民法过错分析论文

2022-04-15

[摘要]本文首先对共同侵权行为进行了阐释,对传统理论上的共同侵权行为的特点进行了归纳。其次对共同侵权行为归责原则模式进行了较为详细的分析,通过解读我国目前法律中共同侵权行为归责原则体系存在的问题和不足,提出相关的立法和司法建议。最后对几种主要类型的共同侵权行为应该适用的归责原则进行了归纳,以期对我们在司法判案中有比较实际的指导意义。下面是小编为大家整理的《民法过错分析论文(精选3篇)》的文章,希望能够很好的帮助到大家,谢谢大家对小编的支持和鼓励。

民法过错分析论文 篇1:

故意抑或恶意:商标侵权惩罚性赔偿主观要件的规范分析

摘      要:恶意并非侵权构成过错要件的规范术语,其含义在民事立法中并不明确,导致与之关联的民事规则侵蚀了其他概念的效力边界。民法中,故意的认定存在观念主义和意志主义的差别,但过错程度对侵权行为的构成及效果并无影响。而侵犯知识产权惩罚性赔偿的适用要求必须充分考虑行为人侵权的过错程度。现有学说倾向于将故意的判断限定为“只要知道行为足以造成损害结果”即可,但《商标法》内部“恶意侵权”的模糊性导致“情节严重”取代了主观要件的认定并夹杂了其他政策目标。《民法典》中惩罚性赔偿一般规则的确立有利于统一惩罚性赔偿适用的标准。未来《商标法》的漏洞填补应当规范主观要件的表达,其主观要件的含义在侵权行为、损害赔偿责任等不同场景下应当一致,目前建议将《商标法》第63条的恶意解释为故意,并审慎适用惩罚性赔偿。

关  键  词: 惩罚性赔偿;主观要件;恶意侵权

收稿日期:2020-10-09

作者简介:范晓宇(1975—),女,江苏扬州人,中国计量大学法学院副教授,硕士研究生导师,法学博士,研究方向为知识产权法;陈雅婧(1996—),女,安徽蚌埠人,中国计量大学硕士研究生,研究方向为知识产权法。

基金项目:本文系国家社科基金一般项目“行政与司法协同视角下药品专利制度改革研究”的阶段性成果,项目编号:18BFX167。

一、问题的提出

加大对违法行为的处罚力度,建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,是十九届四中全会确立的中国特色社会主义法治体系建设的重要组成部分①。刚刚通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在侵权责任编第1185条特别规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”①,标志着我国在民法中确立了侵犯知识产权惩罚性赔偿的一般规则,未来知识产权领域将建立普遍的惩罚性赔偿制度。

与《民法典》相较,知识产权法体系内,2013年《商标法》第63条最早引入了惩罚性赔偿制度②,但《商标法》惩罚性赔偿适用的主观要件是“恶意”,即“对恶意侵犯商标专用权,情节严重的”可以适用惩罚性赔偿。而刚刚修改通过的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和正在审议的《中华人民共和国著作权法(修正案草案)》(以下简称《著作权法草案》)的征求意见稿与《商标法》不同,新增的相关条款中均与《民法典》相一致使用了“故意”的表述③。从现有研究看,多认为知识产权惩罚性赔偿以故意为主观要件,[1]但并未对《商标法》为何特别使用“恶意”作出必要的解释,特别是缺少民事一般侵权与知识产权侵权损害赔偿责任主观要件角度的比较分析。而理论上,对恶意与故意的认识也存在差别,有研究认为恶意就是故意;也有研究认为权利人证明恶意侵权比较困難,将恶意解释为故意可以降低原告的证明责任,实际上这一观点将恶意理解为了比故意严重的主观过错。[2]立法上,我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用的主观要件急需厘清。《民法典》第123条已经将2017年颁布实施的《中华人民共和国民法总则》第123条对知识产权的界定纳入其中。根据规定,知识产权保护的客体不限于商标权、专利权和著作权,还包括地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体,其地理标志保护可以直接适用《商标法》的规定,商业秘密保护则要适用《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定。根据《反不正当竞争法》(2019年修订)第17条:“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的”可以在“一倍以上五倍以下”确定赔偿数额,主观要件与《商标法》的规定一致。植物新品种保护则须适用《中华人民共和国种子法》(2015修订)第73条:“侵犯植物新品种权,情节严重的”可以在“一倍以上三倍以下”确定赔偿数额,这里并无“恶意”或“故意”的主观要件规定。而其他知识产权则可能直接援引《民法典》的一般规则适用惩罚性赔偿。

知识产权是法律拟定的权利,其排他性会对同业竞争者为避免侵权所支出成本产生重大影响,惩罚性赔偿在主观要件上的差异有可能导致惩罚性赔偿认定的不确定性而损害权利人和社会公众的利益,亟待建立统一规则以实现平等保护。根据《最高人民法院2020年司法解释立项计划》,2021年上半年将完成《知识产权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》。在此背景下,本文拟从民事侵权损害赔偿构成要件之规范表述入手,对商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行规范分析,以期对民法典时代商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行漏洞填补。

二、传统民法中的“故意”与“恶意”

侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度缘起于近代普通法系国家,创设于英国,被称为示范性赔偿或惩罚性赔偿。大陆法系传统民法以及知识产权法并不承认惩罚性赔偿制度,比较法上并未形成惩罚性赔偿的一般规则。我国首次在《民法典》中确立了包括知识产权(1185条)、产品责任(1207条)和环境资源保护(1232条)的惩罚性赔偿责任。《民法典》与《商标法》是一般法与特别法的关系,那么“故意”抑或是“恶意”的解释首先应当符合我国民法对此问题的一般理论认识。

