共同侵权行为法律论文

摘要：自从耶林创立缔约过失责任理论百余年以来，各国学者对其性质都进行了详细的研究，并大致形成了侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用说四种说法。目前诚实信用说已成为德国、我国台湾及大陆的通说。本文通过对上述四种说法的反思，指出侵权行为说应是缔约过失责任的理论基础。今天小编为大家推荐《共同侵权行为法律论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

共同侵权行为法律论文 篇1：

共同侵权行为的法律问题研究

摘要：共同侵权行为作为侵权法的一个重要研究对象，对共同侵权行为的研究在民事审判实践中具有重要的意义。我国现行法律对共同侵权行为的规定已取得了一定成效，笔者拟针对有关共同侵权行为的一些法律问题，进行简要阐述并提出一些看法。

关键词：共同侵权 构成要件 法律效果

一、 共同侵权行为的简述

我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 这一法律条文重点在对共同侵权行为的法律后果也就是共同侵权行为应该承担连带责任作出一个规定，但对共同侵权行为的定义并未作出明确的限定。因此，也就比较难以对共同侵权行为作出一个准确而统一的明确限定，各国立法上对共同侵权行为的类型规定相对较多，这又着重表现在对共同侵权行为的“共同”二字理解上的差异，就是在我国关于共同侵权行为的“共同性”及其类型也没有达成共识，依然存在一些法律上的分歧。

笔者认为，依据我国有关侵权行为的法律规定，共同侵权行为应该包括以下三种类型：(1)共同加害行为；(2)共同危险行为；(3)共同侵权行为，即教唆或帮助他人实施侵权行为之人，应当与该他人视为共同侵权行为人。

共同侵权行为并不是对某一类情况的单一描述的定义，而是对某些有着相同或相似特征的共同侵权的现象的概括，共同侵权行为的主要特征有以下几点：(1)主体的复数性，即加害人必须是两个或两个以上的人(既包括自然人也包括法人)，单个加害人不能构成共同侵权行为，只能构成单独侵权行为；(2)行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因；(3)结果的单一性，即共同侵权行为所生之损害结果是同一的，不可分割的整体；(4)责任的连带性，指所有共同侵权行为人应依法承担连带责任。笔者认为，在对共同侵权行为进行研究时，应当把共同侵权行为作为一个集合概念来对待。

二、 共同侵权行为的构成要件

在分析了共同侵权行为的基本概念、基本类型和特征之后，我们有必要研究下共同侵权行为的构成要件问题。

（一）主体要件。

共同侵权行为必须有数个侵权责任主体，可以是自然人，也可以是法人。数个侵权责任主体均具有侵权责任能力。加害行为之行为人与承担责任之责任主体无需为同一人，若行为人不具有侵权责任能力，则其法定代理人对其行为负责。

（二）主观归责要件。

加害人承担侵权责任，需要具备主观归责要件。笔者认为，共同侵权的成立应当以数个侵权人主观上的共同过错为必要，因此，数个侵权人在主观方面须有共同故意或共同过失。

（三）行为要件。

一般侵权行为可以是作为也可以是不作为。共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或者是不作为与不作为二者的结合。共同侵权包括多种情形，可能均为实施行为，也可能存在教唆行为、帮助行为，实施行为还可能存在严密的分工。

（四）结果要件。

损害是指由一定行为或事件造成人身或财产上的不利益，即不良后果或不良状态。 共同侵权的成立是否以损害结果的同一且不可分为必要，笔者认为，共同侵权行为，不要求每个人的行为与损害结果之间成立因果关系，只要行为整体与损害结果有因果关系即可。若数个加害人有共同过错，每个人均应对他人之行为负责，即使各自的行为导致不同的损害后果，只要处于共同过错范围之内，则行为人就应对所有损害后果承担连带责任。

三、 共同侵权行为的法律效果

在侵权责任法上，往往是以个人单独负责为原则，但法律为了在保护受害人的利益上更为有效，常常对单独责任原则进行一些技术上的处理，即通过连带责任的承担使受害人的利益得到及时的救济，又通过事后的追偿责任实现自己责任 。连带责任是指受害人得对连带侵权债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 让共同侵权行为人中各个行为人究竟应当向受害人承担何种责任，因所主张的法理依據不同，一直存有较为激烈的争论，各国规定也不尽相同。具体观点概括起来主要有连带责任说、按份责任说。

