知识产权法律论文

今天小编给大家找来了《知识产权法律论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。历经13年的反复讨论和论证，我国《反垄断法》最终于2007年8月30日，在第10届全国人民代表大会常务委员会第29次会议上获得通过，并于2008年8月1日起正式施行。《反垄断法》在附则部分(总第55条)规定：经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。可见，我国《反垄断法》在出台伊始，就对知识产权滥用做了规定，但这种规定是笼统的，没有任何可操作性。

第一篇：知识产权法律论文

公司知识产权法律风险防范探讨

摘 要：在我国社会主义市场经济与改革开放不断深化发展的今天，我国国内的公司数量越来越多，各公司要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须加强他们自身的竞争力，加强高科技产品的研制与生产，提高創新能力，更重要的是，提高公司自身的知识产权意识与自卫意识。但是我国现存的公司的知识产权法律法规制度体系不够完善，所以，我们的政府与公司自身需要积极地关注中小公司知识产权的法律保护机制建设，为我国公司的发展铺平道路。

关键词：公司；知识产权；法律保护；对策

文献标识码：A

1 我国公司知识产权法律风险的形成原因

1.1 我国中小公司缺乏知识产权的法律保护意识

我国公司发展迅猛，科技创新能力不断加强，但是我国仍未建立相关的知识产权法律保护机制，公司的知识产权屡遭侵犯。很多公司对知识产权的价值没有做出正确的估量，忽视对自身知识产权的保护也是导致其被侵权的一个重要因素。知识产权的潜在经济价值是公司资本与收入的关键部分，但很多中小公司却没有普及专利权、知识产权、品牌权，即使有公司对其自身的知识产权进行评估，但是他们所做的评估往往是不全面的，与公司实际的产权价值相差甚远，并不能阻止知识产权的流失。

1.2 公司缺乏维护自身知识产权不受侵犯的能力

中小公司缺乏对知识产权的保护意识，例如，公司偏重于对技术人员的科技创新能力的培养与要求，缺乏对技术人员的维权意识的教育；很多中小公司缺乏对自身产业品牌、公司外部形象、公司口碑、公司产品设计、科技知识产权特征的认识，管理保护知识产权更是无从谈起；许多中小公司在自己的知识产权遭到恶意侵犯时，不愿意，更有甚者不懂得利用法律的手段来保护自己的合法权益，公司有必要提高自己法律意识，学会利用法律手段保护自己的知识产权不受侵犯。

1.3 公司没有建立和健全完善的知识产权管理体系

每一个公司都有其核心的科研机构，许多公司在确立科学研究课题时都没有把知识产权作为科学研究工作的重中之重，更没有把形成一个完整的自主产权作为一个重要的衡量指标。在中小公司的结构组织中，没有设置独立的、自成体系的管理知识产权的机构，更不用说设立可以承担这项职责的职能部门了。公司的知识产权管理水平始终处于较低的层次（档案管理），原因是中小公司缺乏知识产权管理方面的人才。中小公司缺乏与知识产权配套的管理制度、规章制度，例如，公司的知识产权管理制度不健全、保密机制没有落实、劳动合同内容不足、奖惩制度不够明确等等。所有这些，都大大挫伤了公司自主知识产权管理制度的运行。

1.4 公司在利用专利文献提供的技术信息上存在失误

在进行产品项目研究时，许多公司不能十分熟练且正确地利用专利文献提供的技术信息，直接导致了公司在项目研制中浪费劳动力，以至于浪费不必要的科研经费。虽然我国为中小公司搭建了申请专利的平台，为中小公司提供专利信息指导与服务，但是很多公司在研发信技术产品、引进国内外先进生产技术时未能按照法定的程序进行产品的专利检索与申请。据一项调查显示：中小公司中发生的专利侵权行为多出自于由公司自身管理不善。

1.5 公司专利申请不当诱发的法律风险

对公司来说，专利是非常重要的，它对公司来说是需要通过商业秘密保护的技术，但是很多公司在专利申请时的不当行为会诱发法律风险。例如公司申请的某项发明创造不符合我国专利法相关的规定和要求，那么公司的专利申请就会被驳回，这就使得公司该项技术的持有人只能通过商业秘密制度对发明进行保护，这就埋下了这样的隐患，即对手竞争公司可能会通过其他不合法手段窃取发明或技术，这就会使得公司的发明和技术无法获得专利，无法受到专利法的保护。

