了社会稳定。大力清理未结执行案已成为当前的一项紧迫任务。” [9]

二、案件负担与司法现代化

一、法院功能转型

常识认为，法院的任务是解决纠纷。确实，从我国法院1999年审结600多万起案件这一事实看来，解决纠纷，保一方平安，是法院的一项重要任务。然而，正如北大朱苏力教授所言：“如果仅仅就解决纠

纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式——行政的、调解的、仲裁的、自救的方式——解决的。只要其它机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系，解决未必就不如法院公正。„„现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。„„而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性;大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构”。[10]据此，在案件审理过程中，通过法律的宣告和解释为立法补充漏洞、制定细则，对法律进行拾遗补缺即构成法院的第二项重要任务。此外，作为一个程序最优的、权威至上的最终纠纷解决机构，法院还负有通过司法审查，监督其它纠纷解决机构的重要使命。

综上，解决纠纷、解释法律、监督法院外纠纷解决机构是法院的三大职能。法院这三项职能远非并驾齐驱，在不同社会背景下，各有主次轻重。在传统社会，由于社会发展迟缓，静若止水，国家制定之法律一般足以应对社会纠纷。法律规则对裁判官来说，总体上是具体、明确的。裁判官解释法律的任务以及监督法院外纠纷解决机构的任务处于次要地位，解决纠纷是法官的“主业”。由于案件较少，法院内部人员分工的不太明显，案件主要是由法官本人解决。现代社会新型纠纷层出不穷，“法律缺失”、“法律冲突”和“法律不明”现象在所难免，解释法律以及通过法律的解释形成政策遂成了法院的重要任务。弗里德曼对美国二战后法院受案情况研究后认为：一方面，通过法院终结的某些特定纠纷比以前大大减少了，而另一方面，以形成政策为实质内容的案件却呈大幅度上升趋势。[11]这实际上印证了法院职能的重大转变。再者，依靠为数极少的法官裁判数以百万计甚至千万计的案件再无可能，由此产生了对纠纷进行分流以及对法院内部人员进行再一次分工需求。法院和法官的监督职能逐日上升。

法院功能的这种转变并非一国之专利，变革司法是一股在世界各地涌动的潮流。发韧于二十世纪末的这场全球性司法改革浪潮的共同特点是：

一、法院外纠纷解决机制在政府和民间的共同哺育下，茁壮成长，监督这些机构上升为法院重要职能。大多数纠纷是由法院监督下的院外纠纷解决机构处理的，美国学者将这种现象描述成在“法律的阴影下”讨价还价。[12]

二、在法院内部，因为案件急速增长，非正式纠纷解决方式广为采用。非正式解决主要依赖于司法辅助人员，由律师和法官助理在法官的监督下解决。法官

在一定意义上成为一个小纠纷解决团体的领导人。法官的功能由此发生蜕变，法官的主要职责在于解释法律以及指挥、监督其助手解决纠纷，而不是亲自解决纠纷——当然这不是绝对的。法院的这种功能转型对减轻法院的工作压力具有决定性意义。

伦帕特认为，不能把法院在解决纠纷中所做的贡献简单等同于以判决来解决纠纷，法院在解决纠纷中的功用在于：

一、对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围;

二、认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果;

三、作为当事人可以正式解决纠纷的成本，使私下解决纠纷的可能性增加;

四、为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性;

五、法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动;

六、适当地引导当事人合理地解决分歧;

七、当事人不满时，应根据权威性的审判得以解决。[13]美国著名学者马库·格兰特认为，法院的主要贡献是为了私人的(如民间私下解决)、公共的(如裁判所)场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景，成为当事人间交易的柜台。法院不仅裁判案件，而且可以传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程度、确定性和成本信息。[14]

二、法院之重组

司法是对一起纠纷进行论证并形成最终的、具有约束力的法律决定的过程。决定程序的公正性、决定内容的最终性和合理性应是司法的本质特征，司法必须以其决定过程和结果的公正、合理性来说服涉案人员以及社会公众，从而获得人民对司法的拥戴——“正义根植于信赖”，这是司法权威的最终来源。如果司法完全依赖“国家强制力”来获得权威，则法院只是一个专政工具。

为保证司法的最终决定不是一个随意、武断、糊涂的决定，除了设置最佳程序规则以外，一个最基本的前提是裁判者应具备人类最优秀的品格，这是不证自明的公理。据此，法官就其角色定位而言，是一群由国家高薪供养的法律专家，并对法律问题行使最终裁决权。法官是为了解决“法律问题”尤其是法律疑难问题而存在的，对于那些不存在真正法律问题的纠纷可以通过制度设计，让其在被提交法官给之前即得以解决。法官的主要任务不在于解决纠纷，而在于通过疑难或僵持不下的案件，借题发挥，解说法律的真

谛，宣告法律是什么，亦即法官主要是业务在于通过诉讼来生产规则。[15]法官以什么身份做事呢?法院内部一些精英人士也已从实践的砥砺中得出悟觉。

作为一名法官，每次检视自己的形象、行为和内心，常常会感到一些困惑。法官以什么身份做事呢?法官能做什么?法官如何做事才与其身份相符?一般认为，法院的基本职能是解决纠纷。但是，解决纠纷并不是司法部门的目的。社会活动中，各种纠纷不断发生，有各种解决的途径，有行政的，有民间的，也有仲裁的等等。这至少可以说明：第一，法院不是纠纷的唯一解决人;第二，由其他部门和组织解决纠纷并不必然是保护手段不公平;第三，法院的主要职能已经发展为不只是解决纠纷，而是行使一定的监督权，或者直接分配正义。法院以不同的方式和途径，发挥着其他组织和部门在解决纠纷中无法发挥的作用。所以，如果只把法官的角色定位于纠纷解决者，则是“丢了西瓜保芝麻”，或者说对法官的认识只处于很浅的程度。[16]

由于对法官角色定位的错误，我国法官被视同政府机关的“办事员”进行管理、调配和增减。按照这一行政性思路，我国解决法院案件负担一个主要手段是增员。据来自最高法院统计处的资料，1989年，全国法院共有审判人员约12万人，当年审结案件3182194件，年人均结案26.5件。1998年，享有审判权的人员约17万人，当年审结案件5864274件，年人均结案34.5件。九年间，审判人员增加了41.67%;结案数增加84.28%，人均结案数增加30.28%。值得一提的是，审判人员的月均结案数在年初及年末有大幅度的波动。例如，1998年1月，全国法院日均结案(有效工作日)7162件，当月人均结案0.9件,人均每办1件案为24天。同年12月，全国法院日均结案43599件，当月人均结案5.9件，人均每办理1件案为3.9天，两者相差达6倍多。[17]此说明效率不高，除程序、制度上的原因外，还存很大程度的主观因素。