（一）连带责任说。

从各国立法和判例学说来看，主流的观点认为，共同侵权行为人应当对受害必须承担连带责任。德国、日本、荷兰等国家以及我国台湾地区都在立法中规定了共同侵权行为的连带责任。例如《日本民法典》第719条规定：“因数人实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。” 我国《民法通则》第130条也规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 。

（二）按份责任说。

按份责任说认为，共同侵权行为成立后，各行为人之间不应当承担连带责任，而应当根据共同侵树于为人的过错程度或者原因力比例或者其他因素，对受害人分别承担责任。

关于共同侵权行为的认定标准，本文认为应当采关联共同说学说，合理吸收主观说的成分，对共同侵权行为重新进行认定，适当拓宽共同侵权行为的范围，从而使之成为一个具有包容性和开放性的共同侵权行为框架。

总之，我们应当对共同侵权行为有关的诉讼问题、共同危险行为的免责条款进行进一步探讨，以期共同侵权行为理论的功能在司法实践中得到更好地发挥。

（作者单位：北京工商大学）

注释：

参见我国民法通则第130条规定.

彭万林主编.民法学.中国政法大学出版社,2002年版，第527页.

载王利明主编.人身损害赔偿疑难问题一-最高法院人身损害赔偿司法解释之评论展望.中国社会科学出版社，2004版，第495页.

王泽鉴.民法学说与判例研究.第l册.中国政法大学出版社，1998年版，第56页．

参见日本民法典第719条规定.

我国民法通则第130条规定.

参考文献：

[1]陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社,2004年版.

[2]王卫国著.过错责任原则：第三次勃兴.中国法制出版社,2000年版.

[3]姚志明著.侵权行为法.元照出版有限公司,2005年版.

[4]郑玉波著，陈荣隆修订.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004年版.

作者：兰晓双

共同侵权行为法律论文 篇2：

论缔约过失责任的性质

摘要：自从耶林创立缔约过失责任理论百余年以来，各国学者对其性质都进行了详细的研究，并大致形成了侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用说四种说法。目前诚实信用说已成为德国、我国台湾及大陆的通说。本文通过对上述四种说法的反思，指出侵权行为说应是缔约过失责任的理论基础。

关键词：缔约过失；理论基础；侵权行为

文献标识码：A

一、关于缔约过失责任性质的四种学说及评价

(一)侵权行为说

该学说认为，除法定情形之外，因缔约上的过失致他人损害，是一种侵权行为，属于侵权行为法所规范、调整的对象。因为它违反了不得侵害他人人身和财产权益的法定一般义务，完全符合侵权行为的一般构成要件，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。德国民法典制定后的十年内，该学说一直占主导地位。缔约过失责任理论传到法国后，很多法国学者援引法国民法典第1382条关于侵权行为的规定来支持这一说法。美国一些学者也认为法院援引《合同法重述》第90条判决要求承担赔偿责任的行为，其性质为侵权行为。我国也有学者赞同侵权行为说。该学说在德国独领风骚达十年之久，至今还是法国、比利时等国家的通说。

但该学说自提出后即遭致许多学者的反对。日本学者认为，信赖利益的法理，不但在契约当事人间，而且在契约缔结的过程中也是妥当的，但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”的当事人间发生，性质应与侵权行为相区别。综合起来看，反对该学说的深刻背景在于传统侵权行为法未能充分概括不同形式损害的赔偿责任范围要求，我国学者认为，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系化的要求。

(二)法律行为说

该学说主张从法律行为的角度说明缔约过失责任的性质，认为缔约过失责任源于当事人的约定。耶林认为，当事人在缔约过程中的磋商行为，本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为，使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果。因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。该学说又分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约，为耶林所倡导，后者认为当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，德国帝国法院1911年12月7日判决的“软木地毯案”基本采此观点。

该学说自提出后即备受批评。论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点，例如对于契约因一方当事人有责行为致未缔结的情形，即难于适用。我国学者王利明认为，法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，理论上不够扎实。

的确，法律行为说混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系。两者虽然存在着密切联系，但性质却完全不同，表现在：(1)产生的依据不同，缔约过失责任产生于对先合同义务的违反，而违约责任产生于对合同义务的违反。(2)赔偿的方式不同，缔约过失的赔偿方式仅为损害赔偿，而违约责任的赔偿方式包括实际履行、支付违约金及赔偿损失等多种方式。(3)发生的时间不同，缔约过失发生在缔约阶段，而违约责任发生在生效合同履行阶段。所以法律行为说虽然注重于司法实务，但在理论上并不能自圆其说。

