民事权利体系

民事权利体系（精选十篇）

民事权利体系 篇1

一、成文法的局限

法的产生经历了从习惯法到成文法的过程, 成文法的出现以确定的法律条文规范了人们的行为模式, 社会公众容易掌握并能对自己的行为进行预见。成文法自制定完毕就存在先天无法克服的缺陷, 由于立法者的有限理性和立法技术的局限性, 成文法不可避免地与实现立法目的存在偏差, 这也是成文法追求法的稳定性而必须付出的代价。“即使有敏感的立法者, 也无敏捷的立法者”, [2]成文法的局限主要在于四个方面:一是从规范的内容来看, 由于语义表达的限制和社会公众理解能力的差异, 致使法律调整的社会关系, 无法完全根据三段论的推理方式得出必然结论, 可能有悖于立法意图。二是从时间跨度来看, “社会的需要和社会意见常常或多或少地走在法律前面”, [3]静止的成文法与变化的社会生活脱节, 达不到法律与现实接合处的彼岸。三是从覆盖范围来看, 规则之治的成文法应当尽量覆及所调整领域的方方面面, 而成文法的稳定性与现实不断发展变化的矛盾演化出法律适用的真空, 即法律的不周延、不全面。四是与司法的关系来看, 成文法为法官判案提供了行为模式的判断标准, 有利于防止观点偏颇和独断专行, 但法官作为独立断案个体不免受成文法的抑制, 只能按图索骥进行裁判。

二、民法的固有法律漏洞

民法的功能在于对利益进行分配和调整, 民法只界定、区分、保护但不创设利益。民法是否将利益纳入其调整范围, 以法定形式固定这些利益, 取决于利益的重要程度以及立法者的价值判断。那些对于社会生活起基础性作用的利益与立法者判断为价值上具有重要性的利益加入了法律利益的阵营, 而一些与社会生活联系度不密切的利益被立法者舍弃在民法规范之外。民事立法的实质是一个利益处理的过程, 涵盖利益的识别、协调与整合, “这个交涉过程以求得共识、达成合意和作出决定为目的”。[4]民事立法过程是立法者选取重要的人身及财产利益为其穿上权利化外衣的过程, 但民法确认和保护的利益只是众多利益中的一部分, 未纳入民法保护的民事利益并非不重要, 而是没有通过立法者的主观价值判断被排除在民法保护的范畴之外。由此以来民法就产生了法律漏洞, 这种漏洞是民法先天的、自始至终的、不可调和的固有附属品。立法者只能尽可能多地了解、掌握、甄别、确定那些社会生活所需调整的利益, 但并不能保证被他们收归权利体系内的利益比那些民法调整外的利益更能影响人们的生活。

三、民事权利体系的定型化

大陆法系民事成文法的目标之一就是追求法律的确定性, 民事权利的种类众多、性质各异, 各国民法的实务经验表明, 侵权行为恒常是一个案例法领域, 无可避免地需要交给法官处理。[5]而判例并非大陆法系正式法源, 也不承认法官“分散的立法者”地位, 法官如何实现裁判的公正及可预见性?一个比较好的方法就是将那些值得法律保护的利益固定下来, 构成侵权行为不应触犯的利益领地并在法律上加以明确肯定, 这就形成了民事权利体系产生的动因。民法通过确立了一系列的制度实现和保护民事权利, 例如民事权利主体制度、以人身和财产为基础的民事权利分类、民事权利损害责任制度等, 整个民法都围绕着权利保护这一核心任务来构建民法制度。权利体系的定型化具有积极的法律意义, 它最大程度地排除了法律的不确定性, 其明确具体的内容利于法官“找法”。权利体系定型化的特质还有利于抑制权利的泛化, “不同权利各得其所, 各种权利的特点都能显示出来”。[6]

民法制度总是力图将权利典型化、公式化, 以法律的简约指引社会的丰富多彩, 但现实生活中的事实是具体的、千差万别的, 定型化的权利体系不能涵盖生活, 这就是哈耶克的“理性不及”。从制度角度而言, 权利在观念预设中的形态与现实生活中的并不一致, 制度规范的简约性与生活的丰富性存在很大差距。大陆法系具有成文法传统, 成文法是一种有指向性和引导性的规则, 引领着法官的具体裁判行为, 权利体系尽管不是一个颠扑不破的系统, 但它仍然影响着人们的法律思维。“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图”, [7]即便是拥有丰富经验的大陆法系法官, 在民法定型化的权利体系面前也显得一筹莫展。

四、不断生长的民事利益

追求特定的欲望是人类活动的逻辑起点, 也是社会前进的基本动因。人类的欲求是无穷无尽永远无法完全满足的, 因此利益就有了源源不断生长的社会基础。按照欲求的自然生存、社会生存和精神生存三个层面, 民事利益可以归类为不同的形态。[8]由于人类生命要延续, 自然生存欲求是无穷无尽的。由于人无时不生活在社会之中, 只有人格身份受到社会认可和尊重, 财产利益受到保护, 智力创造的劳动成果获得尊重和支持, 人身自由和契约自由得到满足, 人类才能更有价值更体面地生活。人类与动物的区别在于人兼具生物性和社会性, 人不仅谋求生存和安全, 也追求精神充实愉悦, 精神利益也是层出不穷的。对利益生长性的特点, 卡多佐打了一个形象的比方, “文牍墨迹未干, 新的事实就会出现, 甚至有可能要求推倒重来”。[9]在价值取向多元化、利益关系复杂化的当下, 新的利益持续出现, 利益之间的冲突矛盾也在不断发生。对于这些新型利益, 法律不能坐视不理袖手旁观, 否则就会出现哈特的“空缺结构”, 呈现出立法漏洞投射到法律实践中的法律制度病状。

五、新兴民事利益隔离于权利体系外

一旦国家机关选择并确认了某种利益, 它就上升为法律利益, 成为法律上保护的权利。民事权利尤其是绝对权边界范围清晰, 公示方法也十分完备, 权利的归属及功能一目了然。基于权利疆域这种清楚可辨的特点, 侵权行为人可以预见并规划自身行为, 避免误入侵害权利的“雷区”, 否则应承担侵权责任。行为人的注意义务虽然一定程度上限制了自由, 但由于行为指向的结果非常清楚, 反而是一种更大的自由。而利益的内涵外延并不清晰, 随着社会的发展, 一些新兴民事利益不断游离于即有的民事权利体系之外。无论某种特定权利概念的抽象程度有多高, 保护权利的规则制定得多么精妙完美, 总会有例外出现。大陆法系国家为了追求稳定而割舍灵活的权利体系不可逃脱僵化的宿命, 社会发展越快, 利益生长越旺盛, 新兴利益就越多, 以合法地位获得合法保护的期待就越高。新生利益上升为权利的渴望源于个人欲求合法化的希望, 权利本位取代了义务本位奠定了现代法制基础, 分散的权利集中规整形成了体系脉络和逻辑框架, 民事权利体系体现在各国成文法上, 多为一个抽象性的一般条款与若干列举式权利的组合。然而, 民事权利体系化的一个直接产物就是新兴利益得不到保护, 法律的制定永远赶不上社会发展的步伐, 一部分新兴利益游离于权利体系之外, 无法上升为地位更加稳固的权利而获得充分保护。

六、对定型化权利体系的矫正

随着社会变迁, 有的权利力度加强, 例如银行的存款债权, 发生侵害原则上属于债权侵害, 但存款债权的公示性使其实质上已经等同于绝对权。[10]有的权利内涵限缩, 例如对于知识产权的保护, 在网络没有盛行的年代, 流行音乐多以磁带、唱片作为载体, 版权保护能控制在较少的成本之内。而在电子化时代, 知识产权的全球化趋势迅猛而来, 如果不以国家强制力为后盾, 知识产权侵权就会使私权本身形同虚设。但如果耗费过多的司法资源, 就会增加国家的保护义务, 这时只能以知识产权的限缩为出路, 流行音乐创作人无偿将歌曲开放于网络供公众收听下载。现实中某种类型的权利尚且不稳定, 整个权利体系的实然运行状态必然不可能朝着立法者既定的框架轨道进行。“私法仅依靠权利这一思维手段是不够的”。[11]法学应围绕解决特定社会问题的目标寻找相适应的思维方式, 而不是反过来去适应僵化的法律规定。“权利实证主义”被一些学者批判为机械的权利思维, 这种机械权利思维是对定型化权利体系的盲目崇拜, 认为一切利益只有上升为民事权利才能得到保护。实际上, 如果能跳出权利框架, 从民事法益角度解决出发许多难题就能迎刃而解。

对法律明定或现有权利体系的过度执着导致法定权利外的利益很难得到保护, 卡多佐以一种类似宿命论的描述来概括这种现象, “在提交给法院的案例中, 有十分之九甚至更多是预先就被确定的”, “它们从生到死都伴随着必然的法律, 它预先决定了它们的命运”。[12]受民法调整保护的利益内容十分复杂, 并且利益的生长性决定了新兴利益层出不穷。如果完全按照确定的权利类型保护利益, 许多应予保护的利益很难被网罗无遗。在民事权利体系之外存在应保护而未受法律保护的利益, 这些利益上升为权利的最通常方式是依赖于下一次立法, 但对立法机关来说, 利益识别和确认的过程由于立法程序化设置而相当漫长, 这会使利益上升为权利的时间大大迟延。即便新的立法也不能使所有新生的应然权利顺利上升为权利, 必定有部分新兴利益未能进入立法识别的视野或因成文法固有的漏洞无法上升为权利。这部分权利体系外的应受保护利益, 不能放任忽略, 有必要作为民事法益加以保护。

参考文献

[1]曾世雄.民法总则之现代与未来[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:61.

[2]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社, 1992:142.

[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆, 1959:115.

[4]李岩.民事法益研究[D].吉林大学博士学位论文, 2007.

[5]章程, 王天凡.比较法视野中的侵权法分权体制——以侵权法保护客体为中心[A].两岸民商法前沿[C].北京:中国法制出版社, 2013:652.

[6]谢怀栻.论民事权利体系[J].法学研究, 1996 (2) :67.

[7][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东, 禄正平译.北京:法律出版社, 2004:36.

[8]彭诚信.权利的生成——以利益、正义、权利关系为视角[A].两岸民商法前沿[C].北京:中国法制出版社, 2013:186-187.

[9][12][美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰, 刘骁军译.贵阳:贵州人民出版社, 2003:37-38.

[10][日]吉田邦彦.债权侵害论再考[M].日本:有斐阁, 1991.

民事权利能力与民事能力的区别 篇2

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

民事权利能力与民事能力的区别

核心内容：民事权利能力与民事权利有什么区别？民事权利能力是民事主体依法享有民事权利的前提，民事权利能力是一种资格，而民事权利则是一种取得利益的可能性。赢了网编辑为您详细介绍关于民事权利能力和民事权利的区别。

民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。具有民事权利能力的人，才有资格作为民事法律关系的主体，依法享有民事权利和承担民事义务。

民事权利是民事主体依法享有的权利，主要包括支配权、请求权、抗辩权、形成权等权利。

民事权利能力与民事权利的区别：

1、民事权利能力是法律赋予民事主体享有的民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没以民事主体带来实际利益。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

而民事权利则是民事主体参加到具体的民事法律关系后，才能实际享有的。

2、民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。

而民事权利则仅指民事主体在具体的民事法律关系中实际取得利益的可能性。

3、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系。

而民事权利则是民事主体在法律允许的范围内按其意愿实际参加民事活动时取得的，它直接反映着民事主体的个人意志。

4、民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的，民事主体不能转让或放弃，他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。

而民事权利则不同，除法律另有规定外，民事主体既可以依法转让或放弃某项民事权利，也可以依法被限制行使或被剥夺其原享有的某项民事权利。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

赢了网

 放弃继承权有什么影响_继承权丧失后能要求恢复吗 http://s.yingle.com/w/mf/526515.html

 诉讼财产保全申请书（双方当事人都是公民的财产保全申请书格式）http://s.yingle.com/w/mf/526513.html

  民事答辩状 http://s.yingle.com/w/mf/526510.html 房产继承讼诉时效怎么算_房产继承诉讼程序是什么 http://s.yingle.com/w/mf/526508.html

（2018）普刑初字第310号

http://s.yingle.com/w/mf/526506.html

 转载劳动争议起诉状文书范本2018民事诉讼标的 http://s.yingle.com/w/mf/526504.html

 房产继承分割后无钱补偿可否请求分期付款 http://s.yingle.com/w/mf/526502.html

 出资证明书的法律特征

http://s.yingle.com/w/mf/526501.html

  如何写医疗诉讼状 http://s.yingle.com/w/mf/526498.html 继承房屋过户的步骤_房产继承公证费用是多少 http://s.yingle.com/w/mf/526496.html

