从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改

从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改（共5篇）

篇1：从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改

从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改

著作权法的修改

总的讲，这次著作权法的修改，就实体条文部分而言，主要不在于缩小与世贸组织的差距，这点与专利法及商标法的修改有所不同。像世贸组织所要求的对于驰名商标、地理标志等等的专门保护，在我国过去的商标法完全未作规定。这样明显的缺欠，在著作权法修改之前，几乎找不到。

从上一世纪九十年代中期开始，著作权法是否有必要修改以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其一是著作权法第四十三条，其二是 网络 环境给版权保护整体带来的新 问题。应当说，这两个重点问题在这次修改中都有了较满意的答案。

原著作权法第四十三条，在上一世纪起草 法律 的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着对外国作品保护逐步突破四十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将达到与国外作品一样的保护水平，原第四十三条的不合理性就日见突出了。与这一条继续存在的不合理性相近的，还有原第十五条、第三十五条第二款等条款。

这次著作权法修正案，对上述这几条都作了增、删。从形式上看，改后的相应条款更符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实质上看，改后的条款比原来更完整地确认了作者（特别是 音乐 作品的作者）们应当享有的权利，这对于鼓励更多优秀作品的出现、繁荣 社会 主义文化市场，无疑是十分有益的。这一重点问题解决到这个程度，甚至出乎一些 艺术 家自己的期望。他们曾呼唤多年，力争多年，也许一度失望。而最后他们的要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国 经济、文化 发展 的必然结果，也是人们认识发展的必然结果。

著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。

至于网络环境下产生的版权保护特殊问题，在改法中要解决更是曾面临过三重困难。首先，一部分人认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时过早。这种意见在1999年到2000年初曾较多地出现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息网络的进程已经给整个版权制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加与网络相关的条款的问题，而是还需不需要著作权法本身的问题。这种意见至今也还时有发表。最后，不少人认为这次修改著作权法主要是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议并未提及网络问题，所以至少这次修改可以对网络不加考虑。

正是在上述三种“言之有据”的反对声中，著作权法修正案把网络问题纳入了。在这一进程中遇到的阻力是可想而知的。人们应当看到，这种修改是恰当的，而不是“过于超前”。信息网络化在 中国 的发展速度，已使“过早论”过时。世贸组织下一轮多边谈判的一个主要议题正是网络环境下的知识产权保护。按我国著作权法十年才进入了首次修改的速度，我们肯定无法等到下一次修改时再让该法符合一两年后的世贸组织新要求。而且，也是更重要的，网上盗版的现实，已经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的网络空间。至于网络使保护作者权的制度死亡的 理论，则还须继续扩充和建立它自己的“体系”，否则它仍旧停留在“宣言”上。而这种宣言，自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失过。历史 上每一次新技术使信息传播更便捷时（例如录音机、无线电广播、复印机发明之后），都听到过类似的宣言，但版权保护却都一次次被充实而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、删，虽比不上上述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例上升到了法律，权利限制中也有所改动，等等。

修正案还明确了集体管理组织的法律地位，以便有助于上述第一个重点中所增权利的实现，以及其他一些作者权利的实现。程序条文中增加了“诉前证据保全”（这是专利法修改时“漏”掉的）及专利法修正案中已加的诉前禁令，增加了法定赔偿额，等等。

总之，这次修改，对于加强我国的知识产权保护，会有很大的推动作用。

商标法的修改

这次商标法修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续 研究。

“地理标志”保护的增加

这种保护过去于我国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么”。

“地理标志”是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称“原产地标志”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的，因为它标示的是产品，所以在调整国际商品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。

世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标作用的，但如果在使用中产生了“第二含义”并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“原产地名称”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。

世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”），也可能包含一国之内的地区名（例如“新疆库尔勒香梨”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇瓷器”）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与这一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同，制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样，这并不是应予保护的“地理标志”。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把“Made in China”当做了“地理标志”。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。“地理标志”有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。

商标法修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了“原产地”标志，随后的条文中却使用了“地理标志”。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个 内容 的（注意：著作权法对于“版权”与“著作权”系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。我国 目前 对此仅采用了证明商标形式。

地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”之一，而不像专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的“短项”。所以，如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中“扬长避短”，是有关 企业 可以研究的一个问题。

“驰名商标”保护的增加

早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。

在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是德国的驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（Cannon）、“彪马”（Puma）等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。

我国过去的行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关“依法行政”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。

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一、音位语义学理论

有关语音与语义的关系研究, 西方已渐渐形成一门学问———音位语义学。追根溯源, 最早以比较现代的、批判的角度来研究音位语音学的学者是柏拉图。他的著作《克拉底鲁对话录》为这个学科奠定了坚实的基础。

1653年, John Wallis发表文章, 试图探寻一些字母组合的特有意义。例如, 单词“sparkle”中的首字母组合“sp”暗示着分散、射散的意思, 类似单词有spit, splash, sprinkle等;中间的字母组合“ar”表示高音的碰撞声;“k”代表突然的阻止;尾字母“l”意味着持续的重复, 类似的单词有wiggle, wobble, battle, twiddle, mottle等。