(三)法律规定说

该学说认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”，然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一般法律规则或基本原理。此学说为布洛克所倡导，他认为信赖利益赔偿请求权的性质，既不是法律行为的请求权，也不是侵权行为的请求权，而是基于法律直接规定的特殊请求权。我国学者王利明曾经认为，缔约过失责任是一种法律直接规定的债，它是一种独立的债发生原因，与不当得利、侵权行为、合同共同构成债的体系。

法律规定说不能说明缔约过失责任是什么性质的民事责任，显然不能作为缔约过失责任的理论基础。从理论角度来看，可以说每一项法律制度都是基于法律的直接规定，法律规定说虽然回避了侵权行为说与法律行为说关于性质的争论，但在逻辑上不能成立。从实践角度来看，法律规定说实际上并未提出独立可行的解决方案。因为民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散，其适用范围又受限制，试图借总体类推方法发现一般法律原则并不现实。德国学者拉伦次认为“采取类推方法，试图发现一般法律规则，实难谓妥当。”

(四)诚实信用说

该学说认为，当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除承担给付义务外，还要承担依诚实信用原则所产生的附随义务。缔约过失责任理论的基本前提“先契约义务”基于诚实信用原则产生，缔约过失责任所保护的主要对象信赖利益基于诚实信用原则而形成。因缔约过失而产生的赔偿请求权的性质不是侵权行为的请求权，也不是违约责任的请求权，而是因违反诚实信用原则所应有的注意义务产生的请求权。缔约过失责任的法律基础在于诚信原则。到目前为止，德国通说认为缔约过失责任在实体法上的基础在于德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。基于此项原则，从事缔约磋商之人，应该善尽交易上的必要的注意义务，维护相对人的利益，于违反时，应就所生之损害承担赔偿责任。诚信原则说为我国理论上的通说。在台湾，应认缔约上过失系独立于契约与侵权行为外的第三种民事责任，乃属法定债之关系；因当事人从事缔约的准备或商议而发生，以基于诚实信用原则而发生的先契约义务为其内应。

虽然诚实信用说是德国目前流行的观点，在我国也几成通说，但有一些学者对该说提出了不同看法，如有人认为诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则，已成为各项民事活动的重要准则，绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的破坏，以诚实信用原则作为缔约过失责任的基础，很难体现出缔约过失责任的特点。且根据诚信原则产生的主要是附随义务，但缔约过失不仅仅是对附随义务的违背，亦直接构成对缔约关系的破坏。有人认为“诚信原则说”存在着与“法律规定说”同样的逻辑矛盾，因为违约责任的产生亦是违背诚信原则的结果。

我们也不赞成诚实信用说，除了同意上面二位学者的理由外，我们还认为：(1)诚实信用说认为缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三类民事责任，不仅不能告诉我们缔约过失责任到底是什么性质的民事责任，反而导致民事责任体系的混乱。如果认为缔约过失责任是第三类民事责任，不仅面临着许多理论上的挑战，而

且给法律适用带来很多麻烦。比如说承担违约责任需要行为人具有行为能力，行为人在缔约时若无相应的缔约能力所导致的合同无效，行为人不承担违约责任，承担侵权责任也要求侵权人具有侵权行为的能力，那么缔约过失责任是否需要具备自己的行为能力要求呢?是否需要创设一个缔约过失责任能力呢?(2)诚实信用说在理论上并不充分。按照诚实信用说自己的观点，一是“诚实信用原则作为一般性条款，由于其涵盖量巨大，其内涵具有极大的不确定性”，因而缔约阶段的诚信义务具体化为先契约义务，二是诚实信用原则“其适用范围不仅限于缔约阶段，而且适用于契约的履行、履行后阶段，以及民法的全部领域”。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的根本规则，其根本规则属性“来自于它效力的贯彻始终性”。作为民法基本原则的诚信原则当然也贯穿民法的始终，试问，既然诚实信用原则适用于合同的缔结、履行及履行后阶段，并且合同的履行及履行后阶段的很多具体义务也是诚信义务的具体化，为什么合同缔结阶段的过失责任的法律基础可以归结为诚信原则，而合同履行阶段责任的法律基础就不是诚信原则而是违约责任了呢?为什么在合同履行后阶段的后合同义务的法律基础不归结为诚信原则而归结为侵权责任呢?从大陆法系民法关于债之发生原因来看，大体上都分为契约、侵权行为、无因管理和不当得利。因债之发生原因所导致的民事责任的逻辑体系，要么是对法定义务的违反，构成侵权责任，要么是对约定义务的违反，构成违约责任，不存在第三者。

