发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范（共7篇）

篇1：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。

一、建设工程施工合同概述

１、建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建设工程合同的一种。

２、建设工程施工合同的特点

建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。

ＧＦ—1999¬—0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。

合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。

3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义

建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。

二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范

（一）合同无效的法律风险及其防范

１、常见施工合同无效的五种情形 ：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。

２、合同无效的法律后果：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。②验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（②看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。）

３、无效施工合同的防范措施：

①对承包方主体资格的审查；

②审查其是否必须依法投标；

③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；

④不得转包；

⑤工程分包须经发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。

（二）阴阳合同风险及其防范

１、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。

２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

３、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。

（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范

１、常见约定不明的情况：①承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；②霸王条款；③ 维权条款。

２、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。

（四）约定合同价款及调整的风险及其防范

１、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。各自的风险大小。

２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。

（五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范

如：工期，质量，现场管理，验收，结算。

防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。

三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范

（一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范

1、全面、适当地履行合同

2、当不能履行部分合同条款时及时与承包单位协商变更合同内容

3、控制支付工程款进度

4、适当追究违约责任（注意诉讼时效）

（二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范

工程变更往往导致结算争议，为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。

（三）工程验收带来的风险及其防范

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。

(四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义

１、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

３、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范

1、工程质量验收问题

工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。

2、工程结算的依据

（1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评定标准。

3、工程结算的方式

第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。

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一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人

员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫

资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：

（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

（2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系

中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。

3、价款问题。

价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。

（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。

（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。

（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。

（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提

交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

4、慎重签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

5、注重法律文件的有效送达。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范

篇3：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

关键词：施工合同,风险,工程变更,索赔报告,签证

施工合同的特殊性决定了承包方在施工合同履行过程中将面临很大的风险,承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险,并应对此加强风险防范。在合同履行过程中,承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范,对已经出现的风险进行弥补。以下主要针对建筑工程施工合同、劳务分包合同以及专业分包合同、发包方指定分包合同履行过程中的风险问题,分别进行交流、探讨。

1 工程施工合同履行过程中的风险防范

1.1 注意工程变更洽商的签认,做到先签证、后施工

1)签证内容要明确具体。洽商、签证单上要明确需要签证的事项、完成的工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等,都要一一标明,只有明确具体的签证才能增强对承包方权利的保护。2)签证要符合法定程序和约定程序。承包人要求发包人确认相关事实时要先通知对方。只有依照法定程序和约定程序,签证工作才能顺利进行。3)签证要及时。特别是对零星用工要及时签证,因为施工合同文本对双方权利义务的行使都规定了严格的时间,承包方一定要在合同规定的时间内要求签证。4)认真审查签证人的资格。通常而言,发包方聘请的监理工程师和发包方派驻工地的代表有权签证,其他人则需要有明确的授权。在签证时不仅要审查签证人的资格,还要审查其授权范围和授权期限,从而使签证规范、有效。

1.2 注意导致停窝工的原因,及时申请顺延工期并报送索赔资料

对于发包方原因造成的停窝工情况,总包方应及时向发包方申请顺延工期,并提出停工、窝工期间的索赔通知及索赔报告,明确窝工人数,以及停工期间材料设备的租金损失,管理人员工资损失,水电费损失等具体的索赔金额或计算方法。

如果由于发包方的原因影响施工,总包方应在14 d内提出申请顺延工期的报告,而且应在索赔事件发生后28 d内,向工程师发出索赔意向通知;发出索赔意向通知后28 d内,向工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料。如果没有按合同约定时间提出顺延工期的申请及索赔通知及报告,等到工程结算时,不但得不到窝工补偿,反而会被发包方追究逾期竣工的违约责任。

1.3 根据工程款付款节点及甲方拨付情况,及时报送结算资料并催款

建设工程能否顺利施工,取决于发包方工程款能否拨付到位,在发包方未依约拨付工程款的情况下,总包方要及时发出催款函,在考察发包方工程款确无保障的情况下,应依据合同约定停止施工并请求赔偿窝工损失。需要注意的是,总包方要严格按合同约定及时向甲方报送月工程量及结算资料,并要求甲方签收,防止甲方找借口说未收到月报资料,无法审核付款。

1.4 注意施工资料、函件等证据的收集,做好文件的签收及保管工作

在工程施工过程中法律意识要强,收集资料齐全,准备充分,在结算时即能占据主动地位。在施工过程中对发包方价格确认单、现场签证、变更洽商等费用审批确认等文件,以及涉及工程价款调整、结算价款确认等方面的会议纪要、协议、备忘录等文件,一定要有发包方的签认,往来函件及报送的资料要有发包方签收记录。同时要保存好书面资料,不仅要保存好所有的签证,还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、会议纪要、指令或通知,施工组织设计,施工现场的各种记录,工程照片,气象资料,各种验收报告,建材的采购、运输管理、使用等原始凭证,传真、电子邮件、特快专递的回执等。施工企业应该建立施工档案保管制度。各项目部必须指定专人保管,对所有资料,应至少保留一份原件和两份复印件,为防止丢失,原件与复印件要分开保管。