2 公司知识产权法律风险防范对策

2.1 我国要完善知识产权的有关法律制度与体系

我国有关专利保护的法律制度不够完善，所以我们的政府要全面开展知识产权的法律保护机制，在对中小公司进行知识产权法律保护时要坚持“执法必严、违法必究”的原则，致力于为中小公司营造良好的知识产权安全环境。光有法律没有执行法律的人员，那么法律也就等于是一纸空文，这就需要加强执法队伍的建设，培养执法队伍严格执法的意识与能力。在建设知识产权法律体系的同时要做好以下工作：（1）促进知识产权媒介机构的发展。知识产权媒介机构对保护中小公司的知识产权有着极为重要的影响，加强知识产权机构的建设，提高知识产权媒介的质量水平就可以在侵权行为发生时，给中小公司维权提供全面科学可靠的维护知识产权信息与建议。公司如果可以充分利用这种服务，就可以减低自己知识产权被侵犯的危害，提高自己知识产权的安全度。所以，我国的政府、社会应该为知识产权机构的设立创造条件，加大宣传力度，引起重视，促进知识产权机构的建立与发展。（2）妥善解决知识产权的争端问题。要大力支持公司利用法律手段，社会主义市场经济规则维护自身的合法权益，公司在进行权益争取与保护时要坚持多边合作的原则，利用国家的扶持、维权机构以及来自各界的帮助创造良好的条件妥善解决知识产权的争端。

2.2 必须增强公司的知识产权的保护意识

公司要想使自己的知识产权不被侵犯就必须有对自己知识产权的保护意思，在正确的思想的指导下才能实施一系列的知识产权保护战略，公司要想使自己的事业获得长足的发展，在市场经济中立于不败之地就必须加快高新技术的研发与创新，在公司获得了科研的进步时，可以审视其最新产品是否有活力、新颖、流行、有价值。如果满足这些条件就要及时向有关部门申请专利，让公司的成果得到法律上的认可与保护，光做到这些是不够的，公司还要讲自己核心的科学技术申请专利，市场技术竞争压力大，如果自己的技术不能得到法律的保护就很容易被泄露并被抄袭，公司必须要重视保密公司的技术秘密，提高专利保护意识。

意识对行为具有指导作用，加强公司的维权意思对指导公司的维权行为有着极大的激励与促进作用，公司的管理人員要时刻把保护知识产权的安全铭记于心，在进行公司生产管理时适当地假如知识产权管理的理念。再保证公司生产的同时兼顾公司核心技术的安全。

2.3 中小公司要加强对内部工作人员的知识产权意识的培训

公司要加强知识产权的宣传力度，尤其是要加强对公司高层管理人员与掌握关键技术人员的知识产权意识的灌输，可以通过讲座，会谈，交流等方式进行，这样不仅能够增强员工的法律意思还可以提高他们的知识产权的保护意思。公司在进行知识产权培训时可以从本公司的实际情况出发，在公司内部增设相关的规章制度、条例；增设相关的法律知识课程：对内部员工进行定期的辅导与培训，身为公司的人员他们必须熟悉和了解有关的知识产权法、树立知识产权意识、并且能自觉利用所有知识维护公司的知识产权，促进公司的发展壮大。

此外，增加公司内部员工的福利待遇，也是留住公司技术人才，保护公司知识产权的有效方法。

2.4 中小公司可以在公司内部增设知识产权管理层

科研成果是公司的生命之源泉，介于各种侵权行为的发生，公司可以考虑在内部增设一个合理的知识产权管理层，公司在设置知识产权管理层时，要考虑公司自身的规模大小与生产特点，一个公司的每一个职位的设置都必须与公司的运行息息相关，不然就会造成资源浪费，还不利于生产效率的提高。公司比较适合采取网络式的监督管理模式，这种模式效率高且符合中小公司的管理特点。

2.5 加强公司专利的申请，规避域名风险

公司在申请专利之前，必须要组织专利申请人员认真研究当前我国出台的专利法，对其中涉及到专利申请的各种要求和条文要做到心中有数，确保本公司专利的申请是符合专利法的相关要求的，确保不会在申请专利时遭遇法律风险。同时，部分中小公司认为域名是没有任何商业价值的，所以不注重风险规避，但是事实上，如果一个公司注册的域名与某个驰名商标相同，那么会增加交易机会，但是如此注册又会出现侵犯知识产权的风险。在使用域名之前，必须要确保该域名没有被使用，一旦确定域名，要申请知识产权保护，规避域名风险。

