证券共同侵权行为论文

摘要：随着我国《侵权责任法》的出台，在侵权领域来说是一个新的里程碑。该法律条文涉及共同侵权行为的主要包括第8、9、10、11、12条，然而条文规定的较模糊，加之法官缺乏统一的适用标准和可行的理论指导，实务中易造成混乱与矛盾。以下是小编精心整理的《证券共同侵权行为论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

证券共同侵权行为论文 篇1：

证券集团诉讼之中美比较研究

摘 要：随着我国证券市场的发展完善，证券市场中的侵权行为也愈演愈烈。而我国现有民事诉讼制度关于证券领域的民事赔偿缺乏明确规定，无法有力地处理证券市场上的各种纠纷。本文通过对美国证券集团诉讼制度的优劣势分析，将中国的代表人诉讼制度与其进行对比，结合中国当前现实因素，提出了改革中国诉讼代表人制度的构想。

关键词：证券集团诉讼；诉讼代表人；比较研究

作者简介：姜英超（1993-），女，汉族，山东烟台人，山东大学法学院本科在读。

一、美国证券集团诉讼的优劣势分析

（一）优势

1.实现小额诉讼请求，保护中小投资者利益

在证券侵权的案件的特点是数量多但单个案件标的额较少，甚至无法达到诉讼标的最低限额的规定，导致权利人无法通过诉讼途径维护自身权益；同时由于单独诉讼的成本往往比较高，也降低了单个权利人采用诉讼方式保护自己权利的积极性，由此导致侵权企业逃避法律规制，获取巨大利益却能够逍遥法外。证券集团诉讼的作用是将许多小额的诉讼请求集中起来，降低单个权利人的诉讼成本，保护中小投资者的合法权益。

2.形成诉讼规模效应，节省司法成本

在证券集团诉讼中，被告往往是上市公司，在资金实力、法律技术、信息资源等方面都占据了极大的优势；原告往往是小股东、小投资者，采取单独诉讼的方式必然会使他们在诉讼中处于弱势地位。但多数人结成的诉讼集团则不同，诉讼的规模化效应使得原告方可以聘请专业的律师团队，在诉讼策略上更有专业性；各个原告之间基于其共同利益可以分享各自掌握的不同信息和证据，在诉讼论证中会更有力、更富逻辑性，往往能改变双方诉讼的格局。同时对于法院而言，也可以极大节约重复性诉讼的司法成本。

3.制止公司违法行为，提高公司治理水平

维护证券市场的稳定和发展无疑是证券集团诉讼的重要作用和目的。证券集团诉讼增加了公司的违法成本，迫使公司在证券市场上采取合法方式进行交易，阻却了证券市场上的违法行为，有利于证券市场的稳定，提高投资者信心，促进证券市场的进一步发展。

（二）劣势

1.诉讼周期长，耗费大量时间和资源

虽然集团诉讼具有一次性解决大量的小额诉讼的特点，但由于证券集团诉讼案件涉及人数众多、案情通常更为复杂，涉及争议点与证据更多，故需要当事人双方投入更多的时间、金钱和精力，案件审理周期往往比较长，增加法院的诉讼负担。

2.律师主导下容易导致滥诉或投机性诉讼，导致司法资源浪费

证券集团诉讼中原告方律师往往选择进行风险代理，败诉则分文不取，胜诉则收取高额酬金，胜诉酬金有时能达到所获赔偿总额的30%，甚至更高。在高额胜诉酬金的驱使下，一些律师往往投机性地对可能存在问题的潜在案件进行起诉，通过恶意起诉的方式谋求高额律师费，被批评者称为“合法化的勒索”（legalized blackmail）。[1]

3.增加公司的经营成本，影响公司正常运行

在如上所述的恶意诉讼中，被告被迫就范一般出于两点考虑：一是诉讼费用高昂；二是诉讼经常闹得沸沸扬扬，不利于公司的声誉。[2]从经济学角度来看，公司承担的“隐性成本”，即诉讼对公司声誉、股价以及正常经营活动的影响远远高于公司为诉讼支付的“显性成本”。并且，落在公司头上的大部分成本，包括双方诉讼费用以及赔偿费用等，最终都是由公司的股东承担，真正实施违法行为的人实际上并未受到制裁，这也是证券集团诉讼广为诟病的一点。

