对司法独立的反思

第一篇：对司法独立的反思

美国司法制度对我国司法制度改革的影响

一、 美国司法制度

美国属于普通法法系国家，普通法法系是指英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称，普通法又称判例法，法官在法律创制中发挥着主要作用。19世纪中叶普通法在美国得以确立，美国法的成文宪法、联邦法律和各州法律并存等独创性制度对世界各国法律产生了重要影响。

(一) 美国的陪审团制度

陪审团制度是美国诉讼程序中的代表制度，表达了美国司法制度的特征。美国陪审团制度是指国家审判机关依据法律或者民间惯例，吸收非职业法官的普通民众作为陪审团成员，与职业法官共同行使审判权的一种司法民主制度。1《美国宪法》第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判。”当事人有权要求法院使用陪审团审判。在庭审调查和法官指示结束之后，由陪审团成员对案件进行评议，陪审团评议后投票作出裁决。如果达成了一致意见或符合制定法所规定的不一致意见则作出裁决并告知法官，由法官审查裁决书的形式要件后交由陪审团长或由法官本人在庭上公开宣读。诉讼双方有权要求法官在公开的法庭上询问每一位陪审团的成员，让他们各自回答裁决结果。2

在美国的司法发展史中，陪审团制度因其独特的功能和价值而意义重大，对美国诉讼制度的建构和运行起到了塑造性和支柱性的作用。这个制度不但作为程序的一部分而且有其自身的重要性，它影响了法庭程序的很多方面，美国法律的许多特点都是与陪审团制度环环相扣的，他们相辅相成、共同促进。现代美国陪审团的责任是从证据中找出并认定事实、证据和事实裁决案件，具有明显的自我保护功能、教育功能和增强民众民主意识的作用。

(二) 美国的法院系统设置

美国法院系统分为联邦和各州两大系统。名称和审级不尽相同，管辖权限错综复杂。法院一般是民事刑事兼理，均采取陪审制。检察官受司法部领导，配属 12 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社，2004：93 《联邦诉讼程序规制》第31条(C)规定，“宣告裁决时，在裁决记录到案之前，如经一方当事人要求或法庭仔细决定，可以逐一询问陪审员” 于各级法院。联邦系统法院管辖的案件主要为涉及联邦宪法、法律或国际条约的案件、一方当事人为联邦政府的案件、涉及外国政府代理人的案件、公海上或国境内供对外贸易和州际贸易之用的通航水域案件，不同州之间，不同州公民之间的争议以及州政府向它州公民提起诉讼。联邦系统法院包括联邦地方法院、联邦上诉法院、美国最高法院和专门法院。州系统法院包括基层法院、州上诉法院和州最高法院。美国的法院系统具有多层次多层级各司其职的特征，保障了美国司法系统的有效运行。

二、 我国现行司法制度存在的问题

我国现行司法制度是在新中国成立后逐步建立和发展起来的，由于受到各种因素的影响，我国现行司法制度因其自身的缺陷已难以适应我国法律的有效实施和建设社会主义法治国家的需要。

(一)司法权的地方化

从司法机关与其他国家机关或组织的关系上看，司法机关在人、财、物等方面受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党委，由此导致了司法权的地方化。我国是单一制国家，各级司法机关应是完整统一地行使国家司法权，只有这样才能维护国家法制和司法权的统一。然而在现行体制下，统一的司法权被地方党委、地方权力机关、地方行政区域所分割，各级地方司法机关已演变成“地方的”司法机关。在现行体制下，地方司法机关人、财、物都依赖于地方政府，要求司法机关独立、公正的行使司法权具有障碍

(二)司法机关系统内缺乏监督

我国司法系统内的监督主要有检察机关对审判机关的检察监督和上级审判机关对下级审判机关的审级监督。但在实践中，检察机关的权威性和有效性难以真正实现，主要表现在检察监督的力度疲软、检察监督局限于事后监督和检察机关缺乏监督易造成监督权的滥用。

(三)司法机关不遵守程序现象普遍

与英美法系国家“程序优先”的法律理念不同，我国有重实体、轻程序的法律传统，往往把法律程序视为形式主义。由于我国在立法中轻程序以及程序法中国家本位主义的思想，有些司法机关及司法人员甚至认为程序法只是约束当事人和其他诉讼参与人的，司法机关可以不受法定程序和制度的约束。我国司法错案的发生大多出现在程序法的执行不严格和程序法本身不完善上，程序不严谨必然导致执法不规范、司法不公正。

(四)法官缺乏独立审判权

由于长期受到行政管理方式的影响，我国司法机关基本上是以行政管理的方式管理司法工作。在我国的审判机关中，法官始终作为法院工作人员而不是法官个人身份出现在审判程序中，法官在具体案件审理中无权独立对外做出裁判。目前有相当一部分法院的裁判权由审判委员会垄断，无论案件是否重大疑难，案件裁决均要通过审判委员会讨论决定，合议庭失去了原有的职能作用，形成了“审者不判，判者不审”的局面，导致审理与判决严重脱钩。随着近些年案件数量的大幅增多，法院的工作效率越来越成为法院发展的障碍，法院系统内的现行管理方式又导致了法官责任心的缺乏和审判工作的低效率，导致了整个社会对审判机关的信任危机。