3 结语

综上所述，公司的发展呼吁知识产权，公司的发展离不开知识产权的保护，保护知识产权刻不容缓。中小公司要想在市场经济中立足不仅要加强技术创新，更要对自己的技术进行必要的保护，只有这样才能在激烈的市场竞争中处于不败之地。

参考文献

[1]吴汉东.知识产权保护法[M].北京：中国政法大学出版社，2012，（09）.

[2]张涛.公司知识产权价值[J].改革与战略，2013，（08）.

[3]卢书洲.中小公司知识产权的保护与管理过程中存在的问题及解决对策[J].中国城市经济，2011，（21）.

作者：于向阳

第二篇：我国规制知识产权滥用的法律梳理和法律完善文

历经13年的反复讨论和论证，我国《反垄断法》最终于2007年8月30日，在第10届全国人民代表大会常务委员会第29次会议上获得通过，并于2008年8月1日起正式施行。《反垄断法》在附则部分(总第55条)规定：经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。可见，我国《反垄断法》在出台伊始，就对知识产权滥用做了规定，但这种规定是笼统的，没有任何可操作性。而且，对于知识产权滥用现象，不是一部《反垄断法》可以解决的，必须对我国现行与规制知识产权滥用有关的法律进行全方位的梳理，完善现行法律，制定缺位的法律法规。

所谓知识产权滥用，就是知识产权的权利人，在行使知识产权权利时，虽然没有超出知识产权本身的界限，但却违背了知识产权制度主旨，危害了其他人正当权益和社会公共利益，被认定为违法或不合理，应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚的行为。知识产权滥用行为的成立条件，应当包含以下内容：(1)行为人享有合法的知识产权；(2)行为人的行为从表面上看没有超出知识产权的范围；(3)行为人的行为超出可知识产权的主旨范围；(4)行为人的行为造成了对其他人或社会公共利益的损害；(5)行为人的行为违反了法律的规定或被司法机构认定为不合理。(6)行为人的行为应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚。

我国对知识产权滥用的法律规制现状

在我国的实体法上，对知识产权滥用的规定零散的规定在不同法律中。

(一)《技术进出口管理条理》的规定及其评价

2001年10月31日国务院颁布了《技术进出口管理条例》，并于自2002年1月1日施行，本条例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我国加入WTO，对技术进出口进行双向管理，是WTO成员国企业享受平等待遇的体现，以《技术进出口管理条例》为依据，原国家外经贸部等又制定了具体的实施细则，分别是《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》及《禁止进口限制进口技术目录》和《禁止出口限制出口技术目录》。同时，为规范软件出口，原外经贸部等国家四部委于2001年10月发布实施了《软件出口管理和统计办法》。

从法律依据来看，《技术进出口管理条例》依据的是1994年的《对外贸易法》，而2004年我国已经出台了新的《对外贸易法》，1994年的《对外贸易法》已经废止，这样看来，《技术进出口管理条例》已经没有了法律依据。

从管理技术对象来看，《技术进出口管理条例》第2条第2款规定，包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。采取列举和概括相结合的方式，这样的好处是不容易遗漏，但又不明确，不能准确地指导行为人的行为，美国、欧盟和日本出台的《指南》，都有明确的规制范围。

从制定《技术进出口管理条例》的目的来看，从第1条和第4条可以看出是：为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展；有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。可见《技术进出口管理条例》更多的是体现国家在管理技术进出口中的产业政策，而不是竞争政策。

《技术进出口管理条例》第八条规定：“有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。”目前，新《对外贸易法》已经进行了相关政策调整，而目前的《技术进出口管理条例》还没有据此进行修改，显然是不合适的。

《技术进出口管理条例》第29条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”

