官商关系范文

2022-05-16

第一篇:官商关系范文

试论如何改变新华书店的官商

试论如何改变新华书店的官商、坐商作风

当前,我国的图书发行体制改革已步人关键时期,新华书店企业的发展正处于一个重要的历史阶段,既存在着难得的发展机遇,又面临着十分严峻的挑战,改革、发展、管理的任务都非常繁重。新华书店企业如果要全面完成这一历史重任就必须“转变观念、创新机制、改进作风、迎接挑战”,笔者认为如何彻头彻尾改变教辅经营的官商、坐商作风,是新华书店企业目前研讨发行工作的重要课题。

一、新华书店官商、坐商的形成。

一是计划经济的“皇帝的女儿不愁嫁”的心理;二是国有的文化发行企业,发行特殊商品企业的优越心态;三是国家政策扶持经营教材教辅,躺在教材教辅利润床上有吃的垄断心理;四是新华书店是国家的,国家无论如何都不可能让新华书店倒闭的“铁饭碗”心态。

二、官商、坐商带来的负面现象。

现在新华书店在经营观念、管理理念等方面依然沿袭了计划经济、行业垄断等因素,思想上还没有实现根本转变,观念上也没有更新。由于新华书店员工的思想受传统观念束缚太深,思想意识和工作作风与市场经济理念还存在很大的差别,诸如:办事效率不高,未树立起快速高效的工作意识;服务意识差,“坐商经营”作风未实现根本转变;竞争意识不强,欠缺主动把握市场动态的能力。

三、具体表现。

1.被动服务意识。新华书店企业在长期计划经济体制下形成的被动服务意识,是以“出版部门出什么样的书、新华书店就销什么样的书、读者就只能买什么样的书”被动服务为导向的管理观念。新华书店企业把教材利润成为新华书店追求的主要目标,造成把主动服务意识放在次要地位,这与市场经济的要求是背道而驰的。直到现在,新华书店企业还没有彻底改变“官商”作风,仍然不同程度存在的“等、靠、要、懒、散、乱”的陋习,造成新业务开发意识不强,全省发行网络优势未能完全挖掘出来,以至于丧失了不少市场。

2.依赖意识。国家目前对教材限价降价,以及教辅发行市场的放开和反商业贿赂力度增大,使新华书店目前发展举步维艰,从某种程度上也是由新华人的依赖意识造成的。在企业内部,职工对企业有很强的依赖意识:“一进新华书店门,就是新华书店人”,新华书店员工(县级基层店尤其表现突出)感受不到市场压力,缺乏危机感,接受不了竞争观念,企业竞争机制难以建立;在企业外部,企业依赖国家的观念根深蒂固,认为新华书店是国家的,国家无论如何都不可能让新华书店垮。

3.身份平等观。长期的计划经济在新华书店企业中培育出的平均主义思想仍影响着新华人的观念,无论岗位如何,大家在身份上平等,劳动报酬仍然是强烈要求“平均主义”心理大有人在,许多地方还停留在干好干坏一个样境地。 4.朋哲保身的价值观。长期的计划经济造成了少数领导者“不求有功,但求无过”的价值观。

5.封闭的经营观念。华书店企业属于历史悠久的特殊服务行业,官商经营作风根深蒂固,满足于“进步不大年年有、收入不怕有教材”现状的经营观念。 6.“重硬轻软”的管理观念。新华书店在工作中有着重追求发行码洋和利润意识,轻思想政治工作的开展。对教材教辅的征订发行,门市的一般书促销,三产经营的拓销都认认真真给予重视投入,忽略对党、工、妇、青工作的开展,人其实都有巨大的潜能需待挖掘。

7.漠视人才思想观。新华书店企业目前的主要业务是从事教材教辅和门市的一般图书发行,对员工存在有图书发行业务不需要多高的文化程度和高专业标准思想观,认为在新华书店干上

二、三年就能把业务弄懂做好。

四、试探的对策思考。

笔者通过对现代社会主义市场经济发展的分析,在政企分开改革、政府与企业职能归位的现在,新华书店与政府、客户、竞争对手和合作伙伴之间的关系发生深度变化。在新的市场环境中新华书店企业必须快速做到:思想观念需要变、思维模式需要变、运作方式需要变、企业制度需要变、经营机制需要变、工作作风需要变。

对策之一:被动服务意识向主动服务意识转变。不论是现在还是将来,被动服务意识向主动服务意识转变的快慢,都将决定着新华书店企业发展速度,必须采取“诚信、主动、细致、高效、扎实”的工作态度,为新华书店企业发展提速。

在国家对图书出版发行体制改革的当今,江西省属于全国十一个教材出版发行招标试点省份。省新华书店竞标全省教材总发行权一举成功,标书把主动服务纳入其中,并向全社会公开承诺:每季把《教学用书征订单》及时发送到各有关中、小学校;所有中、小学教材必须在每年春、秋两季开学前5日内,免收运杂费送到每所中、小学;开学15天内基本完成教材余缺调剂工作,并在4天内将添订的教材送到学校;对有质量问题教材在7天内补充与更换好;在开学15天后才能与学校结算教材款;建立定期服务回访制度的承诺。

为了加强新华书店门市主动服务意识,提升新华书店在社会的信誉和地位。当今,全省新华书店上下正按完善了门市规范化新的要求标准,开展的门市服务规范化的检查评比,把主动服务工作放到了一个新的高度。

对策之二:依赖意识向竞争意识转变。目前,一是新华书店依赖政策发行教辅优势被取消,全实行市场运作销售:二是国家将限定教材最高价和实行出版发行竞标后的教材较大幅度的降价,直接影响到新华书店的发行码洋和利润;三是“一费制”的实行,较大程度影响了新华书店向学校发行教辅的巨大优势:四是个体书商拥有抢夺学校庞大教辅销售市场的强大力量。正是因为发行环境突变,完全打碎了新华书店依赖思想,不走向市场就不能生存,更谈不上发展。

竞争是企业的生命,新华书店企业要想解放员工落后封闭的观念,就必须建立适度的竞争机制,激发员工的自强意识,树立起强烈的竞争意识和进取精神是新华书店企业思想政治工作的当务之急,是改变官商、坐商的必经之路。

对策之三:身份平等观向效益平等观转变。市场经济要求在效益面前讲平等,强调的是劳动效果,贡献大者报酬多。新华书店企业要跟上市场经济步伐,就必须在内部激励机制上率先突破,在经营分配制度上加大力度采取“按劳取酬,多劳多得”,实行“下不保底,上不封顶”的酬金制,拉开收入分配档次,充分调动员工积极性,彻底改变职工干好干坏一个样的状况,从而提高企业的活力和竞争力。

对策之四:明哲保身的事业观向“无功便是过”的权力观转变。新华书店企业需要的不是“官本位”下造成的“不求有功,但求无过”的价值观,还是需要“无功便是过”的价值观。在市场竞争面前,敢不敢闯出一条新路,往往决定了企业的命运。这种观念不改变,市场经济需求的现代企业家队伍就无法形成。“无功便是过”的权力观应成为新华书店企业的主导价值观,并要与每年考核制度挂起钩来,实行“能者上,庸者下”的淘汰制,重奖一批为新华书店企业做出卓有功绩的领军能人。

对策之五:封闭的经营观念向开放经营观念转变。封闭的经济观念限制了企业领导者的眼界,看不到生产要素在整个社会的分布及相互关系,满足于一得之功或一孔之见,这种封闭式经营与市场竞争的新体制格格不入,不冲破它,新华书店企业随时都有退步的危险。要建立“敢为人先,奉献进取”的经营观念,把新华书店单一经营教材教辅发行向其它经营领域进军。要针对不同的市场,做到调研在先、策划在前、增强对市场反映的灵敏度。

对策之六:“重硬轻软”的管理观念向“软硬并举”的管理观念转变。事实证明,一切成功的组织尽管千差万别,但有一点是共同的——党政工协调一致,思想工作与管理密切配合,职工民主权利和主人翁地位得到保证,企业的发展才能有长足稳定的保证。新华书店企业管理要高度重视人的因素、思想感情的作用,高度重视软管理的思想工作,为企业发展建设提供有力的保证。此观点也无意否定依法治店、从严治店的硬管理,只是主张将硬管理与软管理密切配合,软硬结合,软硬并举,在市场经济条件下改进和加强思想政治工作。