上个世纪末, Maurice Bloomfield发表了两篇声音象征主义的文章, 对音位语义学的基本概念给出了更好更新颖的看法。他指出:“任何一个词, 无论拼写和发音多么奇怪, 也有所表达的一定意思, 而且也定逃不出所归属的词类。”[1]尽管这种提法很新颖, 但音位的发音和语义之间是否存在联系, 他没有给出严密的实证根据。

Sapir是最早探讨声音和意义之间的联系, 并给出实证根据的学者之一。在他的实验中, 他向500名参加调查的人提出了60个以下类似的问题:单词“mal”和单词“mil”在一些语言中都有桌子的意思。那么, 哪种桌子你认为比较大, 是“mal”还是“mil”?83%的儿童和96%的成人认为“I”比“a”小。然而, Sapir不认为这种语义是词汇与生俱来的, 而是随着时间的演变人们赋予的。

Jespersen是第二次世界大战前最有影响力的音位语义学家之一。他认为, “不可否认的是有些单词我们认为天生具有表达本意的作用。声音象征主义, 使一些单词更适于生存下来。”[2]Jespersen把音位语义学看做是具有理解语言初始的积极动力, 更把它看成是语言进化和使用的富有成效的影响。

直到近年来语言学家才又一次的承认声音本身具有意义, 声音和意义有具有联系。他们揭示一个本身不熟悉的单词的可能意思是什么。诗人和广告界的精英早已知晓这个语言“秘密”, 他们善于利用其中的规律来进行艺术创作。

美国学者Margaret Magnus在她的博士毕业论文中广泛讨论了语音和语义的关系。她的根本的看法是:每一个音 (无论是元音或辅音) , 都有它们的意义。在Margaret Magnus博士的论文中, 她将音义关系分成三种类型: (1) 拟声词; (2) 意义相似的一组词有一个或几个相同音位 (phoneme) ; (3) 音位的发音特点和本质与含有该音位的词义相关。

有关第一类拟声词的研究, 她认为语言符号之发音与其所指的实物有一定的关系, 大部分出于模仿其声音, 如vow vow是模仿猫的声音, myow模仿马, bwack模仿狗, guwru guwrun模仿羊, tik模仿猪, 从支持非任意论的观点來说, 虽然这些仿声与所指物的声音已大为不同, 不能准确的反应实物的声音, 但这些声音确实是由拟声而來, 这说明了语言符号的非任意性。

在Margaret Magnus博士的第二类研究中, 其所涵盖的范围很大。据她论文中说, 英文中各组有相同音位的字词, 会有相近的意义, 她举了一些例子, 如chew, chomp, munch, chaw都有嚼、嚼碎的意思, 而screech, squeak, scream, squeal都有叫喊的意思, flip, flop, flutter, flicker都有拍打、闪动的意思。有关这样“同音近义”的研究, Margaret Magnus博士並非是头一个研究的人。之前也有一些语言学家注意到这个现象, Margaret Magnus博士只是做了较系统的研究。这个现象广及许多的英文字詞。

音义的第三类关系是发音特点与意义的关系。这部分要比同音近义字更抽象而笼统, 例如元音发/i/的字, 因为发音部位高, 口腔中剩余的空间小, 所以都有小的含义, 例如wee, teeny等;相反的, 发音舌位较低, 口腔中的剩余空间较大, 所以有大的含义, 例如large。这一类的说法几乎可以将大部分的英語字词概括入內。

总之, Margaret Magnus博士对音义关系的探讨, 说明了语音与其意义之间的安排从来都不是任意的, 说明了语音与语义的“非任意现象”的普遍存在。

二、语音的意义和商标命名

实际上, 每个元音和辅音根据其发音, 都有固有的意义。这是语言的本质特征。这些字母的意义影响着我们对单词的感觉, 对人名和商标如何反应。下面, 本研究从两个方面来讨论:拟声词和声音象征主义。

根据百科全书对拟声词做出的解释, “拟声词是语言中的一种修辞方法, 是重复对某一种声音的模仿, 例如猫喵喵叫”。拟声词可以加强声音的效果。在一些英文商标中, 通过拟声词创造的名字生动有趣, 吸引了消费者的注意。例如, 乒乓球Ping Pong的名字来源于球落地弹起的声音;柯达Kodak的名字是模仿快门闪动的声音;Kit Kat牌巧克力正是因为吃巧克力时发出的Kit Kat声音而得来。

三、对中国企业商标命名的启示

如今, 中国经济正在迅速发展着, 随着市场经济的完善, 中国企业将进一步与世界经济接轨, 中国商品将进入世界市场, 参与国际竞争。这种竞争不但是商品的竞争、服务的竞争, 更是企业形象的竞争、品牌的竞争。

因此, 我国的商标必须国际化。中国的商标设计要善于吸收外国拉丁字母商标的优点, 要具有世界性和国际形象。这并不是要摒弃汉语拼音商标词, 而是应该国际化、全球化。目前, 我国的一些大型跨国公司在品牌命名上, 纷纷采用更具有国际形象的英语商标, 如联想集团Lenovo, 中国石油Sinopec, 国家电网State Grid和台湾和硕集团Pegatron。

国际品牌是国家的象征, 我们不仅要有王老吉、茅台那样的国际象征, 同时还要有一批像Sony, IBM, Coca-Cola那样的国际品牌。为了民族工业的振兴, 为了中国品牌的强盛, 我们必须学习与世界接轨, 争取使更多的中国商标成为有世界影响力的国际品牌!