二、对反对侵权行为说所持理由的评价

反对将侵权行为说作为缔约过失责任的法律基础者大致有以下一些理由：

(一)有人认为有时侵权行为法上的“注意义务”不能完全涵盖缔约当事人之间的“注意义务”

这是因为，缔约过程中的当事人之间的注意义务比一般人之间的注意义务要求更高，所以，侵权行为法不能完全解决缔约过失责任问题。王泽鉴先生认为，当事人为缔结契约而进行接触与磋商之际，已经由一般普通关系进入到特殊联系的关系，相互之间建立了特殊的信赖关系，并非以给付为内容。但依诚实信用原则，产生了协力、通知、照顾、保护及忠诚等附随义务。论其性质及强度，超过一般侵权行为法的注意义务，而与契约关系较为接近，适用契约法的原则，比较符合当事人的利益状态。

我们不否认缔约过程中当事人的注意义务比一般人之间的注意义务要高，但不能以注意义务的高低来决定责任的性质，恰恰相反，注意义务的高低往往决定着过错程度的轻重，而过错程度的轻重对于决定民事责任具有决定的作用。有学者将注意义务分为普通人的注意义务、与处理自己事务同一的注意义务、善良管理人的注意义务三个层次，注意义务不同，过错程度也不同。所以，注意义务的高低是决定过错程度的客观标准，不能决定责任的性质。事实上，正如有的学者所言，医生在紧急情况下为抢救病人所尽的注意，与平时诊治病人所尽的注意应区别对待，紧急情况可以减少医生的注意。而且，专家门诊医生的注意义务比普通门诊医生的注意义务要高，我们能说二者的责任性质不一样吗?另外，“一个人对于一般人所负者，称为一般的保护义务；对于与自己有特定关系之人，且因该关系所负者，称为个别的保护义务。作为个别保护义务之发生基础的特定关系固常是契约关系，但不一定是契约关系。例如因土地或房屋相邻而对于邻居，因邀请而对于客人而负保护义务”。可见，个别的保护义务存在于与自己有特定关系之人之中，并不仅限于缔约过程之中，我们不能说因为对受邀请作客的邻居负个别的保护义务的注意义务比对受邀请作客的负一般的保护义务的注意义务要高而认为二者具有不同的责任性质。

(二) 有人认为侵权行为法是通过规定人们之间相互不侵犯的消极义务来起到保护彼此权利的目的，但是，它不可能规定人们的积极义务

而缔约过失责任则是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以，必须寻找出发生这些积极义务的根据。我们认为以积极义务和消极义务的划分来作为是否属侵权法规制的内容是错误的。侵权行为固然大多是一种违反法律规定的不得对他人的合法权益实施侵害行为的义务，即规定的是消极义务，但侵权法也具体设定作为的强行性义务，如我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取对造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这实际上是设定了一项积极的作为义务。另外，现代侵权行为法中出现了一种新的发展趋势，即在特定的情况下行为人还负有积极地保护他人的作为义务，义务人违反此种作为义务也将承担相应的侵权责任，如商店、旅馆的经营人应当尽到对消费者的安全保护义务。

(三)有人认为蹄约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，包括定约费用、准备履约费用等

但是侵权责任保护的并不是信赖利益，而是物权、人格权等绝对权。信赖利益并非一种实有财产，很难受到侵权行为法的保护，在受害人遭受信赖利益损失的情况下，不能根据侵权法获得赔偿。还有人认为，侵权行为所侵害的利益包括非财产利益(精神利益)，而缔约过失行为所侵害的信赖利益则不包括非财产利益。所以，有台湾学者说，因契约缔约之际的过失之损害赔偿责任，要比侵权行为责任之范围广，因此，有时未能受到后者保护者，亦能够以前者获得保护。

我们认为，这些观点都值得商榷。侵权行为侵害的对象只能说主要是人身权、财产权等绝对权利，但也还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为，这是侵权行为法适应现代社会的发展要求，逐渐扩大其保护的范围所致。正如有学者所言，必须通过对侵权行为作扩张解释：侵害的“权”，不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。台湾学者也认为，实际上刚好相反，德国和我们的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主。既然侵权行为法也保护合法利益，而信赖利益即属合法利益，信赖利益当然受侵权行为法保护，更何况缔约过失责任也还保护固有利益。其次，精神损害与精神损害赔偿是两个不同的概念，缔约过失之中无疑存在精神损害，但不一定要进行精神损害赔偿，赔偿与否，实际上是一个立法政策的问题，不能因为缔约过失责任不规定精神损害赔偿而将其排除在侵权行为法保护的范围。

