法律解释方法的选择

法律解释方法的选择（精选六篇）

法律解释方法的选择 篇1

1模型的描述

给出一个模型

2 似然函数

让我们考虑在Y0和Y是离散的情况, 对连续的Y0可被偏导数替换差异[2], 给定两个内因解释变量, 概率分布函数写为

假设1 (条件独立性)

假设1的优势如下:

3 结论

文中提出的方法通过使似然函数更灵活而不是完全依赖数据, 于是成了非半参数方法的另一方法, 特别地, 它补充了Blundell and Powell认为当内因解释变量是连续的, 非半参数控制函数估计量的说法。

摘要：我们将呈现有限的多重离散内因解释变量模型的一种灵活的参数方法, 每一内因解释变量的联合分布和结构误差通过使用Copula和他们的边缘分布被模拟出来, 但是内因解释变量的这些问题未详细解释说明, 偏Copula方法可以应用于任何离散内因解释变量模型, 也可以用于修正选择偏差并发现其产生的效应。

关键词：Copula,内因解释变量,样本选择

参考文献

[1]Myoung-Jin Keay Partial copula methods for models with multiple discrete endogenous explanatory variables and sample selection.Economics Letters 144 (2016) 85-87.

法律解释方法的选择 篇2

【中文摘要】国际私法所处理的主要问题就是解决国际范围内的多元法律体系之间的法律冲突,解决私法冲突的主要途径是在多元法律体系中做出选择,所以法律选择方法在国际私法中具有举足轻重的作用。追寻国际私法的理论发展轨迹,几乎所有的理论都是在探讨国际私法中的法律选择方法,而追寻国际私法法律选择方法的历史发展路径,我们不难发现单边主义法律选择方法是最初的也是存在时间最长的一种法律选择方法。作者写作本文主要是因为虽然在十九世纪单边主义法律选择方法被以萨维尼的“法律关系本座说”为代表的多边主义法律选择方法打得落花流水,但进入二十世纪以后,随着世界政治、经济的发展,以美国冲突法革命和欧洲的冲突法改革为契机,单边主义法律选择方法再次复兴。复兴的单边主义法律选择方法在各个国家的国际私法中又开始起到重要作用。单边主义法律选择方法是一种很好的实现法律主权的方式,对于国家根本利益,它是唯一有绝对保障的实现方式。随着福利国家的出现和国家干预的常态化,在涉及国家利益、政府利益和社会公共利益的法律问题中,单边主义法律选择方法正逐渐成为一种优势的选择。由于我国对于单边主义法律选方法研究还不够成熟,在2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》中并没有相关的立法。无论是出于推动我国政治、经济发展的,还是出于对我国重大利益保护的,亦或是出于与世界国际私法立法接轨的,我国都有必要对其进行彻底深入的研究,进而

在立法中予以体现。本文通过采用文献研究法、比较法等研究方法,对单边主义法律选方法的概念、历史发展情况、单边主义法律选方法的存在合理性以及发展现状进行了研究,最后作者提出了在我国确立单边主义法律选择方法的立法构想。具体说来：第一部分单边主义法律选择方法的概念,主要是对单边主义法律选择方法与多边主义方法等对应以及类似概念进行比较的方式进行研究。第二部分是有关单边主义法律选择方法的历史发展概况的相关内容。从意大利巴托鲁斯的法则区别说写起,到柯里的政府利益分析说和欧洲的“直接适用的法”。第三部分是阐述单边主义法律选择方法的存在合理性。主要是从法理及国家主权学说对单边主义法律选择方法的理论支撑和现实需要方面论述。第四部分总结并评价了单边主义法律选择方法在当今世界上的发展现状。第五部分是本文的写作重点,主要论述了我国应该以引进欧洲“直接适用的法”的模式,在国际私法典中确立我国的单边主义法律选择方法。虽然本文着重探讨的是单边主义法律选择方法,但作者并不是对其他方法持否定态度的极端者。由于能力有限,论文难免纰漏,但作者仍希望通过自己的研究,能够为我国法律选择方法立法研究起到抛砖引玉之作用。