摘要：为了使中国的商标品牌更具有国际形象, 增强国际竞争力和影响力, 本研究将众多的国际商标作为研究对象, 从音位语义学的角度探索声音与意义的关系, 进而揭示出命名国际形象的品牌商标所应该注意的原则。此研究为市场营销研究和改革开拓了新的角度和视野。

关键词：商标,音位语义学,国际化

参考文献

[1]Bloomfield, Maurice.On Assimilation and Adaptation in Congeneric Classes of Words[J].New York:American Journal of Philology, 1895:409-434.

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【关键词】功能派翻译理论 商标语 翻译策略与方法

一、引言

商标是商品生产者或经营者为使自己生产、销售的商品区别于其他商品而使用的一种标志，除具有识别产品、提供产品信息的功能外，还承载着广告宣传的作用，其目的在于刺激消费者的购买行为。因此，一个好的商标名应该具有独特的创意，能够描述商品的特点、性能及用途，特别是商品的好处，而且易认、易读、易记，符合公司及商品形象，并给人以积极美好的联想。随着经济全球化的发展，国家间的联系日益密切，国外很多商标开始涌入中国，而中国很多驰名商标也逐渐走向世界。因此，商标词的翻译是国家间商品对外宣传的重要部分，是一种有目的的跨文化交流行为。商标的翻译不仅仅是从一种语言转换到另一种语言，而且涉及到不同民族文化，地域差别背景下人们的知识结构、消费心理、文化习俗及审美价值等的差异，因而需要去新的角度去研究商标语的翻译。

二、功能主义翻译理论

现代功能主义翻译理论基本以德国功能翻译学派为主流，其先导人物是赖斯，她在1971年出版的《译批评的可能性与限制》书中提出功能派思想的雏形。她指出，理想的译文应该从概念性的内容、语言形式和交际功能上与原文对等，并且称这种翻译为综合性交际翻译。在认同以原作为中心的等值论的同时，她在实践中发现有些等值是不可能实现的，而且有些等值是不应追求的，译者应该优先考虑译文的功能特征而不是对等原则。因此，她结合德国心理学家KarlBuhlcr有关语言功能的观点，将“语言功能‘工具论模式”移植于翻译，把文本类型、功能和翻译方法联系起来提出了三大功能文本类型，即信息型、表达型和诱导型。赖斯的这种分类有助于译者根据文本类型的交际功能选择相应的翻译策略。

三、功能主义翻译理论在商标翻译中的应用

1.目的论在商标语翻译中的应用。根据目的论原则，决定翻译过程的主要原则就是整个翻译行为的目的。商标名称作为对外宣传的工具，比起原文的忠实性，更需要译文读者的接受和支持。从商标名的功能来看，商标名翻译有两大目的：一是总的目的，旨在通过译者的翻译，在市场上建立起相关产品的良好形象并劝说消费者去购买；二是交流目的，为使目的语消费者接受其产品并最终购买而采用的令人印象深刻的译语。

2.文化特性在商标语翻译中的应用。商标作为一种应用语言，是当今商品社会中广泛使用的交流媒介。商标翻译不仅考察译者的文字处理能力，还涉及到语言、文化等因素。当语源和目标与读者对于商标事物和一些特定现象没有相同的文化背景时，翻译就会产生困难。在这种情况下，译者就应该注重译文中的文化差异以达到使目的语读者接受其产品的目的。有时原文化形象应该适应于目的语文化形象，甚至有所删除。

四、商标词的翻译原则和策略

功能翻译论认为译文的“充分性”比“对等”更为重要。“对等”只是翻译标准的上限，是一种理想的翻译目的，过分追求对等只会陷入“不可译论”。在功能派翻译论下，翻译的充分性取决于翻译目的。也就是说，如果一个翻译达到了它的交际目的，实现了它所预期的功能，它就是充分的，就是成功的翻译。因此，商标翻译应该迎合读者的口味并满足他们的期待，这就要求译者应该在追求原文真实的基础上有所取舍，力求语言精练深冬，富有吸引力，最终达到有效传递信息、唤起读者感应和行动的目的。为有效地实现预期的目的和功能，译者在商标翻译的过程中可以采取音译法。

音译法是目前我国翻译中文商标时最常见的一种方法，即按照原商标词的发音，尽可能找到与其发音相近的译名。商标不同于普通词汇，其构成多种多样。人名、地名、抽象名词、形容词、数词、动词以及合成词等都可以用来给产品命名。例如：

