工程进程法律风险防范

工程进程法律风险防范（精选十篇）

工程进程法律风险防范 篇1

某小区2栋1 8层住宅工程,总建筑面积5万平米,合同约定201 0年2月开工,20 1 1年12月完工。开工初期,因周边住户要求挡光补偿滋事造成施工现场停工,201 1年4月事息后1#楼承发包双方签订补充协议后复工,201 2年12月竣工。2#楼易址建设,重新进行勘察设计,规划增至26层,201 1年4月承发包双方签订补充协议后开工,合同约定201 3年12月完工,期间由于设计变更、工程款支付不及时造成多次停工,推迟至201 4年1 2月竣工。

工程竣工结算时,1#、2#楼承包商分别提交了复工补充协议和现场停工签证单若干。1#楼复工补充协议内容为发包人签认同意给予停工补偿损失30万元,2#楼补充协议主要内容为执行原合同工程变更计价方法,双方对补充协议内容均无争议。2#楼签证单为因地下车库图纸设计变更、工程款支付不及时造成停工,发包人项目管理机构签认同意给予停工补偿损失150万元。结算时审核单位、承发包人对2#补偿费用计算规则存在争议。经三方反复磋商,最终的谈判结果是补偿费用150万元不调整,但就工期延误对承包人处以违约金50万元。发包人现场代表签认的其它现场签证单发包人均给予认可。

现场签证是工程建设过程中的经常性工作,它的涉款金额一般为竣工结算价款的5%～1 0%,甚至更高。由于认识上的模糊和法律风险意识淡薄,实际工程中涉及到现场签证问题往往产生扯皮现象。文献[1,2]等多从工程签证存在的问题、索赔与结算审计的角度对工程签证进行了具体分析,对签证的法律效力和法律风险防范等问题少有文献进行系统研究。本文结合工程案例,围绕现场签证的法律性质、法律效力和法律风险及防范等问题展开系统论述,旨在控制工程造价,减少经济纠份,维护发承包双方的合法利益。

2 现场签证的概念

现场签证是发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。一般为承发包双方或其代理人就工程量或合同价款增减、各种费用支付、工期调整等事项达成一致的证明性文件,当然也不排除发包人或其代理人就上述事项作出的承诺、说明等单方面意思表示。现场签证具有以下两个特征:

(1)主体为发包人及其代理人或承发包双方及其代理人。其他主体签发的有关文件不属于现场签证。如设计单位对设计图纸所作的设计变更就不属于现场签证,应属于设计文件的组成部分。

(2)是对施工过程中涉及的、影响当事人权利义务的事件所作的确认和证明。包括因承发包人原因造成的工程量变化及因此引起的价款、工期调整,也包括不可抗力事件发生后,当事人就这一事件所造成影响的确认。

根据现场签证的内容及其目的,可以将其分为费用签证、工期签证、工程量签证和综合签证。现场签证的表现形式有很多,补充协议、工程联系单、工程洽商记录、会议纪要、备忘录、报告、说明文件等均可成为现场签证的表现形式,只要符合上述现场签证的特征即可[3]。依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-201 3)有关规定,现场签证引起的合同价款调整程序如图1所示。

3 现场签证的法律分析

3.1 现场签证的法规规定

《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-201 3,以下简称《清单规范》)2.0.12条规定,“现场签证是发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明”。《清单规范》9.1.1还指出,以下事项(但不限于)发生,承发包双方应当调整合同价款:……现场签证……。201 3版《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称《合同文本》)指出,在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分;暂列金额是用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的……合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。财政部、原建设部2004年《建设工程价款结算暂行办法》(以下简称《结算办法》)第1 5条规定:“……凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用,应在工程竣工结算中如实办理,不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”

可见,现场签证是工程结算时重要的法律文件,作为合同文件的组成部分,将在双方之间产生一系列的法律效果,如工期延长、工程款增加等。

3.2 现场签证的法律性质

(1)现场签证是一份证明文件,反映了施工过程中发生影响当事人权利、义务的事件后,有关当事人对事件真实情况的确认和其后果的责任承担,具有证据效力。《司法解释》第1 9条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”可见,工程签证首先是一种证据,该证据可以是承发包双方及其代理人签认的补充协议,也可以是发包人或其代理人单方签发的证明文件。

(2)现场签证是承发包双方或其代理人签认的对原基础合同的补充或变更,是双方协商一致的结果,对当事人具有约束力,具有合同的性质。《结算办法》第14条规定:“发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工,如发包人未签证,承包人施工后发生争议的,责任由承包人自负。”《清单规范》)第9.10.1条规定:“承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目或非承包人责任事件发生时,承包人应按照合同约定及时向发包人提出现场签证。可见,由承发包双方或其代理人确认的现场签证具有补充协议性质。

(3)对于发包人或其代理人签发的承诺书、说明文件等单方面意思表示,只要不具有无效、可撤销的情形,可以认定为当事人的民事法律行为,应当承认其法律约束力[3]。

3.3 现场签证的法律效力

现场签证的法律效力因其签认主体和内容的不同而不同:

(1)经发包人盖章或其法定代表人签字确认的现场签证,通常具有合同法律效力。案例中1#楼的补充协议书即为此种情形。

(2)为保证工程顺利实施,发承包人在施工现场往往设立工程指挥部、工程部、项目部等机构,有的为机关处室行使类似职能。经发包人工程指挥部、工程部、机关处室等工程现场管理机构盖章确认的现场签证,即使未经授权,已经具有代理处理现场各种事务、构成委托代理的权利表象,承包人对此有合理信赖。因此,在无其他证据证明发包人对现场机构限制权力的情况下,具有代理合同法律效力。案例中2#楼的费用补偿签证应具有代理合同法律效力。

(3)在建设工程施工合同中,承发包双方通常在专用合同条款中约定项目负责人和工程师的具体人选,他们可视作为双方的现场代表,多数情况下,现场代表的具体权限并不明确。经承发包双方合同专用条款约定的现场代表确认的现场签证,发包人有具体授权的,具有代理合同法律效力;发包人未具体授权的,承包人有理由相信现场代表有此种权力,具有表见代理合同法律效力。

(4)一般来说,承包人对其它签证人员确认的现场签证的有效性与签证人员的身份息息相关。发包人其他人员如总经理、副总经理等高级管理人员确认的现场签证,构成表见代理的可能性较大,具有表见代理合同法律效力,其他一般人员确认的现场签证不发生合同法律效力,但有一定的证据效力。

(5)《建设工程监理规范》(GB50319-2013)第6.1.1规定,项目监理机构应依据建设工程监理合同约定进行施工合同管理,处理工程暂停及复工、工程变更、索赔及施工合同争议、解除等事宜。经发包人授权的监理工程师确认的涉及费用、工期方面的现场签证,对发包人产生法律约束力,否则无约束力。曾经取得授权又取消授权构成表见代理的除外。监理工程师对于现场工程量签证和其他工程签证中各种事件的记载具有证据效力。

3.4 现场签证的合法性分析

按照合同法一般原理,违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效。根据<招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规,“任单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”、“建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量”、“勘察设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察设计,并对其勘察、设计的质量负责”、“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计”。因此,现场签证合法性在于符合现行的法律和法规,没有违反法律和法规的强制性规定。

本案例2#楼建设选址方案的重大变更,原施工合同应按照不能实现合同目的导致合同解除的有关规定进行清算处理,同时,应按招投标法的有关规定,重新选择确定施工单位,而不应该用一简单的补充协议处理,确有规避招标之嫌,为下一步的工程款结算审核留下巨大的法律风险和隐患。

4 现场签证法律风险分析

4.1 风险成因

对于工程现场签证,总是存在其合法性、合理性、准确性、时间性等一系列问题,产生各种法律风险[2]。导致现场签证风险的原因主要有:

(1)现场签证人员的法律主体地位、授权范围不够明确。发包方一般为项目管理部门的普通工作人员,也称甲方代表,其法律地位不够明确,专业水准受限,还经常发生人员变动情况,合同中往往没有约定甲方代表现场签证权限;承包方多为各专业的技术负责人,人员素质参差不齐,合同法规意识不强,现场签证内容很不规范。

(2)现场签证履行的审批手续比较简单。上级拨款投资建设项目施工合同一般由单位基建、财务和审计等部门共同参与完成,有其比较完备的签订程序,是发包人工程管理的重点。现场签证主要由现场代表人审查,仅在项目管理部门内部进行审批,甚至未履行审批程序,履行手续相对较简单,发包人往往重视前期施工合同的签订,而忽视了建设过程中现场签证的管理。

(3)现场签证内容复杂繁锁,专业性强。特别是大型公共建筑或专业分包单位较多时,现场代表为解决现场施工矛盾,往往不情愿地实施现场签证,主管领导没有时间审阅具体签证,工程竣工结算时,才发现对工程造价影响较大的签证不合适宜,但已为时已晚。

(4)承包人挂靠现象严重、人员管理混乱,执行完发包人代表的工作指令后,现场签证程序跟不上,工程结算时无法提供完备的签证手续,导致各种经济纠纷。

4.2 风险扩大

承发包双方为建设项目的主要参与主体,既有经济利益上的一致性,又有经济利益的对立性。在主客观风险出现时,承发包双方甚至现场代表必然会从自身的角度出发,规避、转移、拖延风险,谋取单位甚至个人利益的最大化。

本案例中,2#楼住宅工程因受图纸设计变更、工程款支付不及时等影响,严重影响了施工工期,主要原因在于发包方,但发包人出于影响政绩考虑,不希望工程停工,为早日复工甚至许诺承包人比较可观的停工补偿。然而事后随着人员变动、外部环境的改变等因素,发包人难免出现拖延或否定当时的承诺,还以种种理由拖延工程结算。

在建设项目的不同阶段,发包人对项目建设过程中的矛盾处理采取方式的不一致,可以导致现场签证风险不断累积扩大。

这种风险表现为建设项目行为主体的不当行为给项目造成损失的可能性,不同于一般情况下的客观事件风险,如气候变化、自然灾害等不可抗力风险[4]。这种风险的发生和积累与行为主体自身的教育程度、知识结构、道德素养等相联系,甚至和社会政治环境、干部人事考核评价体系等也有一定关联。

