强制性规范研究商法论文

【摘要】保底条款作为投资合同当中的重要条款，其效力的认定直接影响当事人双方的法律风险和现实利益，由于投资形式的不断变化，保底条款的形式也是越发多样，面对各种类型的保底条款，笔者不赞同一味承认其有效或无效，而应该从强制性规范以及交易的实质合理性角度来认定保底条款的效力。今天小编为大家推荐《强制性规范研究商法论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

强制性规范研究商法论文 篇1：

强制性规范在公司法中存在的正当性

摘 要：公司法的私法属性是毋庸置疑的，但强制性规范的出现绝非偶然，是随着国家承认公司人格及规制过度自由放任经济产生。强制性规范不仅能弥补任意性规范的“软弱”，规范公司内部的运行及管理，限制控股股东及高管的权力，保护中小股东的合法权益，还能有力保护国家利益及社会公共利益，维护公司等市场主体赖以生存的稳定的市场秩序。因此，公司法中的强制性规范不会影响公司法的私法属性，还是对私法自治的补充。

关键词：强制性规范；公司法；私法自治

一、公司法中强制性规范的历史演变

古罗马时期，德恩曾言“商法是一切法律中最为自由，同时也是最为严格的法律”。[1]古罗马时期的公司，既不需国家认可，也不受到国家强制力干预。规制公司发展、对外贸易、交往行为，以部族的习惯为主，是完全按照意思自治、契约自由的原则进行商事活动的私法。

中世纪是商法发展的关键时期，商法第一次被看作独立的法律部门。公元十六世纪，特许状的产生标志着现代意义上的公司初具原型。国家通过颁发特许状这种垄断权力，准许公司的设立。[2]公司的设立、经营、终止与国家利益息息相关，受到国家强制力干预。但此时商品经济并不成熟，市场规律完全可以调整商人间的交易，商法仍以意思自治为主。国家对公司的干预停留事实层面，并未制度化。

近代以来，受自由竞争经济理念的影响，私人经济活动完全自主、自由，意思自治成为商行为中的基本原则。公司法中对公司对外交易行为的强制性规定趋于弱化。但商主体法中的强制性规范却在此时期得到加强，国家逐渐意识到公司人格依法律而存在。作为独立的法律人格，国家对其主体资格加以限制，对于保障交易安全也极为重要。直到自由放任的市场经济失灵时，国家才意识到不能仅依靠市场“无形的手”对经济活动进行调节，必须运用“有形的手”从宏观上对经济活动进行调节、管理，对公司“能为什么”、“不能为什么”作出规定，以期通过适当的国家强制力干预弥补任意法的不足，规制公司的行为。

二、公司法中任意性规范与强制性规范之间的关系

从公司法中强制性规范的发展可以看出，公司法其实是任意性规范与强制性规范相互作用、妥协的结果。二者的关系既对立又统一，相辅相成，此消彼长。若意思自治不会对国家、社会公共利益、第三人利益造成损害，强制性规范也会相应减少；但如果商主体间的行为影响到市场经济秩序的稳定，国家必须通过强制性规范对商主体的行为加以限制。

公司法属于私法，强调意思自治，应以任意性规范为主，以强制性规范为辅。若强制性规范占据主导地位将导致公司失去创新力，不能实现市场资源有效配置。但是，理性经济人只是假想状态，还需设置强制性规范对任意性规范进行补充，一方面保证交易的效率，另一方面保证交易的安全、公平及稳定的秩序。

三、强制性规范在公司法中的价值

（一）规范公司内部运行、管理

1、平衡控股股东与中小股东之间的关系

第一，公司法中的强制性规范解决信息不对称的问题。公司管理层几乎掌控公司的所有信息及资源。而中小股东可能由于获得信息的渠道不通畅或者缺少经验及分析的能力，不能快速把握公司方针、政策的走向，更不能对投资作准确判断，导致其利益受损。控股股东甚至可能利用自己的优势地位，通过制定、修改章程的条款，使得中小投资者成为不公平章程条款的牺牲品。[3]国家强制力的引入，要求公司必须保障股东的知情权。股东有权查阅公司章程、股东会会议将记录、财物报告等相关文件。