三、缔约过失责任的性质是侵权责任

考量缔约过失责任的性质的首要路径，还是要回到耶林创设缔约过失责任的目的和动机以及创立之时德国的法律背景中去考证。

在德国民法典施行前，按照德国一部分地区所行使的德国普通法之规定，契约无效但信之为有效而受到损害，不得请求对方赔偿。针对这种情形，耶林认为极不公平，提出了这样的疑问：当一个当事人付出了很大努力要缔结的合同未能成立时，为什么不能最后追究责任人的法律责任?要确定责任人的法律责任，首先必须明确责任

的法律基础是什么，耶林的答案是责任的基础在于其后所缔结之契约。德国民法典虽然采纳了耶林的思想，但却没有作出一般的规定，显然是对这种责任的法律基础处于犹豫之中。正因为如此，德国民法第一草案立法理由书明白指出，除前述法定情形外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为抑或系一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让诸判例学说加以决定。在德国民法典制定后的十年内，侵权行为说在判例学说中一直占主导地位。后来之所以发生动摇，与德国民法典侵权行为法本身的缺陷有关，即德国侵权行为法对侵权行为侵害的客体采列举主义，其第823条所保护的，系生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利，而未包括财产在内，这种列举主义的局限性，排除了包括财产在内的后来发展并为人们承认的内容，“它所导致的怪诞后果是在德国将侵权法上的问题转移给合同法。从欧洲共同的视角来看，必须承认德国联邦最高法院在‘亚麻绒毯’案的判决中所指出的方向是误导”。我国不采侵权行为说的学者也认为，由于德国民法没有像其他国家民法那样采纳一般的过错责任原则，而《德国民法典》第823条中关于侵权行为的一般规定没有将单纯的经济损害纳入其中，侵权行为的规定又过于简单，因此通过缔约过失责任的创设，可以弥补侵权责任规定的不足。

正是由于德国侵权行为法的这种缺陷，才使得这种本应受侵权行为法保护的因违反先合同义务产生的法定之债游离于侵权行为法之外。也才使得德国学者奋力地去为缔约过失责任寻找自己的位置，于是出现了许多学者将信赖责任视作合同与侵权行为之间的“第三通道”，而其他认为合同与侵权行为之间有绝对区别的学者，则视其为“合同与不法行为问题之间的一种连续，”并尽力去找出如何确定责任的前提和范围的局面。事实上，德国也认识到了上述法律存在的缺陷，除了理论上认为作为缔约过失责任之法定之债不能游离于侵权法之外以外，立法上也在2002年的《德国债法现代化法》中将法益或利益纳入债法保护的范围。

比较而言，在法国，则不会出现这种局面，原因就是法国的侵权行为法采概括主义。在侵权行为采概括主义的模式下，缔约过失责任即属侵权责任。法国法院一直将缔约过失责任归人民法典第1382、1383条，认为没有合同就没有违约责任，即使是一般没有约束力的合同上的要约也是由非合同法进行调整的。而且，在法国，最高法院商事庭2002年2月12日判决合同期前因可能的过错而应承担的责任具有侵权责任性质，2005年10月18日判决合同因欺诈无效，并不排除该欺诈行为的受害人提出侵权责任之诉。除法国以外，比利时也是如此。在荷兰，侵权行为法大量适用于缔约过失，在意大利，虽有几家低审级的法院将缔约上的过失责任认定为合同上的责任，但其民法典1337、1338条规定的缔约过失责任是侵权责任，在葡萄牙，判例法是将缔约上的过失责任作为侵权责任。从英美法系来看，认为欺诈、胁迫属侵权行为，缔约过失责任就是侵权责任。正如我国学者所言，将缔约上过失行为纳入侵权行为的控制轨道实际上已经是许多大陆法国家民法实践中的现实，它是在民法典现有规则基础上解决缔约上过失责任的一种实际可行的突径。

从理论上来说，缔约过失责任的法律基础为侵权责任还有几个理由。一是缔约过失责任是对先合同义务的违反，而先合同义务已成为一项法定的义务，如我国《合同法》第6条与第60条第2款就对先合同义务进行了规定。所以缔约上过失行为所违反的义务实际上为法定一般义务，其核心是不得侵害他人财产和利益。对法定义务的违反显属侵权法调整的范围。二是“缔约上过失行为本质上是一种过失致人损害的行为”。因此，它与缔约过程之外即毫无缔约上联系而过错致人损失的行为除了损害发生的场合不同以外，二者在本质上并没有区别，根本没有必要在责任的性质上将二者割裂开来。三是采侵权行为说在理论上能解决一些难以自圆其说的矛盾。如为何一方面主张违反先合同义务产生的是缔约过失责任，而违反后合同义务产生的却是侵权责任呢?为何主张只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但被确认无效或被撤销时才产生缔约过失责任，而合同成立或有效后，即使存在一方因过错违反先合同义务并造成他方损害的事实也不能产生缔约过失责任呢?等等。