4.3 风险传导

工程项目主体行为不当已经成为工程项目失败的主要因素。相对于客观事件风险来说,工程项目主体行为风险通过信息、技术、资金等传导载体,以工程项目建设阶段为路径进行传导,具有更大的不确定性和不可管理性,并受到外界风险因素的影响,在传导过程中不断积聚并放大,最终导致风险事件的发生,从而使项目整体利益受损[5]。

5 现场签证法律风险防范

5.1 科学论证,最大程度地减少现场签证情况发生

要完善工程前期方案设计,施工图纸设计做深做细,优先考虑工程施工总承包,确需专业分包的,工程量清单宁可少量重复也不能遗漏缺项,同时,加强分包工程施工合同界面管理,最大程度地减少现场签证情况发生。

5.2 加强法规制度的建设,约束规范项目主体的现场签证行为

(1)加强法规制度的建设,提高现场签证的法律地位和强制执行力。《司法解释》是人民法院在审判施工合同纠纷时的指导性意见。《结算办法》由国务部主管部门制定版布,在立法层次上属于行政规章,是办理建设工程结算时的参考依据。《清单规范》既是技术性规范,又是国家标准,有一定的强制执行力。《合同文本》为非强制性合同使用文本。因此,对现场签证的做出规定的现有规章制度立法层次较低,和现场签证重要作用不相适宜。

(2)防范现场签证风险,可以在合同条款中特别约定现场签证的完备手续和法律地位,也可以明确约定发包人对发包人代表的授权范围,或直接约定适用《司法解释》、《结算办法》或《清单规范》等,这样可以加强承发包双方对现场签证后果的法律认知。对此,《合同文本》专用条款部分充分考虑了双方的这一合同需求,这也是事前防范风险的有效措施。

(3)在工程项目管理实践中,必须重视工程项目主体行为风险,从风险阻断的角度来防范主体行为风险,从而建立科学高效的主体行为风险管理机制[5]。

5.3 强调合同缜密条款的同时,加强双方的互谅互让

建设工程施工合同作为《合同法》的重要调整对象之一,贯彻合同法公平公正、诚实信用、意思自治的基本原则仍是必要的。

要全面有效地完成一项工程,需要合理分配承发包双方的权利义务,设计缜密的合同条款,但在合同履行中,各方行为主体应具有相互理解和妥协的心理准备。

工程结算确认的最终价款并非绝对唯一的数据,往往是承发包双方相互平衡与互谅互让的结果[6]。依靠双方相互的凉解与妥协,本工程案例的经济纠纷问题才最终得以解决。

6 结语

现场签证是施工合同文件的组成部分,是工程结算时重要的法律文件,不同情况下有不同的法律性质和效力。现场签证法律风险有主客观多种成因,对工程造价有一定影响。

项目参与主体对现场签证有重要影响,主体行为不当是现场签证的法律风险产生、扩大和传导的主要原因。承发包双方对现场签证约定不明,重视不够,或双方主体存在利益博弈,对项目建设中的矛盾纠纷在不同的建设阶段的处理方式不同,都易导致工程结算纠纷和法律风险。发承包人只有科学制定建设施工方案,最大程度地减少现场签证情况发生,同时,加强自身和现场代表的管理,加强总包和专业分包合同风险管理,并努力做到双方互谅互让,才能有效防范现场签证的法律风险,维护双方的合法利益。

参考文献

[1]张昊.对工程签证现状的思考[J].建筑经济,2010(7):83-86.

[2]张健.从造价审计角度看现场工程签证[J].建筑经济,2008(6):112-114.

[3]高印立.建设工程施工合同法律实务与解析[M].北京:中国建筑工业出版社,2012.

[4]向鹏成,谢琳琳.基于信息不对称理论的工程项目风险管理[J].建筑经济,2008(1):59-62.

[5]向鹏成,张燕.工程项目主体行为风险传导机制研究[J].建筑经济,201 2(8):47-50.

建筑工程法律风险防范 篇2

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

工程进程法律风险防范 篇3

关键词：工程转包；法律风险；防范对策

承包人与发包人(业主)签订了施工承包合同后，将施工任务全部交由第三人完成，承包人不实际履行合同的，业内俗称 “大包”。“大包”是口头语，其实质就是转包。转包为法律所禁止，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”

一、建设工程转包的主要情形

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包的定义做出明确规定，即转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的承包的行为。2003年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条明确规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。

结合相关规定，转包主要存在以下三种情况：①总包人将其承包的工程全部或部分转让给他人承包；②总包人将其承包的工程肢解以后以分包的名义转让给他人承包；③分包工程的承发包双方约定互为提供履约担保和付款担保，但分包工程的发包人将工程分包后，未在施工现成设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述第一种情形和第二种情形是总承包合同下的转包，第三种情形是分包合同下的转包。

二、工程转包的法律风险

1.转包合同无效

承包人将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，损害发包人的利益，是违法行为，承包人与转承包人签订的转包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四条的相关规定，承包人非法转包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则转包合同无效，但如果工程竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程款。根据《合同法》第五十八条规定，对于因无效合同造成的经济损失，应根据承包方和转承包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。一般来说，承包人和转承包人对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。

2.遭受行政处罚

承发包双方均面临行政处罚，此处的行政处罚是“双罚”。对于实施转包的发包人，按照《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。对于实施转包的承包人，按照《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可以对承包人处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。

3.收缴违法所得

转包合同约定提取的“管理费”，能否取得是个未知数，即使取得了，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也将因属于“违法所得”会被没收。这里的违法所得包括两部分：一是工程的利润；二是转包的发包人向承包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由转包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

4.工程项目亏损

承包人对转包的项目基本处于失控状态，工程施工干得好与不好，全凭转承包人的“良心”，但商人或商业机构有逐利的天然本性，这些转承包人的目的是为了赚钱，并不是有高尚的“良心”而去学雷锋做好事，留给承包人的将是无穷的风险。转承包人在施工过程中，往往以承包人的名义对外发生经济关系，如进行采购、租赁、分包、用工等活动，一旦转承包人违约，相对人会将承包人作为被告或被申请人。甚至转承包人侵害他人权利、违法犯罪，承包人也脱不了干系，买单的还是承包人，承包人所付出的成本、承担的责任，以及承担的项目债务等，使得承包人无利可图，甚至造成巨额亏损。

5.造成质量安全隐患

转承包人为了完成施工任务和获取利益，无可避免地将再次转包或肢解分包，甚至三包、四包，形成“层层转包、层层压价”的现象，最后可用于工程建设的资金大大减少，最末端的实际施工人为了自己的利益最大化，就只能通过违规操作、偷工减料，工程安全、质量、工期等关键要素根本得不到保障，不可避免的留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故，给人员生命财产造成严重损失。

6.企业信誉受损

工程项目转承包人往往为个人，自身投入资金很少或没有资金，恶意拖欠工程款和农民工工资时有发生，由于其缺乏法人责任意识和企业信誉，有了问题不是一走了之，就是逃之夭夭，引发群体上访事件，造成不良社会影响，为此，承包人遭受不良行为记入企业信用档案、暂停投标资格等处罚，企业信誉遭受损失；工程转包引发建筑施工安全事故和工程质量问题，造成人员和财产损失的，一旦经媒体曝光后，政府和主管部门介入处理，承发包双方不仅遭受行政处罚，相关责任人依法被追究责任，而且直接导致企业信誉评价排名下降的不利后果，银行授信、企业投标均遭受影响，严重的被禁入建筑市场。

三、建筑施工企业防范工程转包的对策

工程建筑领域出现的转包等不规范竞争行为，有其一定的特殊性和客观性，施工企业关键是如何分析、解决问题，主动采取预防措施，有效杜绝法律明确规定的转包行为，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。

1.加强普法宣传，促法治

施工企业积极组织工程项目参建单位开展多种形式的法制宣传教育。通过法制教育，使项目管理人员和参建人员使其准确掌握工程转包行为的表现形式，认清转包的危害性及法律风险，增强抵制转包行为的法律意识。加强普法教育的同时做好宣传工作，利用企业信息平台、报纸、网络等多种宣传形式，强化舆论监督，形成“凡事有法有规，人人学法学规，事前问法问规，办事合法合规，”的法治氛围，引导企业和员工自觉遵守法律法规，自觉树立诚实守信、依法经营的理念。

2.强化项目管理，履好约

施工企业在投标时明确承诺不转包和违法分包工程，中标后应确实履行承诺，加强自我管控。承建工程后，施工企业应按照投标承诺及时配备与工程相适应的项目管理人员，人员按约及时到位，切实负责对整个工程的合同履约、安全、质量、进度等进行管理控制。工程需要分包的，应按要求在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，进行组织管理，否则，视同转包行为。

3.建立监控机制，防转包

施工企业建立分包监控机制，采取措施，避免转包、违法分包。一是加强对分包项目的合法性审查。如确需分包的，施工企业应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，施工企业应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。二是对分包单位履约能力进行实质性审查。施工企业应对分包单位的资质、资信、履约能力严格审查，工程分包合同中将禁止再分包或转包作为重要条款予以明确，并把分包单位对条款的实际履行情况作为考核标准，从源头上防范层层转包、违法分包等事项的发生。三是强化履约过程监控，杜绝包而不管和以包代管。施工企业按照施工总承包合同和进度要求，针对分包工程的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理工程师审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，督促分包单位严格遵守合同规定；施工企业职能部门要针对在分包管理上的缺位，认真梳理，缺什么补什么，要主动进位，切实担负起应负的管理责任，要有明确具体的管控措施，把任务分解到人头，真正做到工程施工分包管理凡事有人管，有人问，不留死角。

4.运用法律手段，维好权

基于利益驱动，有的转包单位正是由发包人指定的，面对这样的情况，施工企业应高度重视，提高运用法律手段解决纠纷的意识。转包单位如出现履约不能，擅自退场等违约情形，严重阻碍施工进度，对此，施工企业应及时将其清退并签订好退场协议，避免纠纷；转包单位拒不履约又不退场的，施工企业应拿起法律的武器，依法申请仲裁或提起诉讼，维护自身合法权益，避免经济损失和企业信誉遭受损失。