第二，公司法中的强制性规范一定程度上防止投机性行为。控股股东往往可能利用自身的权利优势，进行投机性行为，为自己谋求更多的利益，必然会对其他股东造成损害。例如，“资本多数决”是股东会会议表决时的基本制度，控股股东拥有公司较多的股份，在股东会中具有更多的话语权。控股股东甚至联合起来，为谋求一己私利，损害中小股东的权利。因此，国家通过对公司法中的强制性规范对公司组织及其行为的限制，以期实现对控股股东权利制约，保护其他股东的利益。

2、防止高管滥用权力侵害公司利益

由于公司的所有权和经营权分离，高层管理人员几乎掌握公司的全部信息及资源。故公司法中规定高管的资格及忠实、勤勉义务，一旦做出违反公司法中强制性规定的行为，就要承担相应的赔偿责任。此类强制性规范的制定，用国家强制力要求高层管理人员应当积极履行其职权，不得滥用其权力侵害公司的利益，否则就要承担不利后果。

3、规范公司从设立到终止整个运行过程

公司不仅是实体的存在，还应赋予其法律上的人格。而公司作为市场经济中的一部分，负有一定的社会作用。因此，从公司设立之时起，国家将根据国家经济的发展走向对公司作出限制。比如，原来我国并不承认一人公司，但是随着市场经济的发展，要促进市场活跃，就必须降低市场准入的条件，使任何想进入市场的人都有可能进入市场。同时，为了保证交易安全，对一人公司的注册资本、投资作出限制。通过法律强制性规范对公司的整个运行过程进行把握，引导公司有效经营、运行。

（二）落实公司社会责任

1、保护国家利益

公司法强制性规范的目的是维护市场秩序稳定。对市场秩序的保护本质是对国家利益的保护。我国社会主义市场经济主体间的竞争并不充分，导致市场资源不能有效流动。市场是属于国家的，市场的危机最终是由国家承担。市场秩序的稳定影响着国家经济的发展。[4]公司作为私法主体，为实现利益的最大化“不择手段”，极易忽视国家利益。因此，强制性规范有利于秩序的建立，通过对公司提供唯一的行为指引，保证市场秩序的稳定进一步维护国家利益。

同时，我国的国有独资公司不同于一般有限责任公司，其章程必须由国有资产监督管理机构制定或由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。国有独资公司重大事项的决定权不但经国有资产监督管理机构审核，还要报本级人民政府批准，以此保证国有资产不会轻易流失。

2、保护社会公共利益

行为之所以纳入法律的调整轨道，一是因为行为的内容及后果会影响到社会上的其他人，二是对其产生利害关系，行为的涉他性越高，法律管制的程度也越高。[5]公司制度中存在大量涉他性的利害行为，因此在公司法中明确规定公司在从事经营活动，必须遵守法律、法规，诚实守信、接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

社会公共利益是所有人均享受的利益，若无外界的强制性规定，任何人均会持有“搭便车”的心理，期望别人负有维护公共利益的职责，自己花最小的投入也能享有相应的权利。维护公共利益需要的是整个社会的力量。尤其是公司，占有社会的公共资源，获得收益，最终也要回报社会。目前，保护公共利益的意识极为薄弱，只有通过强制力的干预，通过制度的设计，保证公司不对公共利益造成损害的基础上，要求其承担相应的社会责任，以实现对公共利益的保护。

四、小结

公司法历史演变反映出强制性规范介入公司法是必然的趋势。公司法虽以私法性质为主，但强制性规范在公司法中也具有重要价值。一是在规范公司内部运行、管理中，通过对控股股东及高层管理人员的权力的限制，实现对中小股东合法权益的保护；二是在追求效率价值之外，强制性规范可以保证公平、正义的实现，维护国家利益及社会公共利益，为公司提供稳定有序的经营活动环境。因此，强制性规范存在于公司法具有正当性，不仅不会影响公司法的私法属性，反而能督促、引导市场主体积极、正确行使权利，实现私法自治的最大化。（作者单位：武汉理工大学文法学院）

参考文献：

[1] 张强.商法强制性规范研究[D].上海：复旦大学，2011：18.