1.5 注意办理竣工验收及交付手续,及时申请报验并报资料

根据施工合同通用条款第32条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,总包方报送竣工验收报告时一定要发包方签收,如果发包方不积极组织验收,要发函催促其验收,并明确后果责任,防止发包方为拖延支付工程款,故意拖延验收、拖延结算时间。

1.6 注意工程结算的细节,防止漏项漏量及拖延结算

1)结算资料要完整。能够证明结算价款的变更洽商单、签证单、价格确认单等资料要齐全的附在结算书后面。2)结算依据要充分。在结算说明中应详细说清结算方法及计价依据,并将相关依据(如市场信息价格表等文件)附在结算书后。3)结算项目要齐全。应包括所有施工内容,并将索赔款同时编入结算书,索赔资料附在结算书后。4)结算金额要准确。不要一时一变,避免重复计费,前后不一致等情况。5)报送结算书时要求发包方签收,以避免拖延结算时间。6)结算资料要提前准备。在发生变更洽商需要调整合同价款的情况后14 d内应向发包方报送结算资料,随时请求发包方确认增加的工程量价款,并可以根据工程分部、分项的完工情况,阶段性地报送结算资料,通过各种方式要求发包方签认已完工程量,待工程竣工后仅作汇总就可以了。

2 劳务分包、专业分包合同履行过程中的风险防范

2.1 监督分包单位将劳务费发放到位,避免劳务人员上访闹事

1)要审查劳务人员是否在建委全部进行了备案登记,要求劳务、专业分包队伍报送进场施工人员名单及每月考勤表,掌握实际人数。2)要求提供劳务费发放签收表,并由分包队伍盖章确认。3)询问劳务人员是否得到工资,防止劳务公司伪造签名,蒙骗截留劳务费。

2.2 监督分包方严格按照技术规范施工,确保工程质量

1)要配备足够的技术管理人员,每天都要到现场监督指导施工。2)发现小问题要及时处理,不要等监理下发整改通知。如果发现影响工程质量的大问题,一定要采用监理同意的补救方法进行修补,不能盲目地掩盖问题,以防后患。3)对隐蔽工程要经确认后施工,不要先施工,后补手续。4)未整改的部位要及时确认,以防止其他分包单位施工时发生剔凿、修补等费用,纠缠不清。

2.3 督促分包单位的施工进度,确保如期竣工

1)要审查劳务公司报送的进度计划的可行性。根据整体工程进度,合理确定每个阶段的工期。2)监督劳务公司严格按计划施工,如果出现拖延情况,及时查找原因,督促劳务公司在下一阶段施工时同时完成拖延项目的施工。3)监督劳务公司的劳务人数。如劳务人员低于劳务合同约定的人数及进度计划中承诺的人数,要及时通知补足人数,并按合同约定通知劳务公司承担人员补足前的违约金,以督促其补足劳务人员。

2.4 严格执行奖罚制度,避免材料浪费

在施工过程中的材料领用上,材料库管员往往不按定额发料,施工人员想领什么就领什么,想领多少就领多少,多领的材料就浪费在工地上,材料被盗现象时有发生。为防止造成材料浪费损失,总包方要严格控制材料的领用数量,要按定额确定的材料消耗量,实行限额领料制度,各班组只能在规定限额内分期分批领用,如超出限额领料,要分析原因,及时采取纠正措施,低于定额节约的用料,则应按合同约定给予奖励。如领用的材料超出预算定额用量的,则超用量部分的材料价款,由分包方承担赔偿责任,以此控制材料浪费现象。

2.5 监督分包方加强四防安全,避免发生重大安全事故

为避免事故的发生要做到以下几点:1)要经常检查施工现场易燃材料的存放情况,避免发生火灾。2)要经常检查劳务人员临设用房的用水、用电、用气情况,确保安全使用。3)要督促劳务人员佩戴合格的安全帽,杜绝分包单位以次充好,应付检查。4)加强对违规行为的处罚力度。

3 发包方直接分包合同履行过程中的风险防范

建设工程是一个比较复杂的综合项目,涉及的专业施工项目很多。发包方则会指定分包单位或直接进行分包。而这些分包单位的款项是由发包方直接支付的,总包方对其分包方无法进行经济制约,所以在施工过程中发包方的分包方根本不服从总包方管理,也不配合其他分包单位的交叉施工,因此造成工期拖延,又难以划清责任,而且很难收取总包配合费及服务费,所以对发包方分包或发包方指定分包单位要采取行之有效的风险防范措施:1)要与发包方分包单位签订《管理协议》,最好是与发包方及其分包方签订三方协议。约定发包方分包单位要服从总包的管理,并约定总包管理费或服务费的标准及支付方式,以及违约责任。2)要求发包方分包单位在进场施工前报进度计划,由总包方根据工程整体进度进行审核确认后执行。3)根据进度计划向发包方及其分包单位发出进场通知,并要求签收。4)发包方分包单位进场时要办理进场确认手续,明确实际进场时间。5)在施工过程中要及时向发包方及其分包方反映分包方违约的情况,督促发包方协调处理。6)发包方分包单位完工后要办理退场确认手续,明确实际退场时间。根据上述发包方分包单位的进度计划及进场、退场时间的确认,以及其不配合施工导致工期拖延的事实。总包方有权向发包方要求顺延工期,避免承担逾期竣工的违约责任。