对策之七:漠视人才观念过渡为“经验人才”观念,再向“高素质管理人才”观念转变。企业的发展离不开员工,充分发挥现有员工的聪明才智,是企业领导者或者是管理者要认真思考的现实问题。同时要注意到:人无完人,但不等于没有能人,对能人不能求全责备,而在用其所长。注重留住“人才”,人才在眼前不觉得宝贵,等走了才感“痛失”。这是因新华书店:一是现有的政策体制约束不能过多地到社会招聘专业人才;二是没有过多的财力从社会招聘专业人才;三是高级专业人才也很难留在市、县级新华书店。

“人才”对于我们新华书店企业来说,只要在管理、营销、技术上有一技之长就是“人才”或者叫“经验型人才”、“实用型人才”。新华书店企业最好不要搞论资排辈,也不要只重视高学历人、轻视实干者,这是因为不能单纯把新华书店企业人才理解成工程技术人才。应该把爱岗敬业、善经营、能吃苦的员工放到各部门的中层管理位置·,起到很好的带头干事业积极作用,就能极大程度转变其官商、坐商风气。不,是有句名言:一头山羊带领的一群狮子,很难战胜一头狮子带领的一群山羊。因此:一是要尊重员工的主体意识,使员工能意识到其工作的自身价值,值得为之努力奋斗,同时又意识到奋斗对企业对个人之间有着根本上的利益关系,知道前途掌握在自己手中;二是培养员工对企业的奉献精神及忠诚度,让员工自身的权益在企业中得到体现和保障,意识到自身的业绩和企业效益与前途是息息相关的;三是激励员工的创新精神,员工的创新是推动企业大力发展的内因所在,随着图书发行体制改革深入和新华书店拓宽经营领域,创新经营理念和管理机制更是至关重要;四是为员工构筑施展才华的平台,新华书店在经营过程中也的确锻炼和培养了一大批优秀人才,要不断把优秀的人才晋升到一定的管理层,并积极把年轻管理人才推荐到领导管理层;五是建立激励和约束机制,按岗位、等级实行技校考核,对优秀者给予重用和奖励,对差的实行淘汰制,让其下课。

新华书店的官商、坐商作风由来已久,有历史方面的原因,也有体制机制方面的原因。几十年的惯性作用在相当一部份人的心目中已经形成了根深蒂固的观念,虽然书店系统也经历过一系列的改革和改制,但是由于书店作为企业,其经营运作没有完全市场化,教材教辅等丰厚的利润回报,使历次的改革深入的不彻底。因此官商、坐商的作风也一直没有得到根本性的改变。只有在体制、机制等层面的大环境得到应有的改变,彻底激发员工的潜能,所有员工的观念完全市场化了,新华书店官商、坐商陋习才会灰飞烟灭。

第二篇:雇佣关系、帮工关系、承揽关系和劳务关系的适用问题

司法实践中,经常会遇到这些关系的相关适用问题,不同的关系中,双方所承担的权利、义务和责任不同,如果发生争议,所适用的法律和程序也不同。

(一)、雇佣关系

例如:有一个雇主雇了一木匠,在家里制作家具、天花板、地板,约定雇主每天给木工35元,并提供一顿午餐,但在过程中木匠的眼睛被蹦出的木屑打中,治疗费用为2万多元,木匠认为雇主应该赔偿医疗费。但雇主则认为双方之间仅是一种加工承揽关系,发生的损害应由承揽人自己承担,而木匠则认为双方之间是雇佣关系。

分析:木工到雇主家干活,每天工资为35元,提供午餐,而且雇主对其有监督管理的权利,雇主支付的报酬为使用劳动力的报酬,而不是对劳动结果的报酬,这种关系应被认定为雇佣关系。所以雇主应对受雇方的伤害承担赔偿责任。

1、含义:雇佣关系——是指受雇佣人在一定或不特定的期间从事雇主授权范围内的生产、经营活动或劳务关系,雇主接受受雇佣人提供的劳务,并给付约定的报酬。

2、双方关系:在雇佣关系中,雇主与受雇佣人之间不是平等关系,而是存在支配和服从的关系。这种支配和服从又与劳动关系中的支配、服从关系不同:在雇佣关系中受雇佣一方不需要加入雇主一方,而且劳动关系中的劳动者则必须要加入到用人单位中,成为用人单位的一员。

因此,受雇佣人在提供劳动时,作为雇主应为受雇佣人提供一个安全的保障条件,因为,如果受雇佣人在提供劳动过程中受到人身损害,雇主要承担责任,而受雇佣人要按照雇佣人的意志提供劳务。在雇佣关系中如果出现了人身损害的争议,双方适用民法和合同法,一方可以直接向法院起诉。

3、种类

(1)家庭或个人与家政服务员之间的关系

例外:家庭通过家政服务公司找保姆,把保姆费交给家政服务公司的,这种家庭与家政服务员之间不是雇佣关系。

(2)个体工匠、木匠所带的帮工或学徒

(3)提供劳务的劳动者与建筑使用人之间的关系

(4)农村承包经营户与帮工之间的关系

(5)外国企业或机构在中国的常驻代表机构、雇佣中国公民做事

(二)、帮工关系

1、帮工关系中出现了人身伤害,受益人应当为帮工人承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任,但可以在受益范围内适当给予受伤帮工人一定的补偿,这一规定体现了公平、合理原则。

2、如果帮工关系产生了纠纷,出现了人身损害赔偿,纠纷的处理可以直接诉到人民法院审理。

(三)、加工承揽关系

例如:钟某与空调经销公司有协议,双方约定空调经销公司卖场的空调由钟某为用户安装,等到月底,空调经销公司与厂家结算后,再给钟某结算70%的费用,其余的30%费用,等用户反馈没问题时再支付。协议签订后,公司给钟某一个上岗证,同时配发了服装。在安装过程中,钟某摔伤,钟某以自己与公司存在劳动关系为由,要求花费的医疗费用有公司承担。公司以与钟某之间的承揽关系为由,拒绝支付。

分析:法院在审理时,认定钟某与公司的协议是一个加工承揽的关系,出现的损害应当由承揽人自行承担。

1、加工承揽关系的特点:

(1)承揽人要按照定作人的要求完成一项工作,定作人根据承揽人完成的工作成果给付报酬。承揽人与定作人之间是平等关系。

(2)承揽人工作具有独立性。

(3)承揽人所支付的金额有一定的技术付出,不仅仅是劳动力的付出,定作人给付的报酬不仅仅是劳动力的报酬,还有劳动过程中的成果。

2、具体包括:定作、加工、修理、检测

3、责任承担:由于承揽人的工作具有独立性,所以应当为自己在工作中受到的伤害负责。但若是因定作人的指示或命令存在过失,令承揽人受伤害,定作人要为伤害承担一定的责任。

4、承揽关系与雇佣关系的区别

(1)承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程,而雇佣人在工作当中受到雇主的监督和管理

(2)承揽关系中双方之间的是平等关系,雇佣关系是支配、服从的关系,受雇佣人要听从雇主的意志做事。

(3)加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出,更在乎的是劳动力付出后的成果,且技术性较强,而雇佣关系的技术成分少,雇主所付出的报酬只是针对受雇人的劳动力付出。

(四)、劳务关系

1、定义:一方提供劳动力,另一方支配劳动力,双方存在对劳动力的支配与被支配的关系,而不是对劳动者的管理与被管理的关系。

2、具体包括:

(1)下岗、待岗、停休留职的人在社会上另找到单位,则与新单位之间是劳务关系。 《劳动法》规定:当与一单位签订劳动合同时,应该与原有的单位不存在劳动关系。

(2)专门的劳务输出公司与劳务人员之间的合同是劳动合同,劳务输出公司与用人单位签订劳务关系,劳动者与用人单位之间也是劳务关系。

(3)离退休人员被返聘

例如:一工程师退休后到一单位工作,工作过程中由于与副总发生争执,单位与之解除了协议,双方对于补偿、赔偿发生了争议,工程师到劳动仲裁委申诉,劳仲委以本案不是劳动关系为由,要求其到法院起诉。

分析:离退休人员不具有劳动法上的劳动者的身份。

3、适用法律:《民法》和《合同法》,向人民法院起诉,在审理过程中遵循“谁主张,谁举证”的原则。

总结:以上关系与劳动关系的区别和相似:

1、接受劳动方要为提高劳动方所受伤害承担赔偿责任的:劳动关系、雇佣关系、帮工关系、劳务关系

2、接受劳动方不为提供劳动方所受伤害承担赔偿责任的:承揽关系,但接受劳动方根据其错误指示所受伤害的除外。

3、适用法律:雇佣关系、承揽关系、劳务关系、帮工关系适用《民法》和《合同法》、而劳动关系适用劳动法

4、争议解决途径:劳动关系一方一定要先进行劳动仲裁,有仲裁前置程序;且用人单位承担举证责任;其他关系适用普通的民事程序,遵循“谁主张谁举证”原则。 相关案例

被告林某有一农村旧房欲拆除,其找到原告郭某帮助拆除该房。2008年7月3日,原告林某与被告郭某签订一份拆房协议,约定原告郭某为林某拆房,拆房完工后被告给付拆房费4900元。2009年7月5日正式动工拆房,下午3时许原告郭某在拆东墙时,被墙扑倒,双腿受伤。经医院治疗,双腿构成八级伤残。原、被告双方对事故损失多次进行协商,未能达成一致意见。原告郭某以雇佣关系人身损害为由诉讼要求被告林某赔偿其各项损失56743元。

争议焦点

本案争议焦点是原、被告之间的关系是雇佣关系,还是承揽关系。在审理中有两种观点:

第一种观点认为,原告通过提供劳务为被告拆房,所获得的4900元是劳务所得,双方之间的关系应认定为雇佣,被告应对原告受到的人身伤害承担严格无过错责任;

第二种观点认为,被告将拆房工作交付给原告的目的是将房屋拆除,由原告独立完成拆房任务,双方之间的关系为承揽关系,被告只应承担与其选任过失相当的赔偿责任。 案件评析

我国《合同法》第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。在承揽关系中,定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程,而是承揽人完成的工作成果。也就是说,定作人所需要的不是承揽人的劳务,而是其劳务的结果,承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务,承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配与管理,无须服从定作人的监督,双方表现为地位平等的两个主体。

雇佣关系,是受雇佣人在雇主的指示和监督下,利用雇佣人提供的条件,以自已的技能为雇佣人提供劳务,并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。关于雇佣关系的特征,主要是被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的,是一种从属的劳动。

承揽关系和雇佣关系都是发生在工作过程中,承揽人和雇员都必须付出劳务,其形式很相似,需从提供劳务的过程中双方之间所处地位及劳务的目的等方面区分。雇佣关系中,雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作,雇员的劳动系一种“从属性劳动”,其获得的报酬只是自已提供劳务所得;承揽关系中定作人与承揽人地位平等,承揽人对工作如何安排有完全的自主权,定作人无权干预。承揽人通过提供工作成果不仅取得劳务的对价,还从中获得利润。

根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,在雇佣关系中,雇主对雇员受到的人身伤害承担的是严格无过错责任;在承揽关系中,承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。

本案中,被告将拆房的工作交付给原告,不存在对原告实施拆房行为的干预,原告是自主的安排实施拆房行为的。且被告将该项工作交付给原告的目的是将房屋拆除,是拆房人劳动产生的工作成果。原告给付的4900元的拆房费,明显高于当地提供劳务的价格标准,已包含原告的拆房利润。故本案发包者林某与实施拆墙行为人郭某的关系为承揽关系,林某不应对郭某受到的人身伤害承担严格无过错赔偿责任。另外,国家对拆除房屋有强制性规定,应由具有拆房资质的主体拆房,房主林某未选择有资质的主体拆房,对选任人员有过错的,也是造成事故发生的原因之一,故其应承担与其选任过失相当的赔偿责任。

第三篇:亲子关系证明亲子关系证明亲子关系声明亲属关系声明

亲子关系声明

(婴儿姓名),(性别)是(母亲姓 名)与(父亲姓名)是亲子关系。

母亲姓名:出生年月日国籍民族现居住地:电话父亲姓名:出生年月日国籍民族现居住地:电话

婴儿出生时间:年月日时分

出生地:省市县(区)(街道)村组。由(接生人员姓名)接生,与婴儿关系:,因原因,未在医院出生。 出生时婴儿状况:l、好

2、一般

3、差

以上情况若不属实,愿负法律责任。

母亲签名:身份证号日期父亲签名:身份证号日期(或监护人签名日期) 证明人签名:日期

证明人与婴儿关系:

第四篇:劳动关系、雇佣关系、劳务关系、承揽关系之间的区别与认定

第一讲:劳动关系的认定

(一)

--劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系的区别

一、劳务关系与雇佣关系

二、劳动关系与劳务关系

三、劳动关系与雇佣关系

四、雇佣关系与承揽关系

一、劳务关系与雇佣关系

(理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇”,而劳务关系强调“只提供劳动力”,但实践中常将两者做为同一概念。)

(一)概念

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,接受雇用人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。

(二)区别

1、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。

雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的,双方之间具有支配与服从的关系,雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障,同时对其工作进行监督管理,受雇人则需听从雇用人的安排,按其意志提供劳务;

劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系,并不存在服从管理与被服从管理关系。

2、提供劳动和支付报酬的内容不同。

雇佣关系中,雇工所付出的主要是劳动力,当然也包含一定的技术成果,但通常其技术含量比较低,其报酬成分也比较单一,仅仅包括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果,这种成果不是雇主付酬的直接对象。

劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动,没有技术含量的成分,所获报酬也仅是劳动力的价值。

3、承担的法律责任不同。(注该区分是在《侵权法》出台前的责任承担)

雇佣关系中,依现代民法原则,雇主对雇员的损害承担无过错责任,只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害,雇主就应赔偿,而不存在免责事由。

而劳务关系中,由于双方当事人在损害的发生上均无过错,故适用公平原则,即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

(三)《侵权责任法》35条中的劳务关系

《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他

人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

这里的“劳务关系”与本文所论述的劳务关系是一个概念呢,还是不加区别的等同于雇佣关系?这一点还不甚明确。从《侵权责任法》的立法过程来看,在全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》修改情况的汇报中提到:有的地方、法院和专家提出,现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多,提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的,由谁承担责任,草案对此应当作出规定。法律委员会经研究,建议增加规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

雇保姆,家庭装修等情况既可能是雇佣关系,也可能是本文所论述的劳务关系,可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。

二、劳动关系与劳务关系

(一)概念

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中,用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍,但只要双方实际履行了上述权利义务,即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比,仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件,但并不影响劳动关系的成立。

我国《劳动法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人单位(在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体和预制形成劳动关系的劳动者)之间形成的劳动关系。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

(二)劳动关系与劳务关系的区别

浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务关系进行了探讨,认为两者的区别在于:一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外,还含有身份的、社会的要素,而劳务关系则是一种单纯的债的关系;二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定,而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点;三是劳动关系中,当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系,劳务关系的当事人之间则不存在上述关系,而是平等主体之间的合同关系。

以下是学理方面的区别:(仅供参考)

1、主体方面的差别

《劳动法》第2条:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定,其中第1条:“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”第5条:“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位,社会团体和语气建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。1994年劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发〔1994〕109号)中曾经指出,私人包工负责人也是用工主体,即私人个人也可能成为劳动关系中的用工主体。但是,2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知(〔2002〕108号)明确废除了上述复函。因此,自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体,最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。1 劳务合同适用合同法的有关规定。其中,《合同法》第2条:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所以,劳务关系中,劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织,雇主也可以是自然人、法人或其他组织。 因此,从主体来看,劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、国家机关、事业组织或社会团体,不包括以个人名义出现的自然人,而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、事业组织或社会团体在劳动合同中不能成为劳动者,只能是用人单位。但是,在劳务合同关系中,它既可以是劳务提供者(雇工),也可以是劳务受领者(雇主)。所以,合同主体双方都是个人或者都是单位的,这种合同最为典型的劳务合同,不可能是劳动合同。对此,福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第7条第1款明确规定:“雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等纠纷,属于一般民事权益争议,由人民法院直接受理。”

2、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等)等,成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、 1 之所以这样提,是因为个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》中都是规定在“公民(自然人)”一章中规定的。也就是说,《民法通则》仍然将个体工商户看作为自然人。

支配与被支配的权利和义务,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬。

4、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬,具有分配性质,体现按劳分配的原则,不完全和不直接随市场供求情况的变动,其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付(一般是按月支付,有规律性);因劳务合同而取得的劳动报酬,按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定,是商品价格的一次性支付(多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付,没有一定的规律),商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系中,工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付,报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中,报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付,可以分期支付,也可以一次性支付。

