倒签劳动合同的法律风险

倒签劳动合同的法律风险（共8篇）

篇1：倒签劳动合同的法律风险

倒签劳动合同的法律风险

孙某2013年3月应聘到济南某医疗器械公司工作，当时双方未签订劳动合同。2013年8月，该公司与孙某签订劳动合同，将劳动合同起始期限倒签到了2013年3月开始上班的那一天。

2013年11月，孙某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求该公司支付其2013年4月至8月未签订书面劳动合同二倍工资差额。

仲裁委经审理认为《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行合同约定的义务。

倒签的劳动合同，在无证据表明签订时存在欺诈、胁迫及重大误解，且不违反法律、法规强行性规定的情形下，是劳资双方对于建立劳动关系时间的真实意思表示，劳动合同是真实有效的，可视为劳动者对于合同期限的一种认可，等于劳动者放弃了主张二倍工资差额的权利。

最终，仲裁委裁定驳回孙某的请求。

(记者 金丽华)来源： 中工网——《山东工人报》

篇2：倒签劳动合同的法律风险

案由：未签劳动合同双倍工资 仲裁结果：部分胜诉。

申请人：宋某 被申请人：某出版社

一、主要案情：

宋某与某出版社于2009年6月9日签订了自2008年8月1日起至2010年7月31日终止的劳动合同，该劳动合同约定宋子歌的入职时间为2008年8月1日，月工资组成包括基本工资800元、岗位工资1000元以及绩效类工资。某出版社以稿酬名义向宋某支付2008年12月份工资800元、2009年2、3、4月份工资800元/月、2009年5月份工资800元、2009年6月份工资500元，宋某于2010年5月25日以不发放工资，未缴纳保险为由向某出版社寄送了解除劳动关系通知书。某出版社未给宋某缴纳工作期间的社会保险。宋某于2010年7月向劳动争议仲裁委提出申请，请求：

1、支付2008年7月28日至2010年5月25日期间解除劳动关系经济补偿金5200元；

2、支付2008年8月至2009年7月拖欠工资21600元另加拖欠工资25%经济补偿金5400元；

3、支付2008年9月1日至2009年6月9日期间未签订劳动合同双倍工资36000元；

4、支付拖欠劳务费12000元。

某出版社辩称：

一、申请人要求解除劳动合同及经济补偿金于法无据。我单位与申请人签订劳动合同后，依法为其缴纳了各种社保，并按时支付其工资，不存在违法违规的情况。申请人没有提前30天提出书面解除劳动合同的申请违反劳动合同法及双方劳动合同的约定；

二、申请人要求支付拖欠2008年8月至2009年7月工资以及经济补偿金，没有事实依据和法律依据。2008年8月1日至2009年6月9日期间，双方是劳务关系，申请人经第三方推荐到我单位实习，申请人并没有为我单位提供劳动，我单位也没有要求其遵守公司规定等事项，也不要求其按时到被申请人处上班。因此双方之间不存在劳动关系。双方在此期间事实上是劳务关系。在2009年6月9日双方签订劳动合同时，将申请人到我单位处的实习日期记载为劳动合同的其实日期，这并非双方真实的意思表示，并不能一次认定之前存在劳动关系；

三、申请人提出的未签劳动合同期间双倍工资没有依据。双数期间是劳务关系，不存在双倍工资问题。上述期间劳务费已支付，不存在拖欠问题。该请求已过诉讼时效。

四、申请人主张的劳务费不属于劳动仲裁委的受理范围，不适用本案审理。

二、仲裁结果：

裁决：

一、某出版社向宋某支付2008年8月至2008年11月、2009年1月和2009年7月的拖欠工资10800元、2008年12月和2009年2月至6月的拖欠工资差额6300元及拖欠工资25%的经济补偿金4275元；

二、某出版社向宋某支付2008年9月1日至2009年6月8日期间未签劳动合同双倍工资16696.55元；

三、某出版社向某支付2008年8月1日至2010年5月25日期间解除劳动关系经济补偿金2770.5元；

四、驳回宋某的其他申请请求。

三、案例评析：

（一）劳动关系与劳务关系认定

宋某与某出版社于2009年6月9日签订了自2008年8月1日起至2010年7月31日终止的劳动合同。某出版社辩称2008年8月1日至2009年6月8日，双方系平等民事主体之间的劳务关系，不属劳动仲裁的受理范围，且已向宋某支付过劳务费。但某出版社未能就双方系劳务关系一节负担相应的举证责任，故其将承担不利后果。实践中，用人单位做劳务关系辩护的，则已认可了劳动者曾到用人单位处工作的事实状态，因此，案件的举证责任派发由劳动者对劳动关系负担基本举证责任转移到了用人单位对劳务关系负担举证责任，用人单位未能举证的，将承担不利后果。故本案中，2008年8月1日至2009年6月8日期间，双方已经以书面劳动合同的形式确认了该期间系劳动关系，且某出版社未能就其主张的劳务关系承担必要的举证责任，故应当认定双方系劳动关系，且该期间某出版社支付的所谓“稿酬”在性质上应属劳动者的工资报酬。

（二）倒签劳动合同的法律后果

宋某与某出版社签订的劳动合同中，宋某起始工作时间为2008年8月1日，劳动合同签订日期为2009年6月9日。双方签订劳动合同的情形属倒签劳动合同，某出版社于庭审中主张双方签订的劳动合同期间是自宋某入职之日起计算的，故应当认定双方已签订劳动合同，无须支付未签劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第八十二条所规定之未签劳动合同情形是指劳动合同的形式要件，即用人单位自用 工之日起一个月内是否与劳动者订立了书面劳动合同，而并非从劳动合同的实体内容上考究用人单位的法律责任。本案中，某出版社从劳动合同实体内容上理解《劳动合同法》第八十二条的行为是主观片面的，应当承担未签劳动合同双倍工资。

某出版社在庭审中辩称入职之日至劳动合同签订之日这段期间，该劳动合同未实际存在，不应当适用劳动合同约定的工资报酬，应以实发工资计算相关补偿金。笔者看来，工资标准是劳动合同的必要条款，双方倒签劳动合同的行为是对合同签订前行为事实状态的一种追认行为，故应当以劳动合同约定的工资报酬来计算入职之日至劳动合同签订之日这段期间的相关补偿金。某出版社以劳动合同签订与否的形式要件来否认倒签劳动合同确认的必要条款的观点是片面的。

四、给当事人的合理化建议

首先，用人单位与劳动者是确认劳动关系或是劳务关系，应当以必要的形式要件予以确认，否则，在发生争议时则会出现认定难的问题。

其次，劳动者的起始工作时间虽然是劳动合同的非必要条款，但其对于劳动者计算连续工作年限，确认劳动关系等关键问题都有极其重要的作用，从用人单位的角度出发，签订劳动者的起始工作时间也有利于对劳动者进行合理化管理。故笔者看来，劳资双方有必要签订起始工作时间条款。

篇3：倒签劳动合同的法律风险

(一) 预借倒签提单是侵权行为, 承运人应承担侵权责任

第一, 承运人主观上有过错。签发提单时, 承运人显然知道预借倒签提单是被法律所禁止且将会给提单持有人造成损害, 而应托运人的请求与之共同欺骗提单持有人, 达到掩盖迟延交货的事实, 使得单证表面相符、银行结汇的目的。第二, 预借倒签提单的行为产生了损害事实。预借或倒签提单的直接后果就是使得提单上的记载的日期与信用证所记载的相符, 致收货方丧失了对货款的所有权。预借倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害。第三, 侵害事实与主观过错间具有因果关系。承运人对船舶不能预期到达没有责任, 除非船舶不适航、不合理绕航或者提单约定有船舶到达时间。但是从其他角度看, 由于承运人和托运人的主观过错致使提单上的日期与信用证上的相同, 使得托运人提单持有人丧失了货款的所有权。

(二) 预借倒签提单是违约行为, 承运人应承担违约责任

第一, 提单持有人和承运人之间存在运输合同关系。提单是托运人与承运人之间订有国际海上货物运输合同的证明。根据中国《海商法》第78条规定, “承运人和提单持有人、提单持有人之间的权利、义务关系根据提单的规定确定。”所以当提单转让给提单持有人时, 理论上提单持有人和托运人处在相同的地位, 提单持有人与承运人之间也存在一个合同。第二, 预借或倒签提单违反了海上货物运输合同义务。中国《海商法》第72条规定, “货物由承运人接收或者装船后, 应托运人的要求, 承运人应当签发提单”, 而预借倒签提单行为在提单上记载的日期早于货物实际装船的日期, 承运人很明显违反了这一义务。中国《海商法》第72条的规定事实上就是法律专门为承运人设定的合同义务, 签发提单是运输合同成立后承运人的履约行为, “签发提单只是承运人履行合同的一个环节”。所以, 预借倒签提单行为违反了海上货物运输合同义务。第三, 预借倒签提单中的当事人是海上运输合同的当事人。除了FOB之外, 运输合同由承运人与托运人签订, 但是在海上货物运输合同比较特殊, 根据长期以来形成的习惯, 当提单从托运人手里转移, 转让到第三者提单持有人手中时, 提单证明的海上货物运输合同也随之转移。并且根据中国《海商法》第78条的规定, 提单持有人享有与托运人一样的权利义务, 所以也是提单所证明的运输合同的当事人。