【英文摘要】The main problem of private international law dealing with is resolving the multiple international legal system legal conflicts, the main method to resolve the conflicts of private law is to make a smart and reasonable choice among the plural legal systems.So the method of law

choice in private international law sector has a pivotal role.Pursue the development path of private international law theory, almost all of the theory of private international law are focus on the choice of law in private international law approach, and seek methods of private international law choice.Review the historical development paths, we find that unilateral method of law choice also have a long historical standing and is the original legal choice subject.Unilateral method of law choice is a good way to achieve legal sovereignty,and to the fundamental interests of the country, it is the only way to achieve.With the emergence of the welfare state and the normalization of state intervention, in relation to national interests, government interests and legal issues in the public interest, unilateral choice of law method to be an excellent choice.Although in the nineteenth century,the unilateral method of law choice is replased to Savigny’s theory,but during the twentieth century, with the world politics, economic development, the United States and the European states conflict laws revolutionary reform as an opportunity to select the method of unilateral law revived.Revival of choice of law approach of unilateralism in international private law in each country, it also began to play an important role.Because of

the method of law choice for the unilateral method is not mature enough, in the October 28,2010 promulgated the “Republic of China for Foreign Relations of Civil Law Act,” there is no relevant legislation.Whether out to push the political and economic development purposes, or for the protection of vital interests of our country the purpose of, or for integration with the world the purpose of private international law legislation, our country is necessary for a thorough in-depth study of its, then be reflected in legislation.By using literature, comparative and other research methods, selection methods of unilateralism, the concept of law, historical development, legal unilateralism, there is a reasonable selection methods and the development status of research, made the final of the China unilateral choice of law approach to establish the legislative ideas.Specifically: The first part of the unilateral approach the concept of choice of law, mainly on the choice of law approach of unilateralism and multilateralism, and the corresponding methods to compare the way similar concepts studied.The second part of the this paragraph is mainly with the historical development.From the difference between the laws of Italy Bartolus, to Currie’s governmental interest analysis and Europe “directly applicable law.” The

third part, is mainly focus on the reasonable existence of the unilateral choice method of conflict law.It’s mainly discussed from the legal doctrine of state sovereignty and unilateral choice of law approach of the theoretical support and practical needs.Part IV summarizes and evaluates the development of the status of the choice of law approach for unilateralism in the world nowadays.The fifth part is the focus of writing this article, in this partⅠmainly discusses the introduction of the European country “directly applicable law” model, established the unilateral method of law choice in the Code of Private International of PRC.Although the paper focuses on the unilateral choice of law approach, but to other methods,my attitude is not negative or an extreme opponent.Because of limited capacity of myself, the paper inevitably flawed, but I hope through my own research, I could able to make some useful contribution 【关键词】单边主义法律选择方法 多边主义法律选择方法 国家主权

【英文关键词】unilateral method of law choice multilateralism of law choice national sovereignty 【目录】单边主义法律选择方法研究4-6Abstract6-7

摘要

一、单边主义概念

引言10-1

1界定11-16(一)单边主义概述11-1212-1

5(二)单边主义1.多边主义方法法律选择方法与相关概念的比较分析1314-152.意思自治方法13-1

43.优法方法

二、(三)单边主义法律选择方法的作用15-16单边主义法律选择方法的历史演进16-24方法的产生及发展

17-19

(一)单边法律选择

(二)单边主义法律选择方法的进一(三)单边主义法律选择方法的复兴步发展及衰微19-2121-24(四)复兴的单边主义法律选择方法与历史的法律选择

三、单边主义法律选择方法的存在合理性方法的不同2424-3025-27(一)单边主义法律选择方法的现实基础1.产生时的现实基础25-26

2.发展过程中的现实基础26-2727-3027-28

(二)单边主义法律选择方法的理论基础1.单边主义法律选择方法符合正义的要求2.单边主义法律选择方法的理论保障28-30

30-3

4(一)单边主义

四、单边主义法律选择方法的发展现状法律选择方法在美国洲31-3232-3

430-

31(二)单边主义法律选择方法在欧(三)当代单边主义法律选择方法的共同特征

五、单边主义法律选择方法与中国34-42

(一)对新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评述34-3636-38(二)在我国确立单边主义法律选择方法的必要性(三)我国单边主义法律选择方法——”直接适用法”

1.对”直接适用法”的规则的完善的构建38-42

38-4042-432.对”直接适用法”的适用的完善40-42致谢

43-45

参考文献

45-46

法律方法之法律解释 篇3

关键词：法律方法 法律解释 法律适用

案情简介：2004年2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。漆建国、银利来公司不服，向法院提起诉讼。