(五)司法人员专业水平低司法腐败现象严重

我国司法系统中司法人员法律专业水平偏低，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次的只占5.6%,研究生仅占0.25%，全国检察机关系统中，本科层次的只占4%。我国司法系统中，复转军人、通过社会招考进入司法机关的人数远远超过政法专业的毕业生。近年来我国司法腐败的现象日益严重，出现了违法违纪领域越来越宽，非法所得数额越来越大的现象，严重损害了司法机关的形象，破坏了法制的权威。

三、 从美国司法制度探究我国司法制度改革方向

(一)建立独立的司法系统，确保司法权统一

司法统一原则是现代法制国家所遵守的基本准则，在美国的司法制度中，除了存在一个州司法系统外，还设置了一个统一的联邦司法系统。在联邦司法系统中，将整个国家划分为93个司法区，每个区包含一个联邦区法院它是联邦司法系统内行使一般权限的一审法院。3同时根据美国宪法规定，对于一审法院受理 3 (美)罗伯特`考特等著:《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版 的案件，在经过各州最高法院审理后，还可以依法通过上诉和调卷令的形式要求联邦最高法院审理。尽管美国是一个联邦制国家，但其统一的司法系统有效的维护联邦法制的实施和司法权的统一。在我国面临的司法体制改革中，改革目前的人事、财政、领导体制，在全国范围内建立一个统一而又独立的司法系统以确保司法权和国家法制的统一。

(二) 改革监督体制，确保司法独立

美国司法体制中的三权分立体制，将国家权力分为立法、行政、司法权力，权力之间互相监督制约。根据美国宪法规定，司法权由国家司法机关独立行使，司法机关和法官在行使司法权时只服从法律不受行政机关和其他意见的影响，司法权力须受到其他权力的制约。而我国的司法独立是相对于行政机关的行政活动而言的，是在国家权力机关监督之下的司法独立，司法机关依法行使司法权时应完整地置于国家权力机关的监督之下。在司法改革的过程中，首先要建立起一套真正独立于行政机关和各级地方政权的司法系统，建立完善的司法监督机制，有利于我国司法系统的有效发展。

(三)改革司法机关内部管理体制，实现依法裁判

在美国审判制度中，陪审团审判更是体现了美国的民主制度，“遵循先例”是司法程序中一个最为普遍的原则，意味着某个法律要点一经司法裁判所确立，便构成一个日后不能背离的先例。在我国的司法机关内部，出现了审判委员会包揽过多的现象。人民法院组织法明确规定审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他审判工作的问题。但在实践中，一部分法院出现了审判委员会对全部案件加以讨论的现象，造成了审理与裁判的分离。因此必须改变审判委员会包揽过多的现状，加强合议庭的职能做到审理与判决的统一。