(三) 预借倒签提单责任是合同责任与侵权责任的竞合

该种观点认为, 预借倒签提单行为既符合合同责任的构成要件, 又符合侵权责任的构成要件, 具有违约和侵权的双重特征, 应当是违约责任和侵权责任的竞合。

(四) 笔者认为预借倒签提单本质上是违约行为

1. 承运人与提单持有人之间存在合同关系, 并不因为预借倒签提单而当然无效。

有学者认为, 在预借、倒签提单的情况下, 承运人隐瞒了重大事实, 它所证明的合同应无效。如提单因承运人预借、倒签的行为而无效, 那么提单所证明的海上货物运输合同也应当无效!无效的合同对原来的各当事人无约束力, 也就是说承运人与提单持有人之间根本不存在任何直接联系, 那么承运人运输货物的行为应当认定为卖方履行货物买卖合同的一部分。这样看来, 提单持有人只能追究托运人的违约责任而非侵权责任。再者, 如果提单无效, 提单持有人何以取得提单项下的货物, 也就是说, 提单持有人并不能取得货物的所有权。没有实际取得货物所有权的提单持有人也就无从追究承运人的责任。并且, 为保护善意第三人的利益尤其是诉权利益, 国际公约和各国法律都未规定此两种提单无效。既然提单并不当然无效, 它所证明的运输合同也并不当然无效, 承运人与提单持有人之间存在也就存在着合同关系。

2. 不能生搬硬套侵权行为的特征。不少论著认为预借倒

签提单是侵权行为, 因为预借倒签提单符合侵权行为的构成要件, 即行为人的过错以及行为的违法性、损害事实、行为与损害之间的因果关系。但是事实上违约行为也符合以上要件, 并且如果因为某个行为侵犯了某样权利就理所应当的认定为侵权行为, 这样的观点显然也不能为人们所接受。笔者认为, 倒签、预借提单是在合同履行过程中, 货物未按合同约定时间装船而签发的, 是对合同的不适当履行, 违反了提单的默示条款即装船后签发提单的义务。承运人预借倒签提单使得提单持有人不能及时行使撤销权以及拒付货款的权利, 这应当理解为承运人违约行为 (违反默示义务) 所导致的损害结果, 而不是对这些权利的直接侵害。并且根据中国《民法通则》的规定, 侵权行为侵害的是他人的财产, 这里的财产并不包括因合同所产生的权利, 而预借倒提单这一行为损害的是提单持有人的货物买卖合同项下的拒付货款和撤销买卖合同的权利。

3. 违约行为与侵权行为的违法性有本质的区别。

违约行为的违法性与侵权行为的违法性有本质的区别, 即前者违反的是合同的约定义务而后者违反的是法律规定的义务。在提单法律关系中, 提单的性质决定了预借倒签提单是违约行为。提单立法确定了船货双方最基本的权利义务, 除非承运人增加其责任, 否则有关立法条文将自动并入提单, 成为提单所证明的运输合同的内容。然而, 并入条款一般性规定具体化到特定的提单, 其效力、性质与当事人自由约定的其他提单条款性质并无二致, 都是当事人双方意思自治的产物。就像瑕疵担保责任, “只有在货物装船后才能签发已装船提单”已构成合同的一项默示条款, 违反这些义务构成违约而非侵权。

4. 当民法一般性规定与特别法规定有所不同时, 应当适用特别法的规定。

从民法原理上来讲, 预借倒签提单符合侵权行为的特征。但是具体到海上运输当中, 情况有所不同。自从海上贸易开始, 为了保护不属于运输合同当事人即提单持有人的权利, 赋予提单持有人与托运人一样的地位。同时根据中国《海商法》第78条规定, 承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系, 依据提单的规定确定。所以撇开运输合同关系去谈侵权, 无论如何是说不过去的。

最高院在《关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定》 (征求意见稿) 中规定, 承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的, 应当承担违约责任。虽然这并非正式的关于预借倒签提单案件纠纷的司法解释, 但是从这一规定中不难看出最高院有关提单纠纷案件的立法倾向。

综上所述, 尽管预借倒签提单的行为具有侵权行为的特征, 但是根据中国的法律制度以及法律观念, 违约是其主要特征, 因此笔者将预借倒签提单的行为定性为违约。

二、预借倒签提单的法律后果

预借倒签是违约行为, 应承担违约责任。

中国《海商法》第50条规定了有关迟延交付的内容以及在迟延交付的情况下承运人应当承担怎样的责任。事实上, 无论承运人是否预借倒签提单, 货物都是在既定的时间装船, 船舶在既定的时间起运, 在既定的时间到达, 预借倒签提单只是掩盖了货物真实装船时间, 并不能改变船舶起运和到达时间。所以我们不能应用这一条来要求承运人承担预借倒签提单的责任。而是适用民法的一般规定追究承运人的责任。根据中国民法的相关规定, 承担违约责任的主要方式有继续履行、补救过错、赔偿损失、支付违约金、支付定金等。

继续履行是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时, 债权人请求强制履行的一种违约责任承当方式, 但是在预借倒签提单中, 虽然承运人的签单行为不符合合同, 但是并不存在继续履行的条件;补救过错的方式主要有修补、退货或者减少价款等方式, 但主要针对货物质量问题, 这在运输合同中应该不存在这样的问题;定金主要是针对不履行合同的情况, 但是预借倒签提单并不是不履行合同 (除了纯粹诈骗的情况下) , 而是迟延履行合同, 所以在这里笔者主要谈谈关于承运人赔偿损失这一责任承担方式。

根据中国《合同法》第113条规定, “当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约行为所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因为违反合同可能造成的损失。”可见, 中国对违反合同实行赔偿全部损失的原则, 但是同时又作了限制, 即不得超过订立合同时所能遇见到的因为违反合同可能造成的损害。在海上运输中, 虽然说船舶的迟延到达与承运人预借倒签提单没有直接因果关系, 但是由于承运人预借倒签提单, 使得提单与信用证相符, 导致收货方丧失了及时解除与托运方货物买卖合同的权利, 丧失了联系其他卖家的机会, 直接导致转售合同的无法履行。所以, 预借倒签提单行为与收货方所受到的损害有着必然的联系。笔者认为, 承运人应当为他的违约行为负责, 应当赔偿收货方因此所受到的损失。

摘要：随着国际贸易的发展, 提单作为国际贸易、国际运输的重要单证的作用显得越来越重要。近年来, 预借倒签提单的海运纠纷案件日益增多, 但对这类案件的性质认定在理论界和司法实践中还存在着较大的争议, 对于此类案件的法律性质的探讨已成为中国海商法界的热点。

关键词：预借提单,倒签提单,法律性质,法律后果

参考文献

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[8]贾曼丽.预借和倒签提单若干法律问题研究[EB/OL].中国论文门户网, 2005.

篇4：论倒签提单的法律性质

【关键词】倒签提单 法律性质 风险防范

Abstract : The issuing of anti-dated B/L is a kind of the fraud behavior in the international transportation business. It interferes with the normal program of the international trade seriously . For the moment, there are no clear stipulations to standardize this kind of behaviors in law. Its legal essence and legal responsibility are always the debate focus. The author started from the reasons and analysed its legal essence. Finally, discussed how to prevent the anti-dated B/L in practice in order to provide more advantageous relief method for the parties.

Keywords : Anti-dated B/L legal essence risk prevention

1. 倒签提单产生的原因

在现代国际贸易中，跟单信用证是最常见、最主要的结算方式。在这种付款方式下，开证行应买方的要求开出信用证，对货物的装船期、信用证的有效期及受益人交单期都做了明确的规定，卖方只有在不违反相关规定的前提下才能顺利结汇,其中包括卖方所交的提单必须是已装船提单.