不论是故意还是恶意,从文义上看都是一种主观心理状态的表现,但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看,故意是民事侵权行为主观过错的一般表达。一般侵权行为的认定以过错为构成要件,过错包括故意和过失两种心理状态。根据传统民法理论,“所谓故意,即促成不法行为之直接意志”。对此,有两种解释,观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”,意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意,必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。[3]这两种心理状态都可以构成故意,区别在于主观上是否追求结果的发生。故意并非是对行为人动机的善恶评价,即使行为人出于好的意图,但侵犯了他人权利,也同样存在过错。判断过错的主要依据是是否违反了保护性的法律,或者损害了信赖利益,而不取决于行为人能够遇见到此种损害的发生。故意的判断存在是否需要对行为的违法性有所认识的争议。客观过错理论在过失的判断中被广泛采纳,该理论设定了“合理的人”作为对特定案件下特定人所应具有的典型的平均能力的判断标准,脱离对行为人个体意志瑕疵的判断,从客观角度对个人能力加以判断,进而认定是否具有过错。[4]

我国民事法律条文中也有恶意的用法,但通说认为恶意与善意相对,并非明确的术语。有观点认为,法条中的恶意是“明知或因重大过失而不知之谓”或“侵害他人之故意”的意思,《民法总则》第154条“恶意串通”之“恶意”即指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。[5]有学者则认为,在大陆法系传统民法理论中缺乏与恶意串通对应的概念,我国早期立法者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等一律视为意思表示瑕疵的事由,引入《民法通则》以及《合同法》,但由于概念并不明确,成为司法实践中“认定法律行为无效的万能钥匙”,适用范围不断扩张,侵蚀了其他概念的效力范围,应与删除①。

需要注意的是,虽然传统民法将过错作为归责的基础,但过错程度对侵权构成及效果并不产生影响。也就是说,只要证明加害人有过错(故意或是过失)即可,不论是最轻的故意抑或是最重的过失,最终的赔偿额以损害为唯一依据,即完全赔偿。过错的程度并非赔偿额定量的影响因素。通说认为,侵权行为法的功能在于补偿受害人全部实际损失,恢复原状,并非惩罚或者惩戒加害人,所以并不以善意或者恶意或者过失的程度来认定赔偿数额的多少。对此,有学者认为并不妥当,主张吸收动态体系论的观点,在个案中法官根据实际出现的要素数量,通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量来确定侵权责任的大小①,以克服完全赔偿原则实际上假借损害的概念限制赔偿范围的问题。[6]

对于惩罚性赔偿的主观要件是故意在民法学界并无异议,但对法律条文中用“故意”还是“明知”表述,故意是否包括重大过失等存在理论上的争议。例如在《民法典》颁布之前,《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿,即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求响应的惩罚性赔偿。”对于“明知”与“故意”的区别,有观点认为“明知”并非主观过错的规范表述,惩罚性赔偿的主观过错应当表述为“故意或重大过失”。[7]对此,有观点认为,“明知”在民事立法中已经是一种比较固定的用法,具备规范意义不必被替代。具体而言,除《侵权责任法》,《合同法》等其他法律也有类似规定,其涵义是指“针对某种风险的认识状态”,这里的风险“既包括遭受侵害的风险,也包括受到法律制裁的风险”;而“明知”的内容既包括他人先前行为所致的风险,也包括行为人行为的整体性后果;在可责性的表达上,“明知”比“故意和重大过失”更能体现行为人对风险的认知状态,经营者主观状态的完整表达应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”,“明知”是对风险的认识状态,“仍然生产和销售”具有可责性。[8]比较《民法典》在产品责任和环境资源保护的惩罚性赔偿条款的具体表述,前者保留了“明知”的表述,后者与知识产权的惩罚性赔偿条款一样,区别使用了“故意”。由此可见,“故意”和“明知”是我国民事立法中惩罚性赔偿主观归责标准的规范表述,都包含了对行为后果或者行为的可责性有所认识的主观心理状态。理論研究中对主观认识的内容进行了区分,“故意”是行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态,而“明知”的内容还包括并非由行为人行为所导致的风险。

综上,民事立法中,故意是过错要件的规范表述,明知就是故意;恶意仅在特定情形下使用,与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当,其具体含义并不确定,可归属于多种制度调整。民法理论中,“恶意”与“善意”相对,并非过错程度的表示。传统民法中,过错的程度对侵权构成和效果不产生影响。

三、侵犯知识产权惩罚性赔偿中故意要件的确立

建立知识产权惩罚性赔偿制度是我国打造一流营商环境的重大制度决策。2018年11月12日,习近平在中国首届进口博览会上的主旨演讲中强调,我国将打造“一流营商环境,强化知识产权保护,引入惩罚性赔偿制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院连续印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》(法[2017]23号)和《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法[2018]1号),表明我国将“建立以知识产权市场价值为指引,补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制,提高知识产权侵权赔偿标准。探索建立知识产权惩罚性赔偿制度,着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。”为了贯彻十九届四中全会精神,2019年11月,中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》,明确建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是一种具有制裁性质的特殊的损害赔偿制度,其特点在于允许在已经确定的损害额赔偿额的基础上加重赔偿,是对侵权人因主观过错而苛以的额外的金钱负担。惩罚性赔偿主观要件过低可能导致社会对知识产权侵权惩罚性赔偿具有较高的注意义务,增加社会成本并产生过度诉讼等负面影响。但过于严格的主观标准也有可能使惩罚性赔偿难以实际适用而形同虚设。理论上对该制度所具有的补偿、预防与惩罚功能存在广泛的争议①。我国《民法典》制定过程中,对侵犯知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件问题进行了较为深入讨论,最终将故意作为惩罚性赔偿的主观要件。根据现有文献,笔者认为其主要考虑的因素包括以下两个方面:

(一)比较法的现状

如前所述,惩罚性赔偿制度缘起于普通法系,在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法等领域。美国在专利法和商标法中均确立了以三倍赔偿额为上限的惩罚性赔偿②,被称为“三倍赔偿”制度。[9]但美国制定法并未对三倍赔偿的主观要件进行明文界定,其主观要件的标准来自判例法。现有研究均认为,其惩罚性必须与过错程度相适应。有学者认为,惩罚性赔偿是对“恶意”侵权人的惩罚,并认为惩罚性赔偿应当根据侵权人对主观恶意的程度进行区分而不是以权利人所受损失进行确定;[10]亦有学者则认为,判例法中虽然对主观要件的表达有所不同,但“故意”侵权是美国惩罚性赔偿构成的前提条件③。还有观点认为,将惩罚性赔偿概括为对“有意”侵权的“惩罚与遏制”更为准确,因为美国的具体过错标准是不断变化的,这里“有意”的判断标准包括“谨慎性和合理性”,过失甚至“疏忽过失”,在证据规则上经历了不利推定规则和优势证据规则的变化④。也有观点认为,惩罚性赔偿是对主观恶性较高的侵权行为的制裁,主观恶性应该在故意以上。[11]

但与美国不同,世界大部分国家并未建立惩罚性赔偿制度,惩罚性赔偿也不是条约义务。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1项规定各国应根据侵害知识产权的程度“以对侵害的补偿为目的”对权利人给予“适当的赔偿”。惩罚性赔偿并非条约义务。目前各国对于侵犯知识产权的损害赔偿一般均适用填平原则,对实际损害予以补偿。特别是欧洲大陆民法为了保证公私法调整范围的严格划分以及法律体系的逻辑性和严密性,认为惩罚性因素与民法固有的概念相悖,不承认惩罚性赔偿。其代表性观点是“民事责任不具有惩罚功能,因此过错的严重性不能证明判决一个比损害实际价值大的赔偿是正当的。”[12]德国认为惩罚性赔偿违反了公序良俗原则,原则上并不执行美国有关惩罚性赔偿的判决。在严重违反损害填补原则的情况下,根据德国法也同样不执行惩罚性赔偿,意大利也采取上述相同的立场。[13]日本在2016年2月通过的TPP协定中对著作权侵权和商标的不正当使用增加了权利人可以请求额外的赔偿,具有惩罚性损害赔偿的性质,但由于美国退出TPP等变故,其国内法的改革搁置了此项制度。[14]我国《民法典》第179条民事责任承担方式条款中规定:“法律规定承担惩罚性赔偿的,依照其规定”,也把它当作一种例外来对待。

(二)侵犯知识产权的惩罚性赔偿构成要件与我国传统民法理论的衔接

如前所述,我国《商标法》在2013年较早引入了惩罚性赔偿制度,并以“恶意”作为其主观要件,但此次《民法典》引入惩罚性赔偿制度,必须首先考虑《民法典》体系内侵权行为主观要件内涵的一致性。前述考察说明,传统民法中“恶意”与“善意”相对,其含义并不确定。《商标法》第63条实施以来,“恶意”在商标法领域的适用中含义也不确定。虽然司法机关都宣称《商标法》第63条的适用必须满足“恶意侵权”和“情节严重”两个要件,但有调查显示,由于“恶意侵权”并非严格的法律术语,实践中有的案件以“主观恶意明显”即直接适用惩罚性赔偿而没有考虑情节是否严重的问题;反之亦然,原告以“明显售假恶意”主张惩罚性赔偿,被以经营规模小等理由排除适用;有的则以“重复侵权”替代上述两个要件。[15]考察近来的惩罚性赔偿适用的典型案例,北京市高院在“兰西佳联迪尔诉约翰迪尔”案中,直接将“恶意”解释为应当限于“明知”即“故意而为”;江苏省高院在“小米诉小米生活”案中,以被告“侵权意图明显”认定两被告的侵权行为具有“极为明显的恶意”,其中主要考虑了被告模仿原告商标申请商标注册、域名注册的情况以及生产、销售涉案产品的时间等因素;在“巴洛克木业诉巴洛克地板”案中法院在是否构成“恶意”的考量中主要考虑了原被告之间曾经存在的代工合同关系,以及侵权查处的情况认定被告“恶意极其严重”;在上海首例惩罚性赔偿案“MOTR”案中,原被告之间曾因被告涉嫌侵害原告其他商标及专利权而被警告并签订和解协议,成为惩罚性赔偿主观恶意构成的主要依据;浙江互联网法院在“抖音诉抖商”案中法院认为惩罚性赔偿考量的因素包括:侵权行为持续的时间、原告的品牌价值、其他法院作出的在先判决、被告明知没有商标授权、涉案商标在行业内的影响力①。可见,不同案件惩罚性赔偿因素的考量存在较大差异。