第二篇：4对独立性的要求

第四章 审计业务对独立性的要求

一、单项选择题

1.以下关于独立性的说法错误的是()。

A.实质上的独立性是一种内心状态

B.形式上的独立性使得一个理性且掌握充分信息的第三方完全信任注册会计师

C.在执行审计业务时只需要保持形式上的独立即可

D.对客观原则的遵循要求审计项目组成员、会计师事务所、网络事务所与审计客户保持独立

2.下列会计师事务所应确定为A会计师事务所的网络事务所的是()。

A.B事务所与A事务所共同聘请专家编制审计手册，并共同分担成本

B.基于合作，C事务所与A事务所相互介绍业务

C.基于合作，D事务所与A事务所共同使用相同的名称与标志

D.E事务所和A事务所以联合方式应邀提供专业服务

3.下列实体属于公众利益实体的是()。

A.上市公司B.个体户C.合伙企业D.个人独资企业

4.下列实体不属于关联实体的是()。

A.在客户内拥有直接经济利益的实体

B.该客户直接或间接控制的关联实体

C.能够对客户施加直接或间接控制的实体，并且客户对该实体重要

D. 与客户处于同一控制下的实体，且该实体和客户对其控制方均很重要

5.以下投资工具属于间接经济利益的是()。

A.股票B.债券C.封闭式基金D.开放式基金

6. 甲是一名执业的注册会计师，则下列人员不属于甲的主要近亲属的是()。

A.甲的妻子乙B.甲的父亲丙C.甲的弟弟丁D.甲的儿子戊

7.审计项目组成员王林，拥有被审计单位600万元债券，针对独立性的影响，可采取的防范措施有()。

A.调离审计小组

B.由项目组之外的其他注册会计师复核王林所执行的工作

C.没有任何防范措施可以将这种不利影响降至可接受水平

D.拥有的经济利益不重大，可不采取防范措施

8.在以下所列示的各种情形中，导致相关的注册会计师不能加入A公司2009财务报表审计小组的是()。

A.甲注册会计师的弟弟持有A公司20万元的债券，在甲注册会计师加入A公司审计小组前，甲注册会计师的弟弟将债券处置掉了

B.乙注册会计师的母亲3年前从甲公司按市场利率借入5万元购房，此笔款项将于2年后到期

C.丙注册会计师于2009年3到4月份曾任A公司财务总监，后因工作职业规划跳入会计师事务所

D.丁注册会计师的哥哥自2010年1月起担任A公司总经理的行政秘书

9.甲注册会计师在审计乙公司期间从乙公司购买了大量的打折商品，以下说法正确的是()。

A.甲注册会计师的行为将会因为外在压力对独立性产生不利影响

B.甲注册会计师的行为是正常、公平交易，不会对独立性产生不利影响

C.甲注册会计师的行为相当于是变相收受审计客户的贿赂，对独立性产生了不利影响1

D.甲注册会计师将会因为自我评价对独立性产生不利影响

10.如果审计项目组成员的主要近亲属在客户中所处职位可以对客户的财务状况、经营成果和现金流量施加重大影响，则会对独立性产生不利影响。用于评价不利影响重要程度的下列因素恰当的是()。