Xinghuacun （a place） ——杏花村

Estee Lander （cosmetic）——雅诗兰黛

李宁（sports wear）——Li Ning

Revlon （shampoo）——露华浓

我们以Revlon为例子来解析，Revlon的译名“露华浓”出自李白的《清平调》 “云想衣裳花想容，春风拂栏露华浓”，如此美的意境，如此美的文化内涵，能恰到好处地拨动女人的敏感心弦，强烈地刺激着女性消费者，这就表明，如果商标语翻译的敲到好处，会有意想不到的收获。音译法的最大优点是可以保留原商标词的音韵之美，体现商品中的异国情调或正宗特色。

五、结语

从功能主义翻译理论的角度看，商标翻译的过程，应以实现译文在目的语文化中的交际目的为首要原则，在对商标词正确而贴切的理解的基础上，尊重民族心理，注重文化差异，探讨符合逻辑的思路，以生动、明快、和谐、富有想象力和创造力的表达方式来较好地再现原商标的信息功能和呼唤功能，从而使目的语文化中的消费者或者准确信息并受其感染，最大程度上促进销售和塑造企业形象。

参考文献：

篇4：从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改

随着21世纪网络技术的不断发展, 人们的生活习惯和生活方式发生了天翻地覆的变化。自东汉蔡伦造纸, 中国人阅读书本摆脱了竹简的繁重, 学习知识更加便捷, 到如今传统出版受到了网络阅读的极大冲击。网络环境下著作权的保护范围和权利内容不断夸张、深化, 其专有性、地域性等基本特征出现了弱化的趋势, 网络侵权盗版现象猖獗, 著作权人财产权得不到应有的保护。

网络著作权侵权行为人大体可以归结为三类, 分别是网络信息发布者, 网络信息发布中介以及普通网络用户。

(一) 网络信息发布者

如某些门户网站, 其工作的性质就决定了其侵犯他人著作权的可能性。这样的网络信息发布者通过搜集整理网络零散的信息, 并将这些信息放在自己的网站上, 增加其网站的知名度。虽然大多数时候, 这类网络信息发布者不收费, 但却因此可以获得其他收入, 这也是对于著作权人的侵权。

(二) 网络信息发布中介

我国网络信息的上传和下载并没有采用实名制, 其侵权人和受害人很难找到。虽然搜索引擎并没有直接侵权, 但是却也是整个过程中最重要的受益人之一, 对于受害人的侵权, 这些网络信息发布中介难辞其咎。

(三) 普通网络用户

如今的中国网民法律意识淡薄, 对于看见的信息, 不会考虑转载以及其他方式的传播是否会侵害别人的利益。当然如果只是用于个人研究以及观看, 并不会侵犯著作权人的著作权。

我国《著作权法》保护的是具有创造性的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品, 著作权人有其人身权和财产权。笔者认为, 保护著作权, 包括署名权这样的人身权和复制权这样的财产权的目的在于让付出脑力和体力劳动富有创造性的著作权人能够获得与其所付出的劳动相应的报酬, 从而激励民众不断创新, 让中华文化更加辉煌。侵权行为人利用网络的开放性、隐蔽性和易操作性等特点, 随意转载、复制、引用他人作品, 且未付给著作权人相应的报酬, 著作权人所最关注的著作财产权受到了严重的侵害。

二、对于中国网络著作权侵权行为人的归责问题

鉴于如今中国网络的侵权盗版现象非常严重, 合适的归责对于惩罚犯罪有着重要的作用。由于网络著作权侵权方式的特殊性, 其侵权行为人的归责问题不禁让人深思。目前, 学界大抵有三种观点:

(一) 过错责任原则

持有这种观点的学者所依据的是我国现行的《民法通则》, 其中所采用的是过错责任为主, 无过错责任为辅。他们认为我国正处于信息网络社会蓬勃发展的时期, 若对于网络信息的使用采取过于严格的限制, 则将不利于信息的公开高速传播。

(二) 无过错责任原则

持这种观点的学者认为, 网络著作权的侵权具有其隐蔽性, 发现就已不易, 若不加以惩处, 放纵这样的行为, 只会让这样的现象更加猖獗。美国版权法和德国版权法均采用的就是这种严格责任原则。

(三) 过错推定原则

此观点既对网络著作权的侵权现象进行了惩处, 也给了被告充分辩解的机会, 且减轻了著作权人的举证责任。过错推定实际上是过错责任原则的发展, 不过过错推定仍保持了传统的过错责任原则所包含的制裁、教育、预防等职能。

笔者认为, 对网络著作权进行归责的最终目的是平衡、协调著作权人和使用人之间的利益冲突。过错责任更倾向于保护使用者, 其原因在于过错责任的归责主要是通过确认使用者主观上是否有故意, 如果侵权人无故意, 则无责任, 此观点明显对著作权人正当权利的行使带来了阻碍。