司法实践中,司法机关一直在探索知识产权惩罚性赔偿制度的建立,尝试统一规则,但各地法院制定的裁判标准并不一致,且存在扩大解释的问题。如2017年12月,浙江省高级人民法院制定了《知识产权损害赔偿审理指南》(以下简称浙江标准);2018年7月,上海出台《上海市高级人民法院关于加强司法保护的若干意见》(以下简称上海标准);2020年4月,北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》(以下简称北京标准)。从具体内容来看,各地都未对恶意进行概念界定,主观“恶意”和“情节严重”的认定考量因素难以区分。如浙江标准中,“重复侵权”属于“恶意”认定的情形(第17条),“相同侵权”属于情节严重的情形(第18条)。而北京标准中,“重复或变相重复实施相同侵权”都属于“恶意”认定的情形(第1.16条、第1.17条),上海标准则未对考量因素进行类型化,而是在第三部分指出“优化赔偿计算方式适用,充分体现知识产权价值”的总体要求,明确鼓励法院“探索覆盖商誉、价格侵蚀等间接损失的适用”,“加大侵权惩罚力度,让侵权者付出应有代价。对重复侵权、恶意侵权及其其他严重侵权行为,积极适用惩罚性赔偿”。这里的惩罚性赔偿似乎被类型化为了“重复侵权”“恶意侵权”和“其他严重侵权行为”。此外,各地法院都不约而同地将拖延诉讼和妨碍举证作为“恶意”认定的情形。但作为惩罚性赔偿构成的要件是以侵权行为为基础的,主观要件的判断应当以实施侵权行为时的心理状态为标准。拖延诉讼、妨碍诉讼时的心理状态显然不能与侵权发生时的心理状态相比,这类违法行为应当依法依规专门处理,显然不应当与惩罚性赔偿的认定联系在一起。可以看出,与前述传统民法领域一样,“恶意”在商标法领域显然也因缺乏明确的含义而存在扩大解释的问题。

在知识产权惩罚性赔偿一般规则的确立上,现有文献表明,考虑到防止懲罚性赔偿造成的预防过度问题,以“故意”作为其主观要件当然成为应有之意。对此,王利明教授认为应当将侵犯知识产权的惩罚性赔偿的主观要件限定为故意,“所谓故意,是指明知而且追求行为结果的发生,既不包括应当知道(重大过失的情形),也不包括间接故意”;主张采纳“观念主义”学说对故意进行解释,认为故意的判断标准为“只要知道行为足以造成损害结果即可”;排除重大过失适用惩罚性赔偿的目的在于防止惩罚性赔偿适用范围的不当扩大和主观要件在具体案件认定中形同虚设。[16]

四、《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的漏洞填补

从上述分析可以看出,惩罚性赔偿的特殊之处在于需要充分考虑行为人的过错程度。《民法典》在立法过程中已经注意到了“恶意”的含义尚不确定的问题,明确将“故意”作为侵犯知识产权惩罚性赔偿的要件。在此背景下,如何完善《商标法》立法,实现惩罚性赔偿制度设立的目的成为当务之急。本文认为,至少应当从以下三个方面开展工作。

(一)《商标法》中“恶意”的规范

如前所述,恶意概念的不确定性可能导致侵蚀其他概念的效力边界,也会引起司法裁判标准的混乱。我国现行《商标法》条文中,除了“恶意侵权”(第63条)以外,还有“恶意注册”(第4条、第45条)、“恶意诉讼”(第68条)以及因为“恶意造成损失”(第36条、第47条)等不同用法,但同一法律规范中相同术语应当具有相同的含义。有学者认为,“恶意”看上去“酣畅淋漓、义正言辞和正气逼人”,实则模糊不清,存在歧义,完全可以通过立法技术予以准确表达以避免“恶意”一词的滥用。具体而言,2019年《商标法》修改,第4条规定禁止“不以使用为目的的恶意商标注册”。全国人民代表大会宪法和法律委员会的解释是,考虑到对预防性目的的注册商标申请不宜一概予以驳回,所以表述为“恶意注册”①。但按照上述立法意图进行理解,这里的“恶意”和“不以使用为目的”应当是两个独立要件,“恶意”排除了有正当理由或者善意的申请,为预防性的商标注册申请留下了空间,但有正当理由和善意的申请是否仅限于预防性的商标注册申请,并未表述清楚①。

《商标法》中恶意的不严谨使用还导致重复规定的问题,既有与其他法律规范之间的重复问题,也有商标法内部的重复问题。如通常情况下“恶意诉讼”常常与虚假诉讼、权利滥用等一起使用,这些问题并非商标权纠纷所独有的问题,本质上并不属于商标权争议,而是一种应当受到行政或刑事处罚的行为。也有学者认为,这些行为违反了诚实信用原则和虚假诉讼法院制裁制度,除了将部分恶意诉讼纳入刑法的“虚假诉讼罪”予以处罚,还应当追究其侵权责任,甚至也应当适用惩罚性赔偿,其主观过错是直接故意。[17]这里“恶意诉讼”的表达显然完全可以被“虚假诉讼”所替代,无须在《商标法》中作出特别规定。此外,第36条规定的商标先用权问题,商标专用权人对在商标公告期满前到准予注册决定作出前,他人在同一种或者类似商标使用行为不具有追溯力,但“使用人恶意造成损失,应当赔偿”。第47条规定商标宣告无效后自始无效,但对此前作出的裁判文书、许可合同不具有追溯力,包含“商标注册人的恶意给他人造成损失,应当给予赔偿”的情形。对于此类问题,司法实践中多以时间为标准判断侵权是否成立,如果成立即须承担损害赔偿责任②,这里的侵权成立的主观要件显然是故意,是否构成侵权取决于权利是否还在追溯的期限内,商标的使用行为也是典型的侵犯商标权的行为,主观上“恶意”要件并未发挥作用。