在实践中往往因为各种原因导致信用证的有效期届满而货物尚未装船或尚未装船完毕的情况，为了顺利结汇，卖方要求承运人，在货物装船完毕后以早于货物实际装船日期为提单日期，这样的提单就称为倒签提单。其产生的原因可以从两个角度来分析。

1.1 从托运人的角度

倒签提单的产生一方面是由于托运人没有在合同规定的时间内备妥所托运的货物或托运人没有及时向港口、海关、检疫等其他主管机关办理货物运输所需要的各种手续，致使真实的装船日期晚于信用证上规定的装船期限，托运人为了使提单符合信用证的要求，以便顺利结汇，以出具保函的方式要求承运人将提单上的日期提前，也即早于真正的装船期。

1.2从承运人的角度

倒签提单产生的另一方面是由于承运人船舶推迟到达装货港，使得船期被延误，但为了多揽货而愿意向托运人倒签提单。此时托运人眼看装期临近，再去寻找新的承运人，时间和费用上都有一定难度，为了继续履行其贸易合同，也往往会在与承运人达成某种交易后接受倒签的提单。

2. 倒签提单的法律性质

对于倒签提单的法律性质，法律界有很多争论，有违约责任说、侵权责任说、责任竞合说、缔约过失责任说、多重法律主任说等。笔者认为，它既是一种违约行为又是侵权（违法）为，也即责任竞合说。

首先，倒签提单是一种违约行为。

根据我国法律规定，一项违约行为必须具备以下条件：第一，合同有效存在；第二，以合同债务的存在为前提；第三，在合同当事人之间产生；第四，违约责任可由合同当事人自行约定或预先安排。 倒签提单行为中至少牵涉两个合同，即国际贸易买卖合同和国际贸易运输合同，倒签提单这种行为既违反了买卖合同，也违反了运输合同。

第一，倒签提单违反了国际贸易买卖合同。经过合同当事人卖方（一般为托运人）和买方（一般为收货人）的磋商，签订了国际贸易买卖合同，规定了很多条款，其中就包括对装运条款，对货物装船日期和交货日期作了规定，合同双方当事人都应该按条款来履行合同，但是倒签提单中由于实际装船日期晚于合同约定的装船期，违反了合同的约定，而且满足上面违约的四个条件，侵害了合同相对方的权利而构成违约。第二，倒签提单违反了国际贸易运输合同。如果由于承运人不能按时安排船舶装运、延误了装船时间等导致单方面倒签提单，则违反了海上货物运输合同中应承担的按时装货并签发真实提单的义务，承运人违反合同义务必然会导致合同相对人（即托运人和收货人）某些權利的损失。

其次，倒签提单是一种侵权行为；

侵权损害赔偿之债发生的根据是侵权行为。侵权行为的构成有四要件，即：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害事实之间存在因果关系；行为人的主观过错。

第一，倒签提单存在损害事实。买方所受损失一般有三种：：（1）对于时鲜或有特别时间约定的货物，在倒签提单情况下，实际运到时间晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟而给买方带来损失。（2）一般货物在倒签提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。（3）在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都签有内销合同。一般是在确定了装船期后与国内第三方签订内销合同。由于提单是倒签的，货物延迟运到，内销合同的对方可行使撤销权，宣告合同无效而向该买方索赔，买方往往因此而赔付违约金。因此，倒签提单造成的损害事实是客观存在的。第二，签发倒签提单的行为人（承运人或伙同托运人）以欺骗为手段损害他人的利益，是违法行为；第三，由于交货延迟导致的各种损失买方原本是可以向当事人索赔的，而由于倒签卖方或承运人逃脱了责任，因此倒签与损害事实之间存在因果关系；第四，行为人可以预见自己行为的结果，仍希望其发生或任其发生的心理状态属于故意，主观过错很明显。

综上所述，倒签提单行为符合侵权的构成要件，因此，其也属于一种侵权行为。

3. 倒签提单的风险防范

在倒签提单行为中，托运人和承运人可能侥幸逃脱责任，但如果延迟给收货人带来了损失就会提起索赔，托运人和承运人均面临风险；对于最大受害者收货人（买方）来说，更应该加强防范。

首先，对于买方来说，应加强外贸专业知识的学习，增强防范意识。要了解交易对象卖方的资信状况，并尽量争取采用FOB贸易术语，掌握货运主动权，同时“运费到付”可以增加航次顺利完成的机会。其次，对于卖方即托运人来说，应当对有关装运期有一个准确的认识，一般应根据货量和港口作业情况规定明确、合理的装运期，且应通过正当手段获得装船清洁提单，避免倒签提单对企业信誉造成损失。最后，对于承运人来说，即使在卖方出具保函的情况下要求倒签提单或预借提单也应当毫不犹豫地拒绝。因为倒签提单或预借提单属于欺诈行为，担保人为欺诈出具的担保将被视为无效，法院往往以无效保函而驳回承运人的诉讼请求，承运人的利益难于保障。另外，承运人为了避免其代理人倒签提单或预借提单，应当慎重选择货运代理人。

参考文献：

[1] 《论预借、倒签提单行为的法律性质及其法律后果》吴南伟，广州海事法院，北大法律信息网.

[2]《倒签提单的法律性质与法律责任研究》

（硕士论文）冯祝苗，苏州大学，2009年.

篇5：倒签提单的法律性质及后果分析

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3009211081 倒签提单的法律性质及后果分析

摘 要:目前在我国航运实践中倒签提单的纠纷案件趋增严重扰乱了正常的海运经济秩序。而关于此类行为的性质及法律后果，法律法规尚无明文规定，学术上也有较大争议，容易导致审制实践中的混淆。学术上关于倒签提单行为性质的学说有“违约说”“侵权说”“缔约过失说”“责任竞合说”。关于倒签提单的法律性质的界定具有十分重要的意义，一方面关系到各方当事人之间关系的厘清，另一方面还关系到当事人之间的责任承担、利益保护等问题。本文在分析了目前关于倒签提单的几种主流观点之后，提出了自己的意见并在此基础上说明了倒签提单法律后果的承担问题。

关键词：提单；倒签提单；侵权；违约；合同；责任承担

一、关于提单和倒签提单

提单（Bill of Lading）是一种用以证明海上运输合同的订立和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证凭以交付货物的单据。提单的作用表现在以下几个方面：（1）提单是承运人与托运人之间订有运输合同的凭证；（2）提单是承运人出具的接收货物的收据；（3）提单是代表货物权利的凭证。

在托运人方面，提单只是承运人已按提单所记载的内容收到货物的初步证据；但是对于善意受让提单的包括收货人在内的提单持有人而言，提单就不仅仅是初步证据，而且还是终结性证据，承运人不得否认提单上有关货物资料记载内容的正确性。承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。这样，对托运人而言，提单是托运人、承运人所订运输合同的直接证明；对收货人而言，如果认为提单本身就是一个运输合同，那么承运人和收货人就是是该合同的当事人，如果不把提单当做一个运输合同，那么承运人和收货人之间就只有物权关系。但是，无论如何，托运人、承运人、收货人均受提单的约束，提单的内容，包括签发日期和对货物状况（如是否装船）的记载，必须真实、准确、合法。

在现代国际贸易中，跟单信用证是最常见、最主要的付款方式。在这种情形下，开证银行应买方的请求开出的信用证对货物的装运期限、信用证的有效期和交单日期都有严格的规定，而且卖方只有在完全依照信用证上所载的规定向议付银行提交与其相符的单证后，才能够顺利的拿到货款。其中，卖方所提交的提单必须是已装船提单，否则不能拿到货款。但是在实践中，由于种种原因，经常会遇到信用证的有效期即将届满，但货物尚未装船、尚未装船完毕或者货物实际装船完毕的日期迟于信用证规定的装船期限，在这些情况下如果按照实际日期签发的提单去议付银行结算货款，议付银行肯定会拒绝付款。鉴于此，在现实生活中卖方遇到 1 天津大学2009级

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3009211081 这种情况时往往会和承运人协商对策，进而分别采取下述两种方法：（1）在货物尚未装船或尚未装船完毕的情况下，由承运人提前签发已装船提单，使卖方能赶在信用证有效期届满前顺利结汇，这种提单叫做预借提单。（2）在货物装船完毕后，承运人以早于该票货物实际装船完毕的日期作为提单签发的日期，以便使提单的签发日期（即货物装船日期）符合信用证的规定，这就是倒签提单。

二、倒签提单产生的原因

在国际贸易中，倒签提单产生的原因虽然多种多样，但可以从托运人和承运人两个方面进行概括：在托运人方面表现为托运人没有在合同规定的时间内备妥所托运的货物或者说托运人没有及时向港口、海关、检疫和其他主管部门办理货物运输所需要的各种手续，从而导致货物实际装船日期要晚于信用证所确定的装运期限。因此，托运人为求提单符合信用证的要求，以便能够顺利拿到货款，往往会出具保函要求承运人签发倒签提单。在承运人方面的原因是承运的船舶延误了船期，使得船舶到达装运港后剩下的装运期不能够使货物按期装船完毕。相对托运人而言，如果宣布解除合同，重新租船或定舱托运买卖合同中的货物，在时间费用上往往变得十分困难，而承运人因为自身的原因，就会在货物装船完毕后，签发倒签提单。