二、中美诉讼模式的比较与借鉴

（一）美国集团诉讼制度与我国代表人诉讼制度的比较

1.确定当事人人数范围的程序不同

根据我国《民事诉讼法》的规定，权利人需在一定期间内向人民法院登记才能参加到代表人诉讼中，否则需要重新起诉。美国的集团诉讼恰恰相反，权利人须在法院公告期内明确申请退出诉讼集团，否则即视为参加诉讼，而不必另行起诉。我国选择“加入制”的方法实际上是将人数不确定的代表人诉讼化为人数确定的代表人诉讼，而美国的“退出制”[3]只要权利人不退出集团即视为参加，故集团诉讼的适用范围大于我国的代表人诉讼。

2.诉讼标的不同

美国集团诉讼强调各权利人具有共同的事实或法律问题，而我国的代表人诉讼仅要求诉讼标的属同一种类，意即争议的实体法律关系在法律性质上是相同的，但彼此之间相互独立，不一定是基于同一事实和法律上的原因产生的。

3.代表人的产生方式、权限、与接收监督的方式不同

我国的诉讼代表人由当事人推选产生，当事人协商不成的，由人民法院与该方当事人商定产生；而美国的集团诉讼的代表人代表包括未参加诉讼的全体权利人，其委托授权采取默示认可的方式。[4]我国代表人在对实体权利进行处分时，必须获得全体被代表人的特别授权，接受被代表人的监督。而在美国集团诉讼中，集团代表人有权处分原告的利益，同被告进行和解，仅接受来自法院而非当事人的监督。

（二）借鉴美国集团诉讼模式，改革中国当前代表人诉讼制度

1.改革代表人诉讼分类，取消公告登记程序，有条件地适用“退出制”

在我国，由于公告登记程序的限制，人数不确定的代表人诉讼并未真正得到有效施行；同时由于人数确定的代表人诉讼需要满足“人数确定”的标准，可能出现权利人未及时登记而导致权利得不到救济的情况，此时权利人若另行起诉，难免导致司法资源的浪费。因此建议取消法院公告登记程序，对权利人是否参加诉讼实行“退出制”，除非权利人向法院明确提出退出诉讼的请求，否则一律视为参加诉讼。同时，考虑到我国证券市场发展并未十分完善，“退出制”的完全实行可能导致众多中小投资者在证券诉讼中的“搭便车”行为，增加公司的诉讼成本和赔偿额度，不利于公司正常经营和证券市场的稳定发展，故在引进“退出制”时，笔者的建议是实行区别对待的方法，以公司资金规模为根据，对资金实力雄厚的涉诉公司实行“退出制”，反之对中小型企业在涉诉时实行“加入制”，以此来保护多数投资者的利益。

2.扩大代表人诉讼的适用范围

将具有共同的事实或法律问题的诉讼请求合并到一个诉讼中加以解决是群体诉讼的一个重要特征。若拘泥于“诉讼标的属于同一种类”的要求，一味追求争议的法律关系性质相同，必然会限制代表人诉讼解决群体性纠纷的功能，不利于提高诉讼效益。故笔者的建议是，将民诉法中关于代表人诉讼诉讼标的的规定修改为“基于同一事实或法律问题”，以此扩大代表人诉讼的适用范围。

3.改革代表人的产生方式，增加代表人的权限

由于证券市场目前仍以中小投资者为主，相互之间缺乏信息沟通，在推选代表人或与法院协商时难以达成一致的意思表示，权利人之间在争夺代表人资格时容易产生纠纷，不利于诉讼活动的高效进行。对此，建议采用美国的“首席原告”[5]概念，即由最大的股东担任首席原告，有异议者可以向法院提出，法院就可根据有意愿成为首席原告的股东股权大小而决定首席原告。作为代表人的首席原告在处分权利时无须获得被代表人的特别授权，能够自行与被告和解。这样既能够节约诉讼成本，减少原告方当事人之间的利益冲突，又能够减少中小股民充当“职业原告”进行恶意诉讼、投机性诉讼的可能，维护证券市场的稳定发展。

[ 参 考 文 献 ]

[1]John C.Coffee，Jr.，Reforming the Securities Class Action：An Essay on Deterrence and Its Implementation，106Colum.L.Rev.1534，1546（2006）LJ/OL：Westlaw.2009-2-20.

[2]朱伟一.美国公司法判例解析[M].北京：中国法制出版社，2000：190.