(二)《商标法》中故意与恶意的混用

《商标法》在广泛使用恶意的同时,并未排除故意的使用。《商标法》第57条规定了7种侵犯商标专用权的情形,其中第6项规定了“故意”要件,即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”,构成侵权。第57条是《商标法》对侵犯商标专用权行为的类型化,只有第6项用“故意”对侵权行为的构成进行了限定,这是对间接侵权构成的规定。也就是说,并非所有客观上为他人实施侵权提供了便利条件的行为都构成侵权,只有主观要件满足“故意”的才构成侵权。如前所述,侵权行为的过错要件包括故意和过失,该项规定排除了过失侵权的可能性。该条规定是2013年《商标法》修改新增的条款。此前,原《商标法》第52条只规定了5种侵权行为,并未对构成商标侵权的主观要件进行明文规定。可见,第6项侵权行为的构成要件显然比其他侵权行为更为严格。

侵权行为的构成和损害赔偿责任的构成是两个问题③,对于损害赔偿来说,无过错即无责任,主观要件在侵权行为和损害赔偿责任条款的表述不一致会引发解释冲突。根据《商标法》第63条的规定,若“恶意”是惩罚性赔偿适用的主观要件的话,首先需要对恶意与故意之间的差别作出解释,如果恶意比故意的程度更为严重,那么需要根据第57条判断成立的所有故意侵权行为进行进一步的甄别才能作出是否适用惩罚性赔偿的判断。如果恶意与故意作相同的解释,从立法技术的角度来说则应当择其一,以避免两者同时存在引起歧义。如果根据《民法典》第1185条:“故意侵犯知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定,也会出现上位法与下位法就惩罚性赔偿适用的主观构成要件不同解释的问题。如果恶意比故意的程度更为严重,那么《商标法》第63条缩小了《民法典》第1185条适用的范围,给权利人带来不利。如果恶意与故意作相同的解释,恶意的解释则应当受到传统民法中恶意与故意的概念的限制。也就是说,恶意显然是一个不确定的应当排除的概念。而从《商标法》与其他知识产权法惩罚性赔偿适用要件的一致性上来说,《著作权法草案》和《专利法》在惩罚性赔偿条款中拟采用故意作为主观过错要件的表述,《商标法》也应该作出调整。此外,在未来的立法中,还应注意现行《商标法》与《专利法》《著作权法》在侵权行为立法上的不同。《商标法》和《著作权法》通过专门条款列举了侵权行为的类型和效果,但《专利法》并未进行列举,属于不完全规范,只能利用一般法与特别法关系的法理对专利侵权行为的构成要件作出解读。[18]因此《民法典》背景下,知识产权法在惩罚性赔偿制度的确立过程中必须兼顾这种体系性问题以避免解释的冲突。[19]

(三)《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的再解释

《民法典》将于2021年1月1日生效,在此期間为了消除对《商标法》第63条中恶意理解的模糊性,建议直接将《商标法》第63条的恶意解释为故意,以明确其含义。这样,不仅有利于以最简单的方法解决《商标法》中惩罚性赔偿构成要件与《民法典》的衔接问题,也有利于弥合《商标法》内部商标侵权行为构成与惩罚性赔偿主观要件之间的解释冲突。对侵犯商标权的惩罚性赔偿的适用来说,在主观要件标准一致的情况下,只要主观构成故意即可,司法实践将重点放在是否构成“情节严重”的考量,可以大大提高司法实践中的可操作性,避免司法机关在“恶意”与“情节严重”认定中产生冲突。但需要注意的是,据此商标故意侵权适用惩罚性赔偿的可能性将大大提高,应防止其泛化,因惩罚性赔偿的广泛适用存在增加社会成本并引发过度诉讼的问题。有学者通过经济学分析对惩罚性赔偿的补偿、遏制与惩罚效应进行了成本效益分析,认为未来随着损害赔偿计算方法的精细化,惩罚性赔偿应当减少。[20]由此可见,在强化知识产权保护的大背景下,审慎适用知识产权惩罚性赔偿,防止其滥用显得更为必要。

總之,知识产权惩罚性赔偿并非损害的概括性赔偿,其主观过错的可责难性是惩罚的前提,应当避免以客观判断标准取代主观判断标准。行为人的主观状态的判断包括其是否认识到自身行为的违法性以及可能出现的相关损害后果,如果缺乏主观违法性认识以及对损害后果的判断,则无法认定行为人具有故意。建议未来《商标法》的修改在主观要件的表述和含义上遵循《民法典》所确立的一般规则,并进一步对惩罚性赔偿适用的条件进行细化。

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[15]徐聪颖.知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择——从我国商标权领域的司法判赔实践说起[J].湖北社会科学,2018,(7):145.

[17]全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《〈中华人民共和国建筑法〉等8部法律的修正案(草案)》审议结果的报告[EB/OL].中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201904/b5c3fad9f3c14db19ae08f371df58249.shtml.

[18]刘迎霜.恶意诉讼规制研究——以侵权责任法为中心[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版),2020,(1):97.

[19]范晓宇.专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任——以《侵权责任法》为切入点[J].法学杂志,2012,(1):147.

[20]龙小宁.惩罚性赔偿的经济学思考[EB/OL].知产财经网,http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/633.html.