4 结语

篇4：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

关键词：法律风险合同签订与管理

0引言

市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。

1企业合同法律风险的概念及特征

企业合同法律风险是指在市场交易过程中，由于外部法律环境、社会环境发生变化，或由于企业自身在内的合同主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面的法律后果的可能性。其特征除了具备风险所共有的客观性、偶然性、可变性等特征外，还具有以下特征：①企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的各种因素所致，带有明显的复杂多变性；②企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程；③企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任：④合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。

2存在着的主要法律风险问题及成因

2.1缔约过失。据调查统计，缔约过失责任占合同法律风险的25％以上。主要反映在没有对合同签订者进行主体资格、资信、授权、有效合法性等方面进行审查，致使当事人主体不合格、违反法律法规相关规定，或是没有履行能力造成合同签订无效或不能履约；自身没有建立授权制度，或是对联系业务的经营人员的相关授权不明确，造成未经授权者也对外签订合同，所导致的货款结算、物资采购结果往往是对企业不利；不懂得签订合同前也有“先合同义务”如互负保护对方利益的义务、诚实信用义务，片面认为承担责任是“有合同才有义务”。其原因在于法定代表人、相关负责人合同法律意识差，而且没有意识到缔约也是关键的一环，从而埋下合同法律风险。

2.2不签书面合同现象突出。据权威部门发布，62％的中小企业仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易，签订合同的金额不足经济往来总额的40％。因企业盲目轻信“口头承诺”，轻视书面合同，一旦一方陷入经济困境或失信，便纠缠不清：没有正式书面合同，形成各执一说而没有任何凭据，双方的权利义务不能明确，给合同履行带来隐患，也不利于见薄法庭证据采信，法律风险极为严重严重。其原因是主观上混淆了要约、要约邀请的规定，既有出于信任对方的可能，也有图省事的可能，没有重视交易中书面承诺的价值。

2.3合同签订不规范、约定不明确。许多企业在经济交往中，也注意签订相关的合同，但却没有使用成文的格式合同文本，双方合意的目标指向物也没有一个明确的约定，含糊不清，对合同标的约定不明确，主要条款不完善，责权利表述不明确；对于效力待定合同的生效条件没有明确；以上这些合同极容易造成约定、履行不完全，甚至陷入欺诈圈套，致使合同无效，或是引发合同纠纷。其原因在于当事双方没有注重使用规范格式合同，不熟悉《合同法》的主要条款、责任和规定，没有进行认真细致的调查、商讨来订立合同条款。

2.4合同管理不完善，履约效果差。企业基本上没有把合同管理纳入经营管理之中，没有建立相应的合同管理机构或管理制度，更为突出的是企业的公章和空白合同等重要的法律文书没有专人管理或被他人盗用、借用。签订前没有进行合同评审；签订后认为“合同一签就完事”，没有专人来做履行监控或只是流于形式；在履约当中，对于遇到的不可抗力、情势变更、商业风险时，管理者不能与业务职能部门进行沟通协调，没有具体执行和监控，而且在发生合同纠纷时束手无策。其原因在于企业不重视合同管理，特别是履约管理。

3加强合同签订与管理，降低法律风险。提高履约率

随着中国市场经济体制的发展，经济全球化加快，市场竞争愈加激烈，市场竞争环境不断变化，企业面临更多的机会和风险。合同法律风险与自然风险、商业风险相比，其发生的概率有时更高，负面影响可能更大，但相比之下，法律风险是最具有可控。如果我们能够重视和加强合同签订和管理，对其存在着的法律风险进行管理，构建起事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的企业法律风险防范体制，通过发现、识别、分析、控制、监控和处理好各项法律风险，制定和实施相应的应对措施，并按合同约定有效行使权利、履行义务，那就可以最大程度回避和防范合同法律风险。

3.1提高合同的法律意识和管理意识。合同已不再是简单的要约、承诺、签约等内容，不仅是经济责任，更表现为法律责任：企业要重视宣传合同的法律约束力和法律责任，当事人如违反合同约定的内容，就必须承担相应的法律责任；对业务人员加强法制教育和监督；加强“标的、履行期限、违约责任”等8大权利义务条款、“先合同义务也是法定义务”等主面内容的学习和培训，明确以上属于合同法强制性规定范畴，特别是先合同义务是以过错而不是以合同为要件的，从而彻底走出的认识误区；同时，要建立专门的合同管理机构和实行专员负责，健全一系列管理和授权制度，进行全过程、全方位、科学的管理。