 证明书（３）http://s.yingle.com/w/mf/526494.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 自愿离婚协议书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526493.html

 金马影帝7病缠身遗产欲赠看护女遗赠分配的条件 http://s.yingle.com/w/mf/526491.html

 签离婚协议需要写哪些内容

http://s.yingle.com/w/mf/526488.html

 离婚起诉书格式是什么

http://s.yingle.com/w/mf/526486.html

 宣告死亡申请书写作技巧一

http://s.yingle.com/w/mf/526484.html

 房产继承公证程序如何进行_房产继承程序如何进行 http://s.yingle.com/w/mf/526482.html

 民事反诉书写作技巧一

http://s.yingle.com/w/mf/526480.html

 离婚起诉书范例2018最新之离婚起诉程序

http://s.yingle.com/w/mf/526478.html

 转继承的适用范围是什么继承开始会产生什么法律后果 http://s.yingle.com/w/mf/526476.html

  离婚证明书 http://s.yingle.com/w/mf/526475.html ××省

工

商

行

政

管

理

局

调

解

书

http://s.yingle.com/w/mf/526473.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 被代位人的范围有哪些_代位继承人的范围 http://s.yingle.com/w/mf/526471.html

 福建自愿离婚协议书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526469.html

 如何理解法定继承顺序_法定继承中遗产如何分割 http://s.yingle.com/w/mf/526466.html

  如何写欠条起诉书 http://s.yingle.com/w/mf/526464.html 如何办理房产继承公证_房产继承的程序及收费标准 http://s.yingle.com/w/mf/526462.html

 2018最新民事起诉状（公民使用）

http://s.yingle.com/w/mf/526460.html

 行政赔偿调解书（一审行政赔偿案件用）http://s.yingle.com/w/mf/526458.html

 满足什么条件可以多分遗产遗产继承的法定顺序是什么 http://s.yingle.com/w/mf/526456.html

 第二次离婚起诉书的格式

http://s.yingle.com/w/mf/526454.html

 云南自愿离婚协议书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526452.html

 遗产和非遗产的界限_划分遗产范围的常见误区 http://s.yingle.com/w/mf/526450.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 离婚起诉状范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526449.html

 房屋继承协议范本20182018 http://s.yingle.com/w/mf/526446.html

 房产继承的步骤_怎样办理

http://s.yingle.com/w/mf/526444.html

 医疗事故技术鉴定书的内容

http://s.yingle.com/w/mf/526442.html

 2018年最新离婚起诉书范例2018最新

http://s.yingle.com/w/mf/526440.html

 涉台离婚民事起诉书写作技巧一

http://s.yingle.com/w/mf/526439.html

 江西在建电厂倒塌22人死亡_家属能获得什么样的赔偿 http://s.yingle.com/w/mf/526436.html

 离婚协议书通用格式

http://s.yingle.com/w/mf/526434.html

 遗产该怎么分才合适_孕妇能多分遗产份额吗 http://s.yingle.com/w/mf/526433.html

 离婚起诉书范例2018最新

http://s.yingle.com/w/mf/526431.html

 协议离婚之离婚协议书签订须知

http://s.yingle.com/w/mf/526429.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 公有房产的继承_涉外房产如何继承 http://s.yingle.com/w/mf/526426.html

 什么是遗赠抚养协议

http://s.yingle.com/w/mf/526424.html

 离婚起诉书内容怎样写

http://s.yingle.com/w/mf/526423.html

 口头遗嘱有效的条件_紧急情况过后口头遗嘱还有效吗 http://s.yingle.com/w/mf/526421.html

  财产分割协议样本 http://s.yingle.com/w/mf/526419.html 企业申请注销登记时需要提交哪些文件企业注销登记申请书2018 http://s.yingle.com/w/mf/526417.html

 无户籍继承的特殊情况_小额存款继承的新尝试 http://s.yingle.com/w/mf/526415.html

 2018福建离婚协议书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526412.html

  民事起诉状格式 http://s.yingle.com/w/mf/526411.html 离婚财

产

分

割

协

议

书

范

本

2018 http://s.yingle.com/w/mf/526408.html

 有效遗嘱必须具备的条件_遗嘱不公证有效吗 http://s.yingle.com/w/mf/526407.html

 民事义务及分类 http://s.yingle.com/w/mf/526405.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 律师信箱:夫妻财产如何分割财产分割协议书范例2018最新 http://s.yingle.com/w/mf/526403.html

 什么是遗嘱信托遗嘱信托有什么用 http://s.yingle.com/w/mf/526401.html

 2018云南离婚协议书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526399.html

 民事判决书（撤销有关民事行为能力的宣告用）http://s.yingle.com/w/mf/526397.html

 农村房产的继承_农村房产下的宅基地如何继承 http://s.yingle.com/w/mf/526395.html

 民事起诉状（法人或其他组织提起民事诉讼用）http://s.yingle.com/w/mf/526393.html

  怎么写民事起诉状 http://s.yingle.com/w/mf/526391.html 放弃继承权何时提起_放弃继承权要注意哪些问题 http://s.yingle.com/w/mf/526389.html

  应诉通知书（2018）http://s.yingle.com/w/mf/526387.html 证据保

全

申

请

书

一

写

作

技

巧

一

http://s.yingle.com/w/mf/526385.html

 房屋继承手续的办理_继承房屋需要缴纳契税吗 http://s.yingle.com/w/mf/526383.html

（2018）浦民一民初字第8237号

http://s.yingle.com/w/mf/526381.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 我国公民必须履行哪些基本义务

http://s.yingle.com/w/mf/526379.html

 杨振宁遗产分配分割完毕遗产分配的原则是什么 http://s.yingle.com/w/mf/526376.html

   民事义务 http://s.yingle.com/w/mf/526374.html 民事回避申请书 http://s.yingle.com/w/mf/526372.html 2018年

离

婚

协

议

书

范

本

2018 http://s.yingle.com/w/mf/526371.html

 75岁金马影帝7病缠身_留下两百万给看护 http://s.yingle.com/w/mf/526369.html

 书写“民事起诉状”须知

http://s.yingle.com/w/mf/526367.html

 代位继承有什么条件_代位继承纠纷需要哪些证据 http://s.yingle.com/w/mf/526364.html

  离婚起诉书如何写 http://s.yingle.com/w/mf/526363.html 夫妻双方自愿离婚协议书范本http://s.yingle.com/w/mf/526361.html

2018

样本

 养女23年后起诉养父单身汉的收养行为无效 http://s.yingle.com/w/mf/526359.html

 刑事处分公证书（５）

http://s.yingle.com/w/mf/526357.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 ××××人民法院民事裁定书（准许或不准撤回上诉用）http://s.yingle.com/w/mf/526354.html

 如何理解遗嘱继承的适用条件_如何理解遗嘱执行人 http://s.yingle.com/w/mf/526352.html

 注意：离婚起诉书应该注意的要点 http://s.yingle.com/w/mf/526350.html

 企业法人破产还债申请书（申请人为公民用）范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526348.html

 公示催告申请书二写作技巧一

http://s.yingle.com/w/mf/526347.html

 遗产继承纠纷如何委托律师_遗产继承纠纷律师费如何收取 http://s.yingle.com/w/mf/526345.html

 代理行为的种类有哪几种划分方法 http://s.yingle.com/w/mf/526343.html

 摘要附图（申请专利）

http://s.yingle.com/w/mf/526341.html

 遗嘱继承有哪些条件_有遗嘱不按遗嘱继承的情况有哪些 http://s.yingle.com/w/mf/526338.html

   公司名称申请书 http://s.yingle.com/w/mf/526336.html 出生公证书（３）http://s.yingle.com/w/mf/526334.html 被继承人生前有未还债务继承人用遗产还债的顺序 http://s.yingle.com/w/mf/526333.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 出具收养登记证明申请书

http://s.yingle.com/w/mf/526331.html

  公证书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526329.html 非婚生子女的继承权_哪些非婚生子女享有继承权 http://s.yingle.com/w/mf/526327.html

  联营合同公证书 http://s.yingle.com/w/mf/526325.html 民事裁定书（对债务人申请破产还债用）http://s.yingle.com/w/mf/526323.html

 房产继承税费是什么_房产继承税的程序 http://s.yingle.com/w/mf/526320.html

 股权出质撤销登记通知书

http://s.yingle.com/w/mf/526319.html

 继承权公证书范本2018 http://s.yingle.com/w/mf/526317.html

民事证明责任分配体系的梳理 篇3

关键词：证明责任分配 立法 司法解释

法谚曰：“证明责任之所在，乃败诉之所在”。如果说证明责任是民事证据制度的核心，证明责任分配便是核心中的核心。在中国，立法对证明责任的分配首先体现在1991年《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这一规定被认为是中国民事诉讼证明责任分配的一般原则，即所谓“谁主张、谁举证”。从理论上而言，这一原则其并未真正解决证明责任分配问题。在双方当事人就同一待证事实提出主张，但都不能提出证据或者法官根据双方提出的证据依然不能辨明待证事实的真伪时，证明责任由何方承担不能由这一规定得出结论。因而这一规定在理论上缺乏科学性、合理性以及逻辑性。在实践中，法官在审判中无法根据这一“原则”判断双方当事人应当对哪些案件事实负证明责任，即法官无法在待证事实处于真伪不明状态时做出裁决。有学者认为此规定不能作为证明责任的一般原则，建议删除这一规定[1]。基于上述原因，“谁主张、谁举证”原则并不是中国民事诉讼证明责任分配的一般原则。

最高人民法院于2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”（第一款）；“没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第二款）。有学者认为这一规定完善了证明责任分配的一般规则，并指出中国民事诉讼证明责任的分配才采用的是“法律要件分类说” [2]，即以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又有分支，其中以德国学者罗森贝克为代表的“规范说”被誉为通说。事实上，多数学者主张将规范说作为中国民事诉讼证明责任分配的基本原则[3]。有学者进一步指出，由于中国的实体法结构与大陆法系实体法结构相同，法律适用的条件事实规定明确，中国民事诉讼证明责任的分配事实上采用的是规范说，而且还应进一步通过司法解释完善实体法对权利发生规范与权利妨碍或消灭规范[4]。

事实上，上述规定是否可以作为中国民事诉讼证明责任分配的一般原则在理论界依然存在争议。笔者认为，在中国理论与司法实务中，证明责任的分配确实采用的是“规范说”，但是《证据规定》的第二条第一款却不是民事证明责任分配的一般原则。众所周知，在中国证据法学界，证明责任具有双重内涵：行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指的是当事人对自己的主张提出证据的责任，后者指的是当事人在不能证明待证事实或者在待证事实处于真伪不明状态的情况下时承担败诉风险。结果意义上的证明责任才是证明责任的本质。显而易见的是，上述规定并没有对结果意义上的证明责任分配的一般原则进行抽象概括，而是对行为意义上的证明责任进行分配。因此，《证据规定》的第二条第一款不能作为民事证明责任分配的一般原则。同时，上述第二款也没有对证明责任的分配作出原则性的规定。这是因为，负有提出证据责任的当事人并不一定是证明责任的承担者。在民事诉讼中，任何当事人对自己的提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实都负有提出证据的责任。但是不负有证明责任的一方提出的证据仅使双方争议的事实陷于真伪不明的状态时，尽管其没能证明所主张的事实，但是其并不负担不利后果。因此，笔者认为，《证据规定》第二条的规定并不是证明责任分配的原则性规定。

尽管如此，但是《证据规定》在证明责任分配的原则规定方面表现出一种积极的趋势——对某一案件类型的证明责任的分配进行了统一分配。《证据规定》第五条对合同案件的证明责任分配原则做出了规定，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任”。 这一规定对于证明责任分配体系的完善具有启发意义，即规定整个民事诉讼中的证明责任分配的一般原则很困难，但是立法者或者司法解释可以试着依据案件的类型化来规定某一方面统一的证明责任分配规则，并在这些证明责任分配规则之上针对民事权利义务规定更为概括抽象的基本原则，以形成完整的证明责任分配体系。

作为民事诉讼中证明责任分配体系中的一种方式，法官分配证明责任是指法官在一定的前提下，对于具体案件中某一事实不能被证明或者陷入真伪不明的状态由何方承担否定后果的制度。《证据规定》第七条明确了法官在特殊情况下法官有权裁量分配证明责任，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。从这一条文中，我们可以得出以下结论：