如今在大部分的国家如美国、德国都不以过错为归责要件, 严格责任似乎成为了国际趋势。但是笔者认为无过错的严格责任并不适合如今中国的现状。如今的中国正处于社会主义初级阶段, 人均收入相对于发达国家有很大差别, 很多人温饱都成问题, 显然中国的大多数人并不会选择将自己本身就已所剩不多的钱用于这种消费上。若采用此观点, 必然会影响信息高速传播。信息不传播, 国民提高自身素质的途径受限, 必将不利于中国未来的发展, 遂笔者不支持如今的中国采用严格责任的原则。

笔者支持的是过错推定原则。在过错推定责任中, 举证责任倒置使得著作权人能够更容易地主张自己的权利, 而被告也有足够的辩解机会, 为二者之间利益冲突达到平衡、协调的状态提供了完美的条件, 这也是最适合如今的中国的归责原则。

三、中国网络著作权的法律保护

自新中国成立以来, 中国发展迅速, 新兴事物快速崛起, 导致立法的脚步跟不上时代的变化。就我国现在对于网络著作权的立法而言, 其法律渊源有WTO规则和Trips协议, 《中华人民共和国著作权法》, 《计算机软件保护条例》等, 而真正意义上针对对网络著作权发布实施的法是《互联网著作权行政保护办法》。虽然, 看似这些法律很多, 但对于解决纷繁复杂的网络著作权纠纷仍然是略显单薄。遂对于保护网络著作权, 笔者有以下两点建议:

(一) 完善我国的著作权集体管理制度

根据我国的《著作权法》, 著作权人和与著作权有关的权利可以通过集体管理方式行使自己的权利。笔者认为, 中国可以根据作品类型的不同成立相应的网络著作权集体管理组织。这样集中的管理有利于进行集体诉讼, 将节省大量司法资源, 而著作权人的合法利益也将得到有效的保护。

(二) 积极推广技术措施

技术设施可以通过一定的装置, 限制他人复制、传播自己的作品。这样的的技术措施能够在很大程度上保护著作权人的作品不受侵害, 从源头遏制了网络著作权的侵害。

四、结语

如今, 侵犯网络著作权的现象是严重的;其侵权人的归责问题是有待商榷的;网络著作权法律保护是略显单薄的。要形成完整的网络著作权保护体系, 我们要走的路还很长。一方面我们要积极借鉴吸取国外的立法经验, 另一方面我们需要结合中国的具体国情, 不断完善我国网络著作权保护的法律体系, 从而构建一个和谐的网络环境。

参考文献

[1]白庆武, 刘晶.论我国网络著作权的法律保护[J].重庆邮电大学学报:社会科学版, 2007, 19 (5) .

[2]张国权.网络著作权法律保护现状及建议[J].经济师, 2009 (4) :86-87.DOI:10.3969/j.issn.1004-4914.2009.04.047.

[3]左婕.论网络著作权侵权责任的归责原则[J].咸宁学院学报, 2004, 24 (5) :79-81.

[4]刘丹丹.论网络著作权侵权及法律保护[D].西南政法大学, 2013.

[5]王利明.论过错推定[J].政法论坛:中国政法大学学报, 1991 (5) :41-49.

篇5：从“入世”及法学研究角度透视著作权法和商标法的修改

关键词：前后期诗歌；风格；入世；出世

中图分类号：I207.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0148-03

曾巩诗歌的体裁、题材和风格在通判越州之后出现了明显的变化。根据现存资料可知，曾巩通判越州是在王安上台主持新法以后。其实曾巩一开始也主张变革从而实现国家的富强，然而王安石那种急于求成的改革存在着诸多的弊端，因此曾巩从支持王安石到走向了王安石的对立面。期望“结交谓无嫌，忠告期有补”[1]（《过介甫归偶成》）的曾巩却无法对其进行制止，在这样的情况下，曾巩怀着失落的心情主动向朝廷请求通判越州。这种政治上的打击却使得曾巩的诗歌获得了崭新的面貌，以此为界，曾巩的诗歌发生了巨大的转变，使得前后期诗歌有着明显的的入世与出世的差异。

曾巩诗歌入世与出世的风格表现在描写景物上的不同

曾巩早期诗歌中的那些本应该是清新自然亦或是壮丽雄伟的景物却夹杂着诗人一丝丝的失落，从而显现出古朴而又凝重的风格。让我们来看看曾巩作于1046年的《苦雨》、1048年的《宿尊胜院》以及1053年的《山槛小饮》：

雾围南山郁冥冥，狭谷荒风驱水声。只疑日失黄道去，又见雨含沧海生。如催病骨夜寒入，似送客心衰思惊。扬州青铜不再照，应有白鬚添数茎。（《苦雨》）

朝寒陟山岨，宵雨集僧堂。蔽衣盖苦短，客卧梦不长。鸣风木间起，枯槁吹欲僵。向来雪云端，葉下百仞隍。起攀苍崖望，正受万虑戕。岁运忽当尔，我颜安得芳。传闻羡门仙，飞身憇苍苍。谁能乞其灵，相与超八方。（《宿尊胜院》）