3.2规范合同签订，杜绝缔约过失责任、要约与承诺、合同成立与生效等法律问题的产生。本着审慎性的原则，对合同进行法律审查。一是注重签订前的主体资格和履约能力审查，以及授权委托是否真实有效；如果是重大合同应先按招标程序进行要件审查，防范签订前的法律风险。二注重合同的内容和形式审查。合同内容是否违反法律强制性规定；是否正确完整合法；是否包含了基本条款约定，明确违约责任和解决争议的办法。三是注重审查形式要件的完整性。最好在格式文本上进行充分商讨。签订时双方代表是否亲自签字、加盖公章；要件是否齐备，有附件的是否签章、签时间、有两页以上的是否加盖骑缝章等等。

篇5：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

我们前段时间在对公司以前签订的合同进行全面审查时发现了不少的问题，而且有些还是非常重要的问题，比如付款时间不明确、履行期限不明确、无合同签订时间、无违约责任的约定、对方未盖章、未约定管辖机构或管辖地、合同内容表述不清、有歧义等等。这些合同在履行中很容易出现争议，而且一旦诉讼，对公司就很不利。如何签订规范的、对权利义务约定明确的合同，如何防范合同订立和履行当中的风险，下面就来谈谈。

一、先谈谈在合同订立阶段的操作和风险防范。

1、签订合同前对合作对方的审查（调查）：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。

（1）对合同主体资格的审查，要清楚合同相对方是独立的法人还是分支机构还是公司的一个部门，不能与没有授权的部门签订合同。还有就是审查经办人是法定代表人还是委托代理人。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，因为从实际案例中我们发现有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照。

（2）了解合作方的基本情况后，要求其提供并保留营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。

（3）审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，比如建筑施工合同，就需要建筑单位有相应资质。没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同，那么合同就可能无效，可能会给我方带来损失。

（4）调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

重大合同订立时必须对对方进行调查，在工商登记机关查询其登记档案，是否年检，进行第一项和第四项的工作。

2、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰明确

除即时清洁的交易，都应当订立书面合同。合同法第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。

这里我要特别说一下的是，进出口公司外地的客户可能经常使用传真、电子邮件等方式完成交易，这就特别需要注意保存好往来的传真、电子邮件等，最好不要用业务员自己的电子邮箱发送资料，避免人员流动带来的证据流失。最好统一用公司的邮箱。对电子邮件等要及时清理，对重要的可能要进行诉讼的材料，要进行证据保全，请公证处作证据保全的公证，是最好的办法。同时还要注意收集进出口的相关单据、交接货的依据等。当然，对于这种交易，最有效的防范是尽量先款后货或控制货款数量金额等。当然这是合同履行中需要特别注意的，在这里顺便提出来。

回到我们谈的合同条款的订立，一定要做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。我在审查公司的合同时，发现很多都存在语句不通，表达有歧义等情况。同样，这一点在合同履行过程中给出的任何书面的东西也要做到。比如一公司的对账单这样写的：2007年6月双方经对账，甲共欠乙货款10万元，至2007年10月，还欠款一万元。

合同内容要注意通俗易懂，要让合同当事人之外的第三方看得懂，看得明白。为什么这样说，合同不仅仅是合同当事人之间的问题，在发生争议时还关系到法官，律师等第三方，争议双方必然是对合同约定有各自的理解，特别是在是否违约方面，往往是你说我违约，我说你违约，要法官如何来判断，还得依据合同的约定，如果合同内容第三方看不明白，那如何来判定。

各种重要条款具体来说（以买卖合同）：

（1）规格数量条款：要对各型号产品的具体规格及数量做出明确约定，避免出现差错。比如酒类买卖中，如果只约定购买“一千箱啤酒”，就有可能出现“一箱12支”或“一箱24支”这样两种相差巨大的结果。

（2）质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。

（3）包装条款：对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。

（4）交付方式条款（送货条款）：交付时间和方式（送货还是自提）要明确，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。

（5）付款条款：

应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”

B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

还要注明价格是否含税价。

（6）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。注意合理利用定金、违约金，约定违约金应当明确具体数额或按合同价款的比例。不要约定：一方违约，应支付另一方违约金。或违约责任按合同法规定。等于没约定。

违约情形要约定明确、具体，不要用模糊语，比如“情节严重的，„„”