当然，缔约过失责任在注意义务、信赖利益的损失、责任原则等方面确实具有不同于一般侵权责任的某些特点，传统侵权行为法在某些方面未能给予缔约过失责任足够的空间，但这并不仿碍缔约过失责任的侵权责任性质。一方面在理论上传统侵权法的缺陷可以通过其自身规则的发展得到完善，另一方面在法律适用上应将缔约过失责任作为一种特殊的侵权责任对待，采取特别法优于普通法的原则，首先适用法律上关于缔约过失的规定，如果特别法未作规定的，则适用侵权行为法的规定。

责任编辑　刘凤刚

作者：张　华　陈金福

共同侵权行为法律论文 篇3：

共同侵权本质的研究

摘要：共同侵权行为是侵权法中的一个重要法律制度，无论在理论中还是在司法实践中有有其重要的意义。对共同侵权制度的研究离不开对其本质的探讨，本文主要针对共同侵权的本质到进行论证。

关键词：共同侵权 本质 学说 法系 比较

Key word:Common right infringement essence theory legal system comparison

作者简介：仝建勋，河南商水人，郑州大学法学院2010级民商法学在读硕士研究生

引言

《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国法律把共同侵权的本质规定为共同的行为。理论界关于共同侵权的本质则存在较大争议，有数种学派之分，最典型的就是主观说和客观说。各个国家的法律采取的学说观点也是不同的。那么究竟何为共同侵权行为的本质？共同侵权的本质应该到底从哪方面认定？本文将围绕这一问题展开讨论。

一、 共同侵权的理论争议

（一）共同侵权的不同学说

何为共同侵权理论上有不同学说。不同的学说反映了对共同侵权本质的不同理解和界定。历来学者有关共同侵权行为本质的探讨，现已有了比较系统的学说划分，主要包括以下四种：

1.主观说。该说认为，共同侵权行为的本质在于行为人具有共同的主观过错。主观说又可细分为两大学说：“意思联络说”和“共同过错说”。

意思联络说是早期的一种学说，该说认为“共同加害人之间必须有意思联络始能构成。”意思联络是指共同加害人具有共同的意志，从而在该共同意志的支配下为共同行为。所以意思联络限于共同故意，即行为人之间必须有共同的故意才能构成共同侵权行为。

共同过错说则将主观因素扩大至过失。该说认为共同侵权的本质在于行为人对损害结果具有共同的过错，不仅行为人之间的共同故意能构成共同侵权行为，行为人之间的共同过失也能构成共同侵权行为。从和意思联络说的对比我们不难看出，在共同侵权行为构成的认定上，意思联络说比共同过错说更为严格。

2.客观说。也即“行为之共同说”，该说认为数个加害人各自以自己的行为侵犯了同一客体，即每个加害人都亲自参加了侵害权利的行为，可以构成共同侵权行为，共同的侵权行为是加害人承担连带责任的基础。由于对“共同性”理解的不同，客观说又有共同行为说和关联行为说。共同行为说认为共同损害结果的发生总是与共同行为紧密联系，各个行为人的行为之间必须存在相互依存和相互结合的关系。关联共同说认为，各个行为人的行为不必有共同性，只要行为间有客观关联性就能构成共同侵权行为。

3.折中说。在上述对立学说的基础上，进而发展了融合两者的折中学说，此说认为，共同侵权行为的认定应当把主观和客观两方面结合起来：主观方面行为人之间应当有共同的过错而且过错的内容应当是共同的或相似的，客观方面各加害人的行为必须是密切联系的一个整体，且存在因果关系。

4.分类适用说。为了把主观说和客观说结合的更加完美，分类适用说应运而生，该说兼采各学说之核心，分门别类地加以适用。傅贤生认为：在存在共同过错的情况下，优先适用共同过错说；在数个加害人的侵权行为类型如果单独适用无过错责任的情况下，适用客观说；其他情形适用折中说。