这条规定是规范国际贸易中的知识产权许可证中的不正当竞争行为，类似于美国《指南》中的适用于本身违法原则的条款，日本和欧盟的“黑色条款”，但存在的问题是并没有把上述成果全部吸收进来。对于类似于美国经过合理性原则进行分析的条款、欧盟和日本的“灰色条款”经过分析后也可能为应当禁止的条款。我国作为发展中国家，知识产权尤其是高技术拥有量相对于发达国家还处于劣势，跨国公司滥用知识形式严重，我国应当制定更加严格的限制性规定。

(二)《合同法》的规定及评价

《合同法》第18章规定了“技术合同”，对于涉及到规制知识产权滥用行为的条款主要有，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”对于该条的适用，最高人民法院2004年12月16日出台、2005年1月1日实施的司法解释《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条已经对此做出了解释。该条显然也是借鉴了国际公约和欧、美、日等国家的经验，但还是存在一定的缺陷，一是概括的不够全面，二是对于类似于上述国家的“灰色条款”在具体实施中，如果事实上造成了反竞争效果，应当允许当事人申请撤消该条款。《合同法》作为一种私法，应当意思自治，但技术合同涉及到社会公共利益，在与个人利益进行衡量而发生冲突时时，个人利益应当服从社会公共利益，这也是社会本位的体现。

《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术的发展。”这种规定很模棱两可，不具有可操作性。

《合同法》第343条规定：“专利实施许可合同只在该专利的有效期内有效。专利权有效期满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这种规定也不够全面，对于这个问题，国外一般是这样规定的，在超过专利的有效期后，如果技术还能以技术秘密的形式存在，许可合同还是应当有效的。

(三)《反不正当竞争法》的规定及评价

在《反不正当竞争法》中，我们也能看到部分条款适用于知识产权滥用行为，但只是应用法理进行的分析，并没

有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者的公平竞争。”这条能不能适用于知识产权许可呢?应当是可以的，从知识产权本身来说，知识产权所有者对其具有专有权，但不一定在相关市场中具有独占地位，只会有少量的知识产权能达到这种地位，就如一些天然的东西具有稀缺性一样，但这种本身地位是合法的，只有依据这种地位，实施了特定行为，才能进行管制。从上面分析可以看出，某些具有独占地位的知识产权也能构成对此条的违反。但由于没有对知识产权的专门规定，在理论界和司法界还存在争议。

《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者经销产品，不得违背购买者的遗愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这是关于“搭售”的规定，知识产权作为一项权利和其他权利并没有根本性的区别，但知识产权违反搭售的规定还是和一般权利有区别，这就要求应当为知识产权搭售的行为制定单独的规定。

《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”对于知识产权人滥发侵权涵等的做法，比对一般权利造成的损害更加严重，为此英国最早的工业产权法中就对此进行了规定，但并没有说明知识产权法适用于此规定，从法理上来说是可以的，同时，也没有规定法律责任等。

(四)《对外贸易法》的规定及评价

我国《对外贸易法》对规制知识产权滥用做了规定，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”，对于知识产权滥用，自我国加入WTO后就被媒体炒作的如火如荼，实践当中也发生了一些知识产权滥用的案例，对于知识产权滥用行为的规制，人们对2004年新《对外贸易法》的出台寄予了厚望，这也是此条出台的背景。该条规定了三种知识产权滥用行为：阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件，但这三种都不适用于美国的本身违法原则、欧盟和日本的黑色条款的规定，可见，对于知识产权滥用的行为性质我国在理论上的研究还很欠缺，而且该条也没有实际操作的可能性，我国商务部也没有对此单独的处理机构。

(五)知识产权法的规定及评价

我国现有知识产权法中基本没有规制知识产权滥用的条款，也没有知识产权滥用的概念。有人认为对于知识产权的权利限制的规定是对滥用知识产权的规定，笔者在前面已经分析过，权利限制属于法定限制，是静态规定，是对知识产权权利本身的划定，规制知识产权滥用往往是一种动态规定。还有人认为，《著作权法》第4条第2款的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”如果认为此条为禁止著作权滥用原则，也没有明确提出这个概念，还是比较牵强的认识。不得违反“法律”这种说法本身就有问题，例如在涉及知识产权与反垄断法的关系时，两者需要协调，而且反垄断法还做出了一定让步，也就是说，本应当是违反反垄断法的行为，由于涉及到知识产权就不认为是违反反垄断法的行为，知识产权同其他权利一样是适用于知识产权的，但知识产权本身有一定特殊性，这也是许多国家出台知识产权许可反垄断指南的原因，所以违“法”不一定是知识产权滥用行为。