首先，上述规定明确了中国民事诉讼证明责任的分配体系是由实体法、司法解释以及法官裁量组成的有机整体。其次，其明确了各组成部分的适用顺序，即依次为实体法规定，司法解释的规定，法官自由裁量。最后，我们还可以得出推论，即法官分配证明责任的范围与实体法、司法解释分配证明责任的范围是一种此消彼长的互补关系。证明责任法是隐形法，在“规范说”的指导下，证明责任的分配往往实现于实体法对权利发生规范与权利妨碍或消灭规范中。因此，法官分配证明责任必须以法律、司法解释无明确规定或者规定不明确为前提。结合上文对中国证明责任立法与司法解释的相关规定的梳理，不难看出，无论是实体法还是司法解释不仅没有证明责任分配的一般原则，而且也针对性地规定合同这一种类型案件的证明责任分配规则。一方面，由于缺乏统一的证明责任分配原则，法官无法通过对抽象原则的解释来适用证明责任分配的规则；另一方面，由于立法仅仅规定了合同案件的证明责任分配规则，而对于侵权、不当得利、无因管理等其它债权案件类型以及物权、知识产权、继承权、人身权等类型的案件都存在立法空白，面对这些类型的案件，法官没有可以直接适用的法律依据，因而无法进行法律适用。事实上，对于上述“法律没有做出规定，而根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定”的领域，在法理学上称之为“法漏洞”或者“领域漏洞”[5]。换言之，“法漏洞”或者“领域漏洞”的存在是法官分配证明责任的前提条件。

其次，上述規定明确法官分配证明责任必须遵循公平原则与诚实信用原则。众所周知，公平原则与诚实信用原则是民事实体法中的重要原则，这两大原则对法官分配证明责任的要求，表明了法官分配证明责任与实体法、司法解释分配证明责任必须保持统一性。即法官分配证明责任应是对民事实体法、司法解释关于证明责任分配规定在“法漏洞”范围内的合理延伸。而是否遵循了公平原则以及诚实信用原则则是判断法官分配证明责任是否合理的判断标准。

最后，上述规定还通过列举式明确了法官分配证明责任应考虑的因素，即“当事人的举证能力”。 一般而言，举证能力主要受制于以下因素，一是当事人自身的客观条件，二是当事人与案件事实的客观联系，三是当事人负担举证责任的经济条件。有学者提出，除当事人举证能力这一因素外，对证据的实际控制情况，当事人有关专业水平以及举证的难易程度都应该是法官分配证明责任应考虑的因素[6]。

综上所述，中国立法与司法解释对于民事诉讼中证明责任的分配采取了两种方式，一是通过实体法规范或司法解释规定权利发生与权利妨碍或消灭来实现对证明责任的分配；二是由法官在法律或司法解释没有规定的情形下裁量分配证明责任。同时，因为在中国的立法体系与司法解释中并不存在对民事证明责任分配的一般原则，所以法官裁量分配证明责任的作用领域应为实体法与司法解释中未对证明责任进行分配的案件类型。事实上，从世界范围来看，几乎没有国家在立法例中直接体现罗森贝克的“规范说”，有学者通过研究指出“在大陆法系，德日两国民事诉讼法对于证明责任的分配问题均无明文规定，法院在审判事务上所依据的原则，仅依赖于判例及学说的指导”[7]。

在民事诉讼中，证明责任的分配体系包括实体法对证明责任的分配，司法解释对证明责任的分配，法官裁量分配证明责任以及当事人通过证据契约分配证明责任[8]。

参考文献：

[1]陈刚.证明责任法研究[M].中国人民大学出版社,2002年版，第232页.

[2]蔡虹.民事诉讼法学[M].北京大学出版社,2009年版，第246页.

[3]李浩.民事证明责任研究[M].法律出版社,2003版，第149-158页；

陈刚.证明责任法研究[M].中国人民大学出版社2002年版，第261-272页.

[4]胡学军.“法官分配证明责任：一个法学迷思概念的分析”.清华法学,2010年第四卷.

[5][德]魏德士,丁晓春、吴越译.法理学[M].法律出版社2005年版，第356页.

[6]廖中洪.侵权损害赔偿典型案件诉讼证据运用[M].广东人民出版社,2002年版第96页.

[7]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社2007年版，第219页.

我国民事责任体系的构建 篇4

由于学者对法律责任本质的理解不同, 民事责任成为一个有诸多解释的概念: (1) 制裁说。该说认为, 法律乃是指义务人违反其义务时, 所应受的法律上的处罚。 (2) 后果说。该说认为, 法律责任是某种不利后果。因此民事责任作为法律责任的一种, 是指“民事主体违反民事义务而依法承担的民事法律后果”。 (3) 义务说。该说认为, 民事责任是“根据法律规定, 在民事上应负的给付义务, 包括一般的民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。”

所谓民事责任, 是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务, 侵害民事权利主体的民事权利, 依民法之规定而产生的一种法律后果。

长期以来, 由于我国民事关系遵循民事法律关系法律模式运转, 实践中确立了两大类型的民事责任制度, 即侵权民事责任和债务履行民事责任。依责任发生之依据的标准, 民事责任可分为契约责任、侵权责任及法定责任, 不同的违反义务事实的性质, 决定着不同民事责任的类别。笔者认为, 民事责任可以作以下分类:

(一) 合同责任。

合同责任包括缔约过失责任和违约责任。缔约过失责任是以缔结中的过失为基础的, 不是基于当事人双方的合意而产生的责任, 也不是以侵权法来衡量的过失责任, 而是依契约法所要求的缔结契约过程中诚信义务而生的责任。违约责任是指违反合同的民事责任, 它具有民事责任的一般法律特征:惩罚性和补偿性。

(二) 侵权责任。

不法侵害他人民事权利的行为范围比较广泛, 并不都属于侵权行为, 其中还包括犯罪行为、行政违法行为等。而只有依其侵害程度、构成要件及法律规定等应追究民事责任的行为才是侵权行为。

(三) 不履行法定义务的民事责任。

主要是指当事人不履行法律规定的义务而承担民事责任。包括不返还不当得利而应承担的责任、不履行无因管理中的相关义务所应承担的责任等。有些学者认为缔约过失责任也属于不履行法定义务的民事责任, 笔者认为, 缔约过失责任是法定的, 但是其在性质上应归属于合同责任的范畴。

(四) 侵害绝对权的民事责任。

由于人身权、物权、知识产权、继承权等绝对权无具体义务人, 因而不存在与具体的相对人间的法律关系, 在正常情况下, 只能着重于绝对权的保护制度本身。其上之民事责任, 是在具体绝对权遭受侵害时, 成立具体之侵权损害, 在请求权无法实现时才发生侵权损害民事责任。

二、民事责任体系在民法典中的构建

对民事责任体系的构建, 不同的学者提出了不同的看法。姚宝华学者认为须坚持民事责任与债法分立的原则, 同时结合我国民主法治之进程、民众法律意识之现状, 并考虑法律的亲民性和法院执行法律之便利, 民法典中民事责任的规范体系可以作如下构建:

(一) 在绝对权各编规定权利的救济方式。

物权、人身权、继承权等绝对权上的民事责任, 并不是直接由侵权行为发生的, 而是根据其有无相对人的特点, 在受到他人侵害时, 因绝对权救济制度直接转化为侵权损害之法律关系来运作。这些权利的救济方式包括:支配性请求权和法律允许的自力救济 (自卫行为和自助行为) 等。具体的责任方式可分为赔偿损失、返还原物和排除妨害等。

(二) 在合同编中规定合同责任。

将违约责任和缔约过失责任规定在合同编中, 在没有债权总则的情况下, 很好地处理了它的适用范围问题。违约责任和缔约过失责任与合同义务紧密结合, 规定于合同法中便于学习和执行, 而且可以使违约责任和缔约过失责任的规定清楚明确, 具有针对性, 并且节约了笔墨, 虽然现行合同法对这个问题解决得较好, 但仍需改进。

(三) 侵权责任法单独成编。

侵权责任法编的内容可以分为三部分:第一部分是一般规定。主要规定侵权行为、归责原则、责任能力、损害、因果关系、共同侵权行为、承担侵权责任的责任方式以及侵权责任的主体。第二部分规定一般的侵权责任。把重点放在对损害赔偿的规定上, 因为一般的侵权责任就是损害赔偿之责任。第三部分规定特殊侵权责任。除了规定已被大家所认可的特殊侵权责任外, 对于不履行法定义务的民事责任应在这一部分里做特别规定。从篇幅上来看, 这部分的内容应是最多的, 但是民法典不可能穷尽所有的特殊侵权行为, 因此这部分的规定应当是开放性的, 即应有这样一条规定:其他法律另有规定的, 从其规定。

北大的魏振瀛教授认为未来我国民法典的民事责任体系应有新的架构。初步设想是, 在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定, 将违反债的责任在债编规定, 将侵权责任在侵权行为编规定。

在民法总则部分, 民事责任不能离开民事权利和民事义务而独立出现, 民法总则部分应对民事权利、民事义务和民事责任均作一般性规定:一是对民事权利的种类作概括性规定, 明确民事权利包括物权、债权、知识产权、发明权、发现权、人身权、亲属权、继承权等。还应规定, 除法律明文规定的民事权利受法律保护外, 还保护应当受法律保护的民事利益。二是对民事权利和民事义务产生的根据作出规定, 可列举: (1) 依法取得财产; (2) 著作、发明和其他智力成果; (3) 合同和其他民事行为; (4) 无因管理和其他事实行为; (5) 不当得利和其他事件; (6) 违反合同的行为; (7) 侵权行为; (8) 产生民事权利和民事义务的其他事由。三是民事责任的一般规定。包括民事责任的形式和适用。《民法通则》规定了10种民事责任形式, 这10种民事责任形式基本上是可行的, 可在总结经验的基础上作适当的调整。

关于民事责任的适用, 可沿用《民法通则》的原规定, 即以上民事责任的形式, 可单独适用, 也可以合并适用。

在债编通则部分规定违反债的责任的一般规定, 主要有:赔偿损失的范围的原则性规定;赔偿损失与违约金和定金的关系;承担责任与实际履行的关系;迟延履行责任;债权人的责任等。对违反各种债的具体责任, 在有关部分作规定。

侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任, 在侵权行为编作规定, 包括侵权责任的一般规定;侵害物权、知识产权、人身权的责任、特殊的侵权责任、侵权责任与其他民事责任的竞合等。

将侵权责任作了专门规定后, 对物上请求权可不再在物权编作为独立的制度规定。但是, 对请求返还原物、排除妨碍 (或称妨害除去) 和消除危险 (或称妨害防止) , 适用诉讼时效的问题应作出特别规定。这里讲的三种请求权, 是指因被请求人的行为或与其行为有关的事实而引起的。纯粹自然原因引起的当事人一方的物对他方的物造成的损害, 不属于侵权责任问题, 这种现象涉及当事人的利益平衡, 应当根据具体情况个案处理。

民法应当随着时代的发展而发展, 对民事责任体系做出合理的安排才能较好地适应现代民法发展的需要。

摘要：民事责任是民法中非常重要的内容, 很多方面也是学术界关注的焦点。在此次民法典的起草过程中, 曾安排起草民法典民事责任编, 虽然在2002年12月23日向全国人大常委会提交审议的《中华人民共和国民法草案》中将其删去, 只把民事责任中重要的部分侵权责任以侵权责任法编的形式保存下来, 但是对民事责任制度的探讨对于制定民法典仍有着十分重要的意义。

关键词：民事责任,侵权,救济方式,体系构建

参考文献

[1].魏振瀛主编.民法.北京大学出版社.高等教育出版社, 2000

[2].魏振瀛.论民法典中的民事责任体系

民事权利体系 篇5

责任试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.()是我国的基本国策。（1）十分珍惜、合理利用土地；（2）切实保护耕地；（3）严格保护基本农田；（4）严格控制耕地转为非耕地。

A． 1、3 B． 1、2 C ． 2、3 D． 1、4

2.关于自诉案件，下列哪一选项是正确的？

A．法院都可以进行调解

B．当事人在宣告判决前，可以自行和解

C．被告人在诉讼过程中可以提起反诉

D．只能由被害人亲自告诉

3.德国甲公司与中国乙公司在中国共同设立了某合资有限责任公司，后甲公司以确认其在合资公司的股东权利为由向中国某法院提起诉讼。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？

A．因合资公司登记地在中国，故应适用中国法

B．因侵权行为地在中国，故应适用中国法

C．因争议与中国的联系更密切，故应适用中国法

D．当事人可协议选择纠纷应适用的法律

4.关于累犯，下列哪一判断是正确的？

A．甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯

B．甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯

C．甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，六年后又犯杀人罪。甲成立累犯

D．对累犯可以从重处罚

5.某夜，甲酒后驾车撞倒乙，致其重伤，为防止被过往车辆司机发现，遂将乙抱至车上，当行驶到一片树林地时，将乙丢弃在树林里。乙因没有得到及时救助而死亡。对甲的行为应当（）。