(责任编辑:赵婧姝)

Intentional or Malicious:A Normative Analysis of the Subjective

Elements of Punitive Damages for Trademark Infringement

Fan Xiaoyu,Chen Yajing

Key words:punitive damages;subjective elements;malicious infringement

作者:范晓宇 陈雅婧

民法过错分析论文 篇2:

浅谈共同侵权行为的归责原则

[摘要]本文首先对共同侵权行为进行了阐释,对传统理论上的共同侵权行为的特点进行了归纳。其次对共同侵权行为归责原则模式进行了较为详细的分析,通过解读我国目前法律中共同侵权行为归责原则体系存在的问题和不足,提出相关的立法和司法建议。最后对几种主要类型的共同侵权行为应该适用的归责原则进行了归纳,以期对我们在司法判案中有比较实际的指导意义。

[关键词]侵权行为;归责原则

一、共同侵权的归责原则概述

(一)共同侵权行为

共同侵权行为是根据侵权行为人的人数对侵权行为作的分类。通说认为其有三个特点:一是主体的复数性,即共同侵权行为人必须是两个或两个以上。二是主观过错的共同性,即共同侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失。传统民法上的共同过错仅指行为人主观上须具有共同故意或者意思联络的情形。三是行为的共同性。对共同侵权行为中的“共同”的意义,即共同侵权行为的本质,学说上有不同的见解,主要存在主观说、客观说、折衷说三种学说[1] 。

(二)共同侵权行为归责原则体系

关于我国的归责原则体系应该包括哪些部分,形成了不同的学说,主要包括:

一元归责原则体系说,即以过错责任原则作为唯一的归责原则,而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。

二元归责原则体系说,即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。

三元归责原则体系说,即我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及无过错责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说,得到大多数学者支持[2]。

从司法实践中看,笔者认为我国应当适用三元归责原则。对一般共同侵权行为,适用过错责任原则,对于特殊共同侵权行为,适用过错推定责任原则和无过错责任原则[3]。

二、我国现行的共同侵权归责原则及其存在问题

(一)我国现行的共同侵权行为的归责原则

1.过错责任原则

过错责任原则作为侵权法的基本归责原则是指行为人因过错(包括故意和过失)不法侵害他人权利时,就应当对所造成的损害承担赔偿责任的规则。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这一规定表明,我国民事立法已把过错责任原则以法律形式固定下来,确认了它的法律地位。在侵权法中,过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件,而且是指以过错作为归责的最终要件,其贯穿着“无过错即无责任”的精神,同时,也意味着过错作为确定行为人责任范围的重要依据[4]。

2.过错推定责任原则

过错责任原则是确定民事原则最基本,适用最广泛的归责原则,但在一些应适用过错原则的侵权损害赔偿中,受害人由于客观条件的限制或自身的不足,难以举证证明至害人主观上有过错。如果适用一般过错责任原则,在此种情况下,受害人则处于十分不利的地位,其合法权益难以得到法律的保护。因此在审判实践中,对一些特殊的侵权损害赔偿,还应根据损害事实,直接推定致害人主观上有过错,即适用过错推定责任原则,以平衡致害人与受害人的利益,实现社会的公平与正义[5]。

3.无过错责任原则

无过错责任原则,也称为无过失责任原则,是指没有过错造成他人损害的,依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则,主要不是根据行为人的过错,而是基于损害事实的客观存在,根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,由法律规定的特别加重责任[6]。 所以,学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任。

(二)共同侵权归责原则存在的问题

1.过错责任原则不适应现代社会公平正义的需要且操作性不强[7]

首先,随着生产力的发展,法律救济功能的加强和人权保护的强调,在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域,仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要,也不利于社会的稳定和发展。其次,过错责任原则强调共同侵权人的主观可归责性,即由于行为人主观上互相联络,实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为,为加重制裁,要以连带责任进行处罚。但其缺憾亦显而易见:其一,数人虽无意思联络,但因共同行为而造成同一损害,而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的,在这种情况下,损害结果在客观上是连带不可分的,不让加害人负连带责任,仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责,那么,被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致,而分别请求赔偿,显然对被害人疏于保护。其二,只有共同故意才负担共同的民事赔偿责任,而共同过失就不构成共同的民事责任[8]。 从理论上讲,这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的,因为依此观点,显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外,这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。

2.过错推定责任原则在适用范围上存在一定的限制且举证责任倒置实施困难

首先,过错推定责任原则虽然将举证的责任倒置,即免除了受害人就侵害人的过错之举证的责任,但是,仍然要求其就侵害人的行为或者被告占有、管理或者控制下的他人的行为或物件与损害结果之间具有因果关系负有举证责任[9]。 如果受害人仅仅能证明有损害事实的存在,而不能证明是何人的行为所致时,不能适用过错推定原则。虽然表面上看起来是对受害人权利的保护,但实际操作却没有那么简单,受害人往往因缺乏必备的法律常识,不能及时收集有关证据证明损害事实,致使自己的合法权益的不到有效的保护。因此,过错推定责任原则也不是最完善的责任归责原则。其次,过错推定责任原则在适用范围上也有一定的限制。过错推定责任原则只能适用于法律有特别规定的情况下,在法律无特别规定时,仍然适用一般过错责任原则。特别是在没有司法解释的情况下,对适用过错推定的条件未作出明确规定,没有法律明文规定适用过错推定责任原则的具体情形,则法官自由裁量将不可限量[10]。 因此,不利于法律的公平正义。