参考文献：

[1]周月萍.建筑企业法律风险防范与化解-2013版施工合同实务专辑[M].法律出版社，2014.1

[2]张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].法律出版社，2010.3

[3]陈旻，金华利著.建设工程纠纷案例答疑[M].中国法制出版社，2008.10

工程进程法律风险防范 篇4

建设施工企业工程分包的法律风险

建设施工企业存在的工程分包法律风险种类繁多, 从招投标到合同管理、质量控制、造价管理等各个阶段都有体现。主要的法律风险有:

1. 无资质挂靠。总承包企业现在使用的分包单位, 很多实质上是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人, 被挂靠单位只负责收钱 (管理费) , 不负责管理。一旦挂靠的个人出现问题, 被挂靠单位要么不管, 要么拖延, 或者以寻找挂靠人等理由来搪塞, 使问题迟迟得不到解决, 造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。因为我国建筑法规定:“禁止建筑施工企业以任何形势允许其它单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照, 以本企业的名义承揽工程。”

2. 分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务。因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定, 常常将分包单位编入总承包企业内部单位, 对外宣称为总承包企业某施工队, 而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的, 也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同, 这就必然会产生一旦分包单位不履行合同义务, 总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。

3. 项目管理人员对分包单位出具证明、保证。虽然总承包企业不允许项目对分包单位出具含有证明、保证等特征的书证, 但仍有个别项目出于各种目的为分包单位签署意见或者加盖项目印章。更严重的是个别项目的公章管理不严格, 随意为分包单位加盖项目印章, 直接导致了分包单位出现对外违约时由总承包企业承担责任的法律后果。

4.付款控制不严, 引发农民工的工资问题。农民工的工资问题不仅仅是合同双方可能涉及的法律问题, 更是国家政策问题。国务院和各地方政府对农民工的工资支付均有明确的规定, 因此总承包企业在制定分包合同范本时对农民工的工资支付作了特别规定, 但个别项目在支付进度款时, 不履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务, 导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕, 但仍有农民工工资被拖欠现象。按照国家政策规定, 总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。

5.分包单位不严格按合同履约。本来合同价款的确定是综合定价的, 分项工程内容可能是有挣钱的, 也有不挣钱的, 甚至个别分项工程是亏钱的, 这本是正常的市场行为。但个别分包单位签订合同后不严格履行, 先把挣钱的活干了, 不挣钱的活不干, 逼迫项目再次招标或另外以高价委托其他施工单位干, 项目部则出于种种原因或目的接受这样的分包单位不严格履行分包合同的现实, 既影响了工程项目正常的管理工作, 更增加了工程项目的成本。

6.分包单位转包或再分包。把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包方在一般情况下是可以分包的, 分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定, 但是仍有分包单位再分包的现象发生, 导致实际履约主体转移, 出现问题追究责任时呈现的是责任链而不是单一的、清晰的责任主体, 增加了总承包企业管理 (诉讼) 成本。

7.分包单位的材料不规范使用。分包单位按照与总承包企业签订的分包合同施工, 发生材料消耗是正常的, 但个别分包单位发生的上百万元的工程消耗材料却能做到区区几千元, 甚至不发生消耗材料, 也不排除个别分包单位所用的工程主材与完成施工任务应消耗的材料。工程主材严重不协调这种极不正常的现象背后, 往往是分包单位通过各种手段让总承包企业承担了事, 这也仅仅体现在项目成本上, 一些发生工程质量问题造成的风险就会因追索材料提供方而直接转移到总承包企业。

8.竣工结算。按照正常竣工结算程序, 分包工程完工后双方应及时办理竣工结算, 但部分项目却在分包工程完工后迟迟不能办理竣工结算。有的是因在确认工程量时双方意见不一致, 有的是因双方对工程价款意见不满意, 还有的是因工程竣工后分包单位不报竣工结算书, 还有的是因找不到分包单位的联系人, 而这些原因归结起来不外两种:一种是分包单位认为价格不能满足其要求, 另一种是总承包企业支付给分包单位的价款, 已满足分包单位的合理预期甚至超出了分包的预期, 分包单位自然就没有必要积极办理竣工结算。当然也有部分项目以总承包企业对业主没有办理完竣工结算为理由, 迟迟不与分包单位办理竣工结算。根据法律规定, 合同双方主张权利是有时限限制的, 超过时效则丧失了胜诉权, 况且不进行分包工程结算, 时间一长, 因第一手资料管理和双方记忆问题, 产生分歧的可能性加大, 产生法律纠纷的可能性也相应加大。

9.选择争议解决的方式问题。根据民事诉讼法关于管辖权的规定, 当合同双方发生争议时, “合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”;对没有进行书面约定的, 适用“因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。这为作为分包合同的主动方的总承包企业提供了有利条件。但在签订合同中往往忽视这一条款, 一旦发生诉讼, 往往是异地审判。这不仅增加了总承包企业的诉讼成本, 而且因依据分包单位在当地的诉讼资源优势, 很可能出现法院裁决对总承包企业不利的结果。

10.合同份数与实际份数不相符。在一般情况下, 大家对合同的份数不是很注意, 但是近年来总承包企业分包单位变更合同主体的情况发生很多。既然变更合同主体, 旧的合同应该如数回收备案, 然而因原合同约定份数可能与实际份数不一致, 导致实际回收备案的合同份数与原合同约定的份数不相符。这就可能存在同一工程内容出现两份分包合同的情况, 一旦发生纠纷就会出现两个不同的合同主体同时主张同一个分包工程所附设的权利的情况。虽然在诉讼中可以通过证据分析、质证和完善相关手续解决这个问题, 但毕竟增加了总承包企业的管理成本。

导致法律风险出现的原因

分包合同可能存在的法律风险, 本可以通过强化管理避免, 但为什么总承包企业在分包合同管理方面的问题仍时有发生呢?

1.思想认识不足。部分管理人员甚至高级管理人员对分包合同可能产生的法律风险认识不足, 认为多年工程分包也没发生过什么大问题, 与分包单位合作也很好, 况且分包结算我们还能够控制, 这些分包单位以后还要在总承包企业参与分包工程, 分包单位也不敢找麻烦;还有部分管理人员认为, 分包合同就是个形式, 许多分包工程不是先干活、再签订合同, 履行的也很好吗?只要分包单位把活干好了, 工程干上去了, 签不签合同没什么关系;也有部分项目负责人存在着“签订合同是合同主管部门的事”思想, 就是出现了法律纠纷, 总承包企业也有法律部门的专业人员来处理。思想不重视必然导致签订合同不积极、履行合同不认真、处理合同问题推诿扯皮、敷衍塞责。

2.部分合同管理人员业务素质不高, 专业知识欠缺。部分合同管理人员甚至主管合同项目的负责人, 对分包合同的必备条款和可能存在的法律风险不清楚, 不知道分包合同应该具备的必要条款内容和应该重点防范的管理点在那里, 更不用说针对不同的项目采取有针对性的合同管理措施。

3.在总承包企业业务审批流程时间过长, 影响分包合同及时办理。按照《工程分包管理办法》的规定, 分包合同必须经过计划审批、分包确认、合同签订等环节, 每一个环节都必须有相关部门领导、公司领导签字确认才能通过, 一旦部门领导出差或其它原因不能及时办理就影响了分包合同的审批, 工程项目施工一般又是无法等待的, 这就可能会产生先干工程后补办合同的情况发生。

4.相关环节把关不严。总承包企业对分包工程的管理制度总体上看是健全的, 设置的控制环节应该说也是严格的, 从分包商入网、分包队伍的选择、合同谈判、合同签订等全过程均有较为详细的管理规定, 如果各个环节都能够认真履行职责, 风险是能够避免的, 或者说可以把风险降到最低点, 但在实际操作中却总有对一些环节不能严格履行的现象发生。

5.相关利益人从中作怪。为什么分包单位能够轻易得到项目的担保?为什么同一个项目有的分包合同能够及时办理, 而有的分包合同却要等到分包工程完工以后才办理?为什么有的分包单位只干好干的、利润空间大的工程?为什么有的分包单位可以不按合同约定的比例超额得到工程进度款?种种怪现象, 不能不让人怀疑有相关利益者从中作怪。

6.分包资源问题。客观地讲, 总承包企业在资源的利用上还存在着一定的问题, 还不能与优质资源建立长期合作伙伴关系, 项目在选择分包资源上存在一定的困难, 甚至出现饥不择食的情况。由于分包商的评价分级及优质优价体系没有建立, 因此造成了与分包商关系只能是利益关系而不能成为合作伙伴关系。

7.项目实施规划不到位。调查发现, 凡是项目实施规划做得好的项目, 分包管理发生问题很少或从始至终没有问题发生;凡是发生分包问题多的项目, 其项目实施规划肯定很粗或没有实施规划, 等到工程实施时没有办法临时找施工队伍, 造成鱼龙混杂, 给分包工程管理带来许多问题。

防范法律风险的对策

1.提高认识, 明确责任, 实施责任追究制度。一是要充分认识分包管理中可能存在的法律风险, 树立法律风险意识。只有充分认识到分包管理可能存在法律风险这一客观实事, 才能变被动控制为主动控制, 否则纵然有再好的制度也只能流于形式。各级领导提高认识是最为重要的。二是要明确各级分包管理人员的责任, 实施责任追究制度。通过责任追究制度的实施可以有效制约弹性过大造成法律风险的可能性。一旦发生法律风险, 总承包企业对相关责任人一定要追究到底, 并与责任人的经济利益、职务升迁、信用评定等挂钩, 这样不仅能够起到应有的约束作用, 而且可以促进和保障制度实施的效用。

2.加强培训, 提高业务水平。合同管理人员和项目、专业项目的负责人对合同管理的基本业务知识的欠缺, 也是造成合同管理屡屡出现问题的重要原因。部分项目领导和专业项目领导人员, 对合同的基本知识及合同管理的基本程序不清楚或不十分清楚, 直接导致有章不循、漏洞频出。因此, 总承包企业要定期、分批对合同管理人员进行合同管理知识培训, 尤其是新从事合同管理工作的管理人员和转入领导岗位主管合同管理工作的领导, 要及时对他们进行合同管理知识培训, 以提高他们的业务水平, 这是搞好合同管理的最基本的要求。