[3]章武生，罗健豪.退出制的本质及集团成员的确定方法之分析[J].政治与法律，2008（6）：128-133.

[4]David L.Ratner.Securities Regulation，6th ed.Minnesota：West Group，法律出版社影印本1999：143.

[5]陈志武.证券集体诉讼在美国的应用[J].证券法律评论，2001（2）.

作者：姜英超

证券共同侵权行为论文 篇2：

论共同侵权之“共同性”在我国侵权法律规范中的演变

摘要：随着我国《侵权责任法》的出台，在侵权领域来说是一个新的里程碑。该法律条文涉及共同侵权行为的主要包括第 8、9、10、11、12 条，然而条文规定的较模糊，加之法官缺乏统一的适用标准和可行的理论指导，实务中易造成混乱与矛盾。且我国司法实践中出现了共同侵权连带责任适用范围不断扩大的趋势，而《侵权责任法》对司法实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎限缩的态度。主要是源于对共同侵权“共同性”理解的差异，针对这一实务问题，通过对共同侵权案型的研究现状进行探讨，理清共同侵权行为的概念及本质，以期为实务找到合适的解决方式。

关键词：共同侵权； 共同性； 连带责任； 限缩； 类型化标准

一、共同侵权“共同性”要件的域外考察

德国关于共同侵权的规范与理论《德国民法典》第 830 条规定：“一人以上以共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明一个以上参与人中孰以其行为引起损害的，亦同。教唆人和辅助人，与共同行为人相同”。《日本民法典》第 719 条规定：“数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不能知晓共同行为人为何人加害时，亦同。教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前款的规定。” 《美国侵权行为法重述（第二次）》第 875 条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”美国关于共同侵权行为的类型都包括故意侵权行为、行为关联型共同侵权行为，至于损害不可分割型的数人侵权行为要分情况加以讨论。

二、我国共同侵权行为的规范与理论

我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上，对广义的共同侵权行为进行了归类，用具体条文规定了以下几种类型的共同侵权形态。

（一） 主观的共同侵权。主观的共同侵权，又称为狭义的共同侵权，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为。《侵权责任法》第 8 条规定： “二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条即是对狭义的共同侵权行为的规定。

（二） 客观的共同侵权。客观的共同侵权，又称为行为关联的共同侵权，也称为无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先并无共同的过错，而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害。我国《侵权责任法》第 11条规定： “二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

（三） 准共同侵权。准共同侵权，或者称为共同危险行为，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，其中一人或者数人的行为造成了他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。我国《侵权责任法》第 10 条规定： “二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任； 不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”

三、共同侵权行为的概念和本质

我国《侵权责任法》第 8、9、10、11 条对于共同侵权行为的概念并没有明确的规定，同样在理论界对于共同侵权行为的概念也表述不一。共同侵权的“共同性”是指共同侵权的构成要件。对共同侵权的“共同性”要件在立法上如何认定，实际已转化为扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此大致有四种观点我国理论界对于共同侵权行为本质的争论比较大，主要代表学说包括：主观说、客观说、折中说、兼指说。

主观说即认为共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，各加害人间不仅须有行为之分担且须有意思之联络（ 即共同意思） ，至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带任。客观说即行为关联共同说，认为各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。折中说 即认为判断数个加害的侵害行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。兼指说即意思关联共同与行为关联共同兼指说。即认为为确实保护被害人，最佳途径，系对共同侵权之“共同”要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。

四、共同侵权行为的类型化重构

（一）过错型的共同侵权行为

在过错型共同侵权行为中又可以分为三种小类型：（1）共同故意型（又称意思联络型，或称狭义的共同侵权行为）。例如甲公司授权乙公司使用自己的商标、丙公司为甲生产该商标产品，丁认为该商标与自己商标相似，因而发生纠纷（2）共同过失型。例如经营者在举办庆典活动中，未能尽到必要的安全保障义务，致比赛参加者遭受人身损害纠纷。（3）教唆、帮助型。甲公司申请注册某网站宣传某种药品，乙公司在其注册的网站上发布侵害丙公司的信息，甲公司虽没有直接实施侵权行为，但其注册的网站为乙公司的侵权行为提供了帮助与便利。