3.无过错责任原则存在自相矛盾的问题

首先,无过错责任原则是要建立一种有利于社会弱者的调整规则,以使其受到的损害得到充分的救济。这就使得,无过错责任原则,一方面要回避对于过错的考察,另一方面,他又要借助以过错为基础所建构的侵权行为法体系来解决损害补偿问题,而这本身就是个矛盾。所以,在无过错责任适用中,频频会被过错打断,从而经常会影响司法程序的顺利进行。其次,无过错责任原则主要表现在于其出发点是不使无辜受害者承担损失,但损失的发生在无过错责任所适用的情况通常是由于受害人的过失所导致的,又基于现代民法的谁获利谁承担责任的主导理念得出的,所以损害一旦发生就责令“加害人”承担损失,以使受害人的损失尽快得到补偿。可事实上,所谓的“加害人”在整个损害行为发生过程中是处于不知情的情况下的,如果说其有过错的话那只能说其是获利者,在现行的科学技术范围内其还没有能力克服在正常的工作条件下所势必存在的危险,但对受害人的公平不能以对“受害人”的不公平以及损害正常的社会秩序为代价[11]。 因此,无过错责任原则也存在自身的问题。

三、我国适用共同侵权行为的归责原则对策建议

(一)立法建议

1.一般条款

大陆法系国家的民法对侵权行为的立法体制,大部分都规定了侵权行为的一般条款。与侵权行为应设立一般条款的理由相同,共同侵权行为作为特殊的一种侵权行为也应当设立一般条款。笔者经过借鉴和比较各大学者的观点,建议立法如下规定:“二人或二人以上共同故意或共同过失致他人损害,构成共同侵权,应当承担连带责任。法律规定无过错应当承担侵权责任的,二人或二人以上的共同行为致他人损害的,也构成共同侵权,应当承担连带责任”[12]。

2.特别条款

“如果有一个侵权行为的一般条款,再加上特别准确、实用的侵权行为类型化的规定,那样的侵权行为法,大概就是一个最为理想,最为实用,最为‘亲民’的法律了,这样的法律,大概就是最符合中国国情的法律”[13]。 正是基于这一理由,对共同侵权行为的规定,除上诉一般条款外,尚需要进一步特别规定。如:教唆、帮助者的连带责任,团伙成员的连带责任,专家及专业中介机构的连带责任等,这些虽然在构成要件上仍然适用主观共同过错理论,但毕竟属特殊类型的侵权行为作特殊规定,使法律更准确,更易操作适用,如构筑物的所有人、管理人与施工者,设计者的连带责任。这些特殊规定都与侵权行为类型化相一致,具体分散到不同的侵权行为类型中去[14]。

在适用不同归责原则的共同侵权行为的类型下,还应规定一些特殊的不构成共同侵权行为的情况:如在过错责任中,没有共同过错不构成共同侵权行为,数车之间发生的交通事故中,没有共同过错应按各自过错分担责任,在产品责任中的“市场份额责任”因行为并不关联共同,因此按市场份额分担责任;公平责任中不适用共同侵权行为的连带责任等等。

(二)相关司法建议

1.关于过错责任原则适用的建议

(1)校园伤害事故。一般在校园内生活、学习的无民事行为能力的人或者在医院接受治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以要求这些单位给予适当赔偿。

(2)定作人的责任事故。承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的,定作人不应承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

(3)广告主与广告经营者的责任事故。该类事故应分为两种情况予以解决:一是广告经营发布者明知或者应当知道广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任;二是社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。

(4)证券法上公司董事之责任事故。持有股份有限公司已发行股份5%的股东,在6个月内买或卖该公司股份所得收益,公司董事会应当收回,公司董事会不执行致使公司遭受损害的,负有责任的董事应依法承担连带赔偿责任。

(5)证券市场上虚假陈述之责任事故。发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。

2.过错推定责任原则的具体适用

(1)共同危险行为致人损害事故。在共同危险行为人致人损害的事故中,受害人不能判明谁是致害人,不能证明致害人的主观,为保护受害人的合法权益,必须适用过错推定责任原则[15]。 比如重庆著名的楼上飞烟灰缸砸伤楼下行人案件,判案法官就是根据过错推定原则判令楼上居民承担责任。

(2)雇员、法人工作人员职务行为致人损害事故。在这种侵权损害赔偿中,受害人证明加害人的过错尚有可能,则在举证证明雇主或法人的过错绝非易事,若适用一般过错责任原则,必然使受害人处于十分不利的地位,其合法权益难以得到法律的保护,因此应适用推定过错责任原则[16]。

(3)无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害事故。(没有财产的)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。此种情况下应适用过错推定责任原则,因为从损害事实中推定监护人的疏于管理、疏于教养、疏于监督的过失,无须受害人举证证明监护责任。

(4)建筑物及其他地上物致人损害事故。建筑物或者建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、堕落造成他人损害的,其所有人或者管理人应当承担民事责任,但能证明自己无过错的除外。

(5)医疗损害事故。在医疗损害赔偿案件中,受害人往往对医学知识缺乏基本了解,难以举证证明致害人在医疗服务中有过错。同时,有关行政又为受害人举证设置的障碍,因此,医疗损害赔偿责任也适用过错推定责任原则。

3.无过错责任原则的具体适用

(1)法定的适用范围:无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用,不能随意扩大或者缩小其适用范围。民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有:产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、饲养的动物致人损害等损害赔偿案件。

(2)法定的免责事由[17] :适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定,但各特殊侵权行为的法定免责事由并不是完全相同的。①产品缺陷致人损害的,民法通则没有规定免责条件。②高度危险作业致人损害的,按照民法通则的规定,只有一个免责条件,即损害结果是受害人的故意造成的。③环境污染致人损害的,民法通则未规定免责事由。④地面施工致人损害的,民法通则也没有规定免责事由。⑤饲养的动物致人损害的,民法通则规定的免责事由有二:一是受害人的过错,二是第三人的过错。

[参考文献]

[1]谭玲.论共同侵权行为的内容[J].政法学刊,1997,(6)

[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[3]王卫国.过错责任的第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000.