3.创造条件, 实施网上审批, 加快分包审批及办理速度。由于分包合同的办理需要经过分包审批程序和分包合同的谈判、签订过程, 这两个过程均需相关部门和领导的审查批准、亲自签字确认, 任何一个环节如果领导不签字, 下一环节就无法进行, 因此总承包企业要创造条件, 开发或引进管理软件, 实施网上审批, 以提高分包审批和办理速度。同时, 由于网上审批具有公开性、时限性, 也便于在分包管理过程中对分包的合规性、合法性、公正性进行监督, 避免权力滥用和不作为现象发生。

4.作好工程前期策划, 强化分包招标, 严格控制“指定分包”。建设企业目前对分包工程招标工作操作仍然不规范, 这一方面由于项目实施的前期策划工作做得不够细致, 以至于工程开工时还不知道究竟工程有多少需要分包、有多少需要自行完成, 只有边施工边找分包队伍;另一方面, 还存在本来可以招标, 但由于种种原因不招标甚至想尽办法规避招标的现象。因此, 做好工程前期策划, 强化分包工程招标工作也是防范法律风险的重要保障。

工程进程法律风险防范 篇5

一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人

员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫

资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：

（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

（2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系

中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。

3、价款问题。

价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。

（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。

（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。

（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。

（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提

交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

4、慎重签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

5、注重法律文件的有效送达。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范

防范法律风险的“冷箭” 篇6

案例二：在乙公司工作多年的采购人员王某离职后，仍以公司的名义向供应商发出紧急供货需求，供应商向乙公司供货并发出付款通知，乙公司提出王某已离职，其行为不能代表公司，且该产品已停产。但供应商主张乙公司并未通知其王某离职，且王某使用该公司的电子邮箱及产品需求单要求其供货，其行为应被认为是代表乙公司，乙公司应当对其行为负责，乙公司将承担巨额的违约金。

……

从上述案例我们可以看出：经营一个企业不能被简单地看成“产品生产出来，卖出去，把钱收回来”的过程，其间法律风险无处不在。其实在上述两个案例，甲公司只需要在追偿的过程中采用一些书面催缴的形式，要求A公司将承诺形成书面材料，那么在诉讼时就不会被判决驳回诉讼请求。而乙公司则只要在王某离职后及时向相关的供应商发出其离职通知，及时收回其公司邮箱等的使用权，就不会使供应商认为王某仍有权代表该公司。因此，提前认知法律风险，事前防范的成本远远低于风险真正发生时，给企业带来的损失。

但是，在目前的实践中，中小企业由于成立时间一般较短，在决策、财务、业务、人事、合同等方面往往都未能形成严谨的制度、流程，更遑论对法律风险认知与重视。通过案例研究及调查，我们发现，我国中小企业在经营管理中首要面临以下几类法律风险：

一，企业设立过程中存在漏洞

拟设立的企业应当采取合伙的形式，还是有限责任公司，或是股份有限公司的形式，出资形式是否符合法律的要求，是企业设立过程中首先需要考虑的。如果不提前注意，极有可能造成日后的隐患，甚至使企业在经营状况良好的情况下解散，更为严重的是遇到一般法律纠纷，可能被发现虚假出资、抽逃出资的行为而招致刑事责任追究。

二，合同管理不规范

合同起草、审查人员既需要了解相关的谈判和结果，又要具备一定的法律知识。而目前，一些中小企业恰恰忽略了这一点，合同完全由不懂法律的业务人员审查，无法做到全面的严格把关。同时，中小企业出于节省人工成本等的考虑，提前在一些空白合同上盖好公司印章，这也极易由于员工的不忠诚、保管的不当或业务风险防范意识尤其是法律知识欠缺等因素导致对企业不利，因此会给企业带来一些无法弥补的损失。

三，人力资源管理违反法律规定

处于创业阶段的中小企业，一般资金紧张、周转速度慢等，促使企业所有者或管理人员在人力成本上尽力压缩，通过没有签订劳动合同，没有给员工买五项社保，或采取延长试用期、减少节假日、安排加班不算工资等方式节省企业的支出。上述行为明显违反我国劳动法律的强制性规定，因此会招致劳动争议出于被动局面或被劳动行政主管部门处罚。

四，知识产权意识缺乏

中小企业知识产权意识和知识缺乏，既体现在对他人知识产权的任意侵犯上，又体现在对自身的知识产权保护不力。知识产权意识的缺乏导致中小企业在日常生产经营中任意未经授权而使用他人的商标、专利、作品等；而对于自身的商标、作品等应当注册、应当主张权利的却又无所作为，放任不管。

鉴于我国中小企业法律风险防范的现状，任何一家有使企业健康、发展、成就事业企图的中小企业都应当逐步完善内部的法律风险防范机制。

首先，提高企业的法律风险意识。法律风险意识是企业法律风险防范的基础。只有企业自上而下，意识到企业的法律风险，提高对法律风险的认识，重视对法律风险的管理，才能真正了解企业的法律风险，有效防范。企业法律风险意识的提高可以通过法律知识的培训等途径完成。

其次，加强常规的法律事务管理。企业的经营管理活动，除了需要对其中的成本、收益把关外，还要掌握并防范其中涉及的法律风险。加强合同管理、印章管理、商标管理等常规法律事务管理，是防范法律风险的基础活动。中小企业常规的法律事务管理既可以由掌握相关知识的企业内部人员负责，也可以由外聘专业人员，如律师来负责过程监控和跟踪防范。

再次，全面识别并有效防范法律风险。企业法律风险的产生来自于很多方面，可能是因为企业自身的行为违反了法律的规定，也可能是因为侵犯了第三人的权益，也可能是因为没有积极地主张自己的权益而导致的，而这些法律风险都不是能够都过合同文本来把控的。企业需要全面识别这些法律风险，并且针对具体的引发法律风险的事件制定具体的、有针对性的措施。

最后，应当建立危机应对机制。企业法律风险管理还包含：当风险实际发生，转化为危机时，企业应当如何及时、有效应对的方法。应对办法往往是基于法律风险日常管理的基础，通过对法律风险严重程度的量化分析，及其可能造成的法律风险后果的预测，进而拟定的一套或几套应对办法和机制，并安排专门部门或人员负责这方面的工作。

简析工程建设联合体法律风险及防范 篇7

一、工程建设联合体的特征及性质

我国《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》对联合体作了相同的规定“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体, 以一个投标人的身份共同投标。”《建筑法》第27条则从承包的角度规定, “大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程, 可以由两个以上承包单位联合共同承包。”联合体各方应签订共同投标协议, 明确约定各方的权利义务以及责任, 并将共同投标协议提交给招标人, 中标的, 联合体各方应与招标人共同签订合同, 就招标项目向招标人承担连带责任。在具体项目操作过程中, 如果工程建设联合体中标, 联合投标就转化成联合承包。

(一) 工程建设联合体的特征

主体的条件性。根据国家法律的相关规定, 联合体只能由法人或者其他组织组成, 因而构成工程建设联合体的主体排除了个人。《招标投标法》规定了联合体各方都应具备承担项目的能力, 并具备规定的相应资格条件。因此, 工程建设联合体的成立必须满足一定的主体条件。

组成的自主性。工程建设联合体, 属于民事活动的主体, 所以它的组成也必须遵守民事活动“自愿、平等”的原则。《招标投标法》规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标, 不得限制投标人之间的竞争。”因此, 无论是民事活动的原则, 还是具体的法律条文, 都体现了工程建设联合体的组成具有自主性, 各成员方可根据自己的意志和目的在法律允许的范围内组成联合体, 签订内部协议约定各方的权利、义务和责任。

组织的临时性。经评标, 联合体中标的, 则联合体各成员按照联合体协议的约定, 负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。联合体的组成, 是为了完成具体的施工项目, 不是为了长久的合作, 项目结束, 联合体也就解体。因此, 联合体只是一个临时性的组织, 而不具有法人资格 (除法律特别规定外) 。

责任的连带性。《招标投标法》规定“联合体中标的, 联合体各方应当共同与招标人签订合同, 就中标项目向招标人承担连带责任。”

(二) 工程建设联合体的法律性质

关于工程建设联合体的法律性质, 我国相关法律未做出明确的规定。很多观点认为联合体是一种合伙, 但笔者认为, 联合体有与合伙相似的地方, 但本质上不属于合伙。从合伙的共性来看, 合伙是指两个或两个以上的民事主体订立合伙协议, 共同出资、共同经营、共享收益、共担风险, 对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。联合体同样需要签订合伙协议、共享收益、共担风险, 对招标人承担无限连带责任。但是, 联合体各方成员在项目建设中按照协议各自履行合同约定的义务, 不属于合伙中的共同经营;另外, 各方成员在项目中使用进度款和工程进度款运行项目, 不存在共同出资的情况。因此, 联合体不符合合伙的全部特征, 联合体是独立于合伙以外的因为法律规定而存在的独特方式。

二、工程建设联合体牵头单位及各成员方的权利、义务

联合体在投标阶段必须指定牵头人, 授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作。中标后, 联合体牵头方依据协议成为施工过程中担当起组织、管理、沟通及协调的角色, 它所享受的权利和承担的责任与联合体各成员方是不同的。要查找工程建设联合体这种模式的法律风险, 首先要厘清在工程建设联合体项目中, 各方成员之间的权利和义务。

(一) 工程建设联合体牵头单位权利和义务

牵头单位享有以下几种权利:一是主要的组织与管理权, 二是沟通与协调权, 三是收益权, 牵头单位在组织、管理、沟通及协调方面相比其他方多支出了费用和成本, 相对应拥有取得这方面利益的权利。牵头单位有以下义务:一是承担联合体内部的组织管理工作和沟通协调工作的义务。二是负担管理工作中的开支的主要部分或全部。三是就招标的工程项目对招标人承担主要责任[1]。