A.评价主要近亲属在客户中的职位

B.评价该成员在审计项目组中的工资水平

C.评价主要近亲属在客户工作的时间

D.评价该成员在审计项目组中工作的时间

11.如果会计师事务所从某一审计客户收取的全部费用占其收费总额的比重很大，则对该客户的依赖及对可能失去该客户的担心将产生()导致的不利影响。

A.自身利益B.自我评价C.过度推介D.密切关系

12.下列描述中，属于或有收费的是( )。

A.以未审财务报表总资产为基准确定收费

B.会计师事务所可以根据审计小组成员审计过程中预计花费的审计时间为基础确定收费金额

C.在确定收费时考虑专业服务所需的知识和技能

D.以最终审计客户是否能够依据已审财务报表取得贷款为基础，确定收取的费用

二、多项选择题

1. 在确定是否接受或保持一项业务时注册会计师的处理正确的有()。

A.确定现有的防范措施对于消除威胁或将其降至可接受水平是否仍然有效

B.确定是否需要采取其他防范措施

C.确定是否终止该项业务

D.运用独立性概念框架评价不利影响的严重程度

2.会计师事务所人员对独立性承担的责任取决于()。

A.会计师事务所的结构

B.注册会计师的专业水平

C.会计师事务所的规模

D.会计师事务所的组织形式

3. 下列会计师事务所应确定为A会计师事务所的网络事务所的有()。

A.基于合作，B事务所的主任会计师是A事务所的合伙人之一

B.基于合作，C事务所与A事务所共享管理权

C.基于合作，D事务所与A事务所共享统一的质量控制政策和程序

D.基于合作，E事务所和A事务所共享培训资源但不交流市场信息

4.如果其他实体拥有大量和广泛的利益相关者，注册会计师应当确定将其视为公众利益实体需要考虑的因素有()。

A.实体规模B.业务性质C.实体结构D.员工数量

5.下列属于甲企业的关联实体的有()。

A.甲企业的子公司B.甲企业的孙公司

C.甲企业的分支机构D.甲企业的母公司

6.以下属于治理层的有()。

A.董事会B.财务总监C.监事会D.总经理

7. 如果一个实体在拟审计财务报表涵盖期间之内或之后成为审计客户，会计师事务所应当考虑采用下列()措施来降低对独立性产生威胁。

A.不允许提供非鉴证服务的人员担任审计项目组成员

B.由另一会计师事务所评价非鉴证服务的结果

C.由项目组之外其他的注册会计师和专业人员复核审计和非鉴证工作

D.由另一会计师事务所重新执行非鉴证服务

8.如果在合并或收购生效日前不能终止目前存在的利益或关系，在同时满足下列()的情况下，会计师事务所可以继续执行业务。

A.存在利益关系的人员不得参与该项审计业务

B.在在合并或收购生效日起六个月内尽快终止目前存在的利益或关系

C.由项目组之外其他的注册会计师和专业人员复核审计和非鉴证工作

D.采取过渡性的措施并与治理层讨论

9.审计项目组成员甲的外祖父，持有审计客户30万元的股票，甲与其外祖父关系密切，在这种情形下，需要采取的防范措施有()。

A.要求其外祖父处置全部的股票

B.由项目组之外注册会计师复核项目组成员已执行的工作

C.将甲调离审计项目组

D.没有任何防范措施可以将这种不利影响降至可接受水平

10.如果会计师事务所或审计项目组成员接受审计客户的礼品或招待，可能因()产生不利影响。

A.自身利益B.过度推介C.外在压力D.密切关系

三、简答题

1.ABC会计师事务所负责审计甲公司2010财务报表，并指派A和B注册会计师为该审计项目负责人。在审计过程中，审计项目组遇到下列与职业道德有关的事项：

(1)A注册会计师的哥哥在甲公司财务部从事会计核算工作，但非财务部负责人。A注册会计师认为无须回避。

(2)审计项目组成员D某的父亲，在甲公司担任董事。

(3)审计项目组负责人B在2010年3月曾担任甲公司财务部门主管。

(4)ABC会计师事务与甲公司签订的审计业务约定书约定：审计费用50万元，当年支付40%，剩余部分第二年审计完成时一起支付。

(5)在审计过程中，甲公司要求审计小组成员协助调整会计分录。

要求：

针对上述事项(1)至(5)，分别指出是否对审计项目组的独立性构成不利影响，并简要说明理由。

2.A会计师事务所、B会计师事务所和C会计师事务所均是排名在全国前十位的事务所，为了加强竞争力，增强提供专业服务的能力，三家事务所于2010年1月开始合作，均以“ABC”作为会计师事务所的名称，并且共享同一的经营战略。2010年4月，由于经营理念上的分歧，三方结束了这种合作关系。但是相关协议上写明，在2011年1月之前，均可以使用“ABC”会计师事务所的名称，而且共享共同的审计手册或审计方法。

要求：

(1)2010年1月，A会计师事务所、B会计师事务所和C会计师事务所是否构成网络?简要说明理由。

(2)2010年4月，A会计师事务所、B会计师事务所和C会计师事务所是否构成网络?简要说明理由。

第三篇：对甲方独立分包工程的管理办法

*******工程部对甲方独立分包工程的管理办法

甲方独立分包工程(下称“分包工程”)的管理总则：分包工程的进度计划应按照总承包工程进度计划中该项分包工程的开工、完工节点,安排好人员、材料、设备、交叉作业、成品保护、专项验收等施工管理事宜。分包工程的进度计划与施工方案等,应得到总承包单位、监理单位和甲方驻项目工程部(下称“工程部”)的批准。对分包工程的管理细则如下：

1、总分包管理和配合

1.1、应要求总承包单位协调管理甲方各独立分包单位(下称“分包单位”)。甲方对总承包单位的协调管理行为进行有效监督。 1.

2、分包单位进场前应与总包单位签定总包管理协议，就生产、生活、办公、临时设施、用水、用电、材料管理、进度与质量管理、交叉作业(含场地土方、施工垃圾处理)、成品保护、安全文明施工管理及治安管理等方面进行协商，签定有关管理协议。有关内容不得与总包合同的约定不一致。

1.3、分包单位应接受总承包单位的管理,应按要求参加总承包单位组织的有关生产、安全、进度、质量等方面管理的会议。总承包单位对施工场区范围内的甲方直接分包工程的安全、进度、质量、文明施工负有管理职责。

1.4、工程部要及时发现和协调总包单位与分包单位的配合问题，防止因总分包配合问题影响工程进度和成本控制。 1.

5、总承包单位与分包单位发生纠纷，由工程部负责协调处理，但工程部不可代替总承包单位对分包单位的管理，防止工程出现质量安全问题或工期延误，总包单位将责任推卸到甲方。

1.6、总承包单位不协调或者无能力协调分包单位,工程部应采取有效措施，协助总承包单位予以解决。

1.7、总承包合同中有关总分包管理配合费的标准、包含的配合内容等应明确，以减少工程施工过程中的纠纷。分包合同中有关总包管理配合费的计取应结合总承包合同中的相关内容，防止甲方重复支付总包管理配合费。 2 、安全管理

2.1、分包单位应遵守政府有关管理部门有关安全生产的有关规定,以及总承包单位现场安全管理的规定,对承包范围内的施工安全负责,接受总承包单位的安全管理和检查监督。

2.2、工程部监督监理公司必须严格审查分包单位资质，重点审查：其营业执照和施工资质证书原件;由当地政府主管部门颁发的“安全施工合格证”;施工简历和近三年安全施工记录;安全施工管理体系及其人员配备;安全施工的技术人员及特种作业人员取证情况;保证安全施工的机械(含起重机机械安全准用证)、工器具及安全防护设施、用具的配备;安全文明施工管理制度等。

2.3、工程部应加强施工现场的监管，杜绝习惯性违章。监督总承包单位、监理单位对分包单位落实安全生产情况的控制管理。要有完善的安全考核措施和安全事故的处罚办法，设立安全保证金抵押，确保对分包单位的有效管理。

2.4、工程部应该协调总承包单位和分包单位之间的工作关系，消除安全监督管理工作中产生的误会，统一认识，统一思想，避免发生以罚代管现象，让分包单位更好的理解和落实安全生产。

3、进度管理

3.1、总承包单位对项目的总体进度计划负责。分包工程的进度计划应按照总承包工程进度计划中该项分包工程的开工、完工节点,安排好人员、材料、设备、交叉作业、成品保护、专项验收等施工管理事宜。