5、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务,当然双方可以约定上述内容,也可以不存在上述内容。

6、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作,劳动者属于用人单位的职员,其提供劳动的行为属于职务行为,构成用人单位整体行为的一部分,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,独立承担法律责任。

《民法通则》第43条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条也规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”

7、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治,除违反国家法律、法规的强制性规定外,由双方当事人自由协商确定。

8、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度,或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度,只要不违反国家法律、行政法规及政策规定,并尽到告知义务的,一旦发生劳动争议,这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议,只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据,任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的

依据。

9、劳动力的支配权不同。在劳动关系中,劳动力的支配权,归掌握生产资料的用人单位行使,双方形成管理者与被管理者的隶属关系;在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。

10、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工,有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理,就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是,作为劳务合同关系中的劳务提供者,则不是企业的内部员工,不享有上述权力,无权干涉或者过问企业的生产经营。

11、作息时间的规定不同。在劳动合同中,用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假,如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日,如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的,必须按照法律规定支付额外的加班工资,等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利,否则相关条款应当认定为无效。

对于劳务合同而言,除双方另有约定以外,劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务,每天提供多少时间的劳务等问题,双方可以自行约定;双方没有约定的,可以根据《合同法》第62条之规定处理。劳务报酬的数量,由双方直接在劳务合同中约定,不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时,或者每周超过四十小时,或者在法定节假日期间提供劳务的,劳务提供者不得据此要求额外的报酬。

12、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中,用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件,为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。这也是用人单位从事生产经营活动的前提,是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中,工具、设备等物质条件的提供,如果合同中未做约定的,一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中,劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果,至于劳务的提供方式,由劳务提供者自行决定。

13、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中,根据《劳动法》第68条之规定,用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务,以增强劳动者的技能;在劳务关系中,劳务提供者技能的提高,当其本身的义务,对方当事人只管接受其提供的劳务,不干涉其职业培训事宜。

14、稳定性不同

劳动关系当事人之间的关系较为稳定,反映的是一种持续性的生产要素结合关系,而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

(三)日常生活中我们经常对二者加以混淆的属于劳务关系的几种情形:

1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员,或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人,双方订立劳务合同,形成劳务关系。这类从事劳务的人员,一般是自由职业者,身兼数职,自己通过中介机构存放档案,缴纳保险。

2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件,由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员,双方订立劳务派遣合同,形成较为复杂的劳务关系。具体说,用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系,劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系,而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形,有人称之为 “租赁劳动力”。

3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员,在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在,所以与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系。(是双重劳动关系还是劳务关系)(职业经理人)

4、已经办手续的离退休人员,又被用人单位聘用后,双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系,但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。

5、一般来讲,常年性岗位上的劳动者,用人单位必须与之建立劳动关系,签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作,或可发包的劳务事项,用人单位可使用劳务人员,并与之签订劳务合同。

(四)案例分析

A公司主要从事床上用品的生产、销售,生产季节性较强,每年7月至9月是生产旺季。朱某自2001年以来,每逢生产旺季,自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定A公司每月支付朱某报酬2000元,油费、过路费、违章罚款等费用均由A公司支付。期间,朱某日常生活起居均在公司内。某日,朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。朱某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定。劳动部门审查后认为朱某自备劳动工具为A公司提供劳动服务,具有临时性、短期性的特点,且双方不存在管理与被管理的社会关系。遂作出工伤调查结论,认定朱某与A公司之间是劳务关系而非劳动关系,不属于该局管辖范围。朱某之妻不服,起诉至法院,请求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。法院受理后,因A公司于该案有利害关系,依法追加A公司为第三人参加诉讼。 [争议焦点] 从表面上看,这是一起普通的工伤认定案件,但案件的焦点却是朱某与A公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系。如果确认朱某与A公司之间存在劳动关系,朱某之死应被认定为工伤,朱某之妻就能依法享受工伤待遇;如果确认朱某与A公司之间是劳务关系,朱某之妻只能寻求民事赔偿。工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式,承担方式与待遇水平相差较大。由此可见,对劳动关系与劳务关系的不同确认结果直接关系着当事人的利益。

在本案庭审过程中,围绕着朱某与A公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系这一焦点问题,当事人各执一词,并形成如下对抗意见:

1.朱某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立?原告认为朱某虽然自备车辆,但是开车所需的油费、过路费甚至违章罚款费都由A公司承担。如果朱某是搞个体运输的,那么上述费用开支由A公司承担显然不符合逻辑。因此,合理解释是朱某所有的机动车与A公司的关系属租赁关系,

而朱某与A公司的关系属劳动关系。被告则认为朱某自备劳动工具是为A公司提供劳动服务。第三人A公司认为,在劳动关系里,生产工具是由用人单位提供的;而在劳务关系里,生产工具则是由劳动者自己提供的。朱某自备小货车为A公司提供运输服务,二者之间不是劳动关系,而是劳务关系。

2.朱某与A公司之间的关系是否具有临时性、短期性的特点?被告及第三人认为由于A公司从事的生产具有明显的季节性,每年生产的时间也就是2-3个月。在此情况下,朱某为其提供运输服务具有短期性、临时性的特点,这符合劳务关系的特点,而劳动关系一般比较稳定,时间较长,试用期都会有3个月。原告认为,上述认定具有主观臆测性,难以维护众多临时打工者的合法权益,而且A公司的生产季节性强,使得劳动者不可能长期提供劳动。

3.A公司与朱某之间是否存在管理与被管理关系?被告及第三人认为,证据表明朱某用车以外的时间由朱某自由支配(包括为其他人提供运输服务),不受原告规章制度的约束。因此,A公司与朱某不存在管理与被管理关系。原告则认为在朱某为A公司工作期间,其日常生活起居均在公司,A公司免费为朱某提供吃住并每月支付朱某工资2000元,而且有证据表明朱某除承担运输工作外,还受相关主管人员指派从事缝纫机的修理等工作。至于朱某在公司比较自由,是由于公司没有健全企业的内部管理制度,不能因此否认A公司与朱某之间存在管理与被管理关系。

[法院审理]

法院审理后认为,本案诉争的是被告工伤调查结论的具体行政行为,被告作为劳动保障行政管理部门,在其职权范围内,根据原告的申请,对原告之夫朱某的死亡是否属于工伤作出认定是其法定职责。工伤认定的前提是劳动者与用人单位成立具有管理性质的劳动关系。本案中,第三人A公司主要从事床上用品的生产、销售,生产季节性较强,主要集中在每年7月至9月,其特殊性使得劳动者不可能长期不间断地为其提供劳动力。且劳动者提供劳动的形式也具有多样性。朱某自备生产工具在该公司从事运输等工作期间,有固定的月收入,车辆的相关费用也由公司承担,显然双方具有一定的管理与被管理关系。朱某工作之余较为自由,也未与公司签订书面的劳动合同,这是该公司自身尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果,不影响双方事实劳动关系的成立。被告认定朱某与A公司不存在劳动关系、朱某死亡不属于其管辖范围的证据尚不能达到清楚而有说服力的证明标准,其作出的工伤调查结论属认定事实错误。遂作出判决,撤销劳动部门作出的工伤调查结论,并责令其在判决生效后一个月内重新作出具体行政行为。 [案件评析]

所谓劳动关系是指,劳动者与用人单位之间存在的,以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指,劳动者为被服务方提供特定的劳动服务,被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务关系进行了探讨,认为两者的区别在于:一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外,还含有身份的、社会的要素,而劳务关系则是一种单纯的债的关系;二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定,而劳务

关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点;三是劳动关系中,当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系,劳务关系的当事人之间则不存在上述关系,而是平等主体之间的合同关系。

从字面上理解,上述标准似乎十分明确,但运用到具体案件中却依然扑朔迷离、难以界分。究其原因,主要由两个方面:一是劳动关系不规范。几乎所有的劳动关系与劳务关系争议案件,当事人之间都没有订立合同或者所订立的合同没有明确的约定,双方的权利义务介于非“驴”非“马”之间。二是劳动关系的多元化。随着社会的发展,我国的劳动力市场愈加活跃,用人形式也更为灵活多样,新型劳动关系大量出现,并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐步模糊。