(二) 工程建设联合体各成员方的权利和义务

各成员方在完成工程建设任务过程中均享有的权利包括:项目部监督权、知情权、信息共享权、收益权、项目部分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。各方应承担的义务有:按期合格地完成所承担的项目任务、及时向牵头单位以及其他各方通报所承担项目的进度和实施情况、支持和协助其他各方顺利完成工程, 服从牵头单位的组织管理和协调、保密的义务[2]。

三、工程建设联合体的法律风险及防范

任何工程项目本身都有来自各个方面的风险, 有来自业主方面的风险, 如业主支付能力差、不能按照合同约定履约等;有来自设计方的风险, 如设计出现错误、设计文件不完备等;有来自分包单位的风险, 如分包单位不具备资质、管理混乱等;有来自供应商的风险, 如提供材料以次充好带来安全和质量隐患等。这些都是一般施工项目的风险来源, 除此以外, 联合体还有其特殊的法律风险:

(一) 主体资格的法律风险及防范

联合体的组成, 必须达到建设工程项目的法定资质要求, 如果有任何一家单位的资质不符合要求的, 都有可能引起投标无效、承担违约责任、工程质量赔偿责任等风险。所以, 当施工企业选择联合体投标的方式时, 应采取相应的措施防范风险。一是了解施工项目的具体要求, 包括施工技术要求、人员要求、设备要求、资金要求、资质要求等等。二是严格审查合作方的资质是否达到了法定的最低要求, 其施工能力是否能满足施工要求。

(二) 外部法律风险及防范

1. 连带责任风险。

连带责任是法律规定的联合体对外承担责任的方式。联合体成员就整个工程对业主负责, 同时, 也要对每个成员因完成该项目对外签订的合同承担连带责任。简而概之, 就是因他方的过错而增加了己方要承担的责任和风险。防范连带责任风险, 一是在选择有履约能力、经济能力以及信誉较好的单位作为合作伙伴。二是要明细内部责任的划分, 当联合体的某一方对外承担责任后, 有权向其他方追偿。

2. 知识产权侵权风险。

联合体各方是合作关系, 工作当中相互交叉, 有机会接触到对方的新施工工艺以及商业秘密, 存在泄密的风险。一是联合体各方可签订保密协议书, 对各方应当保守的秘密范围和资料作明确的约定。二是联合体各方在项目实施过程中, 对于属于己方的商业秘密也采取必要的保护措施。

(三) 内部法律风险及防范

联合体协议是项目正常运作的基础, 也是联合体内部责任划分的依据。在联合体协议中各方要明确各自的权利义务。除此之外, 有几个具体的问题应该在协议里加以明确:一是牵头单位的行为自然代表着联合体, 而非牵头单位成员方对外某些利益的承认, 哪些对联合体有效, 哪些是无效的, 应予以明确。二是牵头单位对成员方有管理和组织的权利, 也承担相应的义务, 那么当因成员方的问题出现安全、质量、工期等问题的时候, 管理责任的比例是多少, 应约定一个范围, 以规避牵头单位承担过大管理责任的风险。三是在施工过程中, 因一成员方的过错有可能给其他成员方造成损失, 这种情况的责任承担应尽量在协议中细化, 约定可以预见的情况, 并明确损害责任。四是牵头单位可向联合体各方转移风险。在联合体协议中, 可要求各成员方按比例提供履约保函、质保金、其他保留金等等, 或者要求各成员方提交“联合体违约金”, 通过增加违约成本来限制各方的行为, 降低违约的风险[5]。

四、结语

综上所述, 在国家经济发展的大环境下, 国家对建筑行业的管控力度越来越大, 对施工企业的资质、技术能力、经济能力要求也越来越高, 也就意味着联合体的方式会被越来越多的施工企业所采用。只有了解了联合体各方的权利义务和责任, 才能更好地防范这种模式的风险, 通过强强联合, 发挥联合体更大的优势。

参考文献

[1]工程建设联合体主体单位及各成员方的权利、义务[EB/OL].法律常识网.

[2]工程建设联合体投标若干法律问题[EB/OL].项目管理网.

[3]陈志勇.国际石油工程联合体承包模式风险分析与应对[J].石油工程建设, 2011第37卷4期:74.

[4]王青.浅议工程承包中的项目联合[J].建筑经济, 2006, 第7期, 95-97.

工程进程法律风险防范 篇8

近几年来, 建筑企业工程项目法律纠纷案件多发, 案件数量多, 涉案金额大, 直接影响着项目的创效水平, 究其原因主要是项目管理人员的法律风险防范意识较弱, 合同管理不规范造成的。目前部分建筑施工企业在项目管理中违法分包、转包, 以包代管的现象普遍存在, 验工计价、竣工结算、物资管理不规范现象普遍存在, 合同签订不规范、不严谨、约定不明确现象普遍存在, 印章管理任意性大, 违规使用印章现象普遍存在等等, 以上种种现象容易造成法律风险隐患, 引发法律纠纷。

合同是企业对外开展各类业务的载体, 是发生经济纠纷的源头。西方有句谚语:“财富的一半来自合同”, 一份好的合同, 能够保障项目管理的正常进行, 有效预防和避免纠纷的产生, 产生效益;而一份有缺陷的合同, 则会留下隐患, 容易发生纠纷, 造成效益流失。现将工程项目合同管理的法律风险及防范措施归纳如下。

1 工程分包合同风险及防范

1.1 不签订工程分包合同, 允许分包队伍进场施工, 法律风险巨大。

防范措施是必须签订书面工程分包合同, 坚决杜绝不签订合同或先进场施工后签订合同的现象。

合同是当事人之间确定民事权利义务关系的协议, 没有合同, 当事人之间权利义务就无法确定。不签订施工合同, 工程完工后, 工程量可以参照施工签证和图纸确定, 质量可以通过业主、监理的验收确定, 但工程单价、工程价款则无法确定, 法律风险巨大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的, 按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该部分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说, 没有签订合同可以按照工程定额, 通过工程造价鉴定的方式确定工程价款。目前我国建筑市场的实际情况是, 工程承包单位的中标单价, 一般低于定额的10%~20%, 若工程承包单位与分包队伍没有签订施工合同, 工程完工后, 双方又达不成结算协议, 如果分包队伍到法院起诉要求按照定额进行结算, 法院会支持分包队伍的诉求, 也就是说, 作为中标人的建筑施工企业是低价中标, 却高于中标价格的10%-20%将工程分包出去, 必然造成效益严重流失, 甚至造成项目亏损。

1.2 违法分包、转包法律风险巨大。

防范措施是工程承包人在工程分包过程中要取得发包人同意, 并选择使用有资质、有实力、讲诚信的施工队伍, 禁止分包单位将工程再次分包或转包。

所谓违法分包, 是指总承包人未经发包人同意, 私自将工程分包给不具备相应资质的主体施工, 或者将工程主体部分分包给他人施工。违法分包的表现形式有:

(1) 总包合同中没有约定可以分包或在分包前没有经过建设单位同意;

(2) 分包单位不具有相应的施工资质;

(3) 将工程的主体部分分包给他人施工;

(4) 总包单位将工程肢解后, 将本应由一个施工主体完成的工程分包给多人施工。所谓转包是指承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务, 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。转包人不履行建设工程合同全部义务, 不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。

违法分包、转包的法律风险:

(1) 承担对违法分包队伍外欠工程款的直接支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款:实际施工人以发包人为被告主张权利的, 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

(2) 承担对民工工资的直接支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人, 否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。

(3) 承担对民工伤害的直接赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害, 发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。

1.3 验工计价、竣工结算不规范容易引发法律风险。

防范措施是施工过程中定期进行验工计价, 工程竣工后及时办理竣工结算。验工计价、竣工结算是建设工程施工中至关重要的环节, 是确定合同权利义务的重要依据。工程承包人对工程分包人不仅要做到每月有验工计价, 竣工有竣工结算, 而且验工计价、竣工结算资料必须有工程分包人或委托人 (有授权委托书) 的签字认可, 工程承包人项目部自己人员单方的验工结算的资料, 不是合同双方的竣工结算资料, 如工程分包人不认可, 则不具有法律效力。及时的验工结算有利于掌握、监督工程款的支付情况, 有利于工程成本核算, 也可以有效预防或避免纠纷发生, 防止效益流失。

2 物资合同及物资管理的法律风险及防范

2.1 物资设备采购、租赁等合同条款不完备、约定不明或约定不合理容易引发法律风险。

防范措施是合同签订人员认真仔细、规范合理的签订合同。

物资采购、租赁等合同主要包括以下内容:当事人的名称、姓名、住所、标的、数量、单价、质量、付款方式、履行的期限、地点和方式、违约责任、争议解决的办法等, 在签订合同时, 以上内容要具体、明确、合理。

(1) 当事人的名称或姓名和住所, 名称或姓名一定要写全称, 个人姓名应与身份证一致, 住所要明确。

(2) 标的是合同不可缺少的条款, 一定要明确、具体, 对于工业品应注明标的的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色生产厂家等。

(3) 数量是确定标的物的主要要件, 应予以明确并要注明计量单位和计量方法。

(4) 要明确质量标准, 质量要求一般按照国家标准和行业标准, 没有国家标准和行业标准的, 按照通常标准或符合合同目的的特定标准, 其次要明确规定检验标准、验收方法、验收项目、时间和地点等等, 最后要明确规定对质量提出异议的期限、方式和供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

(5) 价款或酬金, 在该条款中应明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用 (如包装费、运费等) 由谁承担。

(6) 应当明确合同的履行期限、地点和方式。

(7) 违约责任, 违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同规定的义务时, 根据法律规定或合同约定应承担的法律责任。违约责任不以合同规定为条件, 即使合同未规定违约条款, 只要一方违约, 就要承担违约责任。在该条款中对违约金的约定, 务必要慎重, 违约金或计算方法要适当、公平合理、合法, 建议违约金的约定一般不要高于银行同期贷款利率。如有的工程项目部 (甲方) 在签订钢材购买合同中约定, 如甲方不能按时付款, 按日百分之一向乙方支付违约金。该约定就不合理, 日百分之一违约金, 一月就是百分之三十, 一年就是百分之三百六十五, 法律风险巨大。