变秋长云豪，洒雨北风壮。余熇尚争威，积晦颇异状，山回攒枫颠，屋立悬狖上。饮槛聚为石，歌筵注溪当。吹言久喧哗，兴罢一怊怅。旅人正飘摇，岂得谐放荡。（《山槛小饮》）

“荒风”、“病骨”、“白鬚”、“蔽衣”、“枯槁”、“变秋”、“余熇”、“旅人”这些景物显得幽冷灰暗。曾巩前期的诗歌中多次出现这些幽冷灰暗的景象，因此造成了诗歌沉郁的风格，这种沉郁的风格使诗歌显得有些颓废，然而这也是“酒酣始闻壮士叹，丈夫试用何时遭”（《一鹗》）的郁闷和“山榴浅薄岂足比，五月雾雨空芳菲。”（《山茶花》）的感叹。这些景物已经被涂上了强烈的入世色彩，它们是曾巩无法报效朝廷的真实写照。更重要的是从这些景色中我们并没有看出作者绝望的心情，作为一名醇需，曾巩不可能被现实所击败。从“惨错天运内，止戈信谁能？”（《冬暮感怀》）的诗句中可以看到在困境中的曾巩依然是那么地关心国事。因此从前期诗歌的选景上可以看出曾巩怀着强烈的入世之心。

后期诗歌多选择清新自然之景。此时的曾巩虽然不是什么封疆大吏，但他在地方上为百姓办实事，有着较为突出的政绩。当然一旦地方上的事物被处理好了，曾巩也就有了充分的闲遐来体悟大自然之美。这些景物也就披上了作者的恬然，所以这些清新自然的景观被营造成了一种清静平和的意境，从而烘托出了诗人的一颗恬淡之心。来看看1072年《北池小会》、1074年《闲行》、1078年《旬日过仁王寺》三首诗的景物描写：

笑语从容酒慢巡，笙歌随赏北池春。波间镂槛花迷眼，沙际朱桥柳拂人。金缕暗移泉流急，银簧相合鸟声新。幸时无事须行乐，物外乾坤一点尘。（《北池小会》）

草软沙匀野路晴，竹枝乌帽称闲行。鸟啼绿树穿花影，风出青山送水声。转觉所忧非己事，尽徒多难见人情。闲中我乐人应笑，忙处人争我不争。（《闲行》）

杂花飞尽绿荫成，处处黄鹂鸣转声。随分笙歌与樽酒，且偷闲日试闲行。（《旬日过仁王寺》）

“春池”、“鸟啼”、“绿树”、“花影”、“青山”、“绿荫”这些清新自然的景象一反前期那些荒凉沉郁之景。由此我们可以看出诗人的心境已经发生了巨大的变化，这种变化直接将诗歌引向了自然的境界，从而摆脱了愁苦的情调压在诗歌身上的沉重负担，使诗歌回归了应有的本色。这种自然的诗风透秀出作者“黄金驷马皆尘土，莫诉当欢酒百瓯。”（《郡楼》）的那种恬然的心态。作者未必真心诚意出世，但是内心却有着这种倾向，因此其诗歌中的春池、青山、花影才会显得如此的淡然。

曾巩诗歌入世与出世的风格表现在师法对象上的不同

曾巩前期诗歌主要师法李白、杜甫、韩愈以及汉魏古诗。这种师承渊源首先得益于曾巩的老师欧阳修。张戒说：“欧阳公诗学退之，又学李太白。”[2]曾巩早年就曾拜师于欧阳修门下，且得到了欧公的悉心指点，曾巩自己也曾说到：“言由公诲，行由公率”，古人又重师承，因此曾巩受到欧阳修的薰陶是不言而喻的。其次也得益于曾巩“转益多师是我师”的做法。由此看来曾巩前期的诗歌创作处于众多先辈的影子之下。下面我们就以曾巩学李白诗为例，探讨曾巩前期诗歌在师法上的特点。