[2] 潘红.公司法强制性规范探析[D].北京：中国政法大学，2011：3.

[3] 潘红.公司法强制性规范探析[D].北京：中国政法大学，2011：8.

[4] 张强.商法强制性规范研究[D].上海：复旦大学，2011：54.

[5] 潘红.公司法强制性规范探析[D].北京：中国政法大学，2011：9.

作者：潘晟

强制性规范研究商法论文 篇2：

论投资合同保底条款效力认定的判断标准

【摘要】保底条款作为投资合同当中的重要条款，其效力的认定直接影响当事人双方的法律风险和现实利益，由于投资形式的不断变化，保底条款的形式也是越发多样，面对各种类型的保底条款，笔者不赞同一味承认其有效或无效，而应该从强制性规范以及交易的实质合理性角度来认定保底条款的效力。

【关键词】投资合同；保底条款；判断标准

随着我国市场经济的不断发展，各种新的投资形式不断出现，投资合同中，当事人双方为了自身的利益，会设计各类不同的条款，保底条款就是其中非常重要的一种。它规定了投资合同的一方当事人在投资时，无论投资是否获利，投资方都不会亏损。在实践当中，一旦合同中的某些条款被认定为保底条款通常会被法院判决无效，从而严重损害合同当事人的利益，挫伤当事人订立投资合同的积极性，这样势必影响我国市场经济的发展。保底条款终究还是合同条款的一种，因此笔者试图从各国关于合同条款的效力认定标准中探析我国合理认定保底条款效力的标准。

一、西方发达国家对于合同效力判断的标准

（一）德国的相关立法及学说

德国民法典第134条规定，除基于法律发生的其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。①而如今，法院在适用该条款时进行了严格的限制，其认为一项法律行为违反了禁止性规定并不当然无效，而是将对禁令的违反与法律行为的效力进行比较，只有否定该法律行为效力所产生的效果与此禁止性规范的立法意旨相同时，才能否定该法律行为的效力。正如德国学者Westphal教授曾说“在评判某一行为是否构成对禁止法规的违反时，法院应当就禁止法规所要保护的法益，如生命、健康等和法律行为所体现的法益，如合同自由等相权衡。权衡时应斟酌法益本身的位阶和个别法益被侵害的质和量，并具体评估否定其效力的警示效果，考量受保护合同相对人的意思加以综合判断，而违反行为则常常是需要加以价值判断的行为。”②

（二）英美国家相关立法及学说

在美国，判断一个合同行为关键在于其是否违反公共政策。一项法律行为违反法律在美国并不会当然无效。合同行为违反了法律确没有违反公共政策，在此种情况下，法院也许会采纳合同的效力；此外，如果一项合同行为虽然是“合法”的，但是确与本州的公共政策相矛盾了，法院可能就不会承认该项合同行为的效力。总而言之，违反公共政策才是真正的理由，而在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，美国法院通常要考虑多种因素，其最终的决定往往是对多种公共利益加以权衡的结果。③由此可见，法院不会轻易因为一项合同行为违反法律就判其无效，与此同时，法院在实际的审判过程中还是考虑该公共政策是否是根本性的公共政策，违反该公共政策会带来怎样的严重后果，而承认该合同行为的效力又会带来怎么样的社会效果，将这两种效果进行比较，从而判断该合同行为的效力。

英国法的规定与美国法非常相似，在考虑一项合同的效力时通常会从公共利益，公平等角度做各种利益的平衡，而不是简单地对该合同行为效力加以否定。一般说来，法律本身并不直接涉及双方当事人所订的协议是否公平或公正……仅仅因为合同是苛刻的、压迫性的，法律便取消合同或合同条款，这是很鲜见的。④