完善我国规制知识产权滥用的法律体系

我国对知识产权滥用行为的认识还是不充分的，法律的规定是零散而且不系统的，而且不具有可操作性。规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制?从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约(尤其是TRIPs)的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，制定我国自己的法律体系，具体来讲，应当做以下工作：

(一)在知识产权法中明确规定禁止知识产权滥用原则

禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定，我们在前面的论述中就提到郑成思先生在其起草的《民法典?知识产权篇》中加入了禁止知识产权滥用原则，而且是直接源于TRIPs的规定，在此我们不进行赘述。对于商标权能否滥用?当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。

在美国，在衡平法判例中形成了明确的禁止专利权滥用原则和禁止版权滥用原则，而且反过来可以指导判例，我国作为大陆法系国家，以制定法为主，知识产权滥用原则不可能像美国那样发挥作用，但是还是可以起到如下作用：一是指导相关立法；而是指导法官在判案时发挥主观积极性和准确性。

(二)制定禁止知识产权滥用的反垄断法指南

知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法，知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定，例如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利权法、适用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。”《中国台湾地区公平交易法》第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为，不适用本法之规定。”这就说明，正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。

对于反垄断法如何规制知识产权滥

用行为呢，人们往往寄希望于《反垄断法》本身，该法本身能否担当此重任呢?笔者认为，从理论本身是没问题的，但关键是具体操作时的可操作性问题，如如何认定“非正当行使权利”即知识产权滥用行为?这需要知识产权法和反垄断法进行协调，还与一个国家的知识产权政策及整个国家的经济战略有关系，发达国家的经验是出台专门的《指南》，具体规定这些问题。所以从理论上讲，《反垄断法》本身担当此重任是没有问题的，但从操作的角度又不能。

《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢?我国新出台的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其实这应当已经足够了，在鸥盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。

反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢?朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。

(三)以《反不正当竞争法》规制知识产权滥用

对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任?郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢?冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”

对于适用于《反不正当竞争法》的知识产权滥用行为，应当根据发达国家的指南和国际条约的相关规定，并结合该法本身的目的和特点具体认定。在我国，目前出现了一种典型的知识产权滥用行为——滥发侵权函，这种行为，应当是一种不正当竞争行为，它造成的损害程度更大，实质上侵害了对方的“商誉权”，可以规定在《反不正当竞争法》当中，但英国的做法是规定在《专利法》中。

(四)修改《技术进出口管理条例》、《合同法》和《对外贸易法》

我国的《技术进出口管理条例》从立法依据来看，已经不存在；从对知识产权滥用规定的内容来看，也应当进行修改，该法从本质上主要体现国家的产业政策，对于涉及到知识产权滥用造成竞争损害时，更应当服从于我国将来出台的《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》的规定。《合同法》和《对外贸易法》对知识产权滥用的规定，应当根据《知识产权法》、《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》和修改后的《技术进出口管理条例》中关于知识产权滥用的规定制定相应的条文规定。

作者：武长海

第三篇：知识产权滥用的法律规制

〔摘要〕知识产权滥用是指知识产权权利人在行使权利时,超出法律允许的范围或者界限,损害他人利益或社会公共利益的行为,它以是否违背立法目的以及社会公共政策为衡量标准,具体表现为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、企业结合行为三种形式。反垄断法有关知识产权滥用规定存在的不足是:缺乏操作性,没有确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,缺乏判断构成知识产权滥用的技术性标准。通过反垄断法进一步规制知识产权滥用的具体措施是:出台规制知识产权滥用的指导性文件,确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,规定构成知识产权滥用的技术性标准等。

〔关键词〕反垄断法,知识产权滥用,反垄断审查,限制竞争

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一、知识产权滥用的内涵、构成标准与表现形式

(一)知识产权滥用的内涵。知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的,它是指知识产权权利人在行使其权利时,超出了法律所允许的范围或者界限,并且由于这种不正当使用,损害他人利益和社会公共利益的行为。〔1 〕 (P32)