（二）行为关联性共同侵权行为

例如甲被乙所有的钢绞线碰刮跌倒，后与丙驾驶货车碰撞致伤，车辆受损；某证券公司在未见甲的授权委托书时，就将甲的股票保证金提现给丙；法院在侵权责任法实施以前通常引用最高院《司法解释》第 3条的规定，行为关联的认定关键要看行为之间是否存在直接结合。《侵权责任法》制定后，法院在审理此案件时往往依据《侵权责任法》11、12 条加以判决，避开讨论共同侵权行为。

（三）准共同侵权行为（又称为共同危险行为）

例如许某、曾某、张某用小石子、泥土等袭击精神病人冯某，冯某于是追击三人 ，三人胡乱抓起地上的东西砸向冯某，造成冯某受伤，但不知是谁扔的；法院在审理时一般直接依据最高院《司法解释》第 4 条的规定加以判决；我国《侵权责任法》出台后，直接依据第 10 条，对是否属于共同侵权不加以讨论，在把握是否构成共同危险行为时，缺乏可操作性的实务标准。同时，对于共同危险行为承担连带责任的说明往往缺少理论的支撑，结果难以使人信服。

五、共同侵权行为责任承担的司法现状

我国司法实践中对共同侵权连带责任适用范围的扩张鉴于我国《民法通则》对共同侵权的规定过于原则，没有对共同侵权的“共同性”要件作规定，即未明确规定共同侵权应采用意思共同还是行为关联共同或者兼采两者，因此司法实践中主是按照《人身损害赔偿司法解释》所确定的“意思关联共同与行为关联共同兼指”原则将共同侵权分类。

当然《侵权责任法》对连带责任适用范围的限缩立场与司法实践中对连带责任适用范围的扩张习惯在一定时期内仍会有冲突，如何理性看待审判实践中的既有原则与现行立法规定的矛盾，既全面理解、准确适用《侵权责任法》的规定，又紧密联系我国当前的司法实际，加强对共同侵权制度的研究，善于从不发展的、动态的社会现实与社会制度环境中透视共同侵权制度中“共同性”的意义与局限，从而不断探共同侵权行为构成的合理内涵，不断探究共同侵权连带责任的合理适用范围，已成为《侵权责任法》施中亟待解决的课题。（作者单位：西南财经大学法学院）

参考文献

[1]侯国跃，《中国侵权立法建议稿及理由》，法律出版社 2009 年。

[2]李尊，《共同侵权行为的类型化分析》，载《法制与社会》2010 年第 4 期。

[3]程啸，《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010 年第 2 期。

[4]程啸，《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003 年第 4 期。

[5]程啸，《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005 年第 5 期。

作者：卿竹

证券共同侵权行为论文 篇3：

我国证券民事公益诉讼制度的构建

摘 要：证券民事公益诉讼制度作为维护资本市场领域公共利益的有效救济措施，在我国仍处于探索阶段。目前，证券民事公益诉讼制度的构建面临科创版试点推行对投资者保护的挑战、证券民事公益诉讼法律依据不完备等诸多困难。通过对我国民事公益诉讼理论、实践及域外证券民事公益诉讼制度的考察，论证我国证券民事公益诉讼的可行性，从适用范围、原告资格、诉讼请求、举证责任、公益诉讼与私益诉讼衔接等制度层面进行创新设计，并提出可适时将上海作为证券民事公益诉讼的试点区域。

关键词：证券侵权 公益诉讼 检察机关

一、证券民事公益诉讼的现实困境

（一）科创版试点推行对投资者保护的挑战

证券市场投资者风险本质上是法律风险。2019年7月22日，上海证券交易所科创板正式开板，标志着我国资本市场注册制改革进入新阶段。伴随科创板及注册制的试行，企业上市门槛降低，审核内容减少，内幕交易、虚假陈述以及信息披露违法等案件发生可能性加大，防范与化解系统性、区域性金融风险是当前证券市场面临的最严峻挑战之一。尽管我国证券法明确规定了证券侵权行为的民事责任、行政责任以及刑事责任，但在实践中广受诟病。一方面，行政处罚力度相对较小，不足以起到有效威慑作用。新证券法增设专章加强投资者保护，上市公司违规成本大幅提高，但仍存在诸多问题。例如，虚假陈述处罚金额为100万元至1000万元不等。由于存在上限问题，意味着顶格处罚只能是1000万元。但是，对严重损害投资者利益、对资本市场产生恶劣影响的案件，处罚金额仍存在信息违规披露的收益大于成本的可能性。另一方面，在刑事或民事赔偿案件中，一般遵循行政处罚前置程序，司法救济带有行政色彩。在当前我国证券市场日益发展、证券投资者权利保护问题凸显的背景下，实现针对不特定多数人证券侵权行为的诉讼保护，是引入证券民事公益诉讼制度最迫切的原因之一。