据此，我们发现各国对于合同行为效力认定的一种共识，私法优位主义更加受到各国的推崇，对于当事人意思自治所签订的合同，法院会尽最大努力的保护当事人的合同效力，即使该合同可能违反了成文法的规定，法院也会对此法律规范进行进一步的细分，以将公法对私法的影响限制在最小的范围内。同时，法院倾向性的认为合同行为一旦违反法律就无效的做法过于单一，遇到这种情况，法院会考虑该禁止性规范的立法目的，其背后所体现的公共政策的重要性，以及承认该合同行为所能带来的社会效果，以期在当事人的权益与社会公共利益之间达到一个平衡。

二、我国关于合同效力认定的立法发展

从最早的1981年的《中华人民共和国经济合同法》到最新的2009年的《合同法司法解释二》，笔者研究了几十年来我们国家关于合同效力认定标准的发展和变化，不难发现我们国家目前对于合同效力的态度与西方发达国家的做法是一致的，趋势也是越来越严格。首先，对于用来否定合同效力的法律的位阶不断上升，从最初的违反国家政策、计划，到违反法律法规，进而限缩到法律、行政法规的强制性规定，而现在最新的司法解释又将其限制在效力性强制性规定。其次，关于是合同无效的法律行为的范围进一步缩小，如现在采取欺诈、胁迫订立的合同必须同时损害国家利益才能导致其无效。

无论是从目前西方发达国家的司法实践中，还是纵观我们国家关于合同效力的法律发展历史，表征判断法因其单一以及僵化逐渐被法院所抛弃，转而适用实质判断法，即对法益的权衡。

三、投资协议中保底条款效力认定的标准建立

（一）是否存在强制性规范

这首先涉及到一个强制性规范的识别问题，有学者指出可以从法条的文意解释的方法出发，也就是看法条的字面意思，看条文中是否出现“不得，必须”等字样，这样的方法实际上是不可行的。因为中国的语言博大精深，同样的词在不同的法律规范中意思可能不一样，同时立法语言存在不规范性，如果仅从字面意思上进行判断是否属于强制性规范，可能会得到相反的结果。⑤那么究竟什么样的规范属于强制性规范呢？此时，首先需要考虑此规范的立法目的究竟是什么，该目的是否允许当事人的意思自治进行排除，如果立法目的不允许排除，那么这条法律规范就是强制性规范。

（二）保底条款是否违反了强制性规定

在这里要千万注意的一点就是不能简单地通过表征判断法来判断保底条款是否违反了强制性规定，一旦将某条款认定为强制性规定，且认为保底条款违反了该强制性规定，那么接下来要做的事就是进行法益的权衡，即将此规范意图保护的法益与意思自治进行权衡，决定哪种法益更值得保护。即使在此时认为强制性规范所保护的法益更为重要，也还不能立即否定保底条款的效力。因为，即使强制性规范所保护的利益更重要时，为尽可能减少行政力量对合同效力的不当干预，还需要进一步从实践的角度考量如果将违反强制性规范的行为归为无效，对于强制性规范的目的的实现具有多大作用。⑥

（三）强调交易结果的实质合理性

法院对合同行为进行价值判断时最重要的就是公平正义原则，如果其并不违反有关强制性规定，进一步考虑就是如果承认该合同条款的效力，是否能最终实现当事人交易的合理性。至于什么是合理性标准，根据《国际商事合同通则》第3.10条规定：“（1）一方在以下情况下可以撤销合同或合同的某一条件：在合同订立时，该合同或条件无正当理由地给予了另一方一种过分的优惠。此时，除了其他因素外，应考虑如下因素：另一方不公平地利用了前一方的依赖、经济上的困境或急迫的需要，或者，该方的缺乏远见、无知、缺乏谈判技巧…（2）依有权撤销合同的一方的请求，法院可以对该合同或条件进行调整，以使其符合有关公平交易的合理商业标准。”⑦由此可见，最终法院还是要根据案件全部情况，综合考量，正确适用法律以保证交易公平。

笔者始终认为，保底条款是合同条款的一种，而在合同领域，意思自治，公平正义都是应当被尊重的基本原则。契约自由原则在我们国家的确立实属不易，如何在保证当事人意思自治的前提下，保证交易的公平，公正，最终实现交易的实质合理性，笔者在上文中所探讨的对于保底条款的判断标准，希望能够达到这样的一个效果。

注释：

①许翠霞.违反强制性规定的合同效力研究[D].中国政法大学博士论文，2007.