3.2、分包工程的进度计划与施工方案应得到总承包单位、监理单位和工程部的批准。

3.3、分包单位因自身因素影响项目总体进度计划，应承担违约责任。

4、质量管理

4.1、分包单位应遵守政府有关管理部门对工程质量管理的有关规定，对承包范围内的工程质量负责，接受总承包单位、监理单位和工程部的质量管理和检查监督。

4.2、总承包单位、分包单位在施工中要注意成品保护问题，应合理安排施工次序，确定成品保护重点，完善成品保护的措施，明确各自职责划分，以减少纠纷、控制成本、保证工期与质量。

4.3、分包工程完工后，应与总包单位办理交接验收手续，以明确成品保护的责任。

5、成本管理 5.1、分包工程的成本管理按照甲方有关成本、变更签证、索赔等管理办法等相关规定进行。

5.2、甲方独立分包工程合同应提供给监理单位,作为监理单位监督管理分包工程的依据之一。

5.3、分包工程发生变更，工程部应及时通知公司及其它相关工程承包单位。

5.4、分包工程的工程款支付，原则上应征求总承包单位的意见。避免总包单位以无法控制工程款为由，不协调独立分包工程，不承担总承包对工期、质量、安全、成品保护的责任。工程部在办理工程款支付时，应尽量考虑总承包的意见。但如果总承包的意见不合理，或总包提出的意见以致分包工程的进度受到影响，工程部在进度款申请表中应说明，同时书面知会总包单位。

5.5、分包工程的结算按照甲方内部的相关规定执行。

6、资料管理

6.1、主体工程范围内的分包单位要及时按规定整理分包工作范围内的工程竣工资料，并及时提交给总包单位和工程部。

6.2、竣工资料须报验、配合的，应按照合同中有关约定进行。 7 、验收 7.

1、内部验收

甲方独立分包工程的内部验收在工程完工后由工程部组织总包单位、监理单位、设计单位等相关部门参加。对于验收中存在的问题应明确施工单位整改完成的时间。 7.2、专项验收

凡需政府主管部门进行专业验收方可通过的单项工程,按谁施工谁负责验收的原则由承包单位办理政府验收手续。 7.3、竣工验收

内部验收和专项验收通过后,工程部组织竣工验收,并组织会签竣工验收手续。 7.4、完工验收

全部项目工程完工验收合格,并取得取得竣工备案手续后,工程部负责办理甲方独立分包工程《完工证明书》或相关证明文件。成本合约部方可办理结算手续。工程保修期自完工证明文件签发之日起计算。

第四篇：德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权(裁量懈怠)。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权(裁量逾越)。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权(裁量错误)。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待;比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

(作者单位：国家法官学院)

第五篇：运用现代司法理念对“执行难”的思考

执行是指人民法院的执行组织，依照法律规定的程序，对生效法律文书所确定的内容，远用国家的强制力量，依法采取执行措施，强制负有义务的当事人履行义务的行为。它是宪法和法律赋予人民法院的一项重要职责。人民法院通过对生效法律文书的执行，实现生效法律文书所确定的权利、义务，是保护当事人的合法权益，维护社会主义市场经济程序，捍卫社会主义法制的统一和尊严，是建设社会主义法治国家的基本方略的重要内容。

随着市场经济的发展，依法治国进程的推进，人民法院的执行工作日益显示出它的重要作用。人民法院在相当困难的条件下执行了大量的案件，但仍有许多生效的法律文书未能执行，未能兑现法律文书所确定的权利、义务。“执行难”的存在已经严重损害了人民法院的权威与尊严，影响了人们对整个法律制度的信心，损害了执行当事人和案外人的合法权益，破坏了交易公平与安全，这一问题到了非解决不可的地步。

所谓“执行难”，是指由于当事人自身的客观因素引起的，一些当事人法制观念淡薄，不履行法律义务，采取软拖、强顶、躲避，甚至以死相要挟，或者有的被执行人确实无财产可供执行，或被执行人人为地转移财产阻挠法院强制执行，或者被执行人无力承担举证财产所在的举证不能等引起的案件难以执行的局面;同时也由于执法环境差、执行立法不够完善、法院执行力度不够、执行人员怠于执行、地方行政保护主义干预司法独立等非当事人自身因素所引起的案件得不到实际执行的局面。