不可能每种情况都约定违约责任，要根据每个合同具体情况，将有可能发生的比较严重的违约责任进行约定，也就是比较担心的情况约定违约责任。

（7）争议处理条款

A、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

B、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。

最好不要约定仲裁，虽然仲裁一裁终决，节省时间，但费用高，无上诉机会。

提示：

杭州的企业如果想选择就近的仲裁委员会，可以选择杭州仲裁委员会管辖。

（8）生效条款

合同可附生效条件，比如，乙方交纳保证金后生效，或满足什么条件生效。如果生效条件不具备，合同只是成立了，未生效。但通常的约定是“合同在双方签字盖章或有权代表签字后生效”，注意“签字盖章”和“签字、盖章”的区别。

(9)落款

应有名称、（代理人、经办人等）、开户行、帐号等

要特别注意对方所盖的是什么章，一般应是公章，如果合同专用章进行过备案也可以使用，如果盖的是公司内部部门的公章，则应特别小心，比如财务部、采购部等，因为这些章通常是由企业自己私下所刻，并未经过备案，万一发生纠纷，对方很有可能会否认这些印章的真实性。即使是公章或合同专用章，同样会有伪造的可能，如果可以的话尽量去工商部门查询档案进行验证真伪。

另外，对方签字、捺印应当面进行，否则的话难保不是由他人代为进行，在发生纠纷时同样会产生对方否认的风险。

3、签订合同时注意事项

（1）对方应加盖其单位的公章。或者对方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

注意：

a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。

b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。

（2）加盖的公章应清晰可辨。

（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。

(4）合同有几页的应当加盖骑缝章。

4、签订合同以后

（1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

（2）原件及时归档保管，以免丢失。

（不仅合同，包括履行中的原件也最好由公司专门保管。）

5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保，在合同条款中约定担保条款或单独签订担保合同。关于担保合同应注意以下几个问题

（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人，当然如果对方是公司，可以由公司的股东进行保证担保。

（2）哪些财产不可以用于提供担保？

依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：

一、土地所有权；

二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

五、依法被查封、扣押、监管的财产；

六、依法不得抵押的其他财产。

提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物等），车辆，企业的设备和其他动产也最好进行登记，否则不能对抗第三人。

（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？

国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

二、合同的履行过程中操作和风险防范。

合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履行外，还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料

1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行货物来往的情况的结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由于只有送货单，对方又否认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况下，则有可能会败诉。

建议定期进行对账，并在对账时注意尽量选择盖公章或法定代表人签字，做不到则应尽量盖合同专用章、让对方财会人员签字。

2、出具收据和接收收据时的注意事项：

在实践中，经常是在供货后先开出发票（此处不含增值税专用发票）给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。

案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。

另外，建议交付增值税专用发票也要求对方签收。

3、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法：

（1）遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。

A、中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：

一、经营状况严重恶化；

二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。

B、解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

一、因不可抗力致使不能实现合同目的；

二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

五、法律规定的其他情形。应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。

（2）签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠款数额；还款的具体时间；回避双方还有争议的其他事项；约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章

（3）寻求司法救济时应注意诉讼时效

篇6：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

订买卖合同注意事项

文/樊洁白

江苏理华律师事务所本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源

随着建筑行业的快速发展，各地政府对招投标工程的大力推进，越来越多的人投入到建筑行业以谋发展，承包方在中标之后，往往需要对外大量的采购建筑材料，作为材料的供应方，在与承包人签订买卖合同时，经常会遇到各种各样的纠纷。今天，笔者结合自身的实践经验，就上述买卖合同可能发生的纠纷及解决方案与大家分享。

一、货物的数量问题

实践中，因完成整个建设工程所需要的材料量无法确定，上述买卖合同中的双方往往不会约定具体的货物数量，而是约定具体的货物数量以实际结算时，买方签收的送货单为准。在交易过程中，因受交易习惯的影响，签收送货单时往往会遇到同样的一个问题，即送货单上只有签收人的签字而没有加盖公章，对于签收人的身份无法认定。

针对上述问题，加盖公司印章当然是解决问题的最好办法，但实际情况中，许多企业的用章需要层层申报，并非轻易就能盖得公章，如若每次送货都需对方加盖公章，难免会影响到交易的达成及交易的效率。为了促进交易的进行，防止买方否认签收行为系公司行为，许多企业已经想方设法规避上述问题的发生，其中简单而有效的方法就是在双方签订的买卖合同当中指定一个买方具体的收货人员，既然在合同中双方均认可由该人员签收，那么该人员在签收单上签字，即使没有加盖公司印章，也应被认定为公司行为。