（二）证券民事公益诉讼法律依据不甚完善

我国证券民事公益诉讼法律制度的不完善主要体现在三个方面：一是立法原则性强、可操作性弱。民事诉讼法第55条概括列举了公益诉讼的适用范围，但并未明确规定证券民事公益诉讼制度。与此同时，新证券法对证券民事公益诉讼亦未作出专门规定。证券领域是否能够适用民事公益诉讼制度，理论界和实务界尚存争议。二是程序性法律依据欠缺。尽管证券法为证券侵权行为提供了实体法依据，但有关证券民事公益诉讼的可操作性、可诉性条文空缺，有待后续立法加以完善。三是规范性文件法律效力低。由于立法过于原则，我国现行公益诉讼大多由最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释规定有关审判原则、审判程序、责任承担等问题，如《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高检察公益诉讼司法解释》）。因此，从实体和程序两方面探索证券民事公益诉讼法律制度构建具有现实意义。

（三）证券民事公益诉讼的焦点问题亟待破解

除适用范围外，证券民事公益诉讼仍存在四个亟待破解的难题：一是证券公益诉讼主体资格的确定。民事诉讼法第55条将公益诉讼的起诉主体资格限定为“法律规定的机关和有关组织”，但并未明确规定具体是何种机关和组织有权提起证券民事公益诉讼。二是证券民事公益诉讼请求范围的界定。即除停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求外，惩罚性赔偿是否适用。三是举证责任的科学合理分配。针对不同的诉讼主体，是否需要区分举证责任，特殊情况下举证责任能否倒置。四是公益诉讼与私益诉讼的衔接。即当证券民事公益诉讼与民事私益诉讼竞合时，如何选择适宜的诉讼模式。

二、引入证券民事公益诉讼的可行性分析

（一）我国民事公益诉讼适用范围的扩展

我国现行立法采用不完全列举的方式，将公益诉讼的范围限定为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。采用不完全列举的立法方式划定公益诉讼的适用范围较为合理，既能够满足社会和司法实践的现实需要，又为今后公益诉讼的发展提供了空间。自公益诉讼全面推开以来，公益诉讼受案范围已逐渐向损害英雄烈士名誉、骚扰电话等侵害公共利益等热点问题扩展。此外，十九届四中全会明确提出要拓展公益诉讼的案件范围。可见，在立法层面，我国已为引入证券公益诉讼制度预留出实践空间。

（二）我国民事公益诉讼的现实基础

自2015年7月以来，全国各级检察机关作为“公共利益的代表”，在公益诉讼方面积累了宝贵的实践经验。根据2019年《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》显示，2017年7月至2019年9月，全国检察机关共立案公益诉讼案件214740件，办理诉前程序案件187565件、提起诉讼6353件。通过公益诉讼案件办理，检察机关在证据搜集、诉讼技巧、政策把握和工作机制等方面均积累了丰富的经验。此外，上海市人民检察院也在积极稳妥扩展公益诉讼范围，持续关注金融领域公益诉讼的探索情况。检察机关的实践与探索为加快建立证券民事公益诉讼制度奠定了良好基础。

通过多年实践，法院在审理证券侵权赔偿案件领域也积累了丰富的审判经验，主要表现在诉讼程序把握、实体法律适用以及个体诉讼与群体诉讼协调方面。此外，法院也在积极探索将公益诉讼制度引入证券领域。例如，《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》《上海金融法院关于服务保障设立科创板并试点注册制改革的实施意见》均提出要“研究探索建立证券民事公益诉讼制度”。法院的司法实践和理论探索将为构建证券民事公益诉讼制度汇聚合力。