“执行难”是主要表现为：⑴被执行人难找;⑵执行人财产难寻;⑶被执行财产难动;⑷抗拒执行的案件难查;⑸申请执行人举证不力使法院无从执行;⑹执行财产的权属有待确定致使法院无法迅速执行;⑺立法的缺陷导致执行过程中缺乏实践操作性，给执行人员的依法办案增加了难度;⑻法院人员编制的限制引起的执行机构力量配备不足;⑼执行队伍素质不高，个别执行人员犯官僚主义，怠于执行案件;⑽地方保护主义作祟，受委托执行法院或协助执行法院不配合，不协助，使委托、协助执行案件执行效率降低;⑾裁判文书制作简单，未能对证据进行逐一的认定，亦未对裁判文书的说理部分加以翔实而又明确的表述，导致当事人对裁判文书的公正心存怀疑，对履行裁判文书中所确定的义务持消极态度甚至抵触情绪，一定程度上导致了“执行难”;⑿如个别案件的裁判文书对执行事项的表述模棱两可，不具体，以致案件无法执行。⒀审执分离所引发的难执行，如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第3条的规定，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行，审判人员一般注重的是案件的审理和判决，除当事人提出财产保全申请外，对于不影响案件审理的，审判人员一般不主动依职权裁定对被告采取财产保全措施，这就为被执行人在执行程序开始前转移财产提供了机会，使执行程序开始后的执行工作无法顺利进行;⒁法院为追求社会的稳定而不得已的慎重执行而引发的执行工作难以开展，如执行过程中被执行人以死相威胁，法院不得已而采取暂缓执行，对其进行思想说服工作等;⒂地方行政保护主义干预司法独立妨碍法院执行。[!--empirenews.page--] 在谈到法院“执行难”的问题根源的时候，大家都已先入为主地形成一种思维定势，首先想到的就是法院，大做特做法院的文章，却疏忽了当事人这一至关重要的角色。客观地说“执行难”的根源分别存在于被执行人、社会和执行机构三个方面。首先，是被执行人的原因。债务人当前和将来都根本没有履行债务的能力，债权人的债权当然难以实现，进入执行程序也是徒劳无益的，这种执行当然的困难的。其次，是社会根源。它又体现为两个方面：一是社会管理机制不健全，对于债务人的财产及信用状况缺乏有效控制，以致发生“债务人难找，债务人的财产难寻”的无奈;二是地方及部门保护主义思想作怪，外部干扰严重，因而出现“协助执行难求，应执行财产难动”的尴尬局面。再次，是执行机构的原因。一是少数执行机构消极不作为，如对于债权人的申请久拖不执，对于债务人的财产不查不找，对于受托执行按兵不动，对于明显的执行错误不理不纠，等等;二是个别执行机构违法积极作为，如违反法定程序查封或解封财产，故意高估或低评被执行财产，违反法定顺序清偿或分配财产，强迫当事人达成“执行和解”，阻碍甚至对抗外地法院执行，等等。因此，把“执行难”的原因完全归咎于人民法院，板子全打到法院身上，也是不公正的。

在笔者看来，造成“执行难”的主观原因，在于对“执行难”的不全面认识和执行工作指导思想的错误。《民事诉讼法》自施行以来，指导执行工作的价值目标就是追求债权人债权实现的最大化，从而导致执行中的超职权主义。法院在执行工作中大包大揽的现象比较严重，权利人向法院申请执行后，即使未提供任何财产线索，法院也会依职权主动出击，调查取证，执行保全，等等，或者为提高结案率，动辄裁定中止或终结执行。在这种执行工作模式中，当事人游离于执行程序之外，法院几乎成了“讨债公司”。不仅浪费了法院的执行资源，而且极易使当事人产生角色“错位”，认为执行完全是法院的事情，只要案件不能执结，不问原因何在，都归咎于法院执行工作不力。这种超职权主义的工作模式，使法院执行工作一直处于“吃力不讨好”的尴尬。

把评价执行工作的标准定位于债权人利益得以实现，这是当前评判执行工作急需澄清、转变的观念。衡量法院执行工作是否已经尽职尽责的标准，是法院是否已经充分履行了法律设定的一切执行措施。对此，可以从三个方面进行分析：

一、从强制执行的实质看，强制执行是在当事人对合法权利的个人私利主张得不到实现时，由人民法院实施的公力救济。受理当事人的申请，是对当事人申请执行这一程序权利的认可和保护，不是对执行结果的承诺，也不意味着法院就成为“付款给钱”的地方。如果以债权实现的多寡作为评价法院执行的标准，指责法院“执行难”，实际上就把债权得不到充足实现时当事人应承担的责任转嫁给了不法院，这显然不妥。

二、从执行的目标看，强制执行所能保护的债权是那些可以实现的利益。如果当事人的某项利益在客观上已经没有实现的条件，法院就只能通过判决对权利义务进行确认，体现司法执行权的公正。