三、对于倒签提单的法律性质分析

目前学术上关于倒签提单行为性质还没有定论，主要的观点有“违约说”“侵权说”“缔约过失说”“责任竞合说”，其中较多学者的观点趋向于“违约说”。1.违约说

持这种观点的学者认为倒签提单具有违约的法律属性。关于倒签提单的效力问题，到底是有效还是是无效，从保护善意第三人的利益以及提单的商业流通性出发，目前国际公约和各国法律都没有对倒签提单的无效做出明确的规定。由于提单是承运人与托运人之间订有运输合同的凭证，因此如果倒签的提单是无效的，那么与其息息相关的运输合同也必然被认定为无效，则所有附属于提单的权利和义务都将不复存在，即在收货人和承运人之间没有合同上的权利和义务关系，因而，既然没有合同关系，那就谈不上违约。从这个层面来讲，收货人和承运人之间存在有效的合同关系，就成为倒签提单具有违约属性的前提。

根据民法理论，违约是指合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为。在认为收货人和承运人之间存在有效的合同关系的前提下，再说倒签提单具有违约属性那就理所应当了：首先，卖方与买方之间有买卖合同，而且根据提单所确定的权利义务关系，收货人（买方）和承运人之间也存在有效的合同关系；其次，卖方因各种原因和承运人共同作出了倒签提单的行为；再次，货物运抵目的港的时间延迟给买方造成了损失；最后，倒签提单的行为与买方的 天津大学2009级

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3009211081 损失之间存在因果关系。由于违约责任的承担并不要求过错，只需违约行为与损害结果之间存在因果关系，所以认为倒签提单具有违约的属性就水到渠成了。2.侵权说

持“侵权说”观点的学者们从根本上否认了“违约说”。他们认为“违约说”没有从整体去分析倒签提单行为，而将倒签提单涉及的关系人为地割裂为托运人与收货人的关系以及承运人与收货人的关系，但是实际情况却表现为承运人与收货人之间并不存在所谓的合同关系。

“侵权说”主要从侵权行为的构成来分析。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。

承运人倒签提单的行为构成侵权行为。首先，倒签提单行为下的损害事实是非常明显的，倒签提单掩盖的是卖方迟延交付货物的事实，而迟延交付货物必然会损害买方的时间利益并最终会导致买方的实际经济损失；其次，倒签提单行为也是违法行为，承运人与托运人共同故意，不顾事实，签发与实际情况不符的提单以促成买卖双方的交易，这是对善意提单持有人的欺诈行为；再次，在倒签提单下，买方的损失与倒签提单行为有直接因果关系是非常明显的；最后，倒签提单是承运人主观有意的行为，承运人在倒签提单时，一般都知道倒签提单行为的违法性以及可能给善意持单人的造成不良后果。因此，综上所述，承运人的倒签提单行为完全符合侵权行为的构成要件，应当对善意持单人的损失承担侵权责任。3.责任竞合说

持这种学说的学者吸收了“违约说”和“侵权说”的观点，认为倒签提单行为具有双重的法律特征：一方面违反了承运人、买方、买方之间达成的货物买卖和运输协议所确定的权利义务关系；另一方面在有关当事人之间形成了实际的损害与被损害的债权债务关系。倒签提单作为一个行为过程，属于一个行为引发了两种责任，符合的责任竞合的理论，因此认为倒签提单是违约和侵权两种行为的竞合也有一定的道理。

4.倒签提单的法律性质及后果分析

在分析比较了关于倒签提单行为性质的处于主导地位的学说——“违约说”和“侵权说”之后，我认为倒签提单行为应认定为一种违约行为。

首先，应当认为承运人与善意持单人之间存在合同关系。提单是由承运人出具的已经接收货物的收据，而且还是持单人代表货物权利的凭证。当货物到达目的地时，承运人向持单人交付货物。至于承运人与善意持单人之间的合同关系到底属于什么样的合同关系，一种观点认为是提单合同，另一种认为是提单所证明的合同。虽然这两种学说还没有定论，但是可以确定的是承运人与持单人之间存在 3 天津大学2009级

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3009211081 权利义务关系。

其次，在责任追究方面，由于提单的可转让性，这就使得持单人由于货物瑕疵向卖方主张权力变得十分的困难，以至于基本没有可能性，因此，承运人与持单人之间的合同关系是十分有必要存在的。

再次，在责任承担方面，若卖方按期交付货物，而买方未能在明确约定的时间内收到货物，则承运人应当承担责任，也就是说承运人应当承担迟延交货的责任。在不承认承运人与持单人之间的合同关系的情况下，持单人迟延收到货物时应当向卖方主张违约责任并赔偿损失，而要求承运人承担迟延交货的责任就毫无依据了。

在确认了倒签提单行为的违约属性之后，其后果就单纯的变成了违约责任了。关于责任的承担问题，首先，买卖双方之间存在买卖合同，因此买方可以据此向卖方主张违约责任；其次，在承认承运人与善意持单人之间存在合同关系的前提下，买方也可以就自己的损失向承运人主张违约责任。我认为，这样一种责任追究机制一方面可以保障持单人的利益得到及时有效的救济，另一方面还对保护海运秩序有着重大的意义。

参考文献

[1]王墨竹.倒签提单的法律性质[J].合作经济与科技，2005，12.[2]王婷.倒签提单的法律性质之探讨[J].法制与社会，2007，08.[3]杨亚萍.倒签提单的法律责任属性研究[J].法制与社会，2009，03.[4]张建，王超.倒签提单的法律性质分析[J].内蒙古大学农业大学学报（社会科学版），2005

篇6：倒签劳动合同的法律风险

一、提单的简单概述

（一）提单的概念

（二）提单的性质

二、倒签提单和预借提单的简单概述

（一）倒签提单和预借提单的概念

（二）倒签提单和预借提单的联系、区别

三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说

（一）合同责任说

（二）侵权责任说

（三）竞合责任说

（四）缔约过失说

四、倒签提单、预借提单法律性质的分析

（一）我们先从违约说说

（二）从缔约过失说看

（三）侵权说

五、结语

内容摘要

目前关于倒签提单和预借提单法律性质的说法较复杂，主要有：合同责任、侵权责任、缔约过失责任等，但他们都不能很好地解释倒签提单和预借提单的法律性质。本文尝试分析者几种学说的实质，结合提单的性质、海上运输合同的性质以及倒签提单和预借提单到底侵犯了收获人何种权利等问题，最终找到解释倒签提单和预借提单法律性质的合理理论。

关键词：提单的性质

倒签提单

预借提单

法律性质

正 文

一、提单的简单概述

（一）、提单的概念

提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人聚义交付货物的保证。【1】

（二）、提单的性质

我国海商法第77条规定：“除依照本法第75条规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证明；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。”第78条规定：“承运人同收货人提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”再结合上述概念，我们可以简单概括提单的法律性质：

1、提单是承运人与托运人之间国际海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。

2、提单是承运人接管货物或者货物装船的收据。

3、提单债权性。即提单能证明其持有人与承运人之间有特定债权债务关系。提单持有人可以直接要求承运人货物，并在发生货损货差时直接向承运人起诉赔偿。

4、提单物权性。即提单是承运人保证向货运人交付货物的物权凭证。其功能具体体现在：

（1）、只有可转让的提单才具有货物所有权凭证的功能；（2）、提单是代表和象征货物的一种单证，提单的交付与货物的交付具有同等效力；

（3）、提单的所有权效力集中体现在于其转让对货物所有权转移的重大影响，但这种影响的效果受当事人转让货物所有权的合意等民商法中货物所有权转移条件的制约。（4）、提单足以证明其合法持有人对其代表的货物享有接收、占有和处分的权利。

二、倒签提单和预借提单的简单概述

（一）、倒签提单和预借提单的概念

倒签提单是指货物装船后，承运人签发一种遭遇货物实际装船日期的提单，承运人签发这种提单主要是应托运人的要求，以及符合信用证规定的装运日期，使其能达到顺利结汇的目的。【2】 预借提单是指货物尚未全部装完，或货物已在承运人的接管下，但尚未开始装船的情况下签发的提单。它通常是因信用证的装船日期和交单结汇日期将届满，应托运人的要求签发的。【2】

（二）、倒签提单和预借提单的联系、区别

根据海牙规则第3条第7款及我国海商法6第71条的规定,承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单,或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期,使收货待运提单成为已装船提单。预借和倒签提单相同之处均是在托运人请求之下,谎报提单签发的日期,使提单上注明的提单装船日期早于实际装船日期以符合信用证的规定“因托运人未备妥货物,或船舶迟到,为使信用证不因过期作废,托运人通常出具保函请承运人在尚未装货时签发已装船提单”有时虽己开始装货,但不能在信用证有效期满前装完,托运人也会请承运人签发己装船提单“这两种提单均是托运人和承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单,以致均构成虚假行为,其根本目的就在于使提单符合信用证的要求,便于托运人结汇”这两种虚假行为的后果均是对收货人(买方)利益的损害“所以预借和倒签提单行为的本质是一样的。倒签提单和预借提单的主要区别在于提单签发的时间上，倒签提单是在货物装船后签发的，而预借提单则是在货物还未装船或还未完成装船时签发的。