如在本案中,朱某与A公司似乎形成劳务关系,因为:1.朱某自备车辆为A公司提供运输。一般劳动关系中,生产工具是用人单位提供的,而劳务关系里,生产工具通常是服务方自己提供的。2.朱某只在每年7月至9月的生产旺季阶段进入A公司工作,似乎符合劳务关系“临时性、短期性”的特点。3.A公司对朱某上下班的时间没有明确规定,用车以外的时间自由支配度较大,与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定程度的差异。

然而,在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关系的客观特征正逐步模糊的背景下,人民法院应从保护劳动者合法权益的立法精神出发,突破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影响,对劳动关系作合理的扩大解释,从实质上灵活地把握劳动关系与劳务关系的界限。人民法院对该案的审理即充分地体现了这一点。 作者单位:浙江省杭州市余杭区人民法院

三、劳动关系与雇佣关系

(一)概念

雇用关系是受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。

根据学界的通说,广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣关系,这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行政实务中,雇佣关系实际从狭义上来说,是抽去劳动关系部分之后的雇佣关系。

雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面:一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。

(二)区别

1、干预程度不同。

雇佣合同作为一种民事合同,以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务,干预劳动合同内容的确定,当事人的约定不能超出法律的规定。当然,劳动法的规定主要是半强行性规定,所谓半强行性规定,就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准,用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准,但是不能低于国家规定的标准,例如最低工资、最高工时,也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。

2、福利待遇不同。

劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇问题作出规定。劳动者已经成为用人单位一员,并且根据规定享受用人单位的各种福利待遇。雇佣关系中,受雇人不享受雇佣人提供的包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇

3、用工形式不同。

劳动关系是一种正规用工形式,雇佣关系是非正规用工形式。国家对劳动关系有专门立法,对雇佣关系却没有。法律对雇佣合同的形式没有要求,根据《合同法》的规定,既可以是书面合同,也可以是口头合同,是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定,我国的劳动合同应当采用书面形式,是要式合同。

4、主体不同。

劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者,用人单位仅限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体;雇佣关系没有这种限制,雇主可以是单位,也可以是个人。

5、合同的排他性不同。

劳动者在同一时间内不可能存在两个以上(含两个)劳动关系,即不允许在同一时间内与两个或以上的用人单位发生劳动关系;而雇佣关系一般没有此限制,很多时候劳动力提供者可以同时和多个劳动力需求方发生雇佣关系,雇工也可以是与其他单位有劳动关系的劳动者。

6、解决争议的方式不同。

雇佣合同作为一种民事合同,发生争议,当事人可以直接向人民法院起诉,如果雇佣合同中订有仲裁条款,应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议,当事人要向人民法院起诉,必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉,当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。

(三)实践中区分两者的方法

在《工伤保险条例》颁布前,司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续,则被认定为属于劳动关系的范畴,反之被认定是雇佣关系。而依照2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》第63条规定,无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的,应按照处理劳动争议的有关规定

处理,而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系与雇佣关系已然不符合法律规定。

对于个人与个人之间、单位与单位之间的雇佣关系我们好区别。区分用人单位与劳动者之间劳动关系与雇佣关系可从以下几个步骤着手:

第一步,看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法向有关部门履行了登记、备案手续,那末,基本上就排除了雇佣关系的存在。

另外,需要特别注意的是,根据《工伤保险条例》第六十三条之规定,如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的,其与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴,是不能作为雇佣关系处理的,法律上作出这样的规定固有一定的道理,毕竟这有别于用人单位压根儿没有营业执照或者履行过登记、备案手续的情形,《工伤保险条例》将此比照合法的用工主体对待更有利于保护劳动者的合法权益。

第二步,看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。这一命题的提出是建立在用人单位没有营业执照或者没有履行登记、备案手续的前提下。如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续,而用人单位未予办理或者履行,根据《工伤保险条例》第六十三条之规定,用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围。在以往的司法实践中,这种情形都是按照雇佣关系处理的,但自2004年1月1日即《工伤保险条例》施行之日起,此类案件就应由当事人向劳动仲裁机构提起仲裁申请,换句话说,要遵循仲裁前置原则,不得直接诉诸法院。

现问题在于-如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续?这恐怕是劳动仲裁机构和法院立案部门最难把握的一个问题。

对于营业执照问题,要取决于用人单位是否从事生产、经销或者服务等经营活动,因为根据工商法规的有关规定,从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人,应当依法向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照后,方可从事经营活动。比如:林某(无营业执照)拥有数台机器,并招用了李某等10余人为其生产钢管,一日,李某做工时,不慎被冲床轧伤手指,为赔偿问题,双方发生争议。本案中,由于林某所从事的是商品的生产经营活动,依法应当办理营业执照,故林某虽无照经营,但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关系。再比如:江某承包了一间低层店面的拆除工程,雇佣陈某等人拆除,报酬为每人每日50元,在第四天的施工过程中,陈某在脚手架上因站立不稳被摔伤,双方为赔偿数额起争执。本案中,由于江某所承包的店面拆除工程并不属于生产、经销或服务等经营活动,毋须办理营业执照,因而江某与陈某之间的法律性质应属于雇佣关系。

对于登记、备案问题。主要是针对各类民办非企业单位而言。民办非企业单位是一个较新的法律主体概念,根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,它是指企业事业单位、社会团

体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类单位的社会服务领域很广,主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业等领域,比如:民办学校、门诊部、艺术馆、基金会、俱乐部、职业介绍所、敬老院、合伙律师事务所等。

民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特点,但它的设立,应当经其业务主管单位审查同意,并依法履行登记、备案手续。下面结合一具体案例进行分析:金某、朱某两人合伙开办了一家法律服务中心(未履行登记手续),拥有员工数名,其中聘请郭某为办公室主任,一日,郭某在上班途中受到机动车事故伤害,金某、朱某以非工伤为由拒绝赔偿郭某损失。像这种情况,双方之间也已形成劳动关系,因为金某、朱某所谓的法律服务中心依法应当履行登记手续而未经登记。

第三步,看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度

之所以提出这一问题,原因在于-即使用人单位具有营业执照履行了登记、备案手续,抑或应当办理营业执照或履行登记、备案手续而未办理、履行,但它与劳动者之间所建立的也未必就是劳动关系,易言之,也可能是雇佣关系。

(三)可以归为雇佣关系的几种情形

实际生活中常见的雇佣形式有:家庭雇佣保姆,私人之间的雇佣(如车主雇人开车),雇请钟点工,聘用离退休人员,不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工,等等。

但在实务中,一般认为自然人、家庭通过家政服务公司雇请的保姆与雇请人之间不存在雇佣关系;义务帮工与用工人之间不存在雇佣关系;用人单位内部承包合同中的承包人(一般指自然人,也包括非依法成立的组织即非法用工单位)雇请、招用的从业人员与承包人不存在雇佣关系。

(四)案例分析

社区服务是雇佣关系还是劳动关系?

现在越来越多的社区在提供物业管理、修理、家政等服务,很多下岗职工在其中就业,社区服务社是一种什么组织,是否属于劳动法规定的“用人单位”,社区服务是雇佣关系还是劳动关系?是法院需要认定的问题之一。

【案情简介】以下案例摘自人民法院网上海市卢湾区人民法院民事判决书(2010)卢民一(民)初字第321号。

原告朱某。 被告某服务社。

原告朱某诉被告某服务社劳务(雇佣)合同纠纷一案,本院受理后,依法由本院审判员邹靖宇独任审判,公开开庭进行了审理。原告朱某,被告某服务之委托代理人陈某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告朱某诉称,其于2008年11月与被告签订合同,约定期限至2009年10月31日止,任某大楼保安,月薪人民币(以下币种均为人民币)1,050元。合同到期后,双方未续约,但其依然在职。2009年12月3日,被告以合同到期为由,强行解约。要求被告支付解约补偿金1,050元;支付2009年10月份加班工资差额28元;要求被告交付退工证明。

本院查明如下法律事实:原告于2008年11月与被告签署合同,约定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止,乙方(指原告)任某大楼内门岗,月薪1,050元。合同第七条约定了合同期满即行终止、合同期满协商一致可续约及合同解除等情形。原告的作息时间为做二休二制,第一天7:00-19:00,第二天19:00-次日7:00,第