一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。

本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。

一、该案是否构成工伤事故

根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程隊是未依法登记的单位。同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。

但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。

此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。

二、法律适用问题

1、对原告漆建国的法律适用问题。

根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。

2、对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

根据体系解释理论，笔者支持一审法院的判决，认为本案就是违反安全生产法的案件，发包方将建设项目发包给没有资质的单位，继而发生事故，发包方应与承包方共同承担连带责任。既然认定该案属于工伤事故，那么对伤者造成的损失就应按照工伤事故处理办法的标准予以赔偿，不应该对发包方和承包商采取不同的赔偿计算标准。此类案件发生之后劳社部出台了发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知的出台为发包方与承包方的赔偿责任以及赔偿标准给了同一规定，也支持了笔者的观点深感欣慰。

法律解释方法的选择 篇4

1非刑罚处罚措施的概念

非刑罚化浪潮发源于20世纪中叶,非刑罚处罚措施在很大程度上避免了传统刑罚的弊端,推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的转变,同时也使现代社会在治理犯罪时更人道、更经济,因此,有学者将非刑罚化称为“犯罪与刑罚演进过程中带有人道主义色彩的一道风景。”当代中国的非刑罚化则是起源于1979年刑法,在刑法改革的过程中也没有忽视非刑罚措施这一重要组成部分,2015年8月29日,在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上,通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》,修正案第一条对刑法第三十七条做出了修改,规定在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。”我国刑法第三十七条是对非刑罚措施的规定,此次修正案对第三十七条进行修改,意味着对我国非刑罚处罚措施的调整和完善。那么,何谓非刑罚处罚?

理论界对非刑罚处罚概念的争议不大,认为非刑罚处罚方法是指人民法院对犯罪人适用的刑罚以外的其他处理方法。通常认为,我国的刑罚体系分为刑罚措施和非刑罚措施,刑罚措施包括主刑和附加刑,非刑罚措施则是指刑法第三十六条和第三十七条的规定。第三十六条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判决刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

2禁止条款的属性分析

在理解刑法修正案九第一条时会面对如何界定其属性的问题。本质上看,对禁业条款归属的界定目的在于指导法律应用,直接服务于司法实践、守法活动与执法活动。有人认为此次修订的禁止职业的规定属于保安处分而非刑罚。本文立足刑法学研究的注释方法,依据法律解释方法对其归属进行界定,认为第一条没有超出非刑罚的范围,仍属于非刑罚措施。

根据法律解释的“黄金规则”,一般来说,法律条文应按其字面的、文字的、最惯用的意义来解释,但是,当字面意义的应用会在个案中产生极为不合理的、令人难以接受和信服的结果时,应采用变通的解释,以免出现与公义不符的结果。

因此,对于第一条的性质应当先进行字面的、文字的解释方法,主要是文理解释。文理解释又称为语义解释,主要采用语言文字、修辞原理解释刑法文本,通过对刑法条文的字义进行解释,包括对概念、名词从文理上进行阐明。具体而言,应当通过比较保安处分和非刑罚处罚措施的概念,从而理解两者的差异。

保安处分制度起源于1893年的瑞典刑法典,随着社会经济、政治、文化的发展而逐渐为许多国家所接受一种社会防卫措施,它的出现改变了承担刑事责任作为犯罪唯一法律后果的一元格局,具有深远的影响。保安处分是指国家刑事法律和行政法规所规定的,对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的,代替或者补充刑罚而适用的,旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。而非刑罚处罚措施则是指有权机关根据刑事法律或相关规定,直接适用或者建议适用的主刑、从刑以外的其他处理方法的总称。

从两种制度的概念可以看出,总体而言,保安处分不以犯罪为前提,而是以人身危险性为基础,其重点在预防行为人将来可能实施的犯罪行为,目的是通过教育和改造来消除或限制他人危害社会,在预防犯罪、保护社会方面具有重要作用。而非刑罚处罚是以行为人实施犯罪行为为基础,通过适用处罚措施达到制裁和惩罚的目的,实现一般预防和特殊预防两种预防功能,反映出一种“治理”犯罪的思维方式。具体而言,在修正案中,第一条明文规定适用此条款的前提是被判处刑罚的,因此,对于具有人身危险性但不负刑事责任的人,不适用这一规定,即实施危害行为的人不受处罚,此条款不属于保安处分。