(8) 争议解决的办法, 对于建筑施工企业来讲一般约定发生纠纷由自己企业法人单位住所地法院管辖, 有利于公平公正处理纠纷。

2.2 对分包队伍物资管理不规范, 容易引发法律风险, 防范措施是加强对分包队伍物资管理。

一是对于工程项目部供应给分包队伍使用的材料、机械设备、电费或应该由分包队伍承担的其他费用, 都应有分包队伍合同签约人的签字或盖章确认, 分包队伍材料领用人不是有合同签约人的, 必须让合同签约人书面授权该领用人有权接收材料, 分包队伍人员流动性大, 避免以后出现领用材料“不认账”的情况。二是必须落实物资管理的台账制度, 按照施工设计, 实行总量控制, 限额供料制度, 加强物资材料的清点、核对, 监督、监控, 避免出现超耗材料现象, 控制材料成本。

3 劳动合同的法律风险和防范

《劳动合同法》的一个重大变化, 是将事实劳动关系 (不签订书面劳动合同而用工) 定性为一种违法用工关系, 用人单位需承担极为重大的法律风险。《劳动合同法》第十条:“建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”;第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”;第十四条:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

建筑施工企业相对于一般的工厂式企业情况比较特殊, 建筑施工企业用工规模大、人数多、流动性强, 地域性广, 管理难度大, 这就要求我们妥善处理劳务用工关系。具体防范措施是:一是选用有施工资质的法人单位签订劳务分包合同或合法工程分包合同, 规避用工风险;二是和劳务派遣公司合作, 以劳务派遣的形式合法用工;三是对于零星工程, 短期完成的工程签订临时雇佣协议, 明确权利义务, 防范劳动合同的风险。

4 担保合同的法律风险与防范

《担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民, 可以作保证人”;第二十九条规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权入订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分无效, 债权人和企业法人有过错的, 应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的, 由企业法人承担民事责任”。尽管我国的《担保法》等规定, 具有担保资格的主体为法人单位, 分支机构不具有对外担保的资格, 但只要工程项目部对外提供了担保, 如果债权人无过错, 债务人不付款, 建筑施工企业就要承担责任。因此, 项目部对外提供担保的现象, 法律风险极大。防范措施是禁止工程项目部给任何单位提供担保。

5 印章管理风险与防范

5.1 使用工程项目部印章为分包队伍购买、租赁材料、机械等签订合同加盖印章, 法律风险巨大。

从法律上讲, 加盖了工程项目部印章就是项目部的行为, 工程项目部就是合同主体, 应该承担付款责任。

5.2 给分包队伍刻制带有建筑施工企业名称或中标工程名称字样的印章, 法律风险巨大。

如这些分包队伍采购物资、租赁设备等均加盖此印章并且存在欠款, 那么刻制印章的工程项目部将承担直接支付责任。

防范印章法律风险的措施是严格印章管理制度, 禁止使用工程项目部印章为分包队伍购买、租赁材料、机械等签订合同, 禁止为分包队伍刻制带有建筑施工企业名称或中标工程名称字样的印章。

工程项目是建筑施工企业经营管理的源头和效益的源泉。加强工程项目合同管理, 从源头上预防和化解法律风险, 是提升项目创效水平, 实现项目效益的重要环节。企业要做强做大, 要健康发展, 就必须要依法经营, 依法管理, 最大化的防范法律风险。企业管理人员必须具有强烈的法律风险意识, 从源头做起, 规范项目合同管理, 建立起以事前防范、事中控制为主、事后补救为辅的法律风险防范体系, 有效防范法律风险, 提高创效水平。

摘要：工程项目是建筑施工企业经营管理的源头和效益的源泉。加强工程项目合同管理, 从源头上预防和化解法律风险, 杜绝纠纷案件, 是提升项目创效水平, 实现项目效益的重要环节。本文论述了工程项目合同管理中容易引发的法律风险, 以及就如何防范法律风险有针对性的提出了预防措施, 对建筑施工企业防范法律风险有着较强的指导意义。

关键词：工程项目,建筑施工企业,合同管理,法律风险,预防措施

参考文献

[1]汤振华, 李小丰.浅议建筑工程投标报价的编制[J].科技信息, 2011 (08) .

[2]熊荣珍.浅析建设工程招投标中博弈现象及策略[J].科技广场, 2007 (02) .

工程进程法律风险防范 篇9

郭家汉律师

13701159836

【案情简介】

奥林匹克森林公园地处北京城中轴线北端, 在北京2008年奥运会期间是各国运动员、教练员和奥组委官员的休闲后花园。奥运会后, 2008年10月26日奥林匹克森林公园南园向市民免费开放, 2009年9月30日奥林匹克森林公园北园对外免费开放。奥林匹克森林公园不仅是北京的生态屏障, 而且是北京当之无愧的“绿肺”。

本律师作为北京某设计公司的法律顾问, 参与了奥林匹克森林公园某区景观设计合同的谈判、审查、修改等全过程, 为奥林匹克森林公园某区景观设计合同的签订提供了全过程的法律服务, 通过本律师的非诉讼法律服务有效地防范了工程设计合同纠纷的发生, 保证了奥林匹克森林公园某区景观设计的顺利进行, 维护了北京某设计公司的合法权益。

【代理过程和结果】

北京市金洋律师事务所惠承北京某设计公司的委托, 指派本律师就业主提出的工程设计合同文本进行了认真审查, 根据我国《合同法》的有关规定, 结合工程设计行业实际情况, 对工程设计合同文本出具了两份《法律意见书》, 多次提出了书面修改意见, 并亲自参加了该项目设计合同的谈判。

【律师点评】

工程设计合同是建设工程合同的一种, 是承揽合同的一种特殊形式, 其特殊性就表现在是以完成特定不动产的设计为主要内容的合同, 而不动产的设计具有投资额大、性质复杂等特点, 同时由于不动产的设计又关系到国有资金投资、社会公共利益、公众安全等, 国家对不动产设计进行多方面的控制和干预, 工程设计具有非常大的风险, 而签订具体、明确、完备的工程设计合同是防范工程设计风险的重要措施。

工程设计合同的风险分析

工程设计合同作为明确发包人与设计人双方权利与义务的协议, 如果约定不明确, 就会给双方带来风险, 特别是给设计人带来较大风险。工程设计合同的风险主要有:一是工程设计的范围与内容约定不明确、不具体的风险;二是工程设计依据错误及约定不明确的风险;三是工程设计进度与周期约定不明确或不合理的风险;四是工程设计组织约定不明确或不合理的风险;五是工程设计质量要求约定不明确的风险;六是工程设计成果与交付约定不明确的风险;七是工程设计协调与现场服务约定不明确的风险;八是工程设计费的数额与支付方式约定不明确的风险;九是发包人责任划分不合理与约定不明确的风险;十是设计人责任约定不明确的风险;十一是工程设计变更与索赔的标准、方法与程序约定不明确的风险;十二是工程设计责任与保险约定不明的风险;十三是工程设计的知识产权保护的约定不明确的风险;十四是工程设计中不可抗力的约定不明的风险;十五是工程设计分包未约定或约定不明的风险;十六是工程设计合同变更未约定或约定不明的风险;十七是工程设计合同转让未约定或约定不明的风险;十八是工程设计合同违约责任约定不明确的风险;十九是工程设计合同解除的约定不明确的风险;二十是工程设计合同争议解决方式约定不明确的风险;二十一是工程设计合同中的通知与送达约定不明确的风险;二十二是工程设计合同中的保密约定不明确的风险;二十三是工程设计合同期限约定不合理的风险。

工程设计合同风险防范

风险与利益是并存的, 工程设计合同虽然存在上述风险, 但只要工程设计单位采取恰当的应对措施, 可以将风险进行转移或将风险降到最低, 以实现利益最大化。

(一) 关于工程设计的范围与内容

工程设计的范围与内容是工程设计合同的关键内容, 不仅关系到设计人的利益, 更关系到设计人的责任, 因此, 在工程设计合同中对此需要进行具体、详细约定。

工程设计合同对工程设计的范围与内容的约定, 应注意以下几方面内容:一是在合同应当明确约定工程项目的名称、建设规模、工程投资、性质 (包括新建、改建、扩建) 等。二是在合同应明确约定各阶段工作内容, 对于民用建设工程设计主要包括概念、方案、初步、施工图等设计阶段;对于专业建设工程设计主要包括总体、初步、技术、施工图等设计阶段;除应明确以上各阶段工作内容外, 还应明确施工配合阶段、工程保修阶段的工作内容。三是在合同中应明确约定工程设计范围与内容, 民用建设工程设计范围包括建设用地规划许可证范围内的建筑物构筑物设计、室外工程设计、民用建筑修建的地下工程设计及住宅小区、工厂生活区、小区规划设计及单体设计等, 以及所包含的相关专业的设计内容;专业建设工程设计范围包括本行业建设工程项目的主体工程和配套工程以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、环境保护、水土保持、消防、安全、节能、防雷、抗震、照明工程等设计内容。四是如果业主就一个项目委托多个工程设计单位的, 应特别注意各工程设计单位之间以及工程设计单位与主协调设计单位之间工程设计范围与内容的界限划分和接口。

(二) 关于工程设计依据

工程设计依据是设计人进行工程设计的根据, 如果工程设计依据不真实、不全面、不准确或提供工程设计依据的责任不明确, 将不仅直接影响到工程设计的质量与工程设计进度, 造成工程质量事故或工期延误, 给发包人或设计人的利益造成损害, 给双方带来民事法律责任风险, 而且关系到工程设计法定程序的遵守与否, 给双方带来行政法律责任风险。因此, 在工程设计合同中应当明确约定工程设计所必须具备的依据、提供依据的责任、提供依据错误的责任承担等。