三、第四天为休息。2009年10月31日,原被告合同期限届满,双方未续约,原告依然担任大楼门岗工作。12月3日,原告到岗上晚班,被告向原告提出合同期限已届满,不必再工作。12月4日,被告向原告出具手书的退工单,载明:合同到期(到期日为10月31日),不再续签,提前通知,工资支付至12月31日止。原告遂签领12月份工资1,150元(含夏季高温补贴)。2009年10月1日原告当班,被告未足额支付原告加班工资。朱某(申请人)于2010年1月27日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委申请仲裁,要求某服务社(被申请人)支付赔偿金一个月工资1,050元,支付加班工资差额28元,办理退工。该委以被申请人主体不适格为由,出具不予受理决定书。原告不服,遂诉至本院。

本院认为,非正规就业劳动组织,是召集失业、下岗、协保等人员,通过从事社区服务业,为单位提供社会化服务的公益性劳动形式,进行生产自救,以获得基本收入和社会保障的社会劳动组织,它是市府为解决部分人员就业困难而采取的特殊用工政策,它并不是劳动法律所确定的用人单位,因此,组织与从业人员之间的雇佣纠纷,不受劳动法律调整,而应遵循双方的合同约定。

被告系非正规就业劳动组织,其本身并非一个企业,因此,原被告间形成的不是劳动关系,而是劳务雇佣关系,双方的雇佣纠纷,不按劳动法律的规定进行处理。原被告的合同中并未约定合同终止后,服务社需按从业人员的工作年限支付补偿金,也未约定服务社提出解约需提前通知。现被告向原告提出解约,并支付代通金,此举对原告更为有利,也切实保护了原告的权益。原告主张依照劳动法律规定,由被告支付工作满一年的一个月工资之补偿金,于法无据,本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工资差额28元,本院对此予以确认。被告同意向原告交付退出非正规就业劳动组织的证明,本院亦予确认。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定,判决如下:

一、某服务社于判决生效之日起五日内支付朱某加班工资差额人民币28元;

二、某服务社于判决生效之日起五日内向朱某送达退出非正规就业劳动组织的证明;

三、驳回朱某的其他诉讼请求。

【争议焦点】 原告在本案中提出的解约补偿金,也就是经济补偿金,经济补偿金是劳动法和劳动合同法规定的用人单位对劳动者的补偿,基于劳动关系而产生,原告要想获得经济补偿金,首先应该证明与被告存在劳动关系。

劳动关系以用人单位主体适格为前提,社区服务社是一种什么组织?法院认定其为“非正规就业劳动组织,是召集失业、下岗、协保等人员,通过从事社区服务业,为单位提供社会化服务的公益性劳动形式”,当然不属于以营利为目的的经济组织,也不是劳动法规定的“用人单位”。原告与该组织之间系“雇佣关系”,其权利义务依照合同约定。因合同没有约定“解约补偿金”,原告的诉讼请求得不到法院的支持。

【点评】 雇佣关系是劳动关系的补充,从事雇佣工作的劳动者多属于社会弱势群体,与雇主之间权利几乎没有法定,全靠合同约定,在法律没有对雇佣关系做出明确规定之前,对这些弱势群体提供帮助或由政府部门提供雇佣合同格式文本,以保护劳动者利益应当提到议事日程。

四、雇佣关系与承揽关系

以案例引出两者的区别与认定

2009年4月,王某与本村村委会达成协议,约定由王某负责清理村内公共设施垃圾,每天36元,年底结算。期间,王某经人介绍,临时用自己的马车为同村的李某清运猪场垃圾,双方口头约定以每车15元支付报酬。不料,2009年4月29日下午,王某在清运猪场垃圾的过程中被自己驾驶的马车碾轧,当场死亡。事故发生后,王某的子女分别以王某从事村里的劳动以及受李某雇佣干活为由将二者告上法院,诉求各项损失21.5万余元。

[分歧]

本案审理中涉及的主要问题是,王某与李某之间是构成承揽关系还是雇佣关系,这直接关系到李某应否承担赔偿责任的问题,有如下两种意见:

第一种意见认为,王某为李某清运猪场垃圾的行为,不是一种劳务,而是一种工作成果。王某清运垃圾的工作与养猪场主李某之间自始至终不存在控制、监督、指挥等隶属关系,而是王某自备马车、技术等独立完成工作,故二者之间应认定为承揽关系。

第二种意见认为,王某按照李某的指示和要求提供各种劳务,产生的劳动成果归李某所有,李某依约向王某支付劳动报酬,双方符合雇佣关系的构成要件,故李某应承担雇主的赔偿责任。

[评析] 区分承揽和雇佣关系应明确以下几点:

1.双方是否存在人身依附关系。在雇佣和承揽关系中,雇员没有自主工作的权利,雇主随时可以改变雇员的工作内容,修改工作计划;雇员的工作均处于雇主的监督之下,当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时,雇主还可以对雇员进行处分,雇员在如何工作的问题上没有自主权。而在承揽关系中,只要承揽人依约完成劳动成果即可,一般不存在劳动时间和劳动纪律的问题,承揽人劳动很“自由”。本案王某为李某清运猪场垃圾是双方的真实合意,双方没有实质或是形式意义上的工作纪律,只要王某依约完成清运猪厂任务即可成功拿到约定报酬,没有很强的劳动时间限制,更不存在监督和被监督关系。

2.劳动条件的提供及劳动方式。在雇佣关系中,由雇主向雇员提供各种劳动条件,主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。而承揽关系中,工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供,承揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中,清运猪场的马车及清理设备均为王某自备,劳动地点虽然在李某的猪场,但该劳动地点是双方合同关系的必须地,不能以此就简单的认定为雇佣关系。

3.劳动报酬的支付方式。在雇佣关系中,报酬支付有一个相当较长的工资支付周期,如按星期、按月支付工资,工资支付有相当于该行业的比较固定的标准,报酬体现的是劳动力的价格;而承揽关系一般为一次性支付,或是合同中明确约定报酬的支付方式,对此双方依约比较清晰,报酬不仅包括劳动力价格,还包括其他的一些工本费等等。本案劳动报酬支付的形式显然不属于某种相对固定的行业标准,也无较长时间的支付周期,以每车15元作为报酬是双方口头约定的支付形式,也符合承揽关系的约定支付方式。

4.劳务专属性程度不同。雇佣关系中,由于双方存在着一定程度的人身依附关系,所以未经雇主同意,雇员不得将自己应承担的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行。但在承揽关系中,承揽人只要能完成一定工作成果即可,并不一定要由承揽人自己提供劳务,可以将承揽的部分工作交给第三人来完成,由承揽人对劳动成果向定作人负责。结合本案来看,李某要的是猪场的清洁,所以不会太在意王某是否将该项工作交由第三人来完成。

综上,笔者认为王某和李某形成的是承揽合同关系,故李某不应承担赔偿责任。

第五篇:浅议劳动关系、雇佣关系、承揽关系的区别

浅议与雇佣关系有关的几个问题

摘要:随着社会主义经济蓬勃发展,用工量的不断增加,用工中出现的法律问题也日益增多,其中雇佣问题比较多。目前我国法律法规对雇佣关系、劳动关系与承揽关系的民事责任作出不同规定,对三者之间的区别却没有作出较为具体的规定。本文主要采用案例分析的研究方法从介绍雇佣关系着手,重点剖析其和劳动关系、承揽关系的区别,以期为审判实践和立法工作提供一点参考。 关键词:雇佣关系 劳动关系 承揽关系

一、雇佣关系与劳动关系 案例一

金鑫模具厂是一家有限责任公司,并在工商局进行了登记,法人代表为李某。因厂址迁移,需要把仓库内物品搬走。但因场内人手不够,李某便找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物。并答应他们按日给付相当于在本厂上班的工资,每日50元人民币,一直到搬运完毕。之后与金鑫模具有限责任公司不再有任何联系。在搬运过程中,王某被砸伤,其认为与该公司是劳动关系,要求按工伤处理,但金鑫模具有限公司不同意,认为是雇佣关系,所以不能按工伤处理。

这个案件的核心问题就是王某与金鑫模具有限公司是劳动关系还是雇佣关系,如果属于劳动关系的,劳动者有权享受养老、医疗、工伤、事业等社会保障待遇,在维权的时候,要先走劳动仲裁后诉讼的程序;而如果属于雇佣关系,上述社会保障待遇便都没有,在维权时,可以直接走诉讼程序。那么要想确定是劳动关系还是雇佣关系,那么就要搞清楚劳动关系、雇佣关系的概念、特征、相同点与区别。