曾巩《麻姑山送南城尉罗君》有着明显模仿李白《蜀道难》的痕迹。两首诗都是写送别，李白劝友不去；而曾巩则是鼓励友人上任为百姓谋福，也暗含了自己的济世之思。单就风格而言，《蜀道难》是极富浪漫色彩的，《麻姑山送南城尉罗君》则是浪漫与现实的结合。李白开篇立意，直入主题。之后即是“六龙回曰”[3]卷四零九、“冲波逆折”的奇谲想象。借以“壮士之死”、“黄鹤之飞”、“猿猱欲度”的夸张手法来佐证蜀道之难。接下来从正面直接描写蜀道之险。首先是天险，连峰接天、枯松倒挂、飞瀑争喧、万壑雷鸣；其次是人险，劫匪当道，杀人如麻。这种排宕的气势是作者感情的真诚流露，在这种磅礴的气势中尽显诗歌的浪漫情调。再看曾巩之作，开篇即写麻姑山之险，路摩青天、峭壁直上、悬登屈盘、万仞飞泉、阶插斗牛虽也是险，却没有了蜀道连峰接天、枯松倒挂、飞瀑争喧、万壑雷鸣的绝险，逊色于《蜀道难》的夸张和想象。麻姑山被曾巩塑造成了“山中遗人耕紫烟”的世外桃园，这种桃园只是“偶来到此醒心目，便欲洗耳辞嚣喧。”由此，曾巩的笔锋便开始转向了现实，因此《麻姑山送南城尉罗君》的浪漫色彩远不及李白。就主题而言，李白借蜀道难行劝友人不入蜀，因而含有妥协退避之意；曾巩则是借描写麻姑山激励友人奋发有为。然而曾巩为了阐明这一主旨，进而绕开了麻姑山，进入了说理的层面。这样的描写故然使诗歌的中心思想得以确立，但是那种开篇时的浪漫和磅礴的气势便荡然无存，使得壮物与说理之间形成了巨大的鸿沟。本来就在浪漫手法上难以企及李白，又使诗歌在浪漫中结出现实的果实，这种衔接显得生硬而不自然。因此在模仿李白的诗作中，曾巩显然得到的只是李白的形，而没有得到李白的神。李白的《蜀道难》之所以成为千古名篇，就是因为其将浪漫风格贯串始终，却绝无刻意说理的痕迹，这也使得诗歌具有排山倒海的气势和一气呵成的顺畅与自然，这恰恰是曾巩师法的诟病所在。

就曾巩所师法的对象而言，都是大家精品，然而曾巩却在这些仿作中或隐或显地掺杂了儒家思想，而这种参杂却显得有些生硬，达不到“随风潜入夜，润物细无声”的效果，因此使诗歌有了明显的说教气息。但是从中也不难看出曾巩的那颗虔诚的济世之心。后期诗风的这种儒学道统观却绝少出现在诗作中，那么此时曾巩的师法的对象又是谁？

曾巩后期诗歌俨然自成一家，如果说还有谁能最能影响其诗歌创作，那么这个人就是陶渊明。韩愈《送王秀才序》：“吾少时读《醉乡记》，私怪隐居者，无所累于世，而犹有是言，岂诚旨于味邪？及读阮籍、陶潜诗，乃知彼虽偃蹇不欲与世接，然犹未能平其心，或为事物是非相感发，于是有托而逃焉者也。”[4]欧阳修曾说：“晋无文章，惟归去来辞。”[5]曾巩自己也曾说：“一尊且勤设，勿负头上巾。”（《闻喜亭》）。就师承上来说，从韩愈到欧阳修再到曾巩都对陶渊明倍加欣赏。基于此，虽然后期曾巩以创作近体诗为主，但这丝毫不影响其对陶渊明的学习。古人讲求神似，而非形似。在这一点的领悟上，曾巩已经很有心得，因此放弃了前期形似的模仿，而达到了神似的境界。纵观陶渊明的诗歌，直白的说理和激切的表白是绝少的，但是却又达到了规劝世人之意。因为陶诗的淳真具有强烈的感染力，使读者无时无刻不在受着他的感召，从而发自内心的产生共鸣。试看曾巩1078年作的《夜出过利涉门》与陶渊明的《饮酒五》：

红纱笼烛照斜桥，复观翚飞入斗杓，人在画船犹未睡，满堤明月一溪潮。（《夜出过利涉门》）

结庐在人境，而无车马喧。问君何能尔？心远地自偏。采菊东篱下，悠然见南山。山气日夕佳，飞鸟相与还。此中有真意，欲辨已忘言。（《饮酒五》）[6]

两首诗都在写清闲。首先看陶渊明的诗，诗人首先营造一个安闲的意境，再自问自答，再来解释“心远”的内涵。在这里，我们看不到陶渊明的愤慨，也看不到陶渊明的劝诫，有的只是一幅祥和的画面。然而那时的东晋王朝已经处在日薄西山之际，覆亡前的种种离乱景象早已开始滋生，加之刘裕的权势日渐扩大，其野心也日渐显露，陶渊明为此而感到十分忧虑。因此“道丧向千载，人人惜其情。”（《饮酒三》）表露出一个已经归隐的人还是心恋着国家，这种“而无车马喧”的背后不是诗人的欣喜，而是一种无奈，由此而论，陶渊明的出世是迫于无奈。再看曾巩的《夜出过利涉门》，诗人在利涉门看到了笼照斜桥、翚入斗杓、船人未睡、堤月溪潮的景象，这些都显得格外清新自然。这首诗作于1078年，而是年闰正月曾巩因“迁延不之官”罪罚铜十斤。之前的1077年，曾巩因为侍奉母亲的缘故而延迟了赴任日期，但刚上任的曾巩就采取“一则谕以招纳，一则戒以剪除”的办法平定了福州饥民叛乱。这两则材料透漏了两点信息：第一，曾巩已经厌倦了官场的生活。“集贤自笑文章少，为郡谁言乐事多……还有不随流俗处，秋毫无累损天和。”（《戏书》）言明自己的独树一帜不入流俗已经被俗世所排斥，所以作为知州的自己也很少有乐事。第二，一旦上任，又开始践行自己的儒家思想，济世扶民。由此我们再回来看《夜出过利涉门》，这种清闲不是陶渊明的无奈之闲，而是有为后的清闲。由此可以看出曾巩不再只是形式上的相似，而是在深层次上去探寻陶渊明诗歌的本质，这种本质就是“闲”的背后是为国效力的情怀。因此从这一点出发，曾巩和陶渊明在思想上有着本质上的共同之处，其诗歌也就有了本质上的共鸣之言。