A.按交通肇事罪处理 B.按过失致人死亡罪处理

C.按故意杀人罪处理 D.以交通肇事罪和故意杀人罪数罪并罚 173．重大责任事故罪的客观方面要素之一是（）。

A.必须发生在生产、作业活动中 B.在生产、作业中违反有关安全管理的规定

C.不服管理 D.强令他人违章冒险作业

6.甲诉乙人身损害赔偿一案，一审法院根据甲的申请，冻结了乙的银行账户，并由李法官独任审理。后甲胜诉，乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清，裁定撤销原判，发回重审。

关于重审，下列哪一表述是正确的？

A．由于原判已被撤销，一审中的审判行为无效，保全措施也应解除

B．由于原判已被撤销，一审中的诉讼行为无效，法院必须重新指定举证时限

C．重审时不能再适用简易程序，应组成合议庭，李法官可作为合议庭成员参加重审

D．若重审法院判决甲胜诉，乙再次上诉，二审法院认为重审认定的事实依然错误，则只能在查清事实后改判

7.下列各项中，公证机构可以赋予强制执行效力的公证事项是（）

A.追偿债款 B.解除收养关系 C.遗嘱 D.委托

8.1943年，马锡五任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，他深入基层，依靠群众，就地办案，形式灵活，手续简便，被总结为“马锡五审判方式”。关于“马锡五审判方式”体现的法治意义，下列哪一说法是准确的？

A．是不断提高依法行政能力和职业道德水平的典范

B．是努力树立司法权威及司法为民的典范

C．是从我国国情出发，借鉴国外法治经验的典范

D．是立足我国国情，坚持科学立法、维护法制统一的典范

9.关于死刑复核程序，下列哪一选项是正确的？

A．最高法院复核死刑案件，可以不讯问被告人

B．最高法院复核死刑案件，应当听取辩护律师的意见

C．在复核死刑案件过程中，最高检察院应当向最高法院提出意见

D．最高法院应当将死刑复核结果通报最高检察院

10.甲将一堆旧书信扔弃，没有发现其妻子在其中藏的珍贵邮票，乙发现后据为己有，甲妻得知后与甲一同找到乙索要其中的邮票，乙拒不归还，下列说法正确的是（A）

A．甲的抛弃行为使其对邮票丧失所有权 B．乙基于占有取得该邮票

C．乙因发现隐藏物取得所有权 D．乙应返还该邮票

11.郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？

A．必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼

B．必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼

C．只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼

D．只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼

12.我国监狱工作的现行方针是（）。

A．惩罚与教育相结合

B惩罚与改造相结合，以改造人为宗旨

C．改造第一．生产第二． D．惩罚管制与思想改造相结合，劳动生产与政治教育相结合13.2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？

A．应由甲公司向法院申请再审

B．应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

C．应由丁公司向法院申请再审

D．应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

14.某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？

A．在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请

B．该诉讼费用可由债务人财产随时清偿

C．债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿

D．债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序

15.我国中央军事委员会实行(C)A.委员会集体领导制 B.军委主席、副主席负责制

C.军委主席负责制 D.军委党委负责制

16.中国甲公司通过海运从某国进口一批服装，承运人为乙公司，提单收货人一栏写明“凭指示”。甲公司持正本提单到目的港提货时，发现货物已由丙公司以副本提单加保函提取。甲公司与丙公司达成了货款支付协议，但随后丙公司破产。甲公司无法获赔，转而向乙公司索赔。根据我国相关法律规定，关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．本案中正本提单的转让无需背书

B．货物是由丙公司提走的，故甲公司不能向乙公司索赔

C．甲公司与丙公司虽已达成货款支付协议，但未得到赔付，不影响甲公司要求乙公司承担责任

D．乙公司应当在责任限制的范围内承担因无单放货造成的损失

17.各省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地的()以上。Ａ． 80% B ．85% C． 90% D． 95%

18.甲国人李某长期居住在乙国，并在乙国经营一家公司，在甲国则只有房屋出租。在确定纳税居民的身份上，甲国以国籍为标准，乙国以住所和居留时间为标准。根据相关规则，下列

哪一选项是正确的？

A．甲国只能对李某在甲国的房租收入行使征税权，而不能对其在乙国的收入行使征税权

B．甲乙两国可通过双边税收协定协调居民税收管辖权的冲突

C．如甲国和乙国对李某在乙国的收入同时征税，属于国际重叠征税

D．甲国对李某在乙国经营公司的收入行使的是所得来源地税收管辖权

19.关于附带民事诉讼案件诉讼程序中的保全措施，下列哪一说法是正确的？ A．法院应当采取保全措施

B．附带民事诉讼原告人和检察院都可以申请法院采取保全措施

C．采取保全措施，不受《民事诉讼法》规定的限制

D．财产保全的范围不限于犯罪嫌疑人、被告人的财产或与本案有关的财产

20.征收耕地的补偿费用包括()。

（1）土地补偿费；（2）安置补助费；（3）地上附着物补偿费；（4）青苗补偿费 ；

A． 1、2 B． 1、2、4 C． 2、3、4 D ．1、2、3、4

21.剥夺政治权利是一种附加刑，是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。下列哪一项权利不属于剥夺政治权利的内容（）。

A．选举权和被选举权

B．言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利

C．担任国家机关职务的权利和担任国有单位领导职务的权利

D．担任公司、企业领导职务的权利

22.非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标

准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过()日。

A、7 B、10 C、15 D、30

23.关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？

A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯

B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯

C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任

24.未成年人郭某涉嫌犯罪被检察院批准逮捕。在审查起诉中，经羁押必要性审查，拟变更为取保候审并适用保证人保证。关于保证人，下列哪一选项是正确的？

A．可由郭某的父亲担任保证人，并由其交纳1000元保证金

B．可要求郭某的父亲和母亲同时担任保证人

C．如果保证人协助郭某逃匿，应当依法追究保证人的刑事责任，并要求其承担相应的民事连带赔偿责任

D．保证人未履行保证义务应处罚款的，由检察院决定

25.我国中央军事委员会实行(C)A.委员会集体领导制 B.军委主席、副主席负责制

C.军委主席负责制 D.军委党委负责制

26.{单选26}

27.{单选27}

28.{单选28} 29.{单选29}

30.{单选30}

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.张某系某基层法院陪审员，可以参与审判下列哪些案件？

A．所在区基层法院适用简易程序审理的案件

B．所在市中级法院审理的一审案件

C．所在市中级法院审理的二审案件

D．所在省高级法院审理的一审案件

2.因公司章程所规定的营业期限届满，蒙玛有限公司进入清算程序。关于该公司的清算，下列哪些选项是错误的？

A．在公司逾期不成立清算组时，公司股东可直接申请法院指定组成清算组

B．公司在清算期间，由清算组代表公司参加诉讼

C．债权人未在规定期限内申报债权的，则不得补充申报

D．法院组织清算的，清算方案报法院备案后，清算组即可执行

3.关于询问被害人，下列选项正确的是：

A．侦查人员可以在现场进行询问

B．侦查人员可以在指定的地点进行询问

C．侦查人员可以通知被害人到侦查机关接受询问

D．询问笔录应当交被害人核对，如记载有遗漏或者差错，被害人可以提出补充或者改正

4.下列关于宽度和深度的解释，__是正确的。

A．宽度是指企业拥有的产品线的数量

B．深度是指各种产品线中不同规格、型号的产品项目的数量

C．宽度是指各种产品线中不同规格、型号的产品项目的数量

D．深度是指企业拥有的产品线的数量

5.投资银行在企业并购过程中起着非常重要的作用，这主要体现在：__。

A．降低信息成本

B．降低谈判成本

C．担当财务顾问角色

D．保障资本运营活动符合相关法律程序的规定

6.甲乙两国因边境冲突引发战争，甲国军队俘获数十名乙国战俘。依《日内瓦公约》，关于战俘待遇，下列哪些选项是正确的？

A．乙国战俘应保有其被俘时所享有的民事权利

B．战事停止后甲国可依乙国战俘的情形决定遣返或关押

C．甲国不得将乙国战俘扣为人质

D．甲国为使本国某地区免受乙国军事攻击可在该地区安置乙国战俘

7.甲乙二国建有外交及领事关系，均为《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》缔约国。乙国为举办世界杯足球赛进行城市改建，将甲国使馆区域、大使官邸、领馆区域均纳入征用规划范围。对此，乙国作出了保障外国使馆、领馆执行职务的合理安排，并对搬迁使领馆给予及时、有效、充分的补偿。根据国际法相关规则，下列哪些判断是正确的？

A．如甲国使馆拒不搬迁，乙国可采取强制的征用搬迁措施

B．即使大使官邸不在使馆办公区域内，乙国也不可采取强制征用搬迁措施

C．在作出上述安排和补偿的情况下，乙国可征用甲国总领馆办公区域

D．甲国总领馆馆舍在任何情况下均应免受任何方式的征用

8.关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？

A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪

C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

9.村民甲带领乙、丙等人，与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满，甲、乙、丙等人阻止生产，将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报，经调查后决定对甲拘留15日、乙拘留5日，对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼，法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人？

A．丙

B．乙

C．李某

D．造纸厂厂长

10.关于本案的办理，下列选项正确的是：

A．在对黄某作出附条件不起诉决定、对吴某作出不起诉决定时，必须达成刑事和解

B．检察院对黄某作出附条件不起诉决定、对吴某作出不起诉决定时，可要求他们向赵某赔礼道歉、赔偿损失

C．在附条件不起诉考验期内，检察院可将黄某移交有关机构监督考察

D．检察院对黄某作出附条件不起诉决定，对吴某作出不起诉决定后，均应将相关材料装订成册，予以封存

11.《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？

A．“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素

B．“他人”属于记述的构成要件要素

C．“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑

12.关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是：

A．小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某 B．小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

C．大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

D．小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

13.下列有关外汇管制的说法正确的是：__。

A．数量性外汇管制是指国家外汇管理机构对外汇买卖的数量直接进行限制和分配

B．成本性外汇管制是指国家外汇管理机构对外汇买卖的成本进行限制

C．混合性外汇管制是指同时采用数量性和成本性的外汇管制，对外汇实行更为严格的控制，以影响控制商品进出口

D．指一国政府通过法令对国际结算和外汇买卖实行限制来平衡国际收支和维持本国、货币汇价的一种制度

14.关于辨认的程序，下列选项正确的是：

A．在辨认尸体时，只将李某尸体与另一尸体作为辨认对象

B．在2名侦查人员的主持下，将赵某混杂在9名具有类似特征的人员中，由王某、张某个别进行辨认

C．在对石某进行辨认时，9名被辨认人员中的4名民警因紧急任务离开，在2名侦查人员的主持下，将石某混杂在5名人员中，由王某、张某个别进行辨认

D．根据王某、张某的要求，辨认在不暴露他们身份的情况下进行

15.《建筑工程质量管理条例》要求施工单位在施工过程中，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得（）

A 偷工减料

B变更施工工艺C改变施工方法D改变混凝土设计配合比参数E擅自修改设计

答案：选A、E

16.犯罪构成的必备条件包括（）

A犯罪对象

B犯罪客体

C犯罪的主观方面

D犯罪主体

E犯罪的客观方面

答案：选B、C、D、E

17.下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》？

A．申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续

B．申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还

C．外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费

D．申请建设工程规划许可证，需安装建设主管部门指定的节能设施

18.中国古代关于德与刑的关系理论，经历了一个长期的演变和发展过程。下列哪些说法是正确的？

A．西周时期确立了“以德配天，明德慎罚”的思想，以此为指导，道德教化与刑罚处罚结合，形成了当时“礼”、“刑”结合的宏观法制特色

B．秦朝推行法家主张，但并不排斥礼，也强调“德主刑辅，礼刑并用”

C．唐律“一准乎礼，而得古今之平”，实现了礼与律的有机统一，成为了中华法系的代表

D．宋朝以后，理学强调礼和律对治理国家具有同等重要的地位，二者“不可偏废”

19.甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？

A．某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走

B．乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走

C．乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走

D．乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元

20.关于张某、方某与乙公司签订的《合作协议二》，下列表述正确的是：

A．有效

B．无效

C．可变更

D．《合作协议一》被《合作协议二》取代

21.2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十条规定：“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”对此，下列说法错误的是：

A．该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向

B．从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值

C．该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用

D．该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则

22.下列哪些选项属于不正当竞争行为？

A．甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，私下告诉乙厂的几家重要客户

B．甲公司发布高薪招聘广告，乙公司数名高管集体辞职前往应聘，甲公司予以聘用

C．甲电器厂产品具有严重瑕疵，媒体误报道为乙电器厂产品，甲厂未主动澄清

D．甲厂使用与乙厂知名商品近似的名称、包装和装潢，消费者经仔细辨别方可区别二者差异

23.根据《宪法》和《组织法》的规定，下列选项正确的是：

A．地方各级人大代表非经本级人大主席团许可，在大会闭会期间非经本级人大常委会许可，不受逮捕或刑事审判

B．乡、民族乡、镇的人大主席、副主席不得担任国家行政机关的职务

C．审计机关依照法律独立行使审计权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉

D．中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，进行国事活动

24.具有特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据？

A．视听资料的制作时间、地点存有异议，不能作出合理解释，也没有提供必要证明的B．在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的C．证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述 D．犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录