(二)知识产权滥用的构成标准。知识产权滥用应以其行为是否违背知识产权立法目的以及其意欲实现的社会公共政策为标准。“公共政策”是基于公众需要的法律规定,亦是对法律进行解释应坚持的基本原则。 〔2 〕正如埃尔曼所言,“今天,大多数法律都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制,控制的方式是通过判决或立法发展出一种广泛而略失雅致的称作‘权利滥用’的概念,这种概念认为一项权利即使是被合理的取得,也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。” 〔3 〕 (P43-44)由此,我们可以得出,判断某项行为究竟是不是属于知识产权滥用:一要从微观上看行使权利的行为是否超出知识产权合法垄断的范围,只要是在合理的范围内,即使具有市场支配力也不违法;二要从宏观上看行使知识产权的行为是否违背了公共政策。

(三)知识产权滥用的表现形式。由于知识产权滥用一般不存在行政垄断情形,所以,知识产权滥用基本上可分为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、企业结合行为三种形式。〔4 〕 (P54)

1.联合限制竞争行为。所谓联合限制竞争行为,就是指两个或两个以上的企业,采取协议或默契等形式,共同对特定知识产权市场竞争加以限制的行为。它一般分为横向联合限制竞争行为与纵向联合限制竞争行为。

横向联合限制竞争行为是指两个或两个以上的因生产、销售同一类型知识产权产品或同一类知识产权服务而处于直接竞争中的企业,通过共谋而实施的限制竞争的行为;纵向联合限制竞争行为是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业,通过共谋而实施的限制竞争行为。

2.滥用市场支配地位行为。滥用市场支配地位行为是指在竞争关系中处于优势经济地位的生产或销售企业,利用自己的经济优势对其他竞争者进行排斥和限制的行为。其主要表现为拒绝许可、搭售行为、歧视待遇行为、掠夺性定价、过高定价、拖延使用行为。

3.企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议,约定协调行动,在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。企业结合行为有三个构成要件:第一,企业之间要有共同的行为,这种行为具有一定的协同性或分工性;第二,企业之间对相互的协同行为存在着共同的故意;第三,企业之间的结合行为必须产生垄断的后果。在企业结合的各种形式中,企业合并是典型形式。

二、反垄断法关于知识产权滥用规定存在的不足

(一)缺乏操作性。2008年8月1日实施的反垄断法第55条对知识产权滥用作出如下规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”反垄断法第55条虽然明確将知识产权滥用行为纳入了规制范围,可仅仅是原则性、概括性的规定,没有明确具体的操作性规定。这显然无法满足实践中日益增长的、针对知识产权滥用的诉讼要求。世界各国有关规制知识产权滥用的立法,大都对滥用知识产权的典型行为进行了明确列举。对具体滥用行为方式的列举,使规制知识产权滥用的反垄断法更具有操作性。由于我国反垄断法缺乏相关配套规定,特别是未明确列举知识产权滥用行为的具体方式,从而使市场主体无法预测自己的行为是否会违法,从而增加了行为人的法律成本和法律风险。

(二)没有规定对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。实践中,利用知识产权滥用限制竞争的表现形式多种多样,立法无法穷尽现实中的所有限制行为。所以,许多发达国家通过立法确立了一系列对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。如欧盟通过长期的探索,确立了运用知识产权的三大原则:知识产权所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则,权利耗尽原则,同源原则。我国在有关知识产权滥用具体法律规定不完善的情况下,更需要明确对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。因为在没有具体法律规定时,对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,能起兜底作用。

(三)缺乏判断构成知识产权滥用的技术性标准。目前,世界各国立法基本上不把滥用知识产权限制竞争看成一个简单的是非问题,而要视具体行为而定。因此,实践中必然存在如何区分滥用知识产权行为与正当行使知识产权行为,而这种区分是一项非常复杂的技术性工作。反垄断法对知识产权滥用作出的概括性、原则性规定虽有其合理性,但这种立法方式给司法实践带来的障碍不容忽视。缺乏具体技术性标准的规定,无法满足具体执法要求,增加了法律的不确定性。为此,十分有必要由具体执法部门制定具体的技术性标准。

三、通过完善反垄断法进一步规制知识产权滥用

(一)出台规制知识产权滥用的指导性文件。虽然反垄断法第55条对滥用知识产权排除限制竞争行为作出原则性规定,但并未就滥用知识产权行为作出明确、具体的界定。为此,国务院及其反垄断执法部门应总结经验,借鉴国外相关立法,尽快出台配套的法规、规章和其他规范性文件,以便具体规制知识产权滥用。