（三）证券民事公益诉讼的域外考察与借鉴

1.美国證券集团诉讼模式。证券集团诉讼起源于美国，被认为是美国投资者最有效的维权武器。集团诉讼通常指当事人诉讼标的是同一种类，其中一人或数人作为代表提起的包括损害赔偿在内的诉讼，法院判决对其他被代表人具有法律拘束力。证券集团诉讼具有节约司法成本、便利投资者等独特优势。一旦上市公司在前期证券集团诉讼中败诉，后续投资者登记即可获得赔偿。实践中，该诉讼模式出现滥用现象，主要表现为投机性诉讼盛行、惩罚性赔偿泛滥。为有效控制其滥用，美国对原告和惩罚性赔偿均作出了限制性规定。例如，1995年私人证券诉讼改革法规定，第一个提起集团诉讼的原告，不能自动获得首席原告资格，且对首席原告的赔偿仅限于其在诉讼中持股比例所享有的份额。此外，只有在故意欺诈的情况下，证券领域才能适用惩罚性赔偿。

2.德国投资者保护示范诉讼模式。根据2015年投资人示范诉讼法，可以将德国示范诉讼划分为三个阶段：阶段一，示范诉讼的启动。针对同一原因造成的证券侵权事件，示范诉讼的申请主体既可以是原告，也可以是被告。法院受理且公告期满后，若提起示范诉讼的登记人数超过10名，法院将启动示范诉讼程序。阶段二，示范诉讼的审理。法院从登记人当中选择一名或数名当事人作为示范原告，并拒绝其他原告的诉讼请求。阶段三，示范诉讼的判决。示范诉讼判决对全部当事人具有拘束力，但当事人有重大过失的除外;示范诉讼判决所认定的事实是当事人和解之基础。[1]可见，示范诉讼模式由法院主导，集中解决群体性纠纷的共性问题，既可提高司法效率，又可降低司法成本。但是，示范诉讼审理程序延滞、审级救济不力问题也被广为诟病。

3.我国台湾地区证券团体诉讼模式。2002年台湾地区证券投资人及期货交易人保护法确立了证券团体诉讼模式。“证券投资人及期货交易人保护中心”（以下简称“投保中心”）作为非营利性财团法人，有权向法院提起损害赔偿之诉，为投资者提供公益诉讼服务。根据财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理诉讼或仲裁事件处理办法第2条的规定，投保中心提起证券团体诉讼需满足三项先决条件：一是证券侵权损害了20个以上投资人的权益;二是诉讼标的同一性;三是获得20人以上投资人的书面授权。对于证券团体诉讼，还有免除担保、减免裁判费的特殊待遇规定。投保中心在取得保護中小投资者成效的同时，也存在独立性不足、积极性不高、效率不彰等问题。[2]

通过对域外证券公益诉讼模式考察可见，每一种诉讼模式都有其优缺点。我国证券民事公益诉讼制度构建不能一味地照搬照抄某一种诉讼模式，而是要在借鉴域外立法和司法实践优缺点的基础上，结合我国实际情况因地制宜地进行构建与创新。

三、我国证券民事公益诉讼制度构建路径

（一）明确适用范围

公益诉讼适用范围“等”字的表述，一直存在较大争议。从立法解释角度看，“等”字既可以作“等”内解释，也可以作“等”外解释。前者一般是指只包括法律条文所列举的事项，而后者一般是指法律条文所列举的事项未尽。笔者主张应对公益诉讼适用范围作“等”外解释，理由如下：一是符合公益诉讼的立法目的。公益诉讼旨在维护国家和社会公共利益，保护证券市场投资者利益有利于保障社会公共利益，推进国家治理体系和治理能力现代化;二是充分发挥检察职能。适当扩大民事公益诉讼的适用范围，能够及时回应社会公众关切的公共利益损害问题并提供有效保障;三是检察机关实践效果好。检察公益诉讼工作的发展，取得了积极成效，赢得了社会公众的理解与支持。不少人大代表、学者均主张适当引入证券民事公益诉讼制度。因此，有必要作“等”外解释，适当扩大公益诉讼适用范围。