②耿林.强制性规范与合同效力——以合同法52条第5项为中心[M].北京：中国民主法制出版社，2009：28.

③王军.美国合同法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2004：129.

④[英]P.S.阿蒂亚，程正康等译.合同法概论[M].北京：法律出版社，1982：231-232.

⑤许翠霞.违反强制性规定的合同效力研究[D].中国政法大学博士论文，2007.

⑥耿林.强制性规范与合同效力——以合同法52条第5项为中心[M].北京：中国民主法制出版社，2009：182-232.

⑦沈四宝，王军等编.国际商法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2002：274.

参考文献：

[1]许翠霞.违反强制性规定的合同效力研究[D].中国政法大学博士论文，2007.

[2]耿林.强制性规范与合同效力——以合同法52条第5项为中心[M].北京：中国民主法制出版社，2009：182-232.

[3]王军.美国合同法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2004：129.

[4][英]P.S.阿蒂亚，程正康等译.合同法概论[M].北京：法律出版社，1982：231-232.

[5]沈四宝，王军.国际商法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2002：274.

作者：从鑫莎

强制性规范研究商法论文 篇3：

论商法中任意性规范与强制性规范的异同性

摘 要：商法中的任意性规范与强制性规范是对立统一的，同一性在于追求的价值目标和衡平作用方面；差异性体现在于意思自治程度、法律规范的表达方式、法律后果、调整对象、功能等方面。任意性规范使商事活动变得更加自由快捷，而强行性规范则保障了商事活动安全健康有序进行，因此使两者有机协调才能共筑商法大厦。

关键词：商法；任意性规范；强制性规范

一、任意性规范与强制性规范含义及类型

根据权利、义务的刚性程度，可将法律规范分为任意性规范和强制性规范。任意性规范充分遵循意思自治原则，允许主体变更、选择适用或者排除该规范适用的规范。其分为许可适用规范和推定适用规范：前者又称赋权性规范、授权性规范；后者又称缺省性规范。美国学者罗纳德科认为推定性规范指整体的效果是一项法律推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它。而强制性规范指立法者出于某种考虑禁止行为人根据自己的意图加以变更、适用或者排除，并且严格依照条文的规定加以遵守的法律规范。其分为管理性规范与效力性规范。

二、商法中任意性规范与强制性规范的异同性分析

1.商法中任意性规范与强制性规范的同一性

两者的价值目标都是为了维护商事活动的安全、快捷和健康发展，为了资源配置的高效合理。另外，两者均有衡平利益的作用：任意性规范主要衡平私法主体之间的利益；强行性规范主要衡平私法主体中国家利益或者社会利益与个人利益。

2.商法中任意性规范与强制性规范的差异性

第一，意思自治程度不同。商法中任意性规范允许当事人以意思自治进行选择是否适用，倡导意思自治；而强制性规范则完全排除当事人意思自治，当事人没有选择的自由，直接对商事活动的资格、条件及其他事项进行强行限制，禁止商事主体根据自己的意愿和实际情况对该规范的适用进行选择或者排除，一旦违反强制性规范则要承担相应的法律后果。

第二，法律规范的表达方式不同。商法中任意性规范多以“可以”、“全体股东另有约定的除外”、“依照公司章程”、“公司章程另有规定的除外”、“合伙协议另有约定的除外”、“合伙协议约定”等词句来表现；而商法中的强制性规范多以“不得”、“必须”、“应当”等词来表现，体现出对当事人的行为加以限制。但在辨识时不能简单的凭借法律规范带有“应当”、“必须”、“不得”等词就判定其为强制性规范，还应结合法律规范的法律后果进行综合判断，有时甚至还需运用价值判断的方法。