三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说

关于倒签提单的法律性质,无论是在理论界还是在实务界都还没有达成共识”目前,对于倒签提单法律性质的认定主要有四种观点:违约责任说、侵权责任说、责任 竞合说和缔约过失责任说

（一）、合同责任说

合同责任说认为，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，在倒签提单和预借提单的情况下，货物还是装上了船的事实，因此，承运人的这两种做法违反了合同法规定的强制性义务，而承运人对这种违约行为所引起的法律后果就承担合同责任。【3】对于这里的合同的理解有三种观点：第一种观点说，提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同，海上货物运输习惯法中规定的承运人如实签发提单的义务构成海上货物运输合同中的默认义务，承运人倒签提单、预借提单违反了合同法规定强制性义务；第二种观点，倒签提单、预借提单涉及两个合同的违约行为。由于卖方没有按合同约定时间将货物装上船，违反了与买方之间的货物买卖合同。由于承运人没有履行运输合同成立后期应有的履行义务，因此违反了海上货物运合同；第三种观点，提单持有人凭借单向提单向承运人提货，承运人放货是，两者之间形成一份新的合同，二这份合同的内容与提单证明的海上运输合同内容一致，其效力可以追溯到货物运输开始。

（二）、侵权责任说【4】

侵权责任说认为：承运人倒签提单或预借提的行为符合侵权的一般特征，满足侵权行为成立所必须的四个要件。他们认为承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单的任务和我国《海商法》规定的货物装船后才签发“已装船”提单的法定义务。这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生，并且切当收货人因倒签提单、预借提单遭受损害时，要求赔偿的具体数额只能通过诉讼确定，而没有一份所谓的合同约定具体的赔偿数额。

（三）、竞合责任说

责任竟合说是指违约责任和侵权责任的竞合“此种观点认为:同一违法行为既可以符合违约责任的构成要件,又可以符合侵权责任的构成要件,具有违约和侵权的双重特征”[5]，倒签提单、预借提单带有双重法律特征，其行为过程是由违约与侵权行为的结合而形成的，该行为本身侵犯了两种法律关系，引起两种法律关系后果，是违约和侵权的竞合，侵权是其主要特征。【6】该说认为，卖方是在没有按合同约定的时间装船交货，为了掩盖其违约事实而实施倒签提单、预借提单。其行为构成货物买卖合同的违约，而承运人则是构成侵权。倒签提单既有违约特征,又符合侵权的要件,由此便形成了合同责任与侵权责任的竞合

（四）、缔约过失说

缔约过失行为的实质是特定当时之间在订立合同的过程中故意或过失违反公共秩序或诚实信用原则的违法行为。缔约过失责任就是缔约人对该违法行为应当承担相应法律责任。目前对于该说学界存在两种观点: 第一种观点认为根据《合同法》第42条第2款和第3款“:当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,或者有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”之规定,首次承认了缔约过失责任,而倒签提单属于故意提供虚假情况《海牙规则》《海牙一维斯比规则》《汉堡规则》及我国《海商法》的相关规定,明确了引起缔约过失责任的违法行为包括货物没有完全装上船的情况下倒签提单的行为“同时,法律规定货物装船以后,承运人才能签发已装船提单,这是法律要求承运人在缔结提单合同时必须遵守的诚实信用义务,承运人却不遵守”从承运人与提单持有人的合同关系上考证,承运人是违反了先合同义务“。[7] 第二种观点认为,提单是承运人与收货人提单持有人之间的合同,承运人签发提单的过程就是其订立合同的过程,倒签提单的行为违反了法定的诚实信用义务并侵害了另一方的信赖利益,符合缔约过失责任的特征主张缔约过失说的人认为，倒签提单、预借提单是在明知情况下产生的，属于欺诈行为。承运人应当向收货人赔偿因延迟交货而引起的损失，符合缔约过失责任的概念与特征，因此，倒签提单、预借提单行为的民事责任属性应为缔约过失责任。[8]

四、倒签提单、预借提单法律性质的分析

从上述几个学说来看，倒签提单、预借提单法律性质的争论实质上是侵权说与违约说的争论。在分析之前之前先强调一点，倒签提单、预借提单是托运人和承运人合谋实施的掩盖其未按时交货的违约行为，企图按正常交货状态要求买方履行全部付款义务，自己却不必承担迟延交货的违约责任。因此，倒签提单、预借提单的行为性质就必须将承运人和托运人的行为性质分开来看。

（一）我们先从违约说说起

在论证倒签提单、预借提单具有违约性之前，需先判断倒签提单、预借提单的效力，若提单无效，它所证明的运输合同也归于无效，收货人与托运人就没有合同上的权利义务关系，也就谈不上违约。当然,倒签提单、预借提单让然具有效力，它们本质上还是提单，只是提单上注明的装船日期与实际装船日期不符，而这并不会改变提单具有债权性和物权性的本质。违约责任,又称为违反合同的民事责任,是合同当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任根据我国法律规定,一项违约行为必须具备以下条件:第一,合同必须有效存在,没有合同或当事人订立的合同无效,则不能发生违约行为；第二,违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的，合同债务包括当事人在合同中约定的义务和法律规定的义务，只有当事人不履行债务才会产生违约责任；第三,违约责任只能在合同当事人之间产生，违约责任具有相对性和特定性。债务人只向债权人承担违约责任;同样的道理:合同关系以外的人也不对合同当事人承担违约责任,这就是我们常说的合同相对性；第四,违约责任可以由合同当事人自行约定。

.违约,就是首先于特定当事人之间存在一个合同,该合同约定了当事人之间的特定权利、义务,之后,当事人实施了违反合同义务的行为.所以,违约说成立的关键就是看承运人与托运人签发提单前或当时,他们与收货人之间是否存在合同关系。

1、从托运人角度。

托运人一般是买卖合同中的卖方,与收货人(买方)之间是一种买卖合同关系,卖方与买方都应按合同约定全面地适当地履行自己的合同义务.卖方的主要义务当然是应当按合同约定标的、数量、质量、时间交付货物，主要权利是收取货物的价款。卖方如果没有完全遵守自己的合同项下义务，包括不按照约定的时间交付货物的，都应承担相应的责任。而卖方通过倒签提单、预借提单的行为，将自己迟延交货的事实掩盖了，其本质就是想逃脱自己的违约责任。因此，倒签提单违反了货物买卖合同，托运人的倒签提单、预借提单行为对收货人应承担的是合同责任。

2、从承运人角度。

如果承运人在签发提单之前或者当时就与收货人存在海上货物运输合同，则可以认为承运人的行为违法该合同中规定的承运人应如实签发提单的“模式条款”义务。但承运人在签发提单之前和当时与收货人之间不存在海上货物运输合同。原因有：

（1）、海上货物运输合同非为收货人利益定力的“涉他合同”【9】这里的涉他合同是托运人为了收货人利益与承运人订立的，收货人作为该合同第三方受益人成为当事人之一。这样，收货人得以自己名义直接请求承运人履行运输合同义务，海上货物运输合同仅仅是“束己”合同，而非涉他合同。承运人与提单持有人（包括收货人）之间建立海上货物运输合同，不是因为该合同具有涉他性，而是因为托运人的转让行为。前面提到的提单的性质表明提单具有债权性和物权性，可以转让，但它是合同的证明，不是合同本身，这样就解释了提单持有人收货权利不是因为他与承运人之间有合同关系，而是因为提单的转让以及提单的债权性、物权性。另外，根据我国海商法第62条第2款规定，如托运人与承运人约定运费由收货人支付，并且此项约定在提单会为其他运输单证中载明，则收货人具有支付到付运费的义务。所以，托运人与承运人之间的海上货物运输合同对收货人不仅设定了利益，还设定了与托运人相同的义务。（2）、海上货物运输合同不是三方合同。【10】

这里的三方是指托运人、承运人、托运人义以外的持单人三方当事人。当事人是具有特定性的，这种特定性是在合同成立之前，缔结过程中，一方当事人发出要约时就存在的。而托运人以外的提单持有人在海上货物运输合同缔结是仍处于未知状态，是将来的、不特定的，因为托运人未必一定将提单转让给与其订立买卖合同的买方，而且即便卖方受让了提单也可能在将提单转让出去，这样一来，最终的提单持有人在货物运输合同缔结时是无法确定的。所以，缔结海上货物运输合同时，提单持有人不是当事人。另外，托运人以外的提单持有人为参加海上货物运输合同的缔结，其成为合同的一方当事人是因为托运人转让提单的行为，而托运人同事因转让行为不再是海上运输合同的当事人。所以，海上运输合同是三方合同是没有根据的。