（二）确定适格原告

1.检察机关。有观点认为，检察机关不适合作为证券民事公益诉讼的适格原告。具体理由包括：一是存在角色冲突。如果授予检察机关证券公益诉讼适格原告资格，其将拥有“法律监督者”和“公益诉讼起诉人”双重身份，可能存在角色冲突。二是检察机关的强项在于刑事公诉，民事检察部门缺乏通晓证券市场知识的专业人才和办案经验，无法满足证券公益诉讼工作的需要。[3]笔者认为，应将检察机关纳入我国证券民事公益诉讼适格原告范围。理由如下：一是法律监督与公益诉讼职能相辅相成。检察机关作为我国法律监督机关和“公共利益代表人”，通过证券民事公益诉讼案件的办理，贯彻落实“在办案中监督，在监督中办案”的理念。二是加强证券民事公益诉讼检察专业化建设。证券案件专业性、复杂性强，对检察人员的综合素质能力要求更高，必须集中力量培养高素质证券民事公益诉讼检察队伍。同时，善于借助“外脑”，通过加强与证券期货监管部门的交流协作、开展联合培训、邀请专家辅助办案等方式，为检察机关提供智力支持。此外，上海始终致力于打造全球领先的国际金融中心，上海证券交易所、上海市人民检察院、上海金融法院，已经拥有了一批证券法律人才，且积累了丰富的办案经验。因此，在上海探索证券民事公益诉讼制度，具备人才优势及法律制度优势。由此，检察机关理应成为我国证券民事公益诉讼的适格原告。

2.投服中心。2014年12月，中国证监会在上海注册成立中证中小投服中心有限责任公司（以下简称“投服中心”），投服中心作为公司制法人单位，旨在为证券投资者自主维权提供教育、法律、信息、技术等服务。在2019年“方正科技案”中，投服中心作为第三方专业机构辅助上海金融法院进行损失核定，称为我国首例证券示范诉讼。此外，证券法第93条、第94条明确规定，投服中心可根据受托协议先行赔付、依申请介入调解、支持诉讼、直接起诉、代表人诉讼等方式深度介入证券投资者保护。可见，投服中心可作为证券民事公益诉讼的适格原告。理由如下：一是专业化。投服中心工作人员大多是熟悉证券市场知识的专业人士，对证券市场的运行机制、行业监管、政策法规等较为熟悉，具备提起证券民事公益诉讼的专业背景;二是证券支持诉讼的经验。自成立以来，投服中心依据民事诉讼法第15条已提起20起证券支持诉讼，一定程度上破解了投资者维权成本高、维权意识不强的现实困境;三是支持起诉制度的局限性。投服中心只有在获得证券投资者授权后才能作为代理人支持投资者开展诉讼。若证券投资者放弃维权或者不授权，投服中心针对证券市场的侵权行为就无能为力。因此，在构建证券民事公益诉讼制度过程中，可以将投服中心界定为适格原告。

3.公民个人。我国民事公益诉讼并未赋予公民个人起诉权。美国和我国台湾地区的诉讼模式，赋予了公民个人提起公益诉讼的权利。有学者主张，当证券侵权行为发生时，应当赋予公民个人公益诉讼起诉资格。但笔者认为，现阶段规定公民个人有权提起民事公益诉讼的时机尚不成熟。一方面，公民个人起诉能力不足;另一方面，赋予公民个人起诉权亦可能出现滥诉。目前，由检察机关和投服中心提起证券民事公益诉讼较为理想，不仅可以避免公民个人诉讼能力不足和滥诉问题，还可以对广大证券投资者维权起到示范引导作用。通过培育证券投资者公共利益保护的氛围，为进一步扩大证券民事公益诉讼适格原告资格范围奠定基础。

（三）界定诉讼请求范围

诉讼请求是指当事人通过法院向对方当事人所主张的具体权利。除停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求外，惩罚性赔偿是否适用于证券民事公益诉讼领域值得探讨。我国现行证券侵权民事赔偿制度未规定惩罚性赔偿，实践中无法确保违法成本高于违法收益，不足以震懾和预防证券侵权行为的发生。

鉴于证券侵权的财产性、专业性及涉众性，证券民事公益诉讼制度的构建，应探索扩大惩罚性赔偿制度的适用，明确适用领域、细化具体标准。在适用领域方面，《两高检察公益诉讼司法解释》第18条在列举公益诉讼诉讼请求时增加“等”的开放性表述，为引入惩罚性赔偿制度提供了可能。在具体标准方面，惩罚性赔偿金的计算可以采取固定金额模式。惩罚性赔偿数额可以是中小投资者实际损失的倍数，也可以是侵权上市公司所获得的违法利益的倍数。刘俊海教授曾主张，在资本市场领域，建立最少3倍，最高10倍的惩罚性赔偿。裁判者需要根据法律规定的赔偿计算标准作出判决，减小自由裁量权的滥用。惩罚性赔偿制度可以弥补补偿性赔偿制度的缺陷，更有利于提高违法成本，归零违法收益，增强投资者对我国资本市场的信心，助力我国资本市场法治化进程。