（二）研究共同侵权本质的意义

共同侵权行为作为一项重要的法律制度，对共同侵权行为本质的研究无论是在理论上还是在实践上都有很重要的意义。

1.从理论上来说，共同侵权的本质的界定并没有定论，如我们上面已经介绍过，关于共同侵权行为的本质在理论上存在多种学说。由于共同侵权行为的本质对于共同侵权行为构成的认定至关重要，理论上的纷争也就增加了司法实践上对一些情形下的共同侵权行为构成的认定的难度。一种理论的建立与完善不是一两个人就能完成的，而是数代人不懈努力的积累而形成的。共同侵权行为也是如此，只有更加深入的对共同侵权行为的本质加以研究，形成为大家所接受的理论，才能便于共同侵权行为构成的认定。

2.在实践上.如上面我们说过的那样，理论上的纷争造成了司法上的困难与不统一。通过对共同侵权行为本质的认定来进一步确定共同侵权行为构成要件，不仅可以降低司法成本，也可以使司法结果得以统一。拿出版公司诉淘宝网络公司与盗版人共同侵权一案来说，中国友谊出版社将在淘宝网络上出售盗版《盗墓笔记4》盗版人杨某和淘宝网络公司告上法庭，认为杨某出售盗版书于淘宝公司未尽到审查之责，已侵犯其权利，二者应当承担共同侵权责任。此时如果按照主观说，由于二者没有共同的故意或过失，因此不构成共同侵权行为。但按照客观说，杨某和淘宝网络公司的行为已造成了出版社的实际损害，则构成共同侵权行为。可见共同侵权本质的认定对法院的判决结果是起着决定性的影响的。

二、兩大法系共同侵权的比较分析

不同法系国家的法律对共同侵权的本质的认定是不同的，我们通过对两大法系不同国家共同侵权立法的研究，可以进一步发现共同侵权本质的所在。大陆法系的的国家关于共同侵权行为除了法国通过判例加以确定以外，其他的国家都在立法上进行了明确的规定，并且早期的规定都大多把行为人的主观过错作为认定侵权行为的要件。然而随着社会的发展，关于共同侵权的案例也越来越多，越来越复杂，此时主观意思联络说越来越不能妥善地解决社会生活中的一些问题，这就有必要把共同侵权与刑法中的共同正犯区别开来，主观意思联络说逐渐被主观过错说所修正，把过失也列入共同侵权行为的要件之一，到最后由于主观过错说仍无法囊括一些新型共同侵权案例，各国立法逐渐采取了客观说的观点。其中德国就是通过修正的主观说来解决主观意思联络的不足；法国在司法界中通过因果关系的角度来认定共同侵权行为；日本通过司法解释改变了立法中的共同故意理论，不再把行为人的主观意思联络视为共同侵权行为的必要，而是要求行为人的行为与损害结果之间必须存在因关系，这是借鉴了法国的做法；台湾地区也通过司法解释改变了立法中的共同故意理论，但从行为的关联性共同性来认定共同侵权行为。英美法系国家则是把损害结果的不可分割性作为认定共同侵权行为的要件。其实英美法系对共同侵权的认定与法国的做法颇为相似。

从两大法系的法律发展来看，各国的立法经历了从主观意思联络说到主观过错说再到客观说的发展过程。各国不断改变立法立场的过程，其实也是对共同侵权行为本质不断深入认识的过程。从主观说到客观说的过程，反映了关于共同侵权法律制度的发展趋势。

三、共同侵权的理论分析

通过我们对关于共同侵权四种学说的分析不难发现，尽管各种学说都有自己的理论依据，但他们都还各自的一些缺陷。

（一）各种学说的瑕疵

1、主观说 上面我们已经说过，主观说分为意思联络说和共同过错说。意思联络说把行为人之间的主观故意视为共同侵权之必要。该说将共同侵权的构成要件严格的限制在共同故意的范围内，并没有把共同侵权与刑法中的共同正犯区别开来，行为人的共同过失则不用承担连带责任，这显然不利于对受害人的保护。那么共同过错说呢？共同过错说将共同侵权的主观因素扩大至过失，使得共同侵权有别于刑法上的共同正犯，较联络说有利于对受害人的保护。共同过错说把共同故意或共同过失作为认定共同侵权的主观因素，但是却漏掉了故意与过失相结合这种情况。若数加害人在实施共同行为的过程中的主观因素既有过失也有故意，那么这是否应该被认定为共同侵权？另外，在完全不问过错，“理应贯彻无过错责任的高度危险作业，环境污染，交通事故等类型的侵权案件中”，无过错责任原则的使用，使共同故意学说的内在缺陷显露出来。