25.关于民族自治地方财政的说法，下列哪些选项符合《民族区域自治法》规定？

A．国家财政体制下属于民族自治地方的财政收入，由自治机关自主地安排使用

B．民族自治地方的财政预算支出，按国家规定设机动资金，但预备费在预算中不得高于一般地区

C．自治机关对本地方的各项开支标准、定员、定额，按照国家规定的原则，结合本地方的实际情况，可以制定补充规定和具体办法，并须分别报国务院、省、自治区、直辖市批准

D．民族自治地方在全国统一的财政体制下，通过国家实行的规范的财政转移支付制度，享受上级财政的照顾

25.《建筑工程质量管理条例》要求施工单位在施工过程中，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得（）

A 偷工减料

B变更施工工艺C改变施工方法D改变混凝土设计配合比参数E擅自修改设计

答案：选A、E

26.{多选26}

27.{多选27}

28.{多选28}

29.{多选29}

民事权利体系 篇6

关键词：被告人权利保护；司法权；监督；完善

人类历史的健康发展，离不开广大人们群众对行政的监督和管理，并且在社会主义市场经济快速发展的今天，行政权限的监督和管理具有更加现实的意义。其中，司法权作为行政监督管理的一项重要内容，在当代社会发展中尤其需要注意。它通过解决权力之间的冲突和纠纷，从而维护了法律的应用价值体系。但目前我国刑事实务中被告人权利的保护制度存在各种问题。因此，探讨和分析完善被告人权利保护视域下的司法权监督体系，在社会主义发展的今天具有十分重要的意义。

一、我国刑事实务中被告人权利保护制度存在的问题

1.被告人的沉默权利没有得到全面的保障

一方面，我国刑事诉讼法律条文中并没有设立专门的被告人可以享有沉默权的制度。这使得被告人面对侦查人员的提问时，必须如此回答。有犯罪行为的被告人必须如实交代自己的罪行或提供相关的犯罪证据；无犯罪行为的被告人必须如实陈述自己的无犯罪事实和依据，以便侦查人员可以根据被告人所提供的线索快速查明真相；另一方面，被告人可以拒绝回答侦查人员提的无关本次案件的问题，但实际上這些无关问题的范围是由国家刑事案件的专门机关进行制定的，因此实际上被告人并没有真正享受到这种沉默权。

2.被告人的无罪推定原则没有真正落实

所谓无罪推定原则，就是指在刑事诉讼案件中，在未经司法程序最终确定之前，被告人在法律上属于假定无罪。但这一原则在我国社会现实生活中并没有真正得到落实。目前我国被告人在人民法院判决之前，既不属于犯罪人员，也不属于无罪人员。然而，国际上的无罪推定却直接认定被告人在法院判决前，属于无罪人员。可见，我国的被告人无罪推定原则并没有得到真正有效地贯彻。

3.刑事案件中超期羁押现象严重

目前我国刑事案件中，由于司法机关或是侦查机关等方面的因素，使得案件处理过程中，超期羁押现象很严重。根据我国现行的刑事诉讼法律条文规定，人民法院公诉案件一审和二审的时间，一般应控制在一个月以内，最长不能超过一个半月。如果有任何特殊的情况，可以在该省、自治区或是直辖市的最高级人民法院得到批准许可的前提下，再延长一个月的期限。然而，一些侦查机关在未能快速破案时，就千方百计地设法延长被告人的羁押时间，以便争取更多的时间破解案件。但侦查机关的这种行为，在很大程度上延长了被告人的羁押期限时间。

二、完善刑事实务中被告人权利保护视域下的司法权监督体系

公民的人身权利应受到法律的保护，刑事案件的最终目的就是通过法律的手段，保护我国公民的合法权利。由于在刑事案件中，被告人的权利最容易受到侵犯，因此，通过司法监督管理体系保障被告人的权利具有十分重要的意义。具体完善措施如下：

1.对司法权监督和制约双向管理

司法权是三权分立的一个重要内容，并与立法权和执法权一起各司其职，共同组建法制国家。其中，司法权作为法制建设国家的一个重要保障，既树立了法律的权威，又极大地保障了被告人的合法权益。因此，为了使司法权发挥最大的职责和效益，采用监督和制约的双向管理办法，不仅可以发挥各级人民代表及监察行政机关监督管理的优势，而且还可以通过广大人民群众及社会团体舆论来制约。此外，司法权与其他法律机关在权利和职责上明确分工，这样也可以在一定程度上发挥各项权利的监督和制约机制，最终实现司法权的最终法律效应，保护刑事实务中被告人的权利，使社会各项事业得以公正公平发展。

2.实体监督与程序监督双向管理

由于司法权是要深入到法律刑事案件的各个具体活动中，因此不仅要在法律上做好司法权的管理，而且还要在刑事案件诉讼中，对司法权的各项职责和程序进行有效监督。只有将实体监督和程序监督两者有效结合起来，才能真正做到全面有效的发挥法律的最大效益。目前我国一些刑事案件中，存在着法院由于没有按照规定的有效期限内没有做出相应答复的现象，使得被告人羁押问题比较严重，从而严重损害了被告人的人身权利。可见，对司法权的监督，不仅要从实体上有监督，还要将监督落实到刑事诉讼案件的各个环节。

3.加强对司法权监督管理体制的创新

对司法权的监督既要从制度上进行管理，又要不断创新和改进，以便使司法权更好地发挥其效益。随着现代网络技术的开发，博客、微信等网站平台可以更加有利于发挥广大人民群众共同参与的机制。通过网站平台，不仅可以给司法监督增添新的活力，而且还可以极大地提高司法活动的公开透明性，从而有利于更好地保障被告人的权利。

三、结束语

保护被告人的合法权利是建设社会主义法治国家的一项重要内容。因此，将对司法权的管理从监督和制约、实体和程序两大方面有效结合起来，并在体制上不断创新，这样不仅可以保障我国被告人的合法权利，而且还有利于建设社会主义法制国家。

参考文献：

[1]马田.论犯罪嫌疑人、被告人权利保护的原因、现状和实现[J].中国商界（下半月），2009（05）

[2]陈雪.我国对刑事被告人权利保护中的不足及其原因[J].知识经济，2010（11）

论我国民事责任体系的构建 篇7

我国《民法通则》第一百零六条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的, 应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。这一规定奠定了整个民事责任的基础, 民事责任部分的其他内容基本上都是其延伸和细化。然而笔者认为这一规定存在诸多问题, 在重构我国民事责任体系时必须予以明确。

首先, 这一规定将民事责任与民事赔偿责任相混同, 将本属于民事赔偿责任的归责原则适用于整个民事责任领域, 致使在非赔偿责任的承担上, 学者们还在进行究竟是适用过错责任原则还是无过错责任原则的无谓地争论。之所以会形成此种局面, 存在着早期理论的烙印。大陆法系国家将侵权行为作为债产生的原因之一, 而债法所调整的是一种财产流转关系, 实际上侵权行为就是引起财产在不同主体间流动的一种情形;英美法系也将侵权限定在引起损害赔偿责任的范围之内。随着人类文明的发展, 在归责原则的适用上, 也出现了由加害责任原则到过错责任原则的进步。时代在发展, 人们的权利意识也在不断增强, 而且在注重物质利益的同时人们开始越来越注重精神利益的维护, 这时单一的民事责任形式已经不能满足人们权利维护的需求。我国在构建民事责任体系时意识到了民事责任的多样性, 并在《民法通则》第六章第四节中罗列了十种民事责任形态。然而笔者认为, 民事责任形式的扩充并不代表损害赔偿责任的归责原则也要扩展到其他民事责任形式甚至整个民事责任领域, 例如在停止侵害, 排除妨碍, 消除危险等责任的承担上, 并不是如理论上所说的那样, 其应适用无过错责任原则, 而是在非赔偿责任领域不应当受适用归责原则的限制, 一旦义务人违反了其所应承担的积极义务或消极义务 (既包括合同义务也包括法定义务) , 非赔偿责任的引起是必然的, 只有赔偿责任的产生要受到归责原则的约束。因此, 笔者认为第一百零六条第二款和第三款的规定应改为:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事赔偿责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事赔偿责任的, 应当承担。这样才更符合义务与责任的衔接关系。

其次, 这一规定导致侵权概念的界定十分模糊。究竟是对法定义务的违反就构成侵权还是只有现实侵害结果的产生才构成侵权, 这也是构筑民事责任体系所必须明确的问题。理论上, 侵权行为的构成要满足四个要件, 其中就包含了损害事实的存在这一内容, 实际上, 对义务的违反已经对权利的行使状态形成了障碍或是剥夺了权利人行使权利的可能, 这时侵权的结果是必然的, 而现实损害结果只是义务人承担赔偿责任的一个客观基础, 最终是否要承担还要依据归责原则来判定。侵权与损害赔偿结果的唯一对应关系早已被侵权责任形式的多样化打破, 因此, 在民事责任的设计上应当实现这样一种状态, 即对任何民事义务的违反都应当有相应民事责任形式与其对应, 一旦因义务的违反导致了现实损害的发生, 这时赔偿责任才开始起作用。就整个民事责任体系而言, 其应当具有层次性, 义务的违反与责任的产生是一个层次, 损害的发生和赔偿责任的引起则又是一个层次。以往理论上并没有将这两个层次加以区分, 在第一个民事责任层次中还在讨论归责原则问题, 同时认为义务人因归责原则的约束不承担赔偿责任也就不再负其它责任, 这样都不利于对权利人的保护。

总之, 在构建新的民事责任体系时, 应当区分民事责任与民事赔偿责任, 同时还应民事责任形式进行层次化, 以实现对权利的充分保障。

2 民事权利救济权体系的完善

当权利人积极行使权利而同时义务人也忠实的履行义务时, 法律关系的内容便会得到自我实现, 而一旦这种均衡关系被打破, 法律关系内容的实现便出现了障碍。如果障碍的产生是由于权利人放弃了自身的权利, 这时法律会尊重权利人的决定, 不会对其横加干涉;一旦障碍是由义务人不积极履行义务所设置的, 这便被纳入到法律调整的范围之内, 而实现的途径便是在基础法律关系之外再建立起以法律责任为核心的救济法律关系。

救济法律关系, 指为援助受害的基础法律关系或其他法律保护的基础利益而发生的法律关系。它由破坏或阻碍基础法律关系或基础利益正常实现的法律事实产生, 目的在于恢复或补偿受害者的法律关系或基础利益。 在基础法律关系中, 权利人所享有的权利是其内容的侧重点, 而在救济法律关系中, 处于核心地位的是义务人的法律责任, 同时与义务人的法律责任相对应的便是权利人所享有的权利救济权。在法律责任的定性上, “第二性义务”的观点获得了较为广泛的认同, 即当义务人由于违反“第一性义务”所产生的一种新的义务形态, 它的产生基础不是对应的权利而是基于一种违反义务的事实。权利人的救济权也并非一种真正意义上的权利, 它的作用就在于提醒义务人责任的存在, 并在法律所允许的范围之内为权利人提供一个自主的空间。以往一提到责任, 人们便会想到法律制裁, 当然在民事责任背后有国家的强制力作为支撑是必要的, 但如果只重视强制力, 而忽视权利人救济权这一自治空间的存在, 不仅会增加法律成本而且也有违私法自治的精神, 以致体现不出民事责任与行政责任以及刑事责任的根本区别。因此, 笔者认为在构建我国民事责任体系时, 完善民事权利救济权体系是必不可少的。

3 民事责任体系基本框架构想

通过对相关问题的探讨, 笔者认为, 我国的民事责任体系应当是一个区分层次并且与民事权利救济权体系相互对应共同发展的开放体系。在这一框架之下民事权利、民事义务以及民事责任之间呈现出这样一种运行状态。当义务人违反了法定义务或约定义务, 权利人与义务人之间便由基础性法律关系转变为救济法律关系, 权利人这时享有权利救济权而义务人则要承担相应的责任, 一旦因义务的违反对权利人造成了现实损害, 损害赔偿责任的承担便具备了客观基础, 最终责任的承担还要通过归责原则来予以断定。目前, 学界对物上请求权、知识产权上请求权以及人身权上请求权的相关问题争论颇多, 诸如权利的定性, 责任人归责原则的适用等, 如果将这些问题纳入到新的民事责任体系之中很多问题便会迎刃而解。因为, 物权、知识产权以及人身权都属于对世权, 义务人所承担的是消极不作为义务, 一旦义务人跨越了法律为其划定的行为界线, 这时权利人的救济权随即产生, 义务人也会承担属于民事责任第一层次中的责任形式, 而且其责任的承担也不以损害是否现实发生以及义务人是否有过错为前提。此外, 民事责任体系与民事权利救济权体系并不是封闭的系统, 随着社会的不断进步, 民事权利的种类在不断的扩充, 同时相应的责任承担方式也日趋多样化, 这样在民事权利救济权体系与民事责任体系之间会形成一种相互促进共同发展的互动模式, 从而实现对民事权利的及时救济和充分保障。