（四）明确举证责任分配

在民事诉讼中，举证责任规则直接关系到诉讼结果。由于证券民事公益诉讼的特殊性，损害行为与损害结果之间的因果关系往往成为诉讼中的争议焦点。为维护证券市场中小投资者利益和诉讼公正，证券民事公益诉讼实行举证责任倒置较为合理。倘若遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，公益诉讼适格原告对损害事实、损害后果承担举证责任;若不能证明，则要承担败诉后果。而被告对损害行为与损害结果之间无因果关系以及无过错承担证明责任;若不能证明，则要承担败诉后果，如此必然会增加适格原告的举证责任，不利于保护中小投资者利益。此外，我国环境公益诉讼已适用举证责任倒置的特殊规则。举证责任倒置作为民事诉讼中一种特殊规则，一般须由立法明确规定。例如，证券法第89条明确规定，普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应举证证明自己无违规及误导或欺诈行为，不能证明的应承担赔偿责任。将举证责任倒置制度适用于公益诉讼适格原告以及私益诉讼投资者有利于公益诉讼制度目的的实现以及公平正义的彰显。

（五）公益诉讼与私益诉讼衔接

自我国公益诉讼制度建立以来，公益诉讼与私益诉讼竞合的协调问题成为实务界与学术界共同关注的问题。目前，协调主要有两种模式：融合与衔接。融合通常是指在同一诉讼中同一适格原告可以一并主张公共利益和私人利益。衔接一般是指通过实体或程序方面的设计将公益诉讼与私益诉讼相联系，减少或避免两者之间的潜在冲突，以实现最优效果。主张融合的学者提出可以采取另赋实体请求权、诉讼信托以及诉讼担当模式，[4]但融合必须先解决主体资格、起诉、审理到裁判等方面的问题。[5]提倡衔接的学者提出可采用诉讼效益理论、既判力扩张理论，[6]但衔接必须先解决诉讼顺位、程序关系等问题。鉴于融合条件尚不成熟，我国在环境公益诉讼中排除了将私益诉讼纳入公益诉讼一并审理的可能性。此外，在审理环境民事公益诉讼案件中，法院可以优先审理公益诉讼，公益诉讼判决中认定的有利于私益诉讼原告的事实和证据可以在私益诉讼中由原告主张适用。因此，我国目前实行公益诉讼与私益诉讼双轨制，两种诉讼模式协调方面更倾向于衔接。

针对同一证券侵权行为引起的民事公益诉讼与民事私益诉讼，法院受理其中之一，仍可以受理另一个。两种诉讼模式的衔接路径体现在两个方面：一是诉讼顺位。法律应明确规定证券民事公益诉讼优先。因同一侵权行为受到损害的中小投资者自行提起民事私益诉讼，若民事公益诉讼生效裁判对侵权行为、因果关系及损失赔付等共同的事实及证据作出对中小投资者有利认定的，可直接作为中小投资者民事私益诉讼的裁判依据。这样既可以节省司法成本，又能够提高诉讼效率;二是程序问题。在案件受理程序方面，应当允许不同的适格原告分别提起证券民事公益诉讼与私益诉讼。若法院受理证券民事公益诉讼后，因同一侵权行为受到损害的权利人请求终止诉讼的，法院应当准许。可见，通过公益诉讼优先的方式可以形成判决既判力的扩张，公益诉讼判决的扩张效应不仅可以简化私益诉讼的程序，还能起到震慑作用。

注释：

[1]参见姜炳俊：《德国投资人示范诉讼新制》，《迈入二十一世纪之民事法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第155—156页。

[2]参见余凡：《论证券投资者保护机构的职能配置与治理角色》，《浙江工业大学学报》（社会科学版）2019年第2期。

[3]参见刘水林、郜峰：《我国证券公益诉讼制度构建的理论证成》，《上海财经大学学报》2014年第6期。

[4]参见黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合》，《法学家》2015年第1期。

[5]参见高玉珍：《论公益诉讼与私益诉讼的关系》，《社会科学论坛》（学术研究卷）2007年第7期。

[6]参见朱纪彤：《环境公益诉讼与私益诉讼衔接问题研究》，《社会科学动态》2019年第3期。

作者：俞德明 曹瑞璇