(一)劳动关系

1、劳动关系的概念

劳动关系是劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

从广义上讲,生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲,现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规 规范的劳动法律关系,即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的,其权利和义务的实现,是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方(劳动者)必须加入某一个用人单位,成为该单位的一员,并参加单位的生产劳动,遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬,提供工作条件,并不断改进劳动者的物质文化生活。

从上面的表述来看,劳动关系是指劳动力所有者即劳动者与劳动力使用者即用人单位之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,另一方提供生产资料相结合的社会关系。

2、劳动关系的特征

(1)劳动关系主体双方具有平等性和从属性

劳动关系主体一方是劳动者,另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前,劳动者与用人单位是平等的主体,双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。而劳动法律关系建立后,劳动者成为用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导地位;用人单位则成为劳动力使用者,处于管理劳动者的领导地位,双方形成领导与被领导的从属关系。劳动法律关系的该特征与民事法律关系主体间具有平等性、行政法律关系主体间具有隶属性相区别。

(2)劳动关系体现国家意志和当事人意志

劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的,既体现国家意志,又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性,合同内容主要以劳动法律规范为依据,如必备条款(相对于选择性条款,法律规定生效合同必须具备的条款)中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。

(3劳动关系在劳动过程中形成和实现

劳动者与用人单位提供的生产资料相结合,在社会劳动过程中,劳动法律关系得以形成和实现。“劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素,在劳动过程中形成和实现劳动法律关系,是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。”

(二)雇佣关系

1、雇佣关系的概念

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务,雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。 雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的,雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定,但在实际生活当中却非常常见。如:家庭雇佣保姆,私人之间的雇佣,雇佣钟点工,聘用离退休人员等等。

2、雇佣关系的特征

(1)雇佣以供给劳务本身为目的。

(2)主体双方具有平等性,没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系,不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭,以及履行,均是平等的,没有管理与被管理的隶属关系。

(3)它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系,它的产生、变更和消灭,以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治,国家意志基本不干预。

(4)它主要是在流通领域发生的关系,而不是在社会劳动过程中所发生的关系。

(三)劳动关系与雇佣关系的区别

雇佣关系广义上来说,也包括劳动关系,只不过劳动关系是雇佣关系的一种特殊形式。所以二者之间存在着诸多相同点,但也存在着很多不同之处。要想区分二者区别,要从下面的几个方面入手:

1、主体范围不同

劳动关系主体具有单一性,即一方只能是劳动者个人,另一方只能是用工单位。雇佣关系主体范围相当广泛,凡平等主体的公民之间、公民与法人、其他组织之间均可形成雇佣关系。

2、形式不同

根据《劳动法》第十九条和《劳动合同法》第七条、第十条的规定,建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳动合同须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护、社会保障等条款为内容,但劳动者与用人单位之间未签订书面合同而形成事实劳动关系的,仍应认定劳动关系的存在。法律对雇佣关系的形式没有要求,建立雇佣关系,可以签订书面合同,也可以是口头约定。

3、是否具有从属性是判断雇佣关系与劳动关系的标志之一

劳动关系中,劳动者的劳动提供是在与用人单位的从属关系中进行。并在高度服从雇用方情形下进行劳动。劳动从属性体现在人格从属性(行政隶属性)和经济从属性两方面。人格从属性包括劳动者应服从用人单位的指示和工作规则,接受用人单位的监督、管理和纪律制裁。经济从属性则体现在生产组织及生产工具属于用人单位所有、原材料由用人单位提供、责任与风险由用人单位承担等方面。而在雇佣关系中,尽管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的监督和支配,但人身的依附程度没有前者强,受雇人在实际工作中有时也具有相对独立的一面是劳务与报酬的对价关系,并不过多地体现从属性。

4、国家的强制干预程度不同

劳动关系中,除了体现双方当事人的意志外,国家对劳动合同的签订与解除、劳动者的工资、劳动保障、社会保险、社会福利等方面作了强制性规定,体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而雇佣关系中,只要雇用人与受雇人双方意见达成一致,雇佣合同即告成立,相互间的权利义务比如劳动报酬等内容是通过双方的自由协商来确立的,以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。

5、是否应当建立规章制度不同

《劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”根据这一规定,在劳动关系中,用人单位必须建立健全相应的规章制度。而雇佣关系中,雇主无需建立任何的规章制度。

6、是否具有经营性不同

雇佣关系的建立一般没有经营性,如生活雇佣、消费雇佣。而劳动关系的建立则具有很强的经营性,即通过劳动力和资本的结合而创造更多的利润。不得不指出的是,经营性仅为充分条件,并非必要条件,随着我国事业单位聘用制度改革步伐的加快,非经营性的雇佣关系也可能会纳入劳动法规制的范畴,这是个值得探讨的问题。

7、是否受雇为雇主商业活动不可分割的一部分

工作是否受雇为雇主商业活动的一部分,且这部分工作是该商业活动的不可分割的组成部分。若是,则成立劳动关系,反之,则成立雇佣关系。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定正好体现了这一区分标准。

8、福利待遇不同

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定,劳动者作为用人单位一员,应该享受用人单位的各种福利待遇,包括养老、失业、工伤、生育、医疗保险、最低工资保障、劳动安全与卫生保障、带薪年休假等。而对于雇佣关系来说,受雇人不享受雇用人的各种福利待遇,雇用人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。

9、处理争议的程序不同

在处理劳动关系纠纷的时候,采用的是仲裁前置的方法,先到仲裁机构提交申请,然后由仲裁机构仲裁,如果不服仲裁的,可以到法院申请诉讼。雇佣关系的争议责是可以到仲裁机构仲裁,也可向法院直接提起诉讼。

(四)分析案件

根据上述所说的劳动关系与雇佣关系的概念,劳动关系与雇佣关系的特征,还有劳动关系与雇佣关系的区别,就很好判断这个案例是劳动关系还是雇佣关系。案例一的分歧就在于王某与金鑫模具厂是劳动关系还是雇佣关系。笔者认为是雇佣关系,理由是:虽然金鑫模具厂是一个企业,法人代表李某找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物是因为厂里人手不够临时雇佣的,搬用酬劳虽然是按照厂内工人的工资标准,但是确实口头承诺的。而且到厂内货物搬运完毕承诺即解除。王某、孙某、刘某接受雇用人的监督和支配进行搬运货物工作,但人身的依附程度没有那么强,并不过多地体现从属性。且王某等人的工作与金鑫厂的经营活动并不是不可分割组成部分。所以综合案情来看,王某跟金鑫模具厂确系雇佣关系。

(五)关于雇佣关系、劳动关系的一些看法以及解决办法

1、按照我国现行的法律规定,劳动关系由劳动法调整,雇佣关系由民法调整。劳动关系与雇佣关系所存在的区别、对劳动者拥有的权益及维护权益的手段有重大影响。如果属于劳动关系的,劳动者有权享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇,但是在维护权利时,要走先劳动仲裁后诉讼的程序,其花费的成本和时间却比较高;而如果属于雇佣关系,上面这些社会保障待遇便统统没有,但在维护权利时,则可以直接走诉讼的程序,花费的成本和时间相对比劳动关系少。为什么同样是提供劳动力,产生的关系却要区分为劳动关系和雇佣关系?为什么两个不同关系中的待遇有如此天壤之别?这样的区别有其必要性和合理性吗?