综上两点，海上货物运输合同既不是涉他合同，也不是三方合同，所以，海上货物运输合同在成立指时，承运人倒签提单、预借提单之前，就承运人和收货人的法律关系而言收货人与承运人之间不存在海上货物运输合同，而只是提单的债权关系。承运人倒签提单、预借提单不是违反与收货人之间的海上货物运输合同规定的如实签发提单的义务的行为，根本不是对收货人的违约，所以不应承担违约责任。

3、所以违约说明显存在一定的缺陷，认识倒签提单、预借提单必须必须将承运人和托运人的行为性质分开来看。倒签提单、预借提单的行为是卖方违反货物买卖合同约定的行为，应对买方负违约责任

（二）、从缔约过失说看。

托运人和承运人倒签提单、预借提单同样不是缔约过失行为。

有人认为，收货人受让提单后，提单就成为承运人与收货人之间的海上货物运输合同。承运人签发提单是与收获人订立合同的行为。承运人倒签提单、预借提单，违反了合同工缔结过程中的诚实信用义务，导致合同无效。【11】笔者不赞同这个观点，上面已经论证了承运人与收货人之间发生权利义务关系不是因为缔结了合同，而是因为提单的转让。同时，根据提单的性质，提单只是海上货物运输合同的证明，就承运人与收货人而言，提单只是海上货物运输合同的最终证明。提单与海上货物运输合同有两点不同：（1）合同是当事人双方达成一致的意思表示，而提单只是一方签发的；（2）时间上，运输合同在提单签发前就存在并生效，并且是提单签发的原因和根据。所以，提单不是合同，承运人签发提单不是缔约行为，当然，倒签提单、预借提单就更不是缔约过失。

另外，承运人倒签提单、预借提单未及于提单实质，提单对价并未完全丧失。所以，倒签提单、预借提单不会导致提单无效。【12】

（三）、侵权说。承运人和托运人倒签提单、预借提单构成共同侵权行为。

所谓侵权责任,就是指公民、法人实施侵犯社会公共财产或者他人财产、人身权利的侵权行为应承担的民事法律后果。我国《民法通则》第106条第2、3款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任“。这是我国现行立法对侵权行为概念所作的规定”.[13]据此,侵权行为的构成必然符合下列条件: 第一,必须有损害事实。损害作为一种事实状态,是指因一定的行为或事件使某人受法律保护的权利和利益遭某种不利益的影响。[14]构成损害事实的损害必须具有可补救性和确定性,必须是对权利和利益损害的结果,这里所说的合法利益主要是合同利益之外的利益,包括物权、人身权、知识产权等权利和利益。第二,行为人必须有过错，过错是侵权行为构成要件中的重要因素，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。第三,侵害事实与主观过错间具有因果关系，这里的因果关系是指行为人的行为与损害之间的因果关系，侵权行为与违约行为最主要的区别就在于侵权行为侵害的是绝对权,而违约行为侵害的是相对权“违约行为是行为人违反了合同债务,而侵权行为则是行为人违反了法律规定的不得侵犯他人权利的禁止性义务

侵权行为是违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务，违反该义务的补救办法，就是通过诉讼对未定数额的损害予以赔偿。【15】承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单的任务和我国《海商法》规定的货物装船后才签发“已装船”提单的法定义务。这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生，并且切当收货人因倒签提单、预借提单遭受损害时，要求赔偿的具体数额只能通过诉讼确定，而没有一份所谓的合同约定具体的赔偿数额。

构成侵权行为必须要达到四个要件，下面从侵权行为的构成要件分析承运人和托运人倒签提单、预借提单的法律性质。

1、倒签提单、预借提单给收货人造成了损害。

倒签提单的直接后果就是造成跟单信用证单证相符,买方付款赎单,致使买方丧失了对货款的所有权;同时,买方还会因未能按时收到货物或货物变质等而造成的其他损失,从而使自身利益受到严重损害。[16]倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害”同时,还会导致相关损害的发生,例如,因丧失采取补救措施的适当时机而产生的损失,或者因不明真相而继续履行合同所支出的费用。[17]

2、倒签提单、预借提单与收货人收到的损害结果之间有直接的因果关系。

因果关系是行为人对于其不法行为或损害结果承担民事责任的必要条件“ ”确定因果关系的有无也是确定侵权行为的关键所在“要判定倒签提单与损害事实之间因果关系的有无,可以通过以下几种方法来检验。【18】首先是，“要是没有”检验法,要是没有倒签提单行为,卖方(托运人)就不能向银行提供与信用证相符的提单而获得货款,买方(收货人)只要持有合法有效的提单,他就会顺利地取得货物,顺利地履行转售合同,还可以行使自我救济权,从而不会蒙受损失;其次是“代替法”,把倒签提单的不当行为替换成合法签署提单,即按事实签署提单的行为,损害结果就不会发生”最后是“剔除法”如果剔除倒签提单的行为,按装货时间如实签发提单,买方(收货人)则可以拒付信用证项下货款,行使自我救济权,损害结果得以避免“因此,倒签提单是买方上述一系列损失的起因,该行为与损害结果之间存在因果关系是明显的”。【19】

3、承运人和托运人主观上存在过错

倒签提单一般是承运人应托运人的要求或

者在托运人提供保函的前提下而签发的早于装船日期的提单“通过倒签行为使各单证与信用证单单一致!单证一致,最终达到顺利结汇的目的”法律上为了维护交易的安全,要求承运人谨慎签发提单“.但事实上, 承运人通常明知倒签会给收货人造成损害,即承运人在倒签提单、预借提单时,能遇见到未来的提单持有人会依据这份提单作出一系列行为并肯因此遭受经济上的损失.而收货人的这种损失是否发生都不违背他的主观意志,他对该损害结果持放任状态，但他还是仍然为之，最终还是出于对自己经济利益的考虑。所以,承运人倒签提单或预借提单时,主观过错形式是间接故意.而对托运人而言，倒签提单、预借提单是承运人应托运人的请求而与之共谋掩盖托运人迟延交付货物的事实,使得单证表面相符,达到托运人银行汇结的目的,可以看出托运人的主观过错很十分明显,形式表现为直接故意.4、承运人或者托运人倒签提单或预借提单具有违法性。

承运人和托运人倒签提单、预借提单的行为违反了国际海上货物运输习惯法上规定的如实签发提单的义务。从民法角度分析，承运人与托运人隐瞒了真实情况，共同欺骗收货方，给卖方造成损害，构成欺诈行为，违背了诚实信用原则。综上，我们得出承运人和托运人倒签提单、预借提单构成共同侵权行为。

五、结语

提单是一种用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船,以及

承运人据以交付货物的单证，而倒签提单!预借提单属于特殊情形下签发的提单。倒签提单是航运贸易中常见的一种海事违法行为。基于提单本身所具有的债权性和物权性的双重特性,使得倒签提单的法律性质天生根植于提单本身之特性。倒签提单主要涉及到了四方当事人,包括托运人(卖方)、承运人、收货人(买方)和提单持有人。而他们之间的关系则较为复杂,主要包括了托运人与收货人之间的货物买卖合同关系,托运人与承运人之间的海上货物运输合同关系,承运人与提单持有人之间的提单关系。所以要解释承运人和托运人倒签提单、预借提单的法律性质，就要分别从承运人和托运人角度出发：托运人与收货人之间是货物买卖合同关系，托运人倒签提单、预借提单构成违约，同时也构成侵权行为；从承运人角度，签发提单之前或当时他与收货人 不存在任何合同关系，不构成违约行为，但构成侵权行为。所以，关于倒签提单、预借提单法律性质的解释，相比较而言竞合责任说更合理些。

参考文献

一、著作类

【1】 贺小勇主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社，2008版

【2】 郭瑜：《海商法的精神-中国的实践和理论》，北京大学出版社2005版

【3】张丽英：《国际经济法》，法律出版社，2007 【4】参见张湘兰、邓瑞平、姚天冲主编：《海商法论》武汉大学出版社，2001版

【5】，《海商法研究(总第 11 辑)》，法律出版社 2004 年版 【6】王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社，2004年版

【7】。

王家福主编:《中国民法学#民法债权》，法律出版社，1991年版

二、重要论文类

1、王晓凌:《再论预借：倒签提单的法律贵任》，《当代法学》,2001年第11期

2、徐孝先:《再论倒签提单的贵任属性一兼论民事责任构成体系》,《中国海商法年刊》第6卷,1995年版

3、沈悦志:《试论倒签提单的缔约过失责任》,《世界海运》,1998年第5期

4、左海聪、范笑迎：《论承运人倒签提单或预借提单的法律性质》，法学杂志〃2011 年第 8 期

5、刘雅君:《论倒签提单的法律性质及法律责任》,《吉林大学社会科学导报》,2000年9月第5期

6、曲波:《论预借、倒签提单行为的资任属性》,《当代法学》,2001年第5期

7、中国国际经济贸易仲裁委员会1994年仲裁和解的案例“中国光大对外贸易湖北公司诉联邦德国麦伊尔外贸运输公司伪造倒签提单仲裁案”见《最高人民法院公报》，1993年第2期.”