二、货物的质量问题

关于买卖合同中，货物的质量问题是一个老生常谈的话题，有些买卖合同中，简单将货物的质量标准约定为合格，这种约定方式是不可取的，应具体约定为符合何种合格标准（国标、省标、行业标准等），笔者对此不作过多描述。今天需要与大家讨论的，是关于对货物提出质量异议的相关问题。根据我国《合同法》第一百五十八条第一款的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。根据上述规定，卖方经常会在买卖合同中约定，若买方在收到货物多少天之内未提出质量异议，视为货物质量合格，而当卖方要求买方按时支付货款时，买方提出质量异议，拒绝支付货款，卖方却不以为然，认为超过了约定的检验期间，货物质量应认定合格，在多次催要货款无果的情况下，便将买方一纸诉至法院。在审判实践中，法院对货物质量异议期的认定并不像前述理解的那么简单，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（二）第十八条的规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。而根据上述司法解释第十七条第一款的规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。因此，法院在认定提出质量异议是否超过检验期间时，会具体综合所提质量异议是否为货物表面瑕疵、标的物种类、买受人应尽的合理注意义务等情况来判定买卖合同约定的检验期间是否合理，是否对合同双方具有约束力。综上，对卖方而言，应针对买方提出的质量异议，确定该异议是否成立，而不能仅仅因该异议的提出超过合同约定的检验期间，认定货物质量合格，否则即存在承担违约责任的风险。

三、买卖合同中，买方以其项目部的名义签订合同，如何认定合同责任由买方公司承担。关于对项目部印章效力的认定，是目前与建设工程施工合同中的承包方签订买卖合同遇到的最常见的一个问题，相比前两个问题，也较为复杂。首先，我们需要对项目部有一个初步的认知，项目部通常是承包方在具体实施某个工程时，临时设立的一个职能部门，随工程的开始而设立，随工程的结束而解散，其一般没有营业执照，不具有独立的法人资格，因此以项目部的名义对外从事的民事行为，其责任由谁承担，一直以来存在争议。现在普遍存在以下两种观点：

一、以公司项目部名义对外进行的民事行为构成表见代理，其民事责任应该由公司承担。

二、公司项目部对外发生民事行为而产生的责任是否应由公司承担，应结合相关证据而定。

在审判实践过程中，对于项目部的民事行为如何认定，责任如何划分，法官更倾向于上述第二种观点，即在法庭调查阶段，结合原、被告提供的证据，认定项目部的行为效力，笔者也很认同这种观点，今天就站在卖方立场，与大家分享如何寻找证据证明项目部的行为应由公司承担责任。（1）发货单

当无法证明签订买卖合同的行为系公司行为而不是项目部行为时，发货单往往是突破口，发货单上通常会记载送货地点、签收人、签收单位等信息，如果签收人在签收时加盖了公司印章，而不是项目部的印章，那则可以认定采购行为系公司行为，不过根据笔者前文的描述，在签收时加盖公司印章可能性是极低的，那么发货单上的送货地点便成为了另一个重要的信息。建筑工程的承包方在作为买方对外签订买卖合同时，通常会在合同中约定工程名及工程地点，若发货单的送货地点与买卖合同的工程地点一致，并经签收人签收，即可用来佐证项目部签订合同的行为实际上系公司行为。（2）款项支付

若卖方在向承包方（买方）主张支付货款时，买方以签订合同的行为系项目部行为，并非公司行为而拒绝付款，我们也可以从款项支付的方向来入手。若在本次买卖合同中，公司曾向卖方支付过相应采购款项（如首付款、定金等），那么即视为公司对项目部签订买卖合同行为的追认，公司应承担项目部的付款义务。实践中，大部分款项的汇出都是由公司的财务用个人卡号向外支付，若能证明该公司的财务曾向卖方汇款，虽不能直接证明项目部签订合同的行为系公司行为，但也能在很大程度上，用来补强其他证据的证明力。（3）公示牌

在建设工程施工过程中，工地外通常会立有公示牌，公示牌上会记载工程的发包方、承包方、参与实施该工程的其他部门，其中项目部很大可能就被罗列在内，只要卖方对该公示牌进行拍照取证，也能证明自己有理由相信项目部的采购行为系代表公司进行的行为，即构成表见代理。（4）项目部与他人交易的情况 项目部通常会与多家材料供应商签订买卖合同，若能够搜集到项目部与他人签订的合同，最终由公司支付款项等证据材料，也可证明项目部签订合同的行为系公司行为，不过该种证据较难持有，笔者对此不再赘述。

若上述证据都未能搜集到，既然对方公司不承认采购行为系其自身行为或授权行为，即不承认使用了我们所提供的建筑材料，作为卖方，我们可以要求对方提供与我们出售材料相类似的其建设工程所需要的材料清单（由谁提供、相关合同及签收单、款项支付等信息），若买方公司拒绝提供或不能提供上述材料，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。那么，买方公司即要承担不利后果。

总而言之，一份看似简单的买卖合同，实则陷阱重重，作为卖方，在实践中要多加防范，以上观点仅是笔者的个人拙见，如有不到，还望大家指点。

编排/王琨责编/张洁

篇7：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

关键词：营销合同,法律风险,防范措施

营销中合同的履行不是一帆风顺的, 总会出现这样或那样的不正常的情况, 因此就必须采取补救措施。合同救济行为不当, 会使这个阶段的法律风险进一步扩大。这个阶段是诉讼的边缘, 存在许多法律风险, 稍有不慎, 处理有偏差, 就会发生实质性的损害结果。