在具体制定规制知识产权滥用的指导性文件时,首先应全面、具体地阐述知识产权权利行使与反垄断法之间既相互一致又相互冲突的复杂关系,表明政府在此问题上的基本方针和基本政策;其次,要明确协调促进创新与保护自由竞争的关系、保障消费者权益,以及促进社会整体利益实现这一立法目的。〔5 〕

(二)确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。在国务院及其反垄断执法部门制定规制知识产权滥用的规范性文件时,应确立反垄断审查的基本原则。

首先,应将权利用尽原则作为衡量知识产权正当行使与否的原则。经济利益回报理论是权利用尽原则的理论基础,它是指知识产权所有人基于法律规定,独占性地制造并销售其知识产权产品后,就己经获得了其应得的经济回报,知识产权的基本功能得到实现。知识产权法律制度赋予权利人独占性权利,保证权利人在没有他人侵权的情况下,充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品,从而实现自己的经济利益。权利人在依靠独占性保障条件获得充分的经济利益回报后,他就不应该继续对该知识产权产品施加进一步的控制,否则,就有碍于知识产权商品流通,有损于社会公共利益的实现。

其次,应确立“不特殊对待原则”、“知识产权不等于支配力原则”及“有利于竞争原则。”这三个原则是对美国《知识产权许可的反托拉斯指南》规定的借鉴。 〔6 〕“不特殊对待原则”是指在反垄断法领域内,知识产权与其他任何有形或无形财产一样,既不特别地免于反托拉斯法的审查,也不特别地受到怀疑。知识产权虽有其特殊性,但在接受反垄断审查时,与其他权利应适用同样的原则,只是在具体适用时须考虑特定市场情况。“知识产权不等于支配力原则”是指权利人拥有知识产权本身不意味着权利人具有市场支配力。因为拥有知识产权并不是其具备市场支配地位的充分条件,其他因素对市场支配力的影响也不能忽视。一般来说,即使知识产权权利人拥有市场支配力,只要权利人不具有维持或进行垄断的意图,这种市场支配力本身也不当然地构成违法。“有利于竞争原则”是指反垄断执法机构一旦认定知识产权许可行为能让企业的各种生产要素结合起来,降低生产成本、促进新技术的传播,就是有利于竞争的。

最后,应确立“遵守国际条约与保护本国利益相结合原则”。目前的知识产权国际条约是在发达国家主导下产生的,更多的考虑了发达国家的利益,发展中国家的利益则较少体现。这主要表现在:条约没有充分考虑发展中国家相对落后的科技和经济状况,一味要求发展中国家提高知识产权保护水平,这使发展中国家的经济利益受到了损害。在发达国家掌握了大部分知识产权基础、核心技术的条件下,对知识产权实行过于严格的保护,显然不利于我国民族工业的发展。因此,对知识产权滥用进行法律规制是符合我国现阶段经济发展要求的,但承担必要的国际义务必须与保护本国利益相结合。

(三)规定构成知识产权滥用的技术性标准。如何区分知识产权滥用与知识产权正当行使行为是一项非常复杂的工作,其中包含许多技术性标准和技术性概念的确立与运用。而在这些技术性标准和技术性概念的确立与运用中,明确相关市场无疑是关键。

根据反垄断法第12条第2款的规定,相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。可见,相关市场分为相关商品市场和相关地域市场。在界定相关商品市场时,最主要的是要确定商品的可替代性,而且其中的决定因素是用户或者消费者的看法。具体而言,确定商品之间的可替代性应主要考虑以下因素:第一,商品的物理性能和使用目的,第二,商品的价格,第三,消费者的偏好,第四,供给的替代可能性。界定相关地域市场时,同样要考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求的交叉弹性。一般说来,在界定相关地域市场时应主要考虑以下因素:第一,运输成本和商品特性,第二,商品价格,第三,消费者的偏好,第四,市场进入的障碍。

(四)明确列举知识产权滥用的具体方式。列举知识产权滥用的方式,可以有不同角度。从反垄断法规制的三大类限制竞争行为入手,可分为滥用市场支配地位行为、联合限制竞争行为及经营者集中行为;从知识产权的类型入手,可分为专利权滥用、著作权滥用、商标权滥用及商业秘密滥用,等等。