将来我国的民法典应当打破“大民事责任”的模式, 在提高民事权利救济权立法地位的同时, 通过总则性规定将民事责任划分出层次, 对各类民事责任仅作概括性规定, 具体责任形式的设定以及赔偿责任的归责原则都应当交给具体的部门法来完成, 这种有统有分的立法模式才更符合民事责任的发展趋势, 才更能满足权利发展的需求。

摘要：主要论述了重构我国民事责任体系的基础性前提, 民事权利救济权体系的完善;并阐述了民事责任体系基本框架构想。

关键词：民事责任,责任体系,民事权利

参考文献

我国民事诉讼诚信体系的完善设想 篇8

关键词：诚实信用,体系完善,诉讼责任

一、违反诚实信用原则异议制度

司法实践中当事人滥用诉讼权利, 其目的可能是为了拖延诉讼, 也可能是为了增加对方当事人的诉讼负担, 迫使对方放弃对诉讼手段的有效使用等。针对当事人滥用诉讼权利的行为以及不诚实履行诉讼义务的行为, 一方面可以通过法院对此加以制止或给予制裁;另一方面可以赋予对方当事人异议权, 针对当事人的不诚信诉讼行为向法院提出异议, 由法院审查后做出相应的处理。同时, 如果当事人认为法官滥用审判权与自由裁量权, 可以对此提出异议, 由法院审查后做出相应处理。

从异议程序来看, 当事人可以在法庭辩论程序终结前向法院提出异议。法院对当事人的异议应当认真审查。若认为当事人异议成立的, 则决定由该非诚信诉讼行为的实施者承担相应的法律后果。若认为异议不成立的, 则驳回当事人的异议。审查异议并作出决定的权限因异议对象的不同而异:若异议针对另一方当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为, 由审判长决定, 在实施独任审判时, 由该审判员决定;若异议针对法官的诉讼行为, 应由审判委员会决定。①

二、恶意诉讼规范制度

追求非法利益, 是恶意诉讼的直接动机和目的。追根溯源, 虽因素诸多, 而诚信机制之缺失实乃导致恶意诉讼的重要原因。从法律属性上分析, 它是一种利用诉讼机制掩盖非法目的的侵权行为, 借用了国家正当的诉讼机制, 形式上的合法性使其具有较强的迷惑性。恶意诉讼不仅严重侵害了特定法律主体的合法权益, 浪费司法资源, 扰乱诉讼秩序, 也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成了冲击与损害。因此, 对恶意诉讼予以规范实有必要。《民诉法修改决定》将恶意诉讼行为的惩罚方式分成三类:驳回请求, 采取罚款、拘留, 追究刑事责任。可见, 条文根据恶意的程度及造成的损害将惩罚的方式进行了不同层次的划分, 甚至将惩罚提高到了刑法的高度, 从这一点可以看出, 这次修改对诚实信用原则的重视, 也彰显了时代的色彩。

三、证人宣誓制度

新《民事诉讼法》第67条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证, 有关单位和个人不得拒绝。”由此可知, 证人有做证的义务。而证人始终有说谎的危险, 为了减少证人说谎的危险, 最大限度地保证其陈述的真实性, 世界上许多国家规定了宣誓制度。英美法大多规定, 证人如拒绝宣誓, 其证言将不予采信;传闻意见因其未经宣誓而予以排除。

我国现行立法就证人作证应否宣誓并无明文规定。但证人宣誓制度的作用是不能忽视的。为此, 笔者主张, 在诚实信用原则指导之下, 我国民事诉讼应当借鉴采用西方国家的证人宣誓制度, 明确规定证人宣誓制度。通过宣誓这种形式对证人施加诚信的心理影响, 强化其真实陈述的内心意志, 从而确保其陈述内容的真实可信。

四、民事诉讼责任制度

司法实践中, 当事人滥用诉讼权利、虚假陈述, 法官滥用自由裁量权、突袭裁判等大量违反诚实信用原则的行为的出现, 除了因为我国民诉法长期缺乏对诚实信用原则的规定之外, 民事诉讼法律责任制度的不完善亦是一个重要的原因。②要使诚实信用原则在民事诉讼中得到贯彻, 保障其正确实施, 必须设置一种责任制度, 以制裁民事诉讼中违反诚实信用原则的行为。

首先, 针对当事人及其诉讼代理人所实施的有违诚实信用原则的诉讼行为, 法院可以视情况不同予以训诫、罚款、拘留或者让其负担诉讼费用、宣告其失权或宣告其行为失效等方式来进行制裁。《民诉法修改决定》规定:当事人逾期提供证据的, 人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的, 人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据, 或者采纳该证据但予以训诫、罚款。此处规定即为证据失权的具体规定, 也是对就证据问题有违诚信行为的制裁。它不仅有助于诉讼效率的提高, 克服诉讼迟延、积案久拖的弊端, 而且也是我国民诉法对诚实信用原则的具体制度落实。

其次, 针对法院有违诚实信用原则的诉讼行为, 可以通过国家赔偿、责令法官承担个人责任、确认行为无效以及责令重作来进行制裁。法院在民事诉讼中违背诚实信用原则, 滥用自由裁量权或诉讼指挥权, 给诉讼当事人合法权益造成损害的, 应由国家承担赔偿责任;因此而导致诉讼行为无效或重作而产生的额外费用, 则由主观上存有过错的法官 (或司法人员) 进行赔偿, 承担法官个人责任。同时, 对法官滥用自由裁量权等不诚信行为可以作为当事人上诉、申请再审的法定事由。我国自此次《民诉法修改决定》始规定法院应当遵循诚实信用原则, 为使其不停留于宣示意义层面, 应当对法院违反诚实信用原则的诉讼行为的法律责任予以明确规定, 以更好地规范法院的诉讼行为, 实现诉讼公正。

最后, 针对其他诉讼参与人有违诚实信用原则的诉讼行为, 法院可以视具体情形分别予以训诫、罚款、拘留。构成犯罪的, 依法追究其刑事责任。当然, 如果当事人、诉讼代理人以及法官有违诚实信用原则的行为构成犯罪的, 应依法追究其刑事责任, 自不待言。

注释

1旷凌云, 刘小燕.民事诉讼诚实信用原则适用之探讨[J].海南大学学报 (人文社会科学版) , 2004 (3) .

民事权利体系 篇9

(一) 抽逃出资行为的表现及前提

公司法及其解释三并未对抽逃出资行为进行定义, 但以列举的方式告诉我们在股东的行为符合以下情形且损害公司利益时, 可以将其认定为抽逃出资行为:一、将出资款项转入公司账户验资后又转出;二、通过虚构债权债务关系将其出资转出;三、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;四、利用关联交易将出资转出;五、其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此, 可以对抽逃出资行为作出如下定义:抽逃出资是指公司股东或发起人在公司验资成立后, 通过各种非法途径, 将已注册的出资又抽回或抽走的行为, 它在概念上包含抽回出资但又不限于抽回出资, 是一种带有欺诈特点的隐蔽性违法活动。对于股东是否有出逃出资行为的法律认定关键在于股东与公司之间发生的资金 (或者相应的资产) “转移”, 股东是否向公司支付了公正、合理的对价, 即股东是否向公司交付了等值的资产或权益, 实行了等价交换。因此实践中, 要实现对股东抽逃出资行为的认定, 就必须要符合股东已经向公司完成出资义务这个前提条件——股东的出资已经在经过一定的程序后成为了公司的财产、成为了法人所有权的标的——其后, 股东的行为符合上述法律规定的情况, 才能认定其构成抽逃出资行为。即“抽逃”的前提是股东的出资已成为了公司的法人财产。

(二) 公司法规制抽逃出资行为的法理基础

第一, 禁止股东抽逃出资行为是公司法资本维持原则的重要体现。资本维持原则是指公司在存续过程中必须经常保持与抽象的公司资本额相当的公司现实资产。这是因为, 当公司成立后, 公司确定了的资本就在公司经营活动中处于不断变动的状态, 立法者将资本维持作为公司资本制度中的重要原则, 不仅在于为了保护公司在运营、发展过程中的法人独立性, 而且也是为了能保护债权人及第三人的利益, 同时为了更好的实现公司的长久健康可持续发展。

第二, 有的学者提出了分配理论来分析抽逃出资行为的违法性问题。实际上, 股权回赎、股份回购, 甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资, 与利润分配存在共同的经济实质:公司的财产无对价地流向了股东——公司法司法解释三规范的抽逃出资行为, 就其经济实质而言, 同样导致公司的财产无对价地流向股东。因此在这种分析的前提下, 由于一部分的股东通过这种无对价的分配得到了公司的财产, 享受到了实际的利益, 但是其他的股东却没有享受到同等的权益, 这对于没有参与这种分配的股东是不公平的。

第三, 公司是以其财产作为公司信用的根基得以与其他主体进行经营活动的, 一般情况下, 作为公司交易的对象或是公司的债权人是不肯能十分明晰公司的财务状况的, 因此, 如果股东抽逃出资, 使得公司资产并不像其表现得那么充足时如果发生了公司资不抵债或是无法完成相应的合同行为时, 这是对善意第三人及公司债权人的信赖利益的侵害, 也是对市场交易的稳定性和安全性的冲击, 因此, 为了维护社会经济秩序的稳定性、安全性, 有必要对抽逃出资行为加以规制。

二、抽逃出资内容及行为性质的认定

(一) 抽逃出资内容的认定

对于股东抽逃出资的内容是否限于股东自己出资的内容学界曾有不同的观点。这是因为1993年《公司法》第34条规定:“股东在公司登记后, 不得抽回出资。”而新《公司法》在继承了这一立法态度的同时, 将“抽回”改为“抽逃”字眼, 语言使用上的转变能让我们看到立法者认识内容的转变。在立法中将“抽回”改变成“抽逃”, 我们对于股东抽逃出资的内容不仅包括其对于公司的出资, 还可能包括其他股东对公司出资的部分, 股东对于公司财产权的侵犯并不限于其本身的出资范围, 因此, 对于其他股东向公司出资的部分构成了侵犯。

(二) 抽逃出资行为性质的认定

第一, 从其他股东角度。有限公司的股东在组建公司的过程中是根据其共同的意思达成的协议来为一定的行为的, 因此, 股东有义务按照该协议来履行其相应的义务。在股东抽逃出资的情况下, 由于股东已经按照其共同的约定完成了出资的义务, 假定其对于公司出资的财产已经办理了转移变更的手续并且并无出资瑕疵的情况下, 那么股东已经按照协议的约定完成了其出资的义务, 股东出资的财产权已经由股东转移到公司, 公司已经实在地对该部分财产享有完整的公司财产权, 其他股东也同样地履行了出资义务的情况下, 那么该合同的目的已经达成, 该法律行为的进行也已经告一段落。即使股东在出资时是出于建立公司的目的, 在公司成立后即采取各种手段将出资从公司中抽逃出来, 这些行为都是在公司成立后发生的, 对于股东抽逃出资行为相对于其他股东的意义在公司成立这个时间点就已确定, 当股东向公司完成出资后, 股东即真实有效的履行了协议, 无论其主观意思如何——我们知道只能以行为人表现出来的行为来推知其意思, 因此并不能因为行为人有抽逃的意思, 那么其前面的出资行为无效而认定抽逃出资的股东对于其他股东是违约行为——都不应将其认定为违约行为。

第二, 从公司的角度。基于公司的立场, 学者们有不同看法, 有的认为股东抽逃出资从实质上否认了公司作为独立法人的独立财产所有权, 从而破坏了公司独立人格的制度基础;有的认为由于股东履行出资义务之后, 股东的出资财产转化为公司法人财产权的标的物, 因此, 股东抽逃出资是对公司财产的侵权行为;也有学者认为股东抽逃出资的行为是违约行为, 这是因为公司章程是公司与股东之间的契约, 因此, 公司对股东享受权利和承担义务, 如果股东对公司没有履行义务则要承担违约责任。对于以上的观点, 笔者更认同侵权行为说。这是因为法人制度的存在就是为了让股东不在对于公司承担无限责任而是有限责任, 由公司对其本身的经营活动的风险承担无限责任, 而公司对外承担责任的根据就在于公司有其独立的法人财产, 能以其自己的名义和财产来承担责任。当股东完成出资义务后, 股东的个人财产转变为公司财产, 这种情况下, 股东将公司的法人财产通过各种手段转为自己或他人的所有或使用都是侵犯公司财产权的行为, 应将其认定为侵权行为。