[4]王泽鉴.侵权行为法(一)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[5]曾隆兴.详解损害赔偿法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[6][16]王利民.适用过错推定责任原则应当掌握哪些要点[A].杨立新.疑难民事纠纷司法对策(四)[C].长春:吉林人民出版社,1998.

[7]欧阳宇经.民法债编通则实用[M].台湾汉林出版社,1978.

[8]杨立新.侵权损害赔偿[M].长春:吉林人民出版社,1990.

[9]王利明.举证责任倒置的概念和特征[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[10]王卫国.过错责任原则:第三次勃兴.[M].杭州:浙江人民出版社,1988.

[11]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998.

[12][13][14]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编[M].法律出版社,2005.

[15]张新宝,李玲.共同侵权的法理探讨[N].人民法院报,2001-11-9.

[17]马原.中国民法教程[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[作者简介]张芳(1982—),女,天津商学院毕业,南开大学在读研究生。

作者:张 芳

民法过错分析论文 篇3:

共同饮酒引起的人身损害如何确定责任的承担

近年来,因共同饮酒行为引发的人身损害赔偿纠纷案件大量增加,对共同饮酒引起的人身损害如何确定责任的承担加以研究,对审判实践具有普遍指导意义。笔者列举以下案例对该问题加以探讨:

案例一:原告及其儿子贺ⅹ与被告贺ⅹⅹ原系同村邻居,2007年3月14日,被告贺ⅹⅹ的儿子结婚,并邀贺ⅹ陪客喝酒,当日贺ⅹ饮酒过量猝死。后经死者家属与被告协商,被告赔付死者家属5万元。

案例二:徐某一日应邀参加朋友举办的宴席,席间徐某不胜酒力,朋友便将其扶到徐某自己的汽车里休息并关上车门。散席后发现徐某已昏迷不醒,在送往医院途中徐某死亡。后查明徐某因天热车门关着未开空调,且酒后意识不清呼吸不畅致脑部严重缺氧而死。徐某亲属诉至法院要求与徐某共饮的吴某等4人赔偿各项损失30万元。

同饮者责任存在以下两种观点:

观点一:作为成年人,共同饮酒人之间并无劝阻、照顾的注意义务。受害人作为完全民事行为能力人,应对自己的身体状况、酒量大小有清醒的认识,也应清楚过量饮酒会对身体造成不良影响,在饮酒过程中不自我控制,导致过量饮酒,应对其后果自行负责。作为共饮人在法律上并没有防止损害发生的法定义务,对受害人不应承担责任。

观点二:共饮人应尽到注意义务,应当存在互相提醒、劝告少饮并阻止已过量饮酒的人停止饮酒的注意义务。如果饮酒后造成人身伤亡事故,其他同饮人均构成民法中的过错,符合侵权行为的构成要件,应当承担过错赔偿责任。因疏忽大意没有尽到义务,对受害人应承担一定的赔偿责任。

笔者认同第二种观点,分析如下:

一、饮酒过程中酒友具有注意义务

从饮酒的形成过程来看,一般都是“相约”饮酒,即“酒友”之间对共同饮酒活动都是应允的,从实质上看已经达到了相约饮酒的共识,这种“要约”与“承诺”的过程可以看做是一种“饮酒协议”,虽然这种协议本身没有约定相互之间的权利义务关系,其饮酒本身也不能产生一定的法律后果,但饮酒过程中产生的附随义务是存在的。饮酒过程和之后的注意义务,是指饮酒人之间应当承担的劝阻、通知、协助、照顾和帮助等义务,履行这种义务的表现形式,应当是明示的作为义务。案例一中从饮酒的过程来看,属于“相约”饮酒,即受害人贺ⅹ是受被告贺ⅹⅹ邀请赴宴达成饮酒的共识,故饮酒过程中产生的附随义务是存在的,因不履行该义务而产生的损害后果是不能全部免除责任的,贺ⅹⅹ作为宴请的邀请人并参与饮酒的过程,也符合产生的附随义务条件,故被告应对因未能及时履行与贺ⅹ“相约”饮酒所产生的附随义务而导致贺ⅹ死亡的这一损害后果负一定的民事责任。案例二中与徐某共饮的朋友未尽到注意义务,对其过错应承担相应的责任。徐某自身也应清楚过量饮酒会对身体造成不良影响,但未能自我控制,导致过量饮酒,其自身也应承担相应责任。

二、如何对“酒责”进行划分认定

第一,《侵权责任法》第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”因此共饮者应承担相应的按份责任。但如果双方都没有过错,根据公平责任原则,可酌情判令劝酒者适当承担补偿责任。其依据是《民法通则》第132条的规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”

第二,朋友之间饮酒相互劝戒、照顾不仅是道德上的义务,也是一种法定义务。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”这里的“其他义务”是一种概括性规范,没有区分道德义务还是法律义务,因此,应当按照一般人的注意义务来理解,如果没有尽到最普通人的注意义务,就应当认定违反了“其他义务”。案例一中,贺ⅹ系完全民事行为能力人,其在接受宴请时主动喝酒而导致自己醉酒死亡,其自身负有重大过错,应承担主要民事责任;被告贺ⅹⅹ作为宴请的邀请人在饮酒过程中应负安全注意义务,因未尽职责而导致贺ⅹ醉酒并死亡的损害事实发生,也具有过错,应承担次要民事责任。“酒责”的归责原则主要是过错责任原则,“酒友”对因共同饮酒行为受到伤害的其他人是否承担民事责任,是以“酒友”饮酒过程中主观上是否具有过错为一般根据和标准的。

(作者单位:镇平县人民法院)

作者:王丽 刘香勇