三、从执行权的运行特征看，执行法院即不是任何一方当事人的代言人，也不是任何一方的对立面。只要法院穷尽了法律设定的一切执行措施，切实履行了法律职责，执行程序就应当宣告结束。要把执行人员作为中立的司法者来评判，而不能把执行人员作为债权人的代言人来评判。[!--empirenews.page--] 为此，明确了人民法院在执行工作中所处的地位，转变执行观念，把在执行工作中的职权主义向当事人主义的转化。我国民诉法规定的“证主张谁举证”的举证责任分配方式、《执行规定》第28条规定的“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”，以及现在全国各地盛行的诉讼执行风险告知书，都在一定都在一定程度上体现了我国举证责任由职权主义向当事人主义的转移。在执行过程中，当事人负有一定的举证责任，将当事人因举证不能而导致案件无法得到实际执行或迅速执行的过错归结到法院身上，不加区别地统称为“执行难”，而将当事人自身未能履行其举证义务所引起的权利暂时无法得到实现的后果由法院来承担，忽略了当事人应对其行为负有充分估断到市场交易的风险并将之最小化的责任，助长了当事人消极等待的心理，把法院推向矛盾的焦点所在，这是显然不符合我国的立法精神和[1][2][3]下一页 诉讼的发展体制的。执行的本质是对既有法律文书内容的实现，权利人的权利是否能够得以全部满足，除了法院执行力度和方法的原因外，最根本的还是取决于被执行人的履行能力。从这个意义上讲，保证全部实现债权并非法院执行之责任，法院所应承担的是为实现债权的“措施到位”责任。因此，要注意执行程序的正当性。在执行程序的进行中，要始终保证公开、公平、公正，保障当事人的参与权、知情权、处分权和抗辨权，充分体现程序的工具性价值和社会正义价值。

在用现代司法理念思考“执行难”时，我们不能忽视人民法院内部的执行机构体制的不完善是造成执行难的重要原因。根据十六大报告的精神，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分的管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。改革和完善法院内部执行机构不利于执行工作的因素是解决执行难问题的重要途径，可以起到事半功倍的效果。

目前法院执行机构体制存在的弊端有：

一、现有法律对执行机构设置重视不够。一方面，法院组织法只字未提执行机构问题，民事诉讼法也只规定基层法院、中级法院根据需要，“可以”设立执行机构，这只是一个选择性规范，似乎执行机构是可有可无的机构;另一方面，法律也没有给执行机构确定一个法定的称谓。这与法律对审判组织的态度相比，有一种明显的厚此薄彼之感。目前，我国各基层法院和中级法院，虽然都设立了执行庭，但最高人民法院仍没有执行庭，平级法院执行庭之间，业务联系性差，上级法院执行庭对下级法院执行庭的指导、监督作用也甚微;且执行机构称为“执行庭”，将其等同于审判业务庭，上下级法院执行机构之间仅有业务指导、监督关系，并无领导管理关系，各自为战，难以形成合力。根据我国现行人财物管理体制，地方各级人民法院的人财物受控于地方，地方法院设置的执行机构被当作地方政府处理本地事务的工具，为本地利益的实现而服务。另外，人民法院也不是处于真空之中，当然也会受到来自社会各方面的影响，在执行中难以克服地方保护主义的干预。[!--empirenews.page--]

二、现有法律对法院执行人员的地位不明确，缺乏应有的组织保障。法院组织法中只讲到各级人民法院设立执行员，执行员的法律地位及任免程序不明，且法官法中也没有提及执行员，这影响了执行工作在法院工作中的地位，也挫伤了执行员的工作积极性。在司法实践中，对执行员的任免一般没有手续，随意性大，很不严肃。而审判员的任命不仅需要组织部门的考核审批，还需由本院院长提请人大审议通过，不经法定程序，不受撤免。表现出执行员的法律地位不如审判员的现象，执行人员往往较审判人员被提升的机率要低。然而目前执行工作比审判工作更加艰巨复杂，不愿干执行工作，是法院内部人员存在的普遍现象。执行庭的执行人员往往被任命为审判员，这又显然有悖于执行工作由执行员进行的原则。另外由于法律对执行员的地位不明确，导致在一些人的意识中，执行人员不需要什么业务能力，不需要较多的法律知识，只要能吃苦耐劳就行了，放松了对执行员的培训、学习，给予足够的重视。当前，法院执行工作的重要性越来越突出，这与目前执行员的法律地位低的现状很不适应。可以说，执行员法律地位不明确是影响法院执行工作力度的一个重要因素。

三、在权力配置模式上，将执行案件等同于审判案件，执行人员一案到底，集执行裁判权与执行实施权于一身，且缺乏有效监督制约，容易造成执行权力的滥用。权力的滥用和扩张，司法公正和效率目标就难以保证。

四、长期以来我国的执行立法滞后，尚未有单独的强制执行法。我国现行法律关于民事执行的规定，包含在民事诉讼法第三编中，共四章30条，不但条文少，内容不完善，其余的散见于最高人民法院作出的一些司法解释中。与各项审判工作的法律规定相比，执行工作的规范性规定条文少，乏整体性和系统性，在实践中应用起来极为不便。民事诉讼法在1991年对违反执行工作一系列违法行为的处罚措施在今天仍在适用，也不能更加有力地打击妨碍执行工作的行为，有些条文规定的十分粗放，在实践中缺乏可操作性，且产生异议，更没有明确界定罚款与拘留、罪与非罪的界限，导致目前法院执行工作在这方面的力度不大，缺乏应有的威慑力。执行权这一重要的概念尚无法律界定，何况是执行改革中所采取的许多措施，如建立执行权分离运行的机制等，难以在现行法律规定中找到直接的依据，越发加剧了执行工作的难度。