在得意的时候，曾巩尚且能效法陶渊明；在失意的时候，更是把陶渊明当做一剂良药。有了“四时云然了安慰，吁吾有愁谁可语。”（《多雨》）的感慨，于是用“自古幸容元亮醉，凡今谁喜子云书。”（《羁游》）来释怀。两首诗皆作于1075年。是年曾巩所作诗歌都表现出了苦闷的情怀。试看曾巩1075年的几首诗。

楚泽荒凉白鹭根，盈虚无座问乾坤。虫虫旱气年年有，寂寂遗人几户存？盗贼恐多从此始，经纶空健与谁论？诸公日议云台上，忍使忧民独至尊。（《楚泽》）

团扇频挥到此亭，他乡愁坐思冥冥。空羞避俗无高节，转觉逢人恶独醒。岁月淹留遂日老，乾坤狼狈几时宁。预知事事今何似，万里波涛一点萍。（《西亭》）

粗饭寒斋且自如，欲将吾道付樵鱼。羁游事事情怀恶，贫病年年故旧疏。自古幸容元亮醉，凡今谁喜子云书？何由得洗尘埃尽，资贾沧洲结草庐。（《羁游》）

自曾巩通判越州以来，1069年11月妹夫王无咎卒，12月岳父晁宗恪卒；1070年侄儿曾觉卒；1072年2月好友刘伯声卒，8月恩师欧阳修卒；1073年10月吕升卿搜罗曾巩过失无果；1074年3月，妹曾德操卒，7月弟曾布因直陈市易法之弊而遭贬；1075年2月王安石官复宰相，8月韩琦卒；自己也从通判越州改知齐州再改知襄州。这一连串的打击和改迁最终在1075年爆发了，诗人的情感如涌泉般喷薄而出，但很快诗人又趋于平静，因为还有陶渊明在支撑着自己。虫灾、旱灾历朝历代都时有发生，为何盗贼从此刻起就增多了呢？因为诸位官员只在官署高谈阔论，只顾自己的升迁而忘却了百姓。自己独自醒来之后发现世道非常黑暗污秽，万事都像波涛里的一点浮萍漂泊不定。再结合上面的史料来看，显然诗篇在影射王安石的变法屠害百姓，而自己却又无力挽回这一局面；多次改迁和不习惯于官场的人情世故使得自己贫病交加，亲朋好友也相继去世或者疏远，更使自己萌生了效法陶渊明之归隐。在人生的失意中，曾巩发现只有陶渊明的醉是被世道所容许的，因此子云的奋发又有什么用呢？还是在沧洲归隐吧！事实上曾巩并没有隐居成功，而是在之后历知洪、福、明、亳，之后受知朝廷，任职京师。然而陶渊明的神，曾巩已经继承了。1075年之后的诗篇多以清丽见长，绝少抒发郁勃之感，无论是失意还是得意那种平和之气已经灌注于诗篇，已经有着明显的的脱离尘世纷争的面貌。

结语

从选景、师法两个方面，我们都可以清晰的看出曾巩诗歌前后期有着明显的入世和出世的变化。曾巩诗歌之所以能在文学史上被认可，得益于他的后期诗歌的创作。首先，这种出世风格的诗篇的一个最大的亮点就是把儒家的说教在无形中注入诗篇，从而不至于使诗歌因为说教而破坏了其自身之美；其次，作者不再限于模仿，而是结合自己的实际情况进行创作。王禹偁、苏舜卿、欧阳修、梅尧臣、苏轼、黄庭坚、王安石这些大诗人都是沿着自身所特有的人生轨迹才开创了属于自己特色的诗歌。曾巩诗歌的正真价值就在于此，这种创作倾向使得曾巩成为了宋调的开创者中的重要一员，这种创作倾向更使得宋诗能够成为一座异于唐诗的丰碑。

参考文献：

〔1〕曾巩.曾巩集[M].北京：中华书局，2004.

〔2〕丁福保.历代诗话续编[M].北京：中华书局，1983.

〔3〕李白.唐诗三百首[M].北京：中华书局，2014.

〔4〕韩愈.韩愈全集校注[M].成都：四川大学出版社，1996.

〔5〕邓瑷.井观琐言[M].北京：中华书局，1985.

〔6〕陶渊明.陶渊明集[M].北京：中华书局，1979.