然而,在进行法律解释时,不能单纯考虑对某个字、句的解释,而应当将一根法律文本作为一个整体来看待,从而对具体对象作出理解和解释。从体系上看,第三十七条名称即为免予处罚和非刑罚措施,在整个修订过程中,既然立法者将修正案的第一条规定在第三十七条之后,作为新增条款,那么理应属于对非刑罚措施的修改,而不是保安处分。这样的体系设置,也体现着立法者在制定条款时的本意和所欲实现的目的。立法本意是一种客观存在,立法者在制定每一个条文时都有其立法本意,因而创设的制度才会有其存在的价值。非刑罚处罚方法的价值在于,非刑罚处罚方法作为一种广义的刑罚方法,不仅符合刑罚的本质,在惩治犯罪人时能够做到尽量轻缓,实现刑罚的目的;而且符合现代社会的发展趋势。犯罪原因的多元化促进了治理方法的多元化,非刑罚处罚方法作为实现刑事责任的一种方式,其不仅能够减少刑罚成本,节约司法资源,避免监禁刑的弊端,亦能促使犯罪人悔罪自新,保障家庭的幸福,实现犯罪人的改造,改变人们对待犯罪的传统态度,营造更加和谐的社会环境,最终促进社会整体的进步。因此,根据立法者制定法律时所作的价值判断以及立法者制定法律时所欲实现的目的,从逻辑上对第一条的含义进行解释,依然可以得出禁业条款属于非刑罚处罚的结论。

因此,本文认为,第一条的规定是一种非刑罚处罚措施,这条规定的确立,表明我国刑法在注重用刑罚治理犯罪的同时,也注重刑罚和非刑罚处罚之间的衔接、配合,更加注重犯罪治理的社会化。

3非刑罚处罚方法的价值

现今学界关于刑罚目的主要有三种学说,即报应说、目的说和折中说,而非刑罚处罚的产生正是刑罚目的学说长久以来的论战结果,是刑事实证学派提倡目的刑和广义刑事政策概念的结果,反映出一种治理犯罪的思维模式。从具体的法律条文可以看出,非刑罚处罚措施是由司法机关适用或者建议主管部门适用的,能够强制罪犯承担实体性法律责任的一种刑罚之外的方式,它和刑罚共同构成了我国刑事责任实现的体系,是刑罚的必要补充,其本身包含着刑罚所具有的教育、改造、惩治犯罪分子的功能。

从犯罪学的角度看,犯罪是社会有机体的正常现象,没有哪个国家不存在犯罪,也没有哪个国家可以彻底消灭犯罪,因此关键的是犯罪治理,即周建军教授提出的“犯罪抗制的艺术既要考虑到犯罪所具有的属性,根据罪行法定的原则进行预防、控制,也要考虑到犯罪存在的必然性及其功能的复杂性,在查明原因的基础上,根据个别化的情形,因势利导进而化解相关的利益冲突。”在犯罪治理过程中,刑罚的地位不可忽视。刑罚是一种痛苦,一种由国家施加的痛苦,一种既折磨人的精神又折磨人的肉体的痛苦。因此,贝卡利亚说:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”同时,贝卡利亚认为,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必须的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。在此基础上,边沁提出,刑罚就是制造痛苦,因而是可憎的,如果不是为了排除更大的痛苦,它就毫无存在的必要。毋庸置疑,刑罚对满足人们的报复情感和恢复社会秩序具有重大价值,但刑罚功能的局限性和不可避免的消极作用使其并不能成为对付犯罪的万灵药,于是非刑罚方法应运而生。

职务犯罪行为不仅是对秩序的破坏,更是对被害人合法权益的侵害,此次《刑法修正案(九)》明确规定因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。这一规定不仅能够惩治罪犯,禁止犯罪分子一定时期内从事相关职业,使被破坏的社会秩序、管理秩序等得以恢复,教育他人减少犯罪,实现刑罚的报应与功利相统一的目的,而且能够为被害人提供相对正常的公共生活状态,精神上得到抚慰。