2.客观说 客观说的观点是共同侵权的本质在于加害人实施了共同的行为，在进一步細分客观说又分为共同行为说和关联行为说。二者的主要区别是对行为人行为结合的紧密程度要求不同。客观说正是基于主观说不利于侵权责任法“补偿功能”的发挥的情况下产生的，不论是共同行为说还是关联行为说，均认为只要行为人行为有共同性，即应承担连带责任。很明显，客观说侧重于对受害人的补偿，相比主观说无疑是一种进步，但该说完全不考虑主观因素，极易使无限连带责任的适用范围无限地扩展，从而导致加害人与受害人之间的利益失衡。

3.折中说 针对主观说和客观说这两种队里学说，进而出现了融合二者的折中说，折中说认为在认定共同侵权行为时应将主观因素和客观因素相结合，那么我们不难看出该说实际上是再次陷入了共同过错说的缺陷之内，无法解决上文已经提到的主观方面的特例问题，无过错责任的情况也无法囊括在内。在客观方面，同样也存在连带责任范围无限扩大的问题。

4.分类适用说 分类适用说实际上是对折中说的进一步发展。分类适用说混杂各学派之核心，分门别类的加以采用，但是囊括百家之说实则收纳了各种学说的缺憾。我们从习的是大陆法系，大陆法系法律的特点便是其严密的逻辑性和抽象概括性，折中学说显然不符合我国的法律传统，而且分类适用说最大的缺点是不可能把所有的情况都囊括其内，难免流于疏漏。

（二）客观说合理性的分析

从以上的对比分析中我们可以看出：各种学说都有各自的不足之处，都难能令我们完全满意，但衡量利弊，客观说相比之下要优于其他学说。我认为客观学说存在以下优点：

1.客观说不考虑主观因素可将主观方面的各种特殊情况包括在内，连适用无过错责任的情况也不例外。这样就免于疏漏，更能体现法律的逻辑完整性。

2.仅将行为的共同性作为共同侵权行为的认定要件，有利于受害人的保护。客观说不考虑行为人的主观因素，只要其行为间存在客观的共同性，就应当对受害人承担连带责任，受害人可以向任何一名加害人请求赔偿，这无疑增加了受害人获得赔偿的几率。

3.客观说也更符合国际潮流趋势。从我们上面对两大法系的比较中可以看出，从主观说到客观说是共同侵权发展的一个历史轨迹。早期采取主观说的国家纷纷转而向客观说靠拢，“实践是检验理论的唯一标准”，客观说经得起实践的检验。

4.客观说与主观说相比无疑更加适应现代社会的需要。共同侵权在当今社会中日益复杂和多样化，主观说对受害人的保护力度就远不如客观说。由于人口的大量增长，科技的日益发展，各人独自的空间越来越为狭小，因此，为了保障人们的权利，法律课于人们的注意义务越来越高，客观说正是符合了法律的这种要求。

针对客观说存在的容易将共同侵权的连带责任适用范围无限扩大的问题，我认为只要在立法和司法这两方面把好关，问题便迎刃而解。首先在立法方面应当给行为的“共同性”一些限定，使行为的“共同性”得以有一个明确的界限。其次在司法方面，法官应有一定的司法裁量权，在审判案件的时候把法律规定与民法原则还有实际情况结合起来，从而使案件得到合理的解决。

结论

我国《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。从此可以看出，我国侵权责任法关于共同侵权行为的规定实际上采用的是客观说，它要求行为人之间的行为必须有客观的共同性，而且强调要有损害结果，这实际上是要求行为人的行为与损害结果之间必须存在因果关系。把共同侵权行为的本质认定为行为人之间的行为有客观共同性，是比较合理的，这有这样才能增加对受害人的保护程度，才符合共同侵权发展的历史趋势，才有益于我国共同侵权法律制度的完善。

参考文献：

① 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003

② 田土城主编：《民商法评论（第1卷）》郑州大学出版社，2009

③ 王红亚 《论共同侵权行为的“共同性”构成要件》（上）-以归责原则为中心重建共同侵权行为的构成理论。

④ 于敏 《日本侵权行为法》 北京法律出版社，1998

⑤ 王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社，2001

⑥ 欧阳经宇。民法债编通则实用。台湾汉林出版社，1977

⑦ 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》 法律出版社，2007

⑧ 王利明主编 《民法学》 复旦大学出版社，2005

⑨ 郑玉波 《民法债编总论》 中国政法大学出版社，2004

⑩ 张铁薇《共同侵权民事责任的新发展》求是学刊, 2007, (02)

作者：仝建勋