第三, 从公司债权人的角度。由于公司法解释三规定了抽逃出资的股东有对于公司债务不能清偿的部分向公司的债权人补充赔偿的责任, 因此, 有必要说明股东抽逃出资的行为从债权人角度如何定性。债权人与公司达成协议, 在正常情况下, 应由公司来履行其相应的合同义务, 这是基于合同的相对性原则, 并且债权人只能向公司而不能向股东主张权利, 即便是在股东抽逃出资的情况下, 如果公司能以自己的财产履行相应的义务, 债权人也不得向抽逃出资的股东主张权利;只有在股东抽逃出资且公司无法履行其合同义务的情况下, 债权人才能以股东抽逃出资向有违法行为的股东主张权利。

三、抽逃出资行为民事责任体系的构建

(一) 对其他股东应承担的民事责任

对于所有股东, 法律规定其对公司的资本真实负有连带责任, 所以在发生了股东抽逃出资的情况下, 其他股东当然有对于公司资本补足的义务, 这对于那些及时、足额缴纳出资的股东是不公平的;此外, 虽然股东抽逃出资的行为使其股权有瑕疵, 但是实践中抽逃出资的股东仍然享有股东的权利, 这种虽然权利本身有瑕疵可是仍能实际行使权力的状况会对其他股东的权利造成侵害。由此可得出这样的结论:抽逃出资行为实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东的合法权益的侵犯, 构成侵权。此外, 实际上公司所有利润都是由其他投资者的投资形成的, 对其他足额出资的股东而言极不公平, 这实质上是对股权平等原则的破坏, 对足额出资股东利益的变相剥夺。

从保护足额缴纳出资股东的利益的角度说, 笔者认为有必要给予这些股东直接诉权, 允许其在股权受到抽逃出资股东侵害的情况下直接要求法院保护的权利, 这种保护不仅包括公司法解释三规定的返还出资本息的义务, 如果在抽逃出资期间给股东造成了实际的利益损害的话, 还要包括对股东赔偿的责任, 并且, 对其他股东的赔偿责任并不因对公司的赔偿而消灭。

(二) 对公司应承担的民事责任

股东因抽逃出资行为对公司承担的责任是侵权责任。基于此, 公司至少有两种权利请求的方式:第一, 公司可以依据公司法及其相关规定要求抽逃出资股东及时返还相关款项及利息, 值得注意的是, 一般法律规定的利息是同期银行存款利息, 但是笔者认为在这种情况下, 公司主张返还款项的利息应是贷款利息, 这是因为股东对公司资产的抽逃行为是违法行为, 当然比股东向公司借款行为恶劣, 由此得出, 当然可以向一个更加具有恶意的行为要求不少于善意的行为的代价;第二, 公司可以依据侵权法律的规定要求抽逃出资股东进行损害赔偿, 对于损害赔偿的范围, 不应当以股东抽逃出资的范围为限, 即只要是股东抽逃出资行为给公司造成的实际损失都应当由抽逃出资股东负责。但是, 笔者并不认为无限制的扩大抽逃出资股东的赔偿范围的做法是合理的, 大多数情况下抽逃出资的股东正是因为无法提供足够的资金才选择这样违法的方式的, 因此, 即使规定股东有赔偿的责任, 这个责任限度也应该是合理并可以让人接受的。

(三) 对公司债权人的民事责任

根据公司法及解释三的规定, 抽逃出资股东对于公司的债权人的民事责任主要出现于公司对于债务不能清偿的情况, 此外, 司法解释也对于债权人主张债权的范围作了限制, 即公司的债权人只能向法院请求抽逃出资的股东在“抽逃出资本息范围内”对于公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据前文笔者对于抽逃出资股东对公司承担的责任内容的划分, 可以分为返还责任和侵权责任。根据债的相对性的原理, 即使在法律的特殊规定下债权人对于债务人所享有的债权有代位请求的权利, 这种权利的行驶的范围也是有一定的限制的。由于股东对于公司的返还责任的范围就是其抽逃出资的内容及利息, 因此, 公司的债权人对债务人主张债权的范围也就是这个特定的范围, 即抽逃出资的内容及利息。由此, 倘若公司缺乏清偿能力, 又怠于请求抽逃出资股东返还财产, 公司的债权人可以将抽逃出资的股东列为共同被告, 请求其在抽逃出资金额及其同期银行贷款利息的范围内连带承担清偿责任。

四、结语

公司法解释三虽然对股东抽逃出资的行为做了相对细致的规定, 但是美中不足的是一些具体的民事责任的内容和范围还是有待确定。因此, 为磨砺法律之牙, 加强对抽逃出资股东民事责任的进一步解释势在必行。实践中, 股东利用抽逃公司出资的行为扰乱市场经济秩序的行为依然泛滥, 对于这一现象能得到有效的治理笔者将拭目以待。

参考文献

[1]李广欢.股东抽逃出资的民事责任承担问题探析.法制与社会, 2009 (3) [1]李广欢.股东抽逃出资的民事责任承担问题探析.法制与社会, 2009 (3)

[2]赵旭东等著.公司法实例与法理.法律出版社2007年版, 第188页。[2]赵旭东等著.公司法实例与法理.法律出版社2007年版, 第188页。

[3]刘俊海著.现代公司法.法律出版社2008年版, 第126页。[3]刘俊海著.现代公司法.法律出版社2008年版, 第126页。

[5]赵旭东等.公司法实例与法理.法律出版社2007年版, 第189页。[5]赵旭东等.公司法实例与法理.法律出版社2007年版, 第189页。

[6]刘俊海著.现代公司法.法律出版社2008年版, 第166页。[6]刘俊海著.现代公司法.法律出版社2008年版, 第166页。

[7]齐奇主编.公司法疑难问题解析.法律出版社, 2006年版.[7]齐奇主编.公司法疑难问题解析.法律出版社, 2006年版.

[8]欧洁梅.论抽逃出资的定性及其民事责任.法制与社会, 2009 (5) [8]欧洁梅.论抽逃出资的定性及其民事责任.法制与社会, 2009 (5)

[9]王秀杰.浅析股东抽逃出资的民事责任.重庆科技学院学报 (社会科学版) , 2011 (11) [9]王秀杰.浅析股东抽逃出资的民事责任.重庆科技学院学报 (社会科学版) , 2011 (11)

民事权利体系 篇10

关键词：滥用诉讼权利,恶意诉讼,立案登记制

一、现状透视:滥用诉讼权利现象及相关法律规定

(一) 立案登记制实施后滥用诉讼权利现象趋多

2015年4月1日, 中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》, 要求2015年5月1日起施行立案登记制, 实现有案必立、有诉必理。2015年4月15日, 最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》, 进一步细化了施行立案登记的要求。最高人民法院负责人在就相关问题答记者问时指出, 法院对当事人的起诉不进行实质审查, 仅仅对形式要件进行核对。除了意见规定不予登记立案的情形外, 当事人提交的诉状一律接收, 并出具书面凭证。起诉状和相关证据材料符合诉讼法规定条件的, 当场登记立案。

施行立案登记制后, 人民法院受理的案件数量大幅增加。截至今年3月31日共登记立案1420余万件, 同比增长28.44%。其中行政案件以及刑事自诉案件分别增长60.97和58.01%。陕西等地案件增长超过40%。 (1) 同时, 一些当事人利用立案登记制只进行形式审查, 提起了一些“赵薇瞪眼”等奇葩案例, 恶意诉讼现象也有上升趋势。 (2) 根据笔者的统计, 笔者所在基层法院自2015年5月1日立案登记制实施后一年内裁定不予受理的案件数量达到142件, 而上一年度只有7件, 同比增长了近20倍。

滥用诉讼权利的行为, 对另一方当事人形成诉累, 影响其合法权益。同时, 会造成国家司法资源的浪费, 加剧当前法院工作“案多人少”的状况, 影响其他正常案件的审理, 且损害了司法权威。故对于滥用诉讼权利的行为, 有必要进行规制。

(二) 现行法律政策中违法滥诉的相关规定

事实上, 在立案登记制施行之前, 中央和各级法院对于违法滥诉即起诉时的滥用诉讼权利的情况即有所预见。在立案登记制相关文件规定中都专门涉及到这方面的问题。以笔者单位所在北京地区为例, 相关文件规定如下表:

我国《民事诉讼法》第十三条规定了诚实信用原则, 第十章规定了妨害民事诉讼的强制措施, 其中第一百一十二条、一百一十三条对恶意串通的情形规定了罚款、拘留、追究刑事责任的处罚措施。《民事诉讼法》司法解释第第一百八十九、一百九十条对虚假诉讼、恶意串通有相应规定。我国《行政诉讼法》第五十九条对妨害诉讼的行为进行了列举并规定了处罚措施。

二、范围厘定:滥用诉讼权利的边界和要件

(一) 滥用诉讼权利的相关概念

1.诉权与诉讼权利的概念

对于诉权的概念和内涵, 学界中有很多争论。但大体都认同以下内容:当事人有请求法院保护其合法权益的权利。 (5) 从司法实务的角度出发。实务中一般提到滥用诉权或违法滥诉的时候, 指的多是滥用起诉权或提起诉讼的权利。诉讼权利则泛指包括起诉权在内的, 诉讼过程中当事人所享有的权利。 (6)

2.滥用诉讼权利的概念

滥用诉讼权利本质上属于妨害民事诉讼的行为, 但在表象上有合法的形式。对滥用诉讼权利进行规制的前提, 是确定衡量正常行使诉讼权利和滥用诉讼权利的标准, 对滥用诉讼权利进行定义。目前, 学界对于何为滥用诉讼权利已经进行了很多探讨。有观点认为, 滥用诉讼权利, 是当事人基于故意或恶意或其他不合法的动机, 利用法律赋予的各项诉讼权利, 达到非法目的或追求不正当的结果, 造成其他当事人或国家利益损害的行为。 (7) 笔者以为, 损害国家利益的损害应当具体化, 否则可能造成界限模糊, 难以有效实行。滥用诉讼权利的社会危害性表现在一是有损他人的合法权益, 二是扰乱正常的司法秩序, 三是造成司法资源的严重浪费, 四是亵渎司法的公正与权威。 (8)

结合以上所述, 可以将滥用诉讼权利定义为当事人基于故意或恶意或其他不合法的动机, 利用法律赋予的包括起诉权在内的各项诉讼权利, 造成其他当事人利益受损或正常司法秩序受到干扰、司法资源严重浪费的行为。

3.相关概念的辨析

违法滥诉或滥用诉权这一概念在多份法律政策文件中都有提及, 司法实践中, 违法滥诉与滥用诉权的内涵基本相同, 其实际指向应为滥用起诉权, 即起诉时的滥用诉讼权利, 属于滥用诉讼权利的其中一类。

《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》将虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉都划分到违法滥诉的范围。而《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》中认为滥用诉权是恶意诉讼的表现形式。各种概念之间的概念难以厘清。 (9)

笔者以为, 滥用诉讼权利的概念外延应当拓展, 将上述概念都予以容纳。恶意诉讼侧重主观方面, 当事人是否是故意或恶意可作为其是否属于滥用诉讼权利的主观方面判断要件。虚假诉讼、无理缠诉, 都是在起诉时当事人滥用诉讼权利的一种表现形式。

(二) 滥用诉讼权利的要件特征

根据表现形式的不同, 可以将滥用诉讼权利大体分为两类, 即起诉时的滥用诉讼权利, 和诉讼中的滥用诉讼权利。立案登记制下, 增长较多的是起诉时的滥用诉讼权利。为了更好地对滥用诉讼权利进行规制, 有必要建立一体化的体系来进行防范和控制。我们可以比照刑法学中的四要件说, 将两种滥用诉讼权利在要件上的区别和特征如下表:

以上要件中, 最重要的应该是主观方面, 即当事人应当有损害他人利益、破坏司法秩序的故意或恶意。鉴于实际情况, 确实有不少当事人不知道如何合法行使诉权, 因此法院工作人员在立案和案件审理过程中, 应当对当事人滥用诉讼权利的不当行为进行警告和释明, 经过释明仍然不改的, 可以认为当事人存在滥用诉讼权利的故意。

同时, 在侵害客体方面, 警告和释明也可作为是否造成损害的分界线。如果释明后当事人坚持其滥用诉讼权利的行为, 则会造成扰乱司法秩序或浪费司法资源的后果, 应当进行处罚。如果释明后当事人撤回或不再实施相应行为, 则不宜认定为造成了损害一概进行处罚。