8、巩爱玲:《倒签提单vs预借提单》,《货运代理》,2003年第3期

9、赖尚滨:《倒签提单若干问题研究》广州海事法院法官硕士学位论文选，2004年

脚注：

1贺小勇主编《国际经济法学》中国政法大学出版社，2008版，第103页。

2贺小勇主编《国际经济法学》中国政法大学出版社，2008版，第107页。3、4、6张丽英，国际经济法，[M].法律出版社，2007张丽英:624.5、王晓凌:《再论预借：倒签提单的法律贵任》，《当代法学》,2001年第11期,第76页

7、徐孝先:《再论倒签提单的贵任属性一兼论民事责任构成体系》,《中国海商法年刊》第6卷,1995年版,第2页“

8、沈悦志:《试论倒签提单的缔约过失责任》,《世界海运》,1998年第5期,第40页

9、论承运人倒签提单或预借提单的法律性质，左海聪、范笑迎，法学杂志〃2011 年第 8 期第40页

10、论承运人倒签提单或预借提单的法律性质，左海聪、范笑迎，法学杂志〃2011 年第 8 期第41页

11、参见张湘兰、邓瑞平、姚天冲主编《海商法论》武汉大学出版社2001版，第98页

12、参见赖尚斌: 《倒签提单若干法律问题研究》，载北京大学海商法研究中心主办: 《海商法研究(总第 11 辑)》，法律出版社 2004 年版，第 278 页。

13、刘雅君:《论倒签提单的法律性质及法律责任》,《吉林大学社会科学导报》,2000年9月第5期,第34页

14、曲波:论《预借、倒签提单行为的资任属性》,《当代法学》,2001年第5期,第41页

15、王利明《侵权责任法研究》 中国人民大学出版社2004年。第6页

16、参见中国国际经济贸易仲裁委员会1994年仲裁和解的案例“中国光大对外贸易湖北公司诉联邦德国麦伊尔外贸运输公司伪造倒签提单仲裁案”见《最高人民法院公报》1993年第2期.17巩爱玲:《倒签提单vs预借提单》,《货运代理》,2003年第3期,第35页

18、王家福主编:《中国民法学#民法债权》法律出版社1991年版,第479页"

篇7：倒签劳动合同的法律风险

| 劳动法库

【裁判要旨】

用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了己履行的事实劳动关系期间，应视为双方自始签订了劳动合同，用人单位无需再支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

【基本案情】

孙某于2008年9月18日人职某管理咨询有限公司，双方于2009年3月4日签订劳动合同，劳动合同约定的期限为2008年9月18日起至2011年9月18日止。后孙某申请仲裁，要求某管理咨询有限公司支付2008年10月18日 至2009年3月4日期间未签订劳动合同的二倍工资。

【裁判结果】

深圳市中级人民法院二审裁判认定，某管理咨询有限公司与孙某签订的书面劳动合同系双方的真实意思表示，合法有效。该合同写明，劳动合同期限从2008年9月18日起至2011年9月18日止，依法应认定上述期间双方已签订劳动合同。孙某要求某管理咨询有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，理由不成立，不予支持。

【实务评析】

本案的争议焦点在于倒签劳动合同情况下，用人单位是否仍需支付之前未签劳动合同期间的二倍工资。

根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但现实中，用人单位常常由于各种原因，未能依法及时与劳动者签订书面劳动合同，而是超过法定的一个月期限之后才与劳动者签订书面劳动合同。而在补签劳动合同时，又经常会遇到双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了巳履行的事实劳动关系期间的情况，即所谓的倒签劳动合同。在此情况下，用人单位是否仍需按其实际签订书面劳动合同的时间向劳动者支付未签订劳动合同期间的二倍工资?对此，存在两种不同的意见。一种意见认为，双方补签劳动合同的行为不能改变之前双方未签劳动合同的事实，劳动者在未签劳动合同当时得不到劳动合同的保护，用人单位仍需支付之前未签劳动合同期间的二倍工资。另一种意见则认为，双方后来补签的劳动合同是双方的真实意思表示，因此是合法有效的。该份劳动合同确认了劳动者的真实入职时间为劳动合同期限的起算时间，约定了双方的权利义务，劳动者依据该份劳动合同足以保护其权益，用人单位实际上还是完全履行了与劳动者签订劳动合同的义务，无需支付之前未签劳动合同期间的二倍工资。

篇8：倒签劳动合同的法律风险

关键词：倒签提单,诉讼,法律选择,风险控制

倒签提单是指提单日 (提单上批注的装船日期) 早于货物实际装船日期。国际货物运输中, 由于各种原因, 导致货物已经不能在信用证规定的装运期内装运或信用证规定的交单期、有效期内交单, 为了不使信用证失效, 在提单上签署符合信用证规定, 但并非实际的装船日期, 以便从开证行处获取信用证项下的货款。

现有的研究成果主要认为倒签提单属于欺诈行为, 承运人或托运人应当向收货人或提单持有人赔偿因延迟交货而引起的损失, 主张在信用证即将到期, 托运人又不能如期装船的情况下修改信用证而不是倒签提单。研究方法也主要是从责任属性层面, 运用法理学的研究方法从理论上进行探讨。尽管倒签提单在法律上具有违约或侵权的性质, 但在国际贸易实践中, 我国外贸企业, 特别是中小企业经常需要倒签提单。因此, 结合国际贸易实践, 从实务角度分析研究, 在倒签提单情势下, 当事人如何通过合法而有效的手段保护自己的权益, 控制风险, 具有较强的实践指导意义。

一、以侵权提起诉讼

倒签提单的主要方式是承运人应托运人的请求, 伪造提单上的装船日期, 这会给收货人造成损失, 引起收货人诉讼。倒签提单符合侵权行为必须具备四个要件:损害事实的客观存在;侵权行为与损害事实有因果关系;侵权行为的违法性;行为人主观上有过错。实务中, 收货人在提起侵权诉讼时, 重点解决下述几方面的问题:

1.将承运人、托运人列为共同被告

在我国航运实践中, 承运人签发倒签提单而托运人不知情的情况基本不存在。通常是托运人向承运人出具保函, 请求其倒签提单日期。所以托运人和承运人存在共同的主观故意, 构成共同侵权。收货人可以将承运人和托运人列为共同被告, 追究其共同侵权责任, 扩大被告范围。

2.收货人要承担举证责任

如果收货人提起共同侵权之诉, 则有义务就托运人和承运人存在共同欺诈的故意承担举证责任。收货人要证明承运人存在欺诈比较容易, 可聘请律师上船要求查看航行日志, 查实货物实际装船日期, 凭拍摄的航行日志向当地法院起诉扣船, 进行诉讼保全。但是, 收货人要追究托运人的侵权责任比较复杂, 必须证明托运人参与了欺诈。英、美、日法律不承认保函的法律效力, 造成举证相当困难。我国采取的是有条件地确认善意保函有效的原则, 保函构成受益人 (托运人) 直接参与欺诈的证据。

3.收货人要提供自己所受损害的证明

侵权责任主要采取损害赔偿的形式。损害赔偿的前提是有损失发生, 收货人必须提供自己所受损害的证明, 而提供损害证明的关键是明确损失范围。由于承运人倒签提单的行为, 侵害了收货人基于信用证的拒付货款的权利和基于贸易合同解除合同的权利, 使收货人不得不支付货款, 收受和处理货物, 以减少损失的扩大。如果承运人没有倒签提单, 收货人就无须支付货款和接受货物。因此承运人的赔偿范围应能保证恢复到收货人不支付货款和不接受货物的状态。所以, 只要是收货人支付货款和接受货物应支出的费用承运人都应当承担。实践中, 赔偿范围一般包括货物跌价损失, 货物的增值税、关税, 货物的卸货费用和堆存费用, 信用证开证费、预期利润损失。

4.侵权行为法律选择

坚持传统的侵权行为地法为法律选择的基本规则。亦即, 侵权行为, 一般适用侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。如果侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同, 则以对受害人有利原则, 受害人有权选择法律。对进口来说, 国内收货人根据利益最大原则, 有权选择适用国内法律或国外法律。

二、以违约提起诉讼

倒签提单主要涉及三方当事人 (托运人、承运人、收货人) 。其中托运人与收货人之间订有国际货物买卖合同, 承运人与托运人、收货人之间的关系一般则以提单或订舱单 (班轮运输) 来调整。