1 履行营销合同中的风险分析

营销活动需要有一个良好的开端, 就必须有完备的合同, 营销的主要环节是履行合同, 合同履行过程中, 双方或者多方的需要协同合作, 更需要对合同进行及时、恰当地补充或者修改, 而补充与修改的前提就是要认识到履行过程中的各种法律风险:

1.1 交易方不当利用主体变更的法律风险

签订合同的双方当事人就是合同履行主体, 亲自履行是合同履行的基本原则。由于商业活动变幻无常, 履行合同的主体变更是常见的。有的交易方恶意利用主体变更, 给企业履行制造困难:

(1) 把合同转让给履行能力差的主体。有的交易方声称自己无法履约.向对方建议由第三方代替自己履约, 将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行。

(2) 交易方分立或合并的法律风险。当企业分立或台并时。主体必然发生变更。按照《公司法》等法律的规定, 企业公司分立或合并前后的债务, 一般由分立或合并后的企业承担连带责任。在交易方发生分立、合并时, 通常情况都会确定分立后的一个企业负责履行特定合同, 但如未要求对方签署确认书, 或者对方分立合并的信息不为企业所知, 或者对方恶意逃避债务.将直接导致合同的履行出现严重困难。

1.2 合同违约带来的法律风险

在瞬息万变的社会经济活动中, 往往在合同签署后, 企业会因为又有了新的更好的交易方式或者条件或者因环境影响出现经营恶化, 以致使合同无法正常履行。

合同履行过程中, 交易方可能丧失履行能力或出现其他违约情形, 导致己方生产经营遭受重大影响;因而己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整, 也会发生己方违约需承担违约责任的风险。

营销合同中如果有第三方参与, 合同中有些义务不但要依赖当事人, 也需要第三方遵守合同约定, 共同执行。这时要件不是当事人的违约行为, 第三方造成的违约同样为双方履约的法律风险。

1.3 履行过程中沟通不力的法律风险

企业签订合同后感觉履行困难, 一般会向对方发函, 以合理理由希望与对方协商解除合同。如协商不成, 则交易方会利用函件作为证明企业违约的证据;如企业情况好转希望继续履行合同, 交易方可能会根据所发函件拒绝合作并诉求企业承担违约责任。

1.4 交易方恶意履行的法律风险

合同在履行过程中可能出现恶意的情形有: (1) 找理由提出产品质量有问题拒付货款。 (2) 合同签订后交易中发现产品质量有问题故意不告知。 (3) 多收到货物不通知对方。 (4) 发现对方的行为不符合合同规定, 不通知对方采取措施以减少或者避免损失产生。 (5) 收货后以收货的工作人员非本企业员工为由拒绝支付贷款。

1.5 虚开支票, 套取货物

虚开支票是结算中常见的法律风险, 主要表现为空头支票。收货方收到货物后, 给发货方开具支票, 当发货方拿着支票到本企业开户行转账时, 去被对方的开户行拒绝支付, 不能兑现。也有的买货人在周六日去提货, 提货后用支票支付, 等周一卖货人银行兑现便发现是空头支票。

还有的企业使用更隐蔽的形式制造障碍使对方拿到的支票不能兑现。比如支票上的印鉴与出票人在银行预留的印鉴不同、支票的大小写不同、日期有误、连笔致使支票不能清晰辨认、有涂改等都会导致支票被拒付, 虚开支票方利用收票人需用一段时间才能弄清支票真伪, 利用时间差套取货物, 销售方处于十分不利的境地。

1.6 合同解除不当引起的法律风险

营销合同此类法律风险主要表现为:

(I) 恶意促成合同解除条件的法律风险。有的合同中会事先约定合同解除的条件。有的交易方在己方违约时, 为避免自己损失故意成就解除条件, 然后向对方发出解除合同的通知, 使另一方企业受到欺诈。实施欺诈的企业一样要承担法律风险, 只要是司法认定的不成立的条件, 依此条件解除的合同通知就是违法的, 依法应承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

(2) 缺乏情势变更约定及通知履行不当的法律风险。有的长期合同在履行时可能发生各种不同情况.如果合同法中缺乏法定的变更或解除合同的规定, 则必然损害当事人的利益。解除合同条件成就时, 企业行使解除权必须通知对方。解除通知只有到达交易方后才能产生法律效力, 当事人通知义务如履行不当.会产生通知无效的法律风险。

(3) 合同解除后续事项约定不明的法律风险。合同进人履行阶段后, 双方当事人的权利义务可能出现不平衡的情况, 即使是法定履行, 也可能会更多地损害合同一方的利益。若交易方已作出必要准备或合同已部分履行, 双方在协商解除合同时必须对履行阶段的情况达成解决方案, 彻底了断以往恩怨, 消灭纠纷来源。

2 营销合同履行中的风险防范策略

营销合同的履行是企业营销活动的主体阶段。企业应对合同履行中可能出现的问题采取严密的防范措施以将风险降到最低:

2.1 建立合同履行的监控机制

企业必须建立合同执行的监管机制, 监管合同双方对合同的执行以及双方企业内部合同实施的各部门, 及时搜集与反馈合同执行中的信息、问题, 预防经济纠纷的产生。合同双方应在合同签订后委派专人负责履约管理, 妥善保管合同执行过程中形成的文件、补充协议或者备忘录, 签收对方送达的函件等并给予对方回应, 等等。严密的监控不仅能及时处理合同履行过程中出现的问题, 保障合同如期、顺利履行, 实现合同的目的, 而且在处理合同纠纷时能够有理有据, 不至于陷入被动。

2.2 收集保留各种证据

企业在合作过程中, 来往的文件、备忘录、会议纪要、传真, 甚至交通票据、运输单、电话记录、电子邮件等都需要甄别并进行分类归档管理, 一旦发生纠纷, 这些文件都能发挥证据效力。以合同变更为例, 为避免证据收集的困难, 应当对合同变更予以明确。当合同约定的产品、种类、数额等发生变化、变更时应当及时签订补充协议, 由经办人员进行洋细书面记录并交由合同双方签字盖章予以认可。

再以卖方为例, 合同履行中应特别注意送货单的签收管理。签收单是发生纠纷时主张债权的重要凭据, 有效签收单上应注明货物的规格、型号、品名、单价、数量、金额、送货日期、送货人、收货单位, 最重要的是有收货人的签名或收货单位的盖章。收货人应是合同上约定或能提供授权委托书的收货人, 否则一些人员变动频繁的企业会辩称签收单上的人不是其职员而不承认收到贷。企业送货时, 合同上约定的收货人不在, 应先电话联系收货人确定临时收货人其代签收后应及时让合同约定的收货人补签收货单。

存档与营销合同相关的证据资料作为合同数据的管理, 如果发生纠纷, 能够及时使用档案记载信息作为证据, 维护企业的利益。合同的资料搜集、整理、归档的过程中, 要对这些数据信息进行分析, 这样能够更好掌握数据, 如果数据本身影响了合同的履行, 那么企业会及时作出相应。

2.3 切实履行合同义务

合同实际履行过程中, 企业应时时对照合同约定的各方权利和义务。以合同约定为准绳, 切实履行己方义务, 充分行使己方权力。这样才能保证合同正确履行, 才能在合同实际履行过程中及时发现对方的违约行为、保障己方的合法权益, 才能在发现合同不可能履行或无法履行的情形下及时采取补救措施、减少己方损失。

2.4 采取积极措施应对违约

如交易方不积极履行或有可能出现违约, 企业要及时采取补救措施避免损害扩大, 同时积极行使法定或约定的权利, 固定相关证据, 如发现对方可能违约, 应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同, 或通过行使法定解除权及时解除合同, 或在适当期间内以适当的方式进行催告。如预见己方可能违约则应及时与对方协商变更合同, 取得对方的谅解, 避免承担违约责任。

2.5 协商沟通, 达成谅解

营销合同再履行中会出现许多中想不到的情况, 合作双方应及时沟通, 争取达成一致, 以利于今后的合作。例如, 企业作为债务人因发生了特殊情形无法履行合同, 应及时通知债权人, 尽量与其达成履行谅解, 变更原合同, 防范债权人以原合同为据要求己方承担违约责任的风险。如果发生的情势已在合同的免责条款或不可抗力条款中规定, 也应及时通知债权人, 终止或解除合同, 以免因未能及时通知而为扩大的损失负责。

2.6 注意观察交易方的经营状况

经办人员应当随时注意观察客户单位经营状况。例如, 经办人员清收欠款时, 出现客户单位无理由拒付欠款或改制、破产等重大情况, 须及时向公司通报, 以便公司能及时采取措施, 维护公司利益。经办人员应向企业履行定期报告职责, 报告内容包括合同订立、变更、交货收款记录、定期回访以及客户的基本经营情况, 报告方式以书面形式为宜。

2.7 及时对账, 防范坏账法律风险

如买方表示因资金困难而无法按约支付货款时, 应要求买方出具还款计划书, 在还款计划书中写明买方承认的欠款数额、还款的具体时间, 最好约定由己方所在地法院管辖。如有可能应找到信誉较好的第三方企业为买方担保, 以提高货款回收的可能性, 降低坏账风险。

2.8 约定质量异议期, 防止恶意抗辩

当买方发现购买商品存在质量问题, 如超过质量异议期, 则买方不再承担违约责任, 企业应在合同中约定明确的质量检验期和异议期。如合同没有约定质量异议期, 卖方交货时虚重新与买方约定明确的异议期。营销合同执行完后, 企业本次合作过程所有的合同文本归档保存, 并对合同执行中存在的问题加以总结, 为以后的交易合作再次签订与履行提供保障。

参考文献

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