4结语

在现代刑法思想和刑事政策的影响下,非刑罚化已经成为世界各国刑法改革运动的主题,各国的实践表明,非刑罚处罚措施在很大程度上避免了传统刑罚的弊端,推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的转变,同时也使现代社会在治理犯罪时更人道、更经济。当理论适用于实践时,最根本的是确定每一项制度的属性和归属,只有明确了每一个条文的合理含义,才能解决问题,否则就是浪费法律资源。

摘要：《刑法修正案(九)》第一条规定,在刑法第三十七条中增加关于职业禁止的规定。从法律解释方法的角度分析,此条款是对非刑罚处罚的补充。这一规定逐步扩张了非刑罚处罚方法的适用范围,是对原有非刑罚处罚措施的补充,使得刑罚方法与非刑罚方法的衔接性进一步增强,促进了刑罚体系的完善。

关键词：禁业条款,法律解释,非刑罚处罚方法,保安处分

参考文献

[1]马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2010.

[2]罗珊.刑法修正案九(草案)新增禁业条款与我国的保安处分[J].法制博览,2015,(06).

[3]陈弘毅.当代西方法律解释学初探[M]//梁治平.法律解释问题.北京:法律出版社,1998.

[4]苗有水.保安处分与中国刑法发展[M].北京:中国方正出版社,2001.

[5]苏永生.变动中的刑罚结构——由《刑法修正案(九)》引发的思考[J].法学论坛,2015,(5).

[6](意)贝卡里亚,黄风(译).论犯罪与刑罚[M].北京:北京大学出版社,2008.

法律解释是法律适用的本质 篇5

目前学界关于法律解释的概念的认识不甚统一, 主要原因在于对法律解释的主体、范围等问题上存在争议。梁慧星老师认为, 法律解释分为广义的法律解释和狭义的法律解释。广义的法律解释是指从法律规范的探寻即找法开始直到可以Subsumtion (Subsumtion通常译为归摄或涵摄, 指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下, 以获得特定结论的一种逻辑思维过程) 进行三段论推演之前的整个活动过程;狭义的法律解释是指确定法律规范意义内容的作业。换言之, 广义法律解释包括狭义法律解释、漏洞补充和价值补充。笔者认为, 采取广义的法律解释的定义是适当的, 法律解释应该是指一定主体为了适用法律而依据一定的标准和方法对特定的法律条文的内涵进行确定的过程, 也包括没有法律条文时进行的漏洞补充和价值补充。

二、法律解释贯穿于法律运行的全过程

笔者认为可以把法律运行的过程划分为三个部分:立法、法律适用和对法律适用的结果进行评价、反思。

在立法过程中, 立法者必须考虑到法律解释的问题。立法者必须保持法律条文间逻辑上的一致性和连贯性, 并且尽可能地力求法律用语的精确和妥当。为了验证法律条文间逻辑上是否保持一致性和连贯性以及法律用语是否精确和妥当, 立法者在将法律颁布之前必然会检验自己所制定的法律。检验的方法就是预设一种情况, 然后适用自己所制定的法律。而在这一过程中, 必然存在法律解释的问题。如果能顺利地运用法律解释适用法律并产生良好的效果, 则该法律就制定得良好;如果在适用法律时产生无法进行法律解释、进行法律解释产生争议且争议各方都有充分的理由或者通过法律解释适用法律不能产生良好的效果等情况, 则说明该法制定得不好, 需要修改。此时, 法律解释就如同验收“产品”质量合格与否的工具。

法律的适用也离不开法律解释。法律适用的前提是寻找所要适用的法律。寻找所要适用的法律可能产生三种情况: (1) 有法律条文, 但仍需要确定法律条文的适用范围、法律条文的内容及性质, 需要明确其构成要件和类型; (2) 没有法律条文, 需要法官创设一定的规则进行法律漏洞补充; (3) 虽有法律条文的规定, 但有不确定的概念, 需要进行价值补充。在以上三种情况下, 都需要进行法律解释。对此, 下文中还将详细论述。