防范工程设计依据的风险, 一是在工程设计合同中明确约定依据的名称、内容、份数。工程设计依据一般包括政府有关部门的批准文件、工程设计基础资料、工程建设标准、规范等。项目的性质不同、工程设计阶段不同, 工程设计依据也各不相同。民用建设工程设计的依据主要有:项目立项批复文件、规划意见书、审定设计方案通知书及附图、其他政府部门批准文件、初步设计批准文件、建设工程规划许可证等政府有关部门的批准文件;地形图及其电子文件、建筑用地钉桩通知单、地质勘察报告、外管网市政条件及有关设计资料等工程设计基础资料。工程适用的工程建设标准、规范, 包括国家标准、行业标准、地方标准或企业标准。专业建设工程设计的依据主要有:项目建议书、可行性研究报告、选址意见书、初步设计批准文件等政府有关主管部门对项目批准或核准的文件及铁路、交通、水利等专业规划;选厂报告、资源报告、勘察报告、气象资料、水文资料、地质资料、燃料供应、供水、供电、供气、运输等工程设计基础资料;工程适用的工程建设标准、规范, 包括国家标准、行业标准、地方标准或企业标准。二是在工程设计合同中应明确工程设计依据提供的责任人及应承担的责任。项目有关批准文件、工程设计基础资料均应当由业主提供, 并由其负责该文件及资料的合法性、完整性、正确性及有效性。工程适用的工程建设标准、规范一般由设计人提供, 但如果使用国外标准、规范, 应由发包人负责提供原文版本和中文译本。应特别注意防范发包人将提供不正确、不完善的资料的责任与风险转移给设计人的约定。三是在工程设计合同中应当约定明确发包人提供工程设计依据的时限。四是在工程设计依据移交时应当办理书面交接手续。

(三) 关于工程设计进度与周期

工程设计进度与周期是指工程设计合同生效之日起, 工程设计的时间计划安排。对发包人来说, 希望尽量压缩工程设计的进度与周期, 以便使项目尽早施工、竣工投入使用;对设计人来说, 合理的工程设计进度与周期是工程设计质量的重要保证。因此, 工程设计进度与周期是工程设计合同谈判的焦点之一。

设计人防范工程设计进度与周期的风险, 一是在工程设计合同中应尽量约定工程设计的周期时间即已具备进行工程设计的前提条件后的一定期限完成工程设计工作, 尽量避免约定完成工程设计的固定时间。二是应尽量约定合理的工程设计进度与周期, 如果发包人要求赶进度, 应明确发包人支付相应的赶工费。三是在进行联合体设计或设计分包时, 工程设计进度风险加大, 应采取针对性措施防范风险。

(四) 关于工程设计组织

工程设计的质量与水平关键在于参与项目的工程设计人员的素质与专业水平, 因此, 发包人越来越关注项目的总设计师、各专业设计师、现场设计代表的安排, 一般在工程设计合同中均明确约定项目组成员的组成名单, 未经发包人同意不得更换, 并约定了苛刻的违约责任, 有的甚至要求参与项目设计的人员在施工图完成之前专职为本工程设计提供服务。

为了防范工程设计组织风险, 设计人应采取以下措施:一是高度重视发包人的要求, 能否按照其要求选派设计人员应评估相应风险, 能做到的在合同中明确约定, 做不到的应在工程设计合同中进行灵活约定。二是对发包人的要求如专职设计、其认为不合格的设计人员应更换、高额的违约金等, 应当据理力争, 进行修改。三是按照工程设计合同的约定选派经验丰富、具有管理能力、主导专业人员担任项目设计经理或项目主持人, 各专业设计负责人应具有相应的执业资格及相应的经验, 现场设计代表应由主要专业设计师和有丰富现场经验的专业技术人员担任。

(五) 关于工程设计质量

工程设计质量是工程设计合同中最为重要的合同条款, 也是设计人所应承担的最重要的义务。工程设计质量不仅包括工程设计文件质量, 还包括工程设计服务质量。工程设计文件质量是指设计人的方案、计划、图纸 (电子文件) 、图表、分析、模型、照片、计算书、数据、说明、报告、音像资料、软件、电子邮件、电子媒体资料、实物等设计成果的文件在遵守国家法律、法规和质量、安全、节能、环保等强制性标准的基础上, 满足发包人所需要的功能和使用价值。工程设计服务质量是指设计人在进行方案设计。包括设计方案优化和深化设计、扩初设计、施工图阶段设计、设计概算、招投标、议标配合, 从建设工程开工到通过竣工验收合格的施工配合服务以及其他伴随服务过程中的服务工作水平和完善程度。

防范工程设计质量风险, 设计人应采取的应对措施有:一是在合同中应明确、具体约定工程设计质量要求。工程设计文件质量要求, 首先应符合国家相关法律、法规、规章的规定;其次应符合质量、安全、节能、环保等工程建设强制性标准;第三应符合设计任务书或在合同中明确约定的业主所需要的功能和使用要求。工程设计服务质量要求应符合本专业服务标准规定和工程设计的标准和准则的规定。二是避免在合同中约定业主含糊不清的要求, 避免约定设计人的服务应达到最高标准要求, 避免约定工程设计应获得优秀设计奖项要求。三是设计人应保证其按合同提供的所有服务属于其资质等级许可范围, 并由具有高度责任感、技能熟练、经验丰富的有相应执业资格的各专业合格人员提供。四是设计人应当做好设计的质量管理工作, 建立健全设计质量保证体系, 加强设计全过程的质量控制, 建立完整的设计文件的设计、审核、校对和批准制度, 明确各阶段的责任人。

(六) 关于工程设计成果与交付

工程设计成果是设计人完成工程设计工作的重要标志, 工程设计成果的交付是设计人完成工程设计合同义务的关键环节, 因此, 在工程设计合同中明确、具体约定工程设计成果与交付非常重要。

防范工程设计成果与交付风险, 设计人应采取以下措施:一是在合同中明确约定工程设计成果的具体内容。工程设计阶段不同, 工程设计成果的内容各不同。工程设计成果一般包括工程设计说明、图纸、设备清单、主要材料清单、工程概算等。二是明确提交工程设计成果的形式, 包括纸质文字材料、电子版本等。三是明确提交工程设计成果的时间。工程设计成果的交付时间应当与工程设计进度与周期的约定相衔接。四是明确工程设计成果交付地点。工程设计成果的交付地点一般约定在业主营业地或项目建设地点。五是应当明确工程设计成果的接收人。此内容应当在合同中通知与送达条款中明确约定。六是工程设计成果交付时应当办理书面交接手续。七是设计人在工程设计成果完成后应当尽快交付设计成果并办理书面移交手续。工程设计合同是以提交工程设计成果作为合同履行标志的合同。只有工程设计成果已移交, 才能说明设计人已经完成工程设计合同的主要义务, 即使发包人前期设计费有拖欠, 也应移交。

(七) 关于工程设计协调与现场服务

工程设计特别是大中型项目的工程设计比较复杂, 一是业主往往委托多家设计单位共同参与, 如项目总体设计人、方案设计人、施工图设计人等;二是设计人以两家或两家以上工程设计单位作为联合体共同参与项目的工程设计;三是设计人将工程设计进行合法分包等;四是现场服务的质量与水平低等。因此, 在工程设计合同中应当根据具体的实际情况对工程设计协调与现场服务做出明确约定。

防范工程设计协调与现场服务的风险, 设计人应采取以下对策:一是在明确各设计人的工作范围与内容的基础上明确设计的主协调人。二是明确主协调人与其他设计人的责任、权利和义务, 包括技术协调与管理等。三是发包人应当指定专人负责工程设计的整体协调工作。四是应明确设计人现场服务的内容包括设计交底、解决施工中出现的设计问题等。五是明确现场服务设计人员的资格、数量、服务时间与方式、费用的承担等。

(八) 关于工程设计价款与支付方式

工程设计价款是设计人完成工程设计工作发包人应支付的费用, 是工程设计合同中发包人所应承担的最重要的义务, 是设计人的利益所在。因此, 工程设计合同中应对工程设计价款与支付方式做出具体明确的约定。

防范工程设计价款与支付方式的风险, 设计人应采取以下措施予以防范:一是在合同中应明确约定工程设计费是固定价还是可调价。如果是固定价款, 应进一步明确是固定总价还是固定单价, 固定总价是在工程设计的范围与内容确定的情况下合同价款不进行调整, 固定单价是单价不变但合同总价款随工程设计的面积的变动发生变化, 因此, 在固定单价的情形下, 如何确定工程设计面积至关重要。如果是可调价, 应在合同中明确调整工程设计费的标准、方式、程序等。二是在合同中明确、合理约定工程设计价款的支付方式、支付条件。关于第一笔支付款项, 应约定在工程设计合同签订后一定时间内支付, 可以约定为定金, 也可以约定为预付款, 如约定为定金, 其支付比例不得超过合同总价款的20%。以后支付的款项, 应当约定根据工程设计进度设计人在交付相应工程设计文件后的一定时间内支付。最后一笔的支付款项, 应约定在工程竣工后的一定时间内支付。

(九) 关于发包人责任

工程设计合同是双务合同, 在工程设计合同明确约定发包人的责任和义务是保证工程设计顺利进行的重要保证。

防范发包人的责任风险, 应在合同中明确约定以下内容:一是明确约定发包人向设计人提供资料的内容、份数及具体时间;二是明确约定发包人负责对外协调工作包括与政府有关部门的协调等;三是明确约定发包人对设计人书面提出的事项做出答复的具体时间及应承担的责任;四是明确约定发包人在履行本合同过程中应当遵守有关的法律、法规和规章, 包括不得要求设计人违反工程建设强制性标准, 降低工程质量;五是明确约定发包人应当按照合同约定及时足额支付设计费。

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工程进程法律风险防范 篇10

由于分析内容丰富, 现以连载方式刊登, 本期将刊登工程总承包合同的风险分析与防范的第四部分, 敬请读者关注。

五、关于工程工期的风险分析与防范

工程工期是指一个工程从正式开工到全部建成投产时所经历的时间。工程总承包项目工期, 按照其承包内容来划分, 可以分为设计工期、采购工期、施工工期。工程总承包工期, 按照工程的关键路径, 一般包括开工日期、机械竣工日期、中间交接日期、工程接收日期。