笔者认为,从反垄断法规制的限制竞争行为入手列举知识产权滥用的具体方式,最能体现通过反垄断法规制知识产权滥用的特点。为此,笔者建议,在出台规制知识产权滥用行为的规范性法律文件时,应主要从限制竞争行为入手,尽可能多地列举知识产权滥用的典型表现形式,具体可将知识产权滥用分为:第一,知识产权权利人联合限制竞争的行为。具体包括:(1)横向联合限制竞争行为,(2)纵向联合限制竞争行为,这又分为维持转售价格的价格限制行为及其他非价格限制,例如独占地区、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、指定技术来源、指定进货或销售渠道等限制交易方营业自由的行为。第二,知识产权领域滥用市场支配地位的行为。具体包括:(1)搭售行为,(2)拒绝交易行为,(3)价格限制行为,它又包含了价格歧视、过高定价、掠夺性定价等行为;(4)独占性返授条款。第三,经营者集中的知识产权滥用。具体包括:(1)横向集中的滥用行为,(2)非横向集中的滥用行为,这又包括纵向集中和混合集中行为。

(五)建立行政与司法并行的规制模式。从各国来看,规制知识产权滥用的模式主要有两种:一种是司法模式,另一种是行政模式。司法模式是指反垄断执法机构作为公诉人向法院提起民事或刑事诉讼,由法院对案件作出民事或刑事判决,其中的代表是美国。美国的反垄断执法机构是司法部反托拉斯和联邦贸易委员会,这两个并行的执法机构都有很高的权威。但美国执行反托拉斯法的模式是司法模式,因为在具体案件中,反垄断执法机构只能作为公诉人向联邦法院提出民事或刑事诉讼,然后由法院作出判决。行政模式的代表是欧盟。欧盟委员会作为欧盟竞争法的执法机构,享有调查、审理、裁决及制裁的权力,以及授予企 (下转第136页)业豁免的权力。但欧盟委员会在执法过程中也受到法院的约束,当事人如不服裁决,有权向法院提起申诉。

我国采用的是行政模式,即由反垄断执法机构对反垄断案件进行审查并作出决定。但反垄断执法机构作出决定后,当事人可以据此结论提起民事诉訟,或者提起针对反垄断执法机构的行政诉讼或行政复议以后,根据诉讼或复议结果进一步提起民事诉讼。运用司法救济不仅可以有效监督行政权力的滥用,而且可以通过司法救济程序更好地维护当事人的权利,同时还可以增强案件处理结果的可预见性。司法救济程序主要包括两种途径:一是通过向主管机关内部提出申诉以启动诉讼程序,二是直接向法院提起私人诉讼。

我国反垄断法不允许私人提起反垄断的民事诉讼,这是我国仅仅采取行政模式的结果。私人反垄断民事诉讼,是指个人、企业等垄断行为利害关系人直接向法院提起诉讼,以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的责任。因知识产权滥用涉及的案件未必都是大案、要案,由被害人诉至法院解决纠纷,不仅有利于及时、有效地保护个体利益,而且可以节省行政成本。因此,在我国建立司法与行政并行的模式,更合理科学。

(六)作出刑事法律责任规定。我国市场环境要求反垄断法应对知识产权滥用作出刑事法律责任规定,建立企业高管人员的刑事责任追究机制。因为作为决策者和实施者的企业高管人员,如果对企业的知识产权滥用不承担任何责任,他们就会在超额利润驱使下肆无忌惮。具体可采取由最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释的方式。

参考文献:

〔1〕王先林.知识产权与反垄断法〔M〕.北京:法律出版社,2005.

〔2〕韩立余.反垄断法规范知识产权滥用的特点与局限〔J〕.暨南学报(哲学社会科学版),2007,(2).

〔3〕吴汉东.知识产权基本问题研究〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005.

〔4〕王晓晔,伊从宽.竞争法与经济发展〔M〕.北京:社会科学文献出版社,2005.

〔5〕王先林.知识产权行使行为的反垄断法规制——《反垄断法》第55条理解适用〔J〕.法学家,2008,(4).

〔6〕吕明瑜.知识经济条件下知识产权与反垄断法关系新特点探析〔J〕.河南省政法管理干部学院学报,2008,(8).

责任编辑杨在平

作者：向 东,郭广辉