在对法律适用的结果进行评价和反思的过程中, 法律解释起着重要的作用。人们对法律适用的结果进行评价和反思主要是针对法律适用的结果不好的情形。在对法律适用的结果不好的情形进行评价和反思时, 人们首先需要对法律条文本身制定得是否良好进行评价和反思。这分为两种情形: (1) 法律条文本身制定得良好。在这种情况下, 人们必然会反思法律适用的环节中存在的问题。除去司法腐败的因素之外, 主要的问题就在于法律解释的不当。 (2) 法律本身制定得不当。在这种情况下, 在法律条文修改之前, 必须借助法律解释的手段对法律条文进行合理的解释, 以避免不好的法律适用结果的再次发生。因此, 法律解释是对法律适用的结果进行评价和反思这一过程的重要内容。

综上可见, 法律解释贯穿于法律运行的全过程。其中, 法律解释与法律适用的关系更加紧密。下文中, 笔者将重点探讨法律解释与法律适用的关系。

三、法律解释与法律适用的关系

(一) 法律解释是适用法律之必需

法律解释是法律适用的前提和必要条件。首先, 法律本身具有多义性和模糊性, 必须进行法律解释。其次, 社会生活具有复杂性。要适应复杂的社会, 法律必须进过解释。最后, 法律一旦制定就固定下来了, 而社会生活却是不断变化发展的。法律与社会生活之间经常存在脱钩的情况, 法律总是相对滞后的。但是如果频繁地修改法律来适应社会的发展, 那么既破坏了法律的稳定性和权威性, 也是很不经济的。而法律解释则不然。法律解释在不改变法律条文的前提下, 对法律条文的内涵进行合理化处理, 不断地充实和丰富法律条文的内涵, 使得法律条文更具有韧性和适应性, 使得法律条文在适用时尽可能地与社会发展协调一致。改革开放三十年来, 社会的各个方面都发生了翻天覆地的变化, 人们的思想也发生了巨大的改变, 人们对很多事情的看法有着巨大的变化。例如, 改革开放前人们对于离婚普遍持否定态度, 即使婚姻关系的双方都自愿离婚, 也会有很多的亲戚、朋友、工作单位和其他社会组织来劝阻, 力图挽救这已“死亡”的婚姻。结果往往是当事人迫于各方的压力, 不得不维护“徒有虚表”、毫无感情可言的婚姻, 只能在“围城”中痛苦地终老一生。即使成功地离了婚, 提出离婚者 (主要是男方) 也要承受巨大的舆论。而现在, 人们已普遍接受了结婚自由、离婚也自由的观念, “闪婚”、“闪离”的事情亦不鲜见。人们对离婚越来越宽容。以上仅是一个例子, 由此可见, 公序良俗原则的内涵也有巨大的变化。在适用公序良俗原则时, 必须注意采用合理的法律解释方法使该原则的内涵符合社会的发展变化。适用其他法律的规定时, 也需要做到这一点。

(二) 法律适用是法律解释的归宿

法律解释依据不同标准可以划分为不同的类型。如依解释的主体不同, 可以分为立法解释、司法解释和学理解释;依解释的方法不同, 可以分为文义解释、论理解释、比较解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限制解释、当然解释、合宪解释和社会学解释等。但是, 不管是哪一类解释, 无论是学者的解释, 还是立法机关或司法机关的解释, 无论是采用文义解释、还是体系解释等其他解释方法, 其目的都是为了适用法律。很难想象, 离开了法律适用, 法律解释还有其存在的价值和意义。

从上文的分析中, 我们可以看出法律解释对法律适用的重要性, 法律解释和法律适用也是紧密相关的。因此, 法律解释是法律适用的本质。我们在适用法律时必须重视法律解释。

摘要：法律解释贯穿于法律运行的全过程, 不仅存在于立法过程, 还存在于法律适用和对法律适用的结果进行评价、反思的过程。其中, 法律解释与法律适用的关系最为紧密。法律解释是适用法律之必需, 同时, 法律适用也是法律解释的归宿。因此, 法律解释是法律适用的本质。