工程工期是工程总承包合同中关键内容之一。对于发包人来说, 希望加快工程进度、缩短工程工期, 以便使工程项目早日建成投产, 确保投资效益;对承包人来说, 希望工程工期合理, 以确保工程质量、防范违约风险, 因此, 合理加快工程进度, 既是工程市场竞争对承包人的要求, 又是满足发包人要求的必要条件, 还是承包人提高经济效益和社会效益的有效途径。如果工程总承包合同对工程工期约定不明, 造成工程工期存在着较大风险, 如何防范工程工期风险已引起了发包人、承包人的广泛关注。

工程工期风险主要有:一是工程工期期限约定不明确或不合理的风险, 包括开工日期、竣工日期约定不明确的风险;二是工期责任范围划分不清的风险;三是工期控制约定不明确的风险;四是暂时停工的条件、程序、责任及处理约定不明的风险。

防范工程工期风险, 应当采取以下应对措施:

(一) 关于工程工期期限的风险防范

工程工期的约定主要是防范在开工日期、竣工日期和工程进度计划方面的风险。

1. 关于开工日期的风险防范

在国内工程总承包中, 开工日期包括设计开工日期、采购开始日期、施工开工日期, 一般以公历年、月、日所表明的具体期限的绝对日期和以公历天数表明的具体期限的相对日期来表示, 由于工程总承包的内容复杂, 其开工需具备一定条件, 因此, 为了防范风险, 工程总承包工程的开工日期应当采用相对开工日期, 如设计开工日期的确定应当以发包人提供项目资料和支付预付款为依据;施工开工日期应当以施工现场具备施工条件为依据, 或者依照国际惯例, 开工时间以发包人的发出的书面开工通知为准。在国际工程承包中, 开工时间一般在合同生效后的42天内、开工前的7日内以发包人的书面通知开工日期为准, 一般不具体约定设计开工日期、采购开始日期、施工开工日期。

2. 关于竣工日期的风险防范

竣工日期是指合同中约定的, 由承包人完成工程施工 (含竣工试验) 的绝对日期或相对日期, 包括合同约定的任何延长日期。竣工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期。

首先, 应当明确竣工的内容, 一是是否包括竣工试验阶段应当明确;二是竣工内容不应包括竣工试验预留的施工部位、发包人要求预留的施工部位、不影响发包人实质操作使用的未完扫尾工程、缺陷修复。在国际工程承包中, 竣工内容包括竣工试验, 但不包括对工程预期使用目的没有实质影响的少量收尾工作和缺陷修复。

其次, 应当明确工程实际竣工日期的标准, 一是承包的工程如果包括竣工试验阶段, 单项工程最后一项竣工试验通过的日期为该单项工程的实际竣工日期, 工程中最后一项单项工程通过竣工试验的日期为工程的实际竣工日期;二是承包的工程如果不包括竣工试验阶段, 承包人按合同约定完成施工图纸规定的单项工程中的全部施工作业且符合合同约定的质量标准的日期为单项工程的实际竣工日期, 承包人按照合同约定完成施工图纸规定的工程中最后一个单项工程的全部施工作业且符合合同约定的质量标准的日期为工程的实际竣工日期。

第三, 应当明确工程实际竣工日期确定的形式, 一是以发包人、承包人共同签署的竣工试验通过日期或单项工程、工程符合合同约定的质量标准的验收日期为工程实际竣工日期;二是承包人已提交竣工试验或验收申请, 但发包人拖延试验或验收, 在一定期限内应当视为工程验收合格, 承包人提出的申请之日即为工程实际竣工日期;三是工程未经试验或验收, 发包人擅自使用的, 以转移占有工程之日为工程实际竣工日期。

3. 关于工程进度计划的性质与责任风险防范

工程进度计划是指合同生效之日起, 按合同约定的工程全部实施阶段 (包括设计、采购、施工、竣工试验、工程接收等阶段) 或若干实施阶段的时间计划安排。

首先, 应当区别工程进度计划的性质。在国内工程总承包合同中, 工程进度计划是作为合同的文件内容;但是在FIDIC条款中, 工程进度计划不属于合同文件。在工程总承包中, 承包人应当对工程进度全面负责, 对工程的组织应当自行安排, 工程进度计划只是工程进度的参照系, 当发现实际进度与计划进度不一致时, 承包人应当自费采取措施, 赶上工程进度计划。

其次, 应当明确工程进度计划是否需要经过发包人批准, 在示范文本中, 工程进度计划是要经过发包人批准后实施;但在国际工程承包中, 承包人有义务向发包人提交详细的工程进度计划, 发包人除对工程进度计划的中不符合合同约定之处书面指出外, 不对工程进度计划进行批准。

第三, 应当明确发包人对承包人工程进度计划的意见、同意或批准, 并不表示也不构成发包人同意承包人工作延期, 也不表示或构成发包人对工期的变更, 除非合同条款另有明确约定。

第四, 在国际工程承包中, 尽管承包人不提供工程进度计划不构成违约, 但工程进度计划对承包人的权益保护特别是工程索赔有非常重要的作用, 因此, 承包人还是应当及时向发包人提交工程进度计划, 并且在工程进度计划包括修改计划中在时间安排上应当务实并留有余地, 以争取主动。

(二) 关于工程工期责任范围划分的风险防范

工程总承包工程包含了发包人、承包人的全部工作, 任何一方的工作延迟均可能导致工程工期的延长, 因此, 在工程总承包合同中应当明确工程工期的责任范围, 以便在工程总承包合同履行中确定工期延长的责任主体。

首先, 应当明确发包人对工期延长承担责任的范围, 一是发包人的变更, 包括工程范围与内容的变更、工程设计变更、工程质量标准变更等;二是根据合同约定发包人承担工期延长责任的情形, 包括发包人要求错误、由于发包人原因造成承包人进入和占用现场时间迟延、由于发包人原因造成现场放线错误、不可预见的物质条件及化石或文物、由于发包人原因造成试验或竣工试验延迟等;三是由于政府部门的因素导致发包人承担工期延长责任的情形如政府相关设计审查部门批准时间延长等, 但政府部门的因素应具备一定条件包括承包人遵守政府规定的程序、政府延误且这种延误是不可预见的;四是发包人或发包人委托的其他单位的原因造成的工期延长, 包括发包人付款延迟、发包人的原因造成设计审核会议时间延迟、发包人指定的分包单位造成的延迟、监理单位造成的延迟、发包人委托的其他单位如设备供应单位、其他承包人等的行为造成的延误等;五是不可抗力原因造成的工期延长。除以上原因外, 在国内工程总承包中, 对于发包人提供的资料不真实、不准确、不齐全、不及时, 也是发包人承担工期延长责任的理由之一;在国际工程承包中, 黄皮书中将异常不利的气候条件、由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺列为发包人承担工期延长责任的原因, 但银皮书中未列。对于以上原因是否导致承包人获得工期延长, 还需要进行具体约定, 如只有对关键日期或关键路径如设计开工日期、施工开工日期、关键控制点、里程碑点等造成影响, 承包人才有可能获得工期延长。

其次, 承包人应当对自身的原因包括工程分包人的原因造成的工期延长承担责任。

(三) 关于工期控制的风险防范

首先, 应当明确发包人在履行主要义务时的具体明确的期限, 包括:提供的项目基础资料和现场障碍资料;支付工程款;召开设计阶段的审核会议;发包人自行采购工程物资;参加工程物资的检验;提供具备施工条件的施工现场;办理应由其办理的各项批准手续;进行工程质量的检查、检验;参加验收;提供竣工试验的条件;组织工程接受;组织竣工验收等。

其次, 应当明确承包人在工期控制方面的主要义务, 包括一是按照合同约定及时编制项目进度计划包括设计进度计划、采购进度计划和施工进度计划。二是在工程设计阶段, 按照合同约定的时间及时提交设计审查阶段的设计文件;对发包人提供的项目基础资料和现场障碍资料中的短缺、遗漏、错误、疑问应及时提出进一步的要求;及时组织设计并按合同约定提交设计文件。三是在工程物资采购阶段, 按照合同约定及时采购工程物资, 特别加强大型或非标设备的生产进度的关键点的控制;按照合同约定及时邀请发包人参加工程物资的检查;及时办理进口工程物资的采购、报关、清关和商检工作。四是在工程施工阶段, 按照合同约定及时提交总体施工组织设计;按照合同约定及时提交临时占地、临时用水、临时用电等资料;按照合同约定及时办理应由承包人办理的批准手续或应当及时通知发包人办理施工过程中需要办理的批准手续;按照合同约定及时投入人力和机具资源;按照合同约定及时通知发包人参检方参检及隐蔽工程验收和中间验收;按照合同约定及时提交竣工试验方案和通知发包人参加竣工试验的检验和验收;按照合同约定及时向发包人提交接受证书申请;按照合同约定及时完成扫尾工程和缺陷修复、提交竣工验收报告和工程竣工资料等。

第三, 应当明确在工程工期方面的一切往来, 均应当采用书面形式, 并且应当明确签收人姓名与权限。

(四) 关于暂时停工的风险防范

首先, 应当明确暂时停工期间承包人的工作, 一是立即停止现场的实施工作;二是根据合同约定对工程、工程物资及承包人文件等进行照管和保护。

其次, 应当明确暂时停工的责任, 一是由于发包人原因或不可抗力原因造成的暂停, 工期顺延, 增加的费用由发包人承担;二是由于承包人的原因造成的暂停, 工期延误或费用增加由承包人承担;三是承包人在暂时停工期间未尽到照管和保护责任的, 工期延误或费用增加由承包人承担。

第三, 应当明确暂时停工的期限, 在合同约定的暂停超过一定期限, 承包人有权要求复工、调减部分工程或解除合同。

第四, 应当明确暂停时对生产设备和材料的付款的条件, 对此, 在示范文本中未约定;在黄皮书和银皮书中均约定:承包人有权获得尚未运到现场的生产设备和材料款项的条件, 一是按照暂停开始日期时的价值付款;二是生产设备的生产或生产设备和材料的交付被暂停达28天以上;三是承包人已按照发包人要求标明上述生产设备和材料为发包人的财产。

(未完待续)