三、原因分析:对滥用诉讼权利现象增多的梳理与反思

(一) 现行法律政策关于滥用诉讼权利规定的不足

1.法律对滥用诉讼权利的概念和形式没有规定

滥用诉讼权利与滥用诉权、恶意诉讼、虚假诉讼这些概念之间存在关系又有区别, 但法律并没有明确进行规定和区分。在《民事诉讼法》中对于恶意串通的行为做出了规定, 并规定了处罚行为。但对于一些并非双方串通, 一方当事人滥用诉讼权利, 损害他人利益, 影响司法秩序的行为, 在表现形式和处罚上缺乏规定。

2.文件对处罚措施规定不细致

在立案登记制实施后, 相关文件中对防制滥用诉讼权利行为做出了规定, 并没有直接规定处罚措施, 都是说根据其他相关法律如民事诉讼法、行政诉讼法及相关司法解释等规定予以相应处罚, 但相关法律中对相关情况规定的并不全面。这就容易导致法院工作人员对滥用诉讼权利行为进行处罚的时候无法可依。

(二) 法院工作人员在应对滥用诉讼权利时的困境

1.立案部门把关力度减弱

虽然在立案之前各方便高度重视滥用诉讼权利问题, 但由于立案登记制施行后立案时只进行形式审查, 如北京高院朱江副院长在在全市法院立案审判工作会议上的总结讲话中指出的, 立案把关的力度减弱, 更难以有效地审查防范, ○11更多的虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉案件进入到了审理阶段。

2.法院工作人员不愿适用强制措施

民诉法中的强制措施, 在实践中存在应用偏少的问题, 一方面是审判法官以尽快结案为目标, 担心处罚会惹出麻烦, 往往并不愿意适用相关处罚措施;一方面法院出于社会稳定的考虑, 对相关处罚的批准也十分谨慎, 轻易不会真的采取强制措施。这就导致一部分存在滥用诉讼权利情况的案件进入审理阶段后, 审判人员依然倾向于向对待普通案件一样进行处理, 最多不支持相关诉讼请求, 而很少采取进一步处罚措施, 不能对滥用诉讼权利现象进行有力震慑。

(三) 当事人出于自身原因滥用诉讼权利

当事人滥用诉讼权利, 一般属于以下两种情形

1.当事人自身对法律不了解

这一类当事人法律素养不高, 对法律知识不甚了解, 对法律的了解是粗线条的。该类当事人自身维权意识很强, 但诉讼能力不足, 一旦法院不能满足其需求, 即认为法院在为难他。比如立案登记制实施后, 一部分当事人以为不论什么案子法院都应该受理, 于是提起了很多不属于法院受理范围的诉讼。从主观上来讲, 这一类人滥用诉讼权利大多是出于不了解, 是一种过失的心态。

2.当事人故意滥用诉讼权利达到其他目的

这一类当事人往往都是明知其行使诉讼权利的方式不正确, 诉讼主张没有法律依据, 但出于其想要达到的其他目的, 故意不正当行使权利。该类当事人的主观心态上是故意的。恶意诉讼, 企图侵害他人合法权利, 即是一种比较恶劣的情形。当事人还可能出于故意拖延时间、引起社会关注、故意给对方制造不便等动机, 滥用诉讼权利。

四、应对策略:管理控制体系的建构

(一) 立案与审判部门分工明确制止滥用诉讼权利

1.案件审查, 发现滥用诉讼权利现象

立案部门积极审查, 发现滥用诉讼权利苗头。立案部门可以说是与当事人接触的第一线。每个案件的第一步, 就是当事人到立案部门起诉。起诉的过程, 即是把当事人主张的事实和请求用法律语言重新构建的过程, 有经验的工作人员, 往往看到起诉状之后, 就可以判断哪些案件完全没有法律根据, 不可能胜诉。对于当事人无理起诉、多次缠诉、诉讼准备严重不足, 甚至恶意起诉的情形, 立案部门工作人员应进行初步的识别。

审判部门全面审查, 制止滥用诉讼权利现象。与立案部门相比, 审判部门有更多的资源对案件是否涉及滥用诉讼权利进行审查。案件进入审理阶段, 审判部门对案件的程序和实体都进行审理, 通过结合证据以及各方当事人的陈述与表现, 查清案件相关事实, 审判部门的法官可以深入了解当事人的诉讼心理与目的。当事人更多的诉讼活动也是在审理阶段进行的, 对当事人提出申请鉴定、管辖异议等行为, 应结合提出时的案件审理情况、提出申请的理由等, 探查当事人的真实目的。

2.主动释明, 及时制止滥用诉讼权利

当事人滥用诉讼权利, 或出于故意, 或是出于不了解法律规定。立案和审判部门工作人员发现当事人无理起诉等情形, 应当主动向当事人进行释明相关法律规定, 这样部分由于不了解法律规定而实施了滥用诉讼权利行为的当事人, 会根据工作人员的提示进行相应纠正, 依法维护自身权益。通过向当事人主动释明, 一方面体现出法院司法为民的工作作风, 一方面也可以排查出哪一类人员是因为自身不了解而滥用诉讼权利, 哪一类人员是故意进行滥用诉讼权利的。对进行了释明拒不改正的, 可以认定是故意实施滥用诉讼权利的行为。

一般而言, 释明应以一次全面告知为原则, 即在发现当事人有滥用诉讼权利嫌疑时, 对当事人实施的行为涉嫌滥用诉讼权利的理由、继续实施该行为的后果, 向当事人进行释明告知, 最好提供书面版本。释明次数过多反而不利于司法权威的树立, 让当事人产生法院的告知没有约束力的心理。如果告知不全面, 则可能造成“不教而诛”的后果。故释明应作为对当事人滥用诉讼权利处罚的前置必要步骤。

3.严格执法, 依法打击滥用诉讼权利

我国法律一般都是对暴力或者其他外在表现比较明显的妨害诉讼的行为规定了相应的处罚, 对于表面合法, 有合法形式, 实际上目的不合法的滥用诉讼权利的行为缺乏相应的规范和处罚规定。对于依照现有法律法规有明确规定的, 如有恶意串通、采用暴力方式、缠访闹访等情形的, 按照《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及《治安管理处罚法》进行罚款或拘留。对于不能依照法律规定进行罚款或拘留的, 法院也应当在法定权限内尽量消除滥用诉讼权利的影响, 如对不符合立案条件的依法作出不予受理的裁定, 已经受理的依法裁定驳回起诉;对没有法律依据的诉讼请求予以驳回, 案件受理费的分配上也应考虑相关因素。对当事人恶意提出的鉴定、撤诉等申请, 法院可以依职权决定不予准许。

(二) 部门间加强配合防范滥用诉讼权利

1.立案部门与审判部门建立沟通机制不断完善滥用诉讼权利信息库

目前对滥用诉讼权利的情形, 没有统一的认定标准, 也没有全面的范围。笔者以为, 对滥用诉讼权利情形的认定, 可以按照四个要件的标准, 赋予立案和审判部门工作人员一定的自由裁量权。滥用诉讼权利是否成立, 应当以当事人实施的行为是否是故意损害他人利益或破坏司法秩序, 可以以对当事人不当行使诉讼权利行为进行告知作为当事人明知的临界点, 告知后当事人仍然坚持实施该行为的, 认定当事人有损害他人利益或破坏司法秩序的故意。立案和审判部门, 可以以此标准对不同情形的滥用诉讼权利行为进行认定, 总结完善滥用诉讼权利的不同情形。

立案部门在进行立案工作中, 发现有滥用诉讼权利嫌疑但不能确定的, 应当作出相应提示, 提示审判部门注意相关问题。审判部门在受理后, 对立案部门有提示的, 应当重点进行审查。审判部门发现的滥用诉讼权利行为, 应当告知立案部门, 以便立案部门根据其提示的人员和行为在今后的立案工作中注意相应的问题。立案部门与审判部门应建立沟通机制, 定期进行情况交流, 对滥用诉讼权利的人员和行为进行深入了解, 在实践中逐渐增加并调整对滥用诉讼权利行为情形的认定, 以及对滥用诉讼权利人员相关情况的掌握, 建立并完善违法滥用诉讼权利的信息库。

2.立案、审判与法警和执行部门建立沟通机制, 激活滥用诉讼权利处罚机制

对滥用诉讼权利的处罚, 其实施部门和流程应当与其他妨害诉讼行为的处罚一致。立案和审判部门一般实施的都是训诫、出具司法建议等软约束力的措施。具有强约束力的措施主要罚款和拘留, 最严厉的是追究刑事责任。目前学理上对由哪个部门负责处罚措施的执行看法不一, 有的观点认为应当由司法警察来负责执行, 有的观点认为应当由法院执行庭负责执行。从法理上讲, 应当由司法警察负责执行。○12但对罚款的执行, 目前法院的执行部门可以通过系统在网上查询冻结当事人的银行账户, 由执行部门负责罚款的执行更有效率。不论是通过司法警察还是执行部门, 都应当完善部门间沟通运作机制, 将执行立案或审判部门作出的处罚决定的优先级提高, 使得立案和审判部门做出的处罚措施, 能够快速转交到相关执行机关手中, 并得到快速响应进行实施, 增强对滥用诉讼权利人员的威慑作用。

3.法院和公安等部门建立沟通机制, 实现信息共享和案件顺利移送

在对滥用诉讼权利行为的规制中, 其他机关部门的配合, 尤其是公安的配合是必不可少的。比如对违反《治安管理处罚法》的行为, 就需要公安部门进行处罚。对构成犯罪应当追究刑事责任的, 也需要移送到公安部门。对当事人作出拘留决定, 也需要公安局拘留所的配合。如果公安部门与法院配合不力, 衔接不畅, 则对滥用诉讼权利等妨害民事诉讼的行为震慑力就会大打折扣。因此, 有必要注意保持法院和公安等部门的良好沟通, 实现对滥用诉讼权利行为的有效管控。

(三) 完善制度规定杜绝滥用诉讼权利

1.建立滥用诉讼权利行为与人员信息库, 各部门实现信息共享

目前, 对滥用诉讼权利的行为如何认定, 还处于探索阶段, 没有全面规定各种违法进行处罚。因此, 在实践中应发挥法院工作人员的主观能动性, 可以在一定范围内自由裁量, 对有滥用诉讼权利故意的行为坚决打击。可以建立相关信息数据库, 记录出现的滥用诉讼权利行为和人员。一方面可以完善对滥用诉讼权利行为进行认定的科学性, 一方面可以对出现较多次数滥用诉讼权利行为的人员进行记录, 对该类人员的行为都要进行严格重点审查。该信息库可以在法院立案和审判部门内共享, 各部门都可以查阅, 经部门领导批准后进行完善修改。并可以与公安等对接的部门通报或共享相关信息。该信息库的大体内容应包括如下几点:

2.建立受害人补偿机制, 弥补受害人损失对在滥用诉讼权利中利益受损的一方, 可以将滥用诉讼权利行为人的罚款中一部分设立专项基金, 用于弥补利益受损一方。利益受损一方的损失, 一定程度上也可作为罚款的参考依据, 造成损失越大的, 罚款数额越高。对受害人损失的认定, 可以参考《民事诉讼法》第74条对证人补偿的相关规定, 包括交通、住宿、就餐、误工损失等, 其他损失则根据个案具体案情来进行确定。当事人在诉讼中支出的律师费, 也应当属于因此造成的损失。

2.加强普法宣传, 提高民众认识

一方面, 法院可以通过在日常工作对当事人进行说明, 以及传统的在社区等地方进行普法宣传的方式提高当事人不应滥用诉讼权利的认识。另一方面, 现在新媒体的应用越来越广泛。法院可以通过微博等新媒体对外传达自己的理念, 如有必要, 可以通过新闻发布会的形式对外进行宣传。通过多种宣传形式, 可以有效传达出法院禁止滥用诉讼权利现象的态度, 以及滥用诉讼权利的法律后果, 减少当事人滥用诉讼权利。

注释

1 新华社.立案登记制实行一年全国法院立案数量同比增长近三成[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2016-05/10/c_1118841574.htm.

2 同上注.

3 北京市高级人民法院<关于北京法院落实立案登记制改革加强当事人诉权保障的指导意见>, 2015-6-17.

4 北京市高级人民法院<北京法院登记立案实施办法>, 2015-6-17.

5 辜恩臻.论诉权的性质及其适用[J].法学杂志, 2008 (3) :155.

6 张卫平.民事诉讼法[M].北京:法律出版社, 2013:116.

7 董如英.论滥用诉权[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2012 (1) :109.

8 王晓, 任文松.民事诉权滥用的法律规制[J].现代法学, 2015 (5) :183.

9 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组<<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用>[M].北京:人民法院出版社, 2012:235.

10 肖少珍, 周超.论民事诉讼中滥用诉讼权利的司法规制[J].广东法学, 2013 (6) :31.

11 北京市高级人民法院党组副书记、副院长朱江.在全市法院立案审判工作会议上的总结讲话[Z], 2015-4-24.