第三，法律后果不同。违反商法中任意性规范因其允许当事人排除或选择适用一般不产生违反的问题，一般也不产生法律责任。对违反指导性规范虽有可能存在一定的惩罚，但是行为人的行为本身并不因此而无效；但违反商法中的强制性规范，行为效力可能受影响，在法律后果上表现为无效或被处缔，同时也可能存在其他惩罚措施。

第四，调整对象不同。商法中的任意性规范只涉及当事人双方的利益关系，一般不触及国家、社会和第三人的利益问题，蕴含了法律对私人之间利益平衡的理念；而商法中的强制规范一般体现国家或社会的利益，具有极强的社会性和公益性。平衡了国家、集体利益与个人利益间的关系，着眼于群体利益，可以说强制性规范从另外一个角度去支持私法。

第五，功能不同。私法的价值通过任意性规范的适用而得以彰显。任意性规范有利于降低交易成本，使管理活动有章可循；有利于鼓勵与促进商事交易，弥补原有协议的空白和漏洞；而强制性规范通过国家强制力保障实施，有利于维护公共利益与社会秩序，有利于最大限度地保障公民私权利的正当行使，使人们知道自由并不是绝对的，进而有助于行为人对自己权利、义务及其责任有一个清醒的认识，防止公权与私权滥用情况的发生。

三、商法中任意性规范与强制性规范之协调——以《公司法》为例

德国商法学家德恩曾说：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。商法作为私法规范，其中必然包含大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。”随着商法公法化现象的发展也存在一定数量的强制性规范。

有学者统计，“应当”、“不得”、“必须”等字眼，在1993年的《公司法》中出现243处，2005年出现271处，2014年出现262处。“可以”、“依照公司章程的规定”、“由公司章程规定”、“全体股东约定的除外”、“经股东会或股东大会同意，还可以”等任意性规范字眼，在1993年的《公司法》中出现75处，2005年出现119处，2014年出现119处。通过上述数据可知，2005年的《公司法》增加了强制性规范和任意性规范的数量；2014年的《公司法》则减少了强制性规范的数量，任意性规范的数量则保持不变。因此，我们不能简单地以强制性规范的增加或者减少作为评价商事立法好坏的标准，更不能在修法时去刻意追求强制性规范的删减。

《公司法》在处理任意性规范与强制性规范时有以下原则：第一，章定为先原则。即在公司法中先作法定，但章程另有规定从其规定。如《公司法》第42条、第50条等。第二，法定为先原则。即法定与章定可以并存，章定可以补充法定，但不得与法定相抵触。如《公司法》第38条、第44条等。这些规定是在法律的规定之外，赋予当事人一定的选择空间，在法律强制和思自治之间寻求平衡。第三，无法定按章定原则。即在法律不作任何硬性规定的情形下，可赋予公司完全的意志自由。如《公司法》第45条、第46条等。第四，无法定又无章定的情况下，一般按照商事交易习惯，若无商事交易习惯，则按照民法的基本原理加以解决。

由此可见，强制性规范赋予商法必要的刚性。任意性规范赋予了商法必要的弹性，只有将两种规范有机协调才能灵活运用而并行不悖。

参考文献：

[1]郑曙光、胡新建.现代商法：理论基点与规范体系[M].北京：中国人民大学出版社，2013年版.

[2]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J].中国法学，2007（4）.

[3]许中缘.论任意性规范——一种比较法的视角[J].政治与法律，2008（11）.

[4]蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界[J].法学杂志，2012（7）.

[5]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].法学研究，2006（6）.

[6]汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法[J].中国法学，2001（1）.

作者简介：

陈艳，单位宁波大学法学院，民商法硕士研究生。

作者：陈艳