2、雇佣关系和劳动关系的本质是没有区别的,但是在立法上却区分了劳动关系和雇佣关系,有很多劳动者在付出劳动后,由于没有立法的保护,大都按照雇佣关系处理了。他们辛苦劳作,不但工资不高,而且大多没有享受养老、医疗、工伤、失业等社会保险待遇。这个群体至少有几千万之众。而且他们所从事的工种都是高强度、高发病率的工种,有的还是职业病高发的工种。一旦他们生病或失去劳动能力,他们很快又趋于贫困。

3、从世界上来看,劳动关系与雇佣关系在世界上的绝大多数国家是没有区别的。许多媒体报导外国劳资关系时,都称劳动者为雇员,称用人单位为雇主。《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁。日本1961年制定《雇用促进事业团体法》,1966年制定《雇用对策法》,就是我们所说的劳动法。而香港调整劳资关系最基本的法律,就称《雇佣条例》(1968年制定)。德国1974年制定的《家内劳动法》,用我们的标准来看,应该是调整雇佣关系了。许多国家中,甚至政府与其工作人员的关系,也被称雇佣关系,“政府雇员”这个说法,我们经常听到。

4、笔者认为,将雇佣关系由劳动法统一调整是大势所趋,也是十分必要的。首先,将两个劳动关系合二唯一有利于我国统一劳动力市场的形成及相关交易跪着的建立和完善。其次,有利于消除民法与劳动法之间的矛盾,既有助于建立统一的劳动立法体系,又能有效减少执法中的混乱现象,降低司法成本。再次,这一模式即可体现协议双方平等的意思自治,又可以实现国家的意志,保障雇员的基本人权,提升雇员的弱者地位,实现社会主义与实质平等的法制理念。基于上述理由,笔者建议扩大现行《劳动法》的适用范围,使之适用于雇佣关系和劳动关系。在具体操作上,可以把雇佣关系视为劳动关系的一种特殊的形态。采用“特别规定”的立法几千,在《劳动法》中设置对雇佣关系的法律适用专章,对雇佣关系做出特别规定。让法律能够更好的保护更广大的劳动者。

二、雇佣关系与承揽关系 案例二

2005年,王某需将房屋拆旧建新,遂将工程承包给邻村的张某,但张某没有相应建筑资质,双方约定包工不包料,建房材料由王某负责提供。张某承包后,雇佣了包括刘某在内的

八、九个邻近村民进行施工。主体工程完工后,粉刷墙壁的过程中,刘某所站脚手架横板(王某提供)断裂,摔倒在地,被送往医院,经诊查L2椎骨骨折,花去医药费7000余元,刘某诉至法院,要求赔偿。

本案重要有三种观点:

1、王乙为王某建房受伤,王某是受益人,应是刘某的雇主,刘某在从事雇佣活动中受伤,王某应承担刘某的赔偿责任。

2、王某与张某约定包工不包料,之间系承揽关系。刘某是张某雇佣的人,刘某因施工过程中受伤,应由张某对刘某的损失承担赔偿责任。

3、王某与张某约定包工不包料,之间系承揽关系。本不应对刘某的损失承担赔偿责任,但做为定作人提供的劳动工具不能保证安全,存在过失,应与承揽人张某共同承担相应的赔偿责任。

要想判断哪一种观点是正确的,我们首先要明确承揽关系的概念,然后知道雇佣关系与承揽关系的区别,就非常容易判断那种观点是正确的了。

(一)承揽关系

1、承揽关系的概念

承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。

2、承揽关系的特征:

(1)承揽是以工作完成为目的合同

(2)承揽人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付报酬,此为承揽关系的内容。

(3)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要。

(4)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,不受定作人的指挥管理。

(5)承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作,对工作成果的完成负全部责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

(二)雇佣关系与承揽关系的区别

1、主体地位不同。雇佣关系中雇用人与受雇人虽然法律地位平等,不存在隶属关系,但在合同履行过程中,雇用人处于支配地位,受雇人则处于被支配地位。而承揽关系中,定作人与承揽人地位平等,双方不存在支配与被支配的关系。尽管各个国家和地区的立法均赋予了定作人对承揽人工作一定程度的检查监督权,但承揽人并不因此而丧失工作的独立性和自由性,他有权根据自己的经验、知识和技能,以自己的设备、技术和劳力选择他认为的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇佣重过程,雇佣以供给劳动本身为目的。承揽重结果,承揽以因劳动发生后的结果为目的

3、报酬给付的依据不同。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据,而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。 这个也是雇佣关系与承揽关系的重要不同点。

4、工作的工具和设备提供者不同。雇佣关系一般使用雇用人提供的劳动工具和设备,而承揽关系一般是承揽人自备工具。

5、报酬体现的劳动价值不同。承揽人的报酬不仅仅包含劳动力的价值,还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面,承揽人享有了一定的额外利益。而受雇人付出的主要是劳动力,其报酬成分也单一,仅仅包括劳动力的价值。

6、归责原则不同。承揽关系是风险自担,发生风险后,由承揽人自行承担,定做人不承担责任。而雇佣关系是由雇佣方承担责任,发生风险后,由雇佣方承担相应责任,如果因为受雇佣人而引起的风险,则可以向受雇方进行追索。

在实践中,并非任何合同关系都会同时满足上述标准,单纯从某个方面来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的,必须综合各方面对二者进行区别。

(三)分析案例 案例二中其实同时存在雇佣关系跟承揽关系。根据上述区别,笔者更倾向于第3种意见。理由:

1、本案中判断刘某与王某、张某之间的关系成为关键

王某基于对张某技术的信任,将其房屋包给张某建造,在保证供给建房原材料的情形下,对张某的建造行为没有指挥和监督。张某可以自行决定自己的操作规程和劳动过程,以自己的设备、技术和劳力,完成承揽任务。而张某与刘某等人之间,存在支配与监督关系,由张某按天计工,从王某支付的房款中给刘某等人支付报酬,刘某等人的劳务成果由张某享有,成为其工作成果的组成部分,由此向王某交付劳动成果,获取承揽的房款。因此王某与张某之间应是承揽关系,张某与刘某之间是雇佣关系。

2、本案张某作为雇主在法律上存在着过错

因为张某不具备从事本案工程的资质,按照有关法律法规,其本不应从事此项工程,故应承担相应的责任。

3、房主王某应承担相应的责任

因为按照有关法律法规,房主不是伤者刘某的雇主,但他却使张某不恰当地成为了伤者的雇主,使伤者刘某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地(在法律上,应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件,不管事实上到底是否如此),导致了损害的发生,具有过错行为,无疑应承担相应的责任。因此认为与伤者不存在雇佣关系的房主无须承担责任的观点,在理论上是不适宜的。

4、王某与张某构成不真正连带责任

王某作为定作人对承揽人的选任有过失,而张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害也有责任,因此二人构成不真正连带责任。如果张某具备从事本案工程的资质,王某作为定作人对承揽人的选任不存有过失,那么张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害应单独承担赔偿责任。

(四)关于承揽关系的一些看法以及解决办法

1、承揽关系是受合同法的调整,这种关系是以合同订立为前提,合同设立的目的是完成一定的工作,工作完成的标志是工作成果的产生。因此,承揽注重的是

工作成果,而不是工作本身。承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。当然,工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务,但承揽法律关系却不是提供劳务。这样的做法有些有些欠妥,这样不能保护劳动者的自身利益。

2、劳动者作为承揽关系的承揽人时,其风险远远大过劳动关系和雇佣关系的被雇佣人,承揽关系的实质,其实也是以劳动为前提,没有劳动就不会有成果,没有成果也就无法实现成果与报酬对价的实现。而且现在有些用人单位为了逃避法律义务,将一些工作以承揽方式委托给自然人,这些劳动者是与这些用人单位之间的关系就很难界定了,在很大程度上,能保证劳动者的自身利益。

3、笔者认为,如果想更好的保护劳动者的合法权益,在立法上就应该有相应的规定,而不是单靠《合同法》来规范,只注重结果,而不注重过程。在现实生活当中,很多承揽人,因为劳动中的风险,造成了自身伤害,而无法得到更好的安置,有些承揽人甚至因为劳动中的风险,造成丧失劳动能力,从一家劳动主力变成一家的负担,而使整个家庭陷于破碎的境地。所以,把承揽关系规范到《劳动法》调整设立特别专章,这样才能真正的保护劳动者的自身利益,也不违背《劳动法》最初设立的初衷。

不管目前立法上对三种劳动关系是否有值得商榷的地方,但是从上面的浅论可以看出,雇佣关系、劳动关系和承揽关系都有各自的特征和区别,所以了解了这些,对于判断几种关系也并非难事,认清它们的法律本质,就能将期很好的区分开来。劳动关系受劳动法调整,雇佣关系受民法调整,承揽关系受合同法调整,只有很好的区分这几种关系才能正确适用法律,切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。

参考文献:

白小平 张玺:《浅论劳动关系与雇佣关系之法律考辨》 杨卫东:《浅析雇佣与承揽的区别》

李豹:《人身损害赔偿案件中劳动、雇佣与承揽关系的区别》 王志超:《劳动关系与雇佣关系之区分》

刘俊贤:《关于劳动关系与雇佣关系的法律特征与适用》 张克勇、郭才森:《浅析劳动合同、雇佣合同与劳务合同》 郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》 史尚宽:《债法各论》

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