1.倒签提单属于托运人的违约行为

我国提单的倒签处理基本上都是承运人应托运人的请求做出的行为, 而托运人 (卖方) 当然与收货人 (买方) 之间存在国际货物买卖合同关系, 是合同的双方当事人。倒签提单是卖方没有履行合同约定的装运条款、违背合同义务的体现。倒签提单致使买方依据虚假的信息继续履行合同, 最终失去了对货款的所有权, 丧失了及时拒付及解除合同的权利, 而这些权利都是买方依据双方订立的买卖合同而享有的债权。但实务中, 大多数情况下, 倒签提单违反信用证规定但并不违反合同约定, 而信用证是独立于合同的法律文件。如合同对装期的规定一般为, “SHIPMENT FROM MAY TO AUGUST”、“ NOT LATER THAN ”, 装期很长, 很少有外销合同快到期了才开来信用证。此时, 倒签提单不能以违约起诉托运人, 只能以信用证欺诈起诉。

2.收货人可否追究承运人的违约责任

理论上, 提单不是运输合同, 只是合同的证明, 依据是提单缺失作为经济合同的要件, 如提单不是双方合意的产物, 履行在前签发在后等, 但实务中, 应该将提单视作合同, 否则承、托双方的权利和义务、责任和免责就没有法律文件来规定、约束、限制。这些实际上是通过以提单上印就的条款形式来规定、约束、限制, 从而使提单成为法律承认的处理有关货物运输争议的证据。实践中, 大多数国家都将提单视作合同, 只不过将提单和租船合同 (或订舱单) 看作两种不同性质的合同, 在冲突法规则下它们法律地位不同。实际案例里, 除非另有约定, 提单上的条款, 是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的内容, 承运人与提单持有人之间的权利和义务关系依据提单的规定来确定, 如果提单的内容与约定的内容不冲突, 提单条款对双方具有约束力;如果提单的内容与约定的内容不一致, 则以特别约定为准。还有一种观点认为, 追究对方违约责任的前提是当事人之间存在有效的合同关系, 因欺诈而订立的合同或无效或可撤销。因此, 收货人与承运人之间的提单合同关系并不成立, 收货人不能追究承运人的违约责任。本文认为, 基于在倒签提单下货物最终装上船的事实, 承运人违反的是合同法规定的强制性义务。承运人对这种根本性违约行为所引起的法律后果应承担无效合同责任, 承运人倒签提单的行为违反了海上运输合同中的默示义务。在法国类似上述行为被认为是违反合同要件的“实质性违约”, 日本将此种行为按“根本违约”判定责任。

三、以信用证欺诈提起诉讼

通常海事欺诈与国际贸易欺诈具有紧密的联系, 是国际贸易欺诈中的重要一环。倒签提单虽然是海事欺诈行为中的一种, 但与信用证欺诈之间仍存在着显著的区别, 这种区别主要体现在主体上的不同。倒签提单的欺诈可能仅仅是承运人, 也可能是托运人和承运人串通。理论上, 信用证欺诈的被告可以是受益人、第三方 (如商检证、产地证、配额许可证等第三方单证) 、申请人。由于对受益人是否参与其中或者暗示第三方做出欺诈, 调查、举证十分困难, 实务中, 第三方伪造、变造单证进行欺诈时, 欺诈风险是由受益人承担的。申请人信用证欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证, 严格说, “软条款”并不属于信用证欺诈的一种, 只是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。实务中, 最高人民法院公布的指导性案例明白判决对信用证中的软条款做了有效确认, 即受益人只要接受了这些条款就必须遵守。因此, 信用证欺诈的被告只能是受益人 (一般是指卖方或托运人) , 但只有证明受益人 (托运人) 参与了倒签提单的欺诈行为, 倒签提单的海事欺诈才能同时构成信用证欺诈;如果不能证明受益人参与了倒签提单的欺诈行为, 就不能认定构成信用证欺诈。信用证欺诈下的倒签提单有下列几种情形:

1.受益人 (托运人) 、承运人都知晓, 但是开证行和开证申请人不知晓

这是目前我国倒签提单下的信用证欺诈主要形式。实务中, 承运人为了免除倒签提单的责任, 必定要求受益人出具保函, 而保函成了受益人 (托运人) 直接参与欺诈的证据, 倒签提单的海事欺诈同时构成信用证欺诈, 收货人可以涉嫌信用证欺诈起诉受益人。但保函对第三方无效, 收货人完全可以通过海事诉讼保全, 对承运的船舶实施扣押, 以便快速、有效地得到赔偿, 也似乎没有必要运用信用证欺诈例外原则起诉。

2.托运人、承运人、申请人都知晓倒签, 但是惟有开证行不知晓的情形

在此情形下, 由于信用证独立性原则和单据交易原则, 开证行并不关心货物实际装运, 况且交单期由托运人控制, 开证行难以掌握, 一般不会出现诉讼主体。一旦开证行从某种情形下知晓受益人提交的单据是倒签提单的问题, 可以运用信用证独立性欺诈例外原则拒付货款。但实务中, 国内存在相反的法院判例。

3.托运人、申请人和开证行都不知晓倒签, 但是承运人知晓倒签

这种情形在我国几乎没有出现, 因为即使船舶因为各种原因误了装期, 承运人也可以援引《海牙规则》相关条款免责。除此之外, 承运人没有倒签提单的理由。

四、倒签提单的风险防范

司法救济是受害人保护合法权益的最后手段, 即使损失完全得到补偿也要耗费大量的精力。因此, 对于国际贸易交易的各方来说, 注意风险防范, 完善防范措施, 做到未雨绸缪才是上策。

1.收货人的风险防范对策

从被动诉讼变为主动风险控制。 (1) 当出现货物跌价趋势时, 利用对方倒签提单降低损失, 转嫁风险。在订立合同时, 销路较好的货物, 在货物运抵后价格下跌, 收货人无利可图, 甚至有可能亏本, 在这种情况下, 判断是否有倒签提单的可能 (一般通过航行时间能判断出) , 如果有, 可以利用这个机会, 甩掉包袱。收货人可以通过海事部门登船要求查看航行日志并进行拍照, 查证货物实际装船完毕日期。一经证实倒签提单, 他就完全有权拒绝收货并收回货款, 赔偿的责任完全落在了承运人身上。 (2) 应节货物随时注意控制风险。对于应节货物而言, 如果不能在收货人预计供货的节前运抵, 收货人的损失会很大, 如果察觉承运人有倒签提单的迹象, 则出现了转嫁损失的机会。

收货人在取得有效证据后应立即申请司法手段扣船, 以确保债权的实现。

2.承运人的防范措施

在实际业务中, 如果承运人必须倒签提单, 而货物价值又比较大时, 则要满足倒签提单的签发与保证条件。

倒签提单的签发条件: (1) 货物必须已经被海关放行; (2) 货物已经装船出运; (3) 倒签提单的签发日期不得超过船舶在港的实际装船日期; (4) 倒签提单签发的任何信息不得对外泄露。

倒签提单签发的保证条件: (1) 由托运人出具保函和担保, 担保金额最好为货价的150%; (2) 通知托运人是否由收货人出具保函; (3) 托运人能够随后通知收货人修改信用证装期; (4) 是否由船代或无船承运人先签发提单, 再签发自己的提单; (5) 保函必须由出具单位盖章。

3.船代的风险防范对策

在实务中, 承运人往往是通过船务代理签发提单, 船务代理基于市场的压力, 从商业利益考虑, 也经常不得不倒签提单, 船务代理倒签提单有两种情况: (1) 凭承运人指示; (2) 凭无船承运人指示。有一种观点认为, 只要船代代理行为本身不违法, 即使承运人倒签提单的“指示”违法, 船代不承担连带责任;船代在接受承运人倒签提单的指示时, 并不一定知道该行为是善意的或者是恶意的, 即不知道是否违法, 如果知道, 要承担连带责任, 如果不知道, 则无须承担连带责任。我们认为这种观点缺乏法理支持。我国《民法通则》第六十七条规定, 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的, 要承担连带责任。《海商法》和《海牙规则》都明确规定, 承运人有真实记载提单签发日期的义务, 倒签提单伪造了装船日期, 是一种欺诈行为, 构成侵权, 而船代作为国际货运从业人员应该知道相关法律规定。为了防范风险, 船代必须做到以下两点: (1) 此种情况下最好拒绝作为代理签发倒签提单, 以避免承担连带责任, 即使签发, 一定要让收货人出具保函。 (2) 在不得不签发时, 必须取得承运人的书面委托。在实务中, 如果是由船长委托的话, 则最好征得承运人的书面确认, 以防事后承运人否认船长的权限。

参考文献

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