为此，针对目前法院执行机构体制存在的上述弊端进行改革的几点设想：

一、从法律上明确执行机构设置的法律地位。当前，我国需要体现国家强制执行权的法院执行机构进行强制执行的领域十分广阔，如民事诉讼、仲裁、公证、行政、破产等等。据以执行的依据包括法院生效的判决书、裁定书、调解书、支付令以及已发生法律效力的行政处罚决定书、仲裁裁决书、公证债权文书等等。申请法院强制执行的案件越来越多收案范围越来越广，案件类型也越来越复杂。严峻的现实要求我们必须建立健全强有力的执行机构以及执行人员队伍，以适应强制执行工作的需要。建议在全国法院系统内自上而下成立相对独立的执行机构，增加人员编制，健全执行机构的内部设置。其人员经费的编制预算，由最高人民法院负责，直接由中央财政支付，实行垂直领导，摆脱地方控制。在全国范围内形成一个完善的、协调的执行机构网络。这样，在强制执行工作中，下级法院执行机构可以及时地得到上级法院执行机构的指导、协调和监督，同级法院之间可以相互配合。[!--empirenews.page--]

二、科学合理地设置执行机构，构建执行权分权运行模式。在法院执行机构内部设立执行裁判权、执行实施权相分离的运行机制，分权的目是权责明确、各司其职、各负其责，使权力运作更加顺畅，有利于形成科学的执行工作流程管理机制，有利于提高效率，同时在制度上以防止权力集中，产生执行不公的现象。执行裁判庭由执行法官及书记员组成，负责行使执行裁判权和发出执行指令，制定执行计划。其主要工作职责为，：根据生效法律文书确定的执行内容，作出执行裁定及指令;审查案外人及第三人异议;决定变更及追加执行当事人;对委托评估、拍卖、变卖和执行分配进行裁定;决定执行案件的中止、暂缓及其它执行裁定;负责执行案件的期限及执行回告;审查对拘留、罚款决定的复议申请等。建立对执行工作中的重大事项实行合议的制度。执行实施权由执行员组成，根据执行裁判庭的指令及制定执行计划，负责实施执行措施。其主要工作职责为：送达执行法律文书;调查核实被执行人的财产;实施强制措施;负责简易案件的执行以及实施其它执行行为。

执行裁判权和执行实施权分权行使，改变了传统运行模式中案件由个人决定、执行权高度集中，缺乏有效的监督和制约，客观上容易导致执行权滥用的状况。执行裁判权与执行实施权在相互制约的同时又相互监督，从运行模式上杜绝了随意执行，消极执行和简单执行、违法执行的可能性。实行执行全程公开，增加了透明度，杜绝了“暗箱操作”的可能性，使执行工作自觉接受社会及当事人的考察、评价和监督，从制度上杜绝了随意执行、违法执行的可能性，切实体现了执行活动的公开、公正、文明、依法。

三、从法律上明确执行员的法律地位。建议修改法官法，把执行员纳入法官的范畴，或者单独制定执行官法，执行员的任命经过组织部门的考核审批，由本院院长提请人大审议通过，不经法定程序，不受撤免。将执行人员与审判人员同等看待，调动执行人员工作的积极性和主动性。对执行员的录用、任免上一页[1][2][3]下一页 、职权范围、职责、考核、奖惩等依据法官的管理办法作出具体规定，以保证其素质。

四、尽快制订独立的“强制执行法”。近年来，最高人民法院就强制执行问题作了不少的司法解释，各级法院也都已制定或拟制定执行工作细则，不少地方人大颁布了有关强制执行的地方性法规，所有这些都在为制定独立的强制执行法做了准备工作。从执行机构设置、执行分权、执行管辖、执行程序、执行措施、协助执行、执行范围、执行期限、妨害执行行为的制裁办法等方面进行详细规定，以适应日趋复杂的执行工作的需要。完善配套立法，营造有利于执行工作的外部法制环境。理顺民事执行权的运行机制，建立科学的民事执行管理体制，强化民事执行措施，强化执行机构及其人员依法执行的观念，确保公正执行，提高效率，为根本解决“执行难”打下良好的基础。

五、加大执行工作的力度，改善执行环境。目前，由于我国强制执行的法律法规不健全，法院执行工作表现出苍白无力，使得大量生效法律文书难以执行。这不仅损害了当事人的合法权益，也损害了人民法院应有的司法权威，损害了党和政府在人民群众的形象，动摇了人民群众对依法治国，建设社会主义法治国家的信念，而且引发起一系列的社会问题，更为严重的是导致作为市场经济基础的社会信用关系和商品交易安全缺乏保障，从而阻碍了社会主义市场经济体制的建立和发展。改善目前的执行环境，加强宣传，加大处罚力度，提高法院执行机构的威慑力，从而扭转“执行难”的局面。