关键词：法律解释,法律适用,本质

参考文献

法律解释与法律民主 篇6

一、法律解释的初衷是让法律更加民主化

法律制定以后能够得到切实的贯彻执行是立法宗旨, 但是法律的使用要经过司法者的主观活动, 然后才能很好的得以适用。概括的说, “法律必须经过解释才能适用。”只要有法律, 就有对法律的理解与解释。法律越是解释越具有生命力。越经得起解释的法律才是良好的法律。解释是保持法律活力的重要方式。解释是彰显法律效力的重要形式。因为, 法律是调整社会关系的行为规范, 有专门性很强的术语和概念, 只有对其进行必要的解释, 才能为社会公众所了解, 所遵循;法律是裁决各类纠纷的准绳和依据, 法律所蕴涵的公平正义精神和价值取向往往需要必要的解释才能昭示;法律是最普遍的行为规则, 但法律所适用的则是各种各样具体的案件, 只有进行必要的解释, 才能使抽象的法律条文适用于具体案件的处理;社会生活是流动的、不断变化的, 而法律是相对稳定的, 为了使相对稳定的法律适应不断变化的社会生活, 也需要对法律进行必要的解释。

从各个国家看, 在法律不完备的国家, 法律需要解释;但在法律完备、法治化程度的国家, 法律同样需要解释。法律解释的发达往往是法治完备的重要表现形式。解释法律是一门学问。解释法律必须遵循正确的解释规则, 运用正确的解释方法, 采取适当的解释形式, 切实遵守法律内在的逻辑。解释法律是一种能力。正确解释法律, 必须有能力把握法律的精神, 洞悉法律所蕴含的公平正义和价值取向, 熟悉法律出台的背景;全面、系统地把握法律的内容。解释法律是一个良知。解释法律需要人文关怀, 体现法律民主, 解释法律可以调整平衡利益冲突, 解释法律能够体现公正执法、公正司法之心, 可以体现解释者的良知与人格。

二、法律解释不会背离法律民主

尽管法律解释的权力机往往因为强调它的权威性而带来一定的负面影响, 究其原因, 一是公民个人不能发挥主观能动性;二是组织无法承担法律解释的负面影响责任;三是最高权力机关、最高司法机关往往不直接从事行政执法或者是直接的审判, 从而导致解释者与适用者脱节。

法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分, 又是法律实施的一个重要前提。法官依据法律做出一项司法决定之前, 需要合理确定法律固定的含义, 律师在向当事人提供法律服务同时要说明法律规定的意义。如孟德斯鸠 (Montesguieu) 认为, “裁判只能是法律的准确解释”, 法官“只不过是法律的代言人, 不过是一些呆板的人物”, 他们要像机械的电脑程序一样, 一边输入事实依据, 另一边输出判决。他们因为忠实执行法律不可能会有任何创造性。在法律解释面前, 法官同样需要恪守规定。法官的“适用”法律活动不能是一种“创造”。这种适用不能简单理解为, 法律解释在一定程度上又背离了法律民主, 只是权力机构的代言。

三、法律解释捍卫法律民主

在刑事诉讼规定中, 犯罪嫌疑人也有法律权利, 从而使法律不会伤及无辜。犯罪嫌疑人辩护的权力, 无论是自我辩护还是委托辩护。因为在诉讼法律的明文规定和遵从保障人权的原则。任何人和组织不能任意剥夺犯罪嫌疑人的应有辩护权, 也许犯罪嫌疑人会受到法律责任的追究。但是这种权力应该在审判中体现。“法律面前人人平等”。任何人不能因为身份的特殊或者具有强势的金钱基础而不受法律的束缚。譬如, 利用金钱或者权利伪造证据, 这种行为使绝对不允许的。

法律解释和法律具有同等的法律地位, 法律遵从的基本原则, 法律解释同样也要保持一致性。譬如刑法中的罪刑法定原则, 该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求, 什么是犯罪, 对犯罪如何处罚, 必须由人民群众决定, 具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定。同理法律解释也必须由人民群众选举产生的最高司法机关和行政机关来做出。当今社会可能和中国古代社会有类似的情况, 人群分成“士农工商”四个群体。就目前的现状来看, 有钱的商人成为很多律师的服务对象, 这些人往往追求自己利益, 误读法律, 他们追求的其实民主其实的就是有钱人所需要、所希望的民主。抛开狭隘的仇富观点, 如果社会的一小部分人如商人的“民主”成为一个社会民主的主要成分、主要力量, 这种“民主”是就不是真正的民主。真正的民主可以使坏人无法恣意横行, 没有真正的民主, 可以是好人无法做好事, 甚至走向反面。实践证明, 不受制约的权力必然被滥用, 必然导致腐败。权力制约是我国法律的规定, 界定权力之间的关系, 使权力服从法律, 服从民主。

参考文献

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