民法学教育与法制现代化论文

2022-04-29

摘要：当下民法典的编撰活动是我国民法学界里程碑的事件，学者对于民法典编撰的态度莫衷一是，对于民法的认识也大相径庭，从民法典的编撰可以看出目前我国的民法研究领域的态度和意识，从学者对民法典编撰的态度出发，浅论学者对民法的认识，从而分析当下我国民众的民法意识。今天小编为大家推荐《民法学教育与法制现代化论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

民法学教育与法制现代化论文篇1：

对加强少数民族大学生法制教育的几点思考

【摘要】随着科学与技术的不断发展，人们的物质生活水平也得到了不断地提高。然而，由于市场经济的充斥，造成了社会一定程度上的道德缺失、诚信丧失，法制意识淡薄等现象已日益成为严重的社会问题。作为社会精英的大学生也面临同样的问题，而作为我院大学生主体民族的少数民族大学生也未能幸免于此。因此，加强少数民族大学生的法制教育已成为当前高校的一项重要任务，切实加强少数民族大学生的法制教育工作已刻不容缓。

【关键词】少数民族大学生法制教育思考

法制教育是推进依法治国基本方略、实施建设社会主义法治国家的一项基础性工作，是进一步提高社会公民法制观念、法律素质和全面提升高校法制化管理水平的有效途径。笔者采用访谈和问卷的形式对我院少数民族的大学生进行实地调查，分析现状，总结我院法制教育存在的难点和问题，并提出加强现阶段我院少数民族大学生法制教育的对策。在改革开放的新时期，以邓小平为核心的中国共产党第二代领导集体，更加深刻地领会到了没有法制的危害性以及健全法制的必要性。第一次把法制建设作为一项重要的战略任务提了出来，早在1978年12月13日，在中央工作会议闭幕会上，邓小平作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，其实际上就是三中全会的主题报告。邓小平首次提出了社会主义法制建设的十六字方针“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。会议公报正式以党的文件形式肯定了邓小平民主与法制思想：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大地权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这段话无疑揭示了社会主义法制的本质特征和主要内涵，也无疑是中国法律建设史上的一个重要里程碑，从另一个角度来看邓小平无疑也是新时期中国法制建设事业的总设计师。

喀什师范学院1962年成立以来就是一所民汉学校，而其中又以维吾尔族学生为主的多民族、多学科、多层次的，与此同时又是新疆南疆唯一的一所高等师范类院校。在近50年的发展历程中，广大教职工秉承“扎根边疆、团结奋斗、勤奋学习、为人师表”的校训，发扬“胡杨般坚韧、红烛般奉献”的学院精神，为新疆尤其是南疆培养了5万余名中等学校教师和各类专门人才，其中少数民族占70%以上，在新疆尤其是南疆的基础教育和经济社会发展中发挥了不可替代的作用。

一我院法制教育的现状

1．法制教育形式过于单调，效果不显著

笔者在调查中发现，现在学校的法制教育宣传是极度的匮乏，专门的、定期的宣传活动几乎没有。非法律专业的学生们接受法律知识的来源仅仅限于《思想道德修养与法律基础》。该材料由原来的整本《法律基础》压缩为现在的两章内容，因此，教材内容主要以法律定义、特点、主要内容、原理、规则等理论性的文字所组成。这些内容很重要，是人们关于社会法律现象科学认识活动的结果，它是人们关于法的一般理论和法律发展的历史过程及其规律，以及一个国家和地区现行法律的内容和特点等方面的知识的总和。但是由于时间的原因，老师也无法很细致地讲解，只能是“蜻蜓点水”式的一带而过。从调查情况看，当前大学生已经充分认识到法律对于社会稳定和安居乐业的重要性，而且认为法律素质是大学生思想政治素质的重要内容，大部分同学希望有机会进一步学习法律知识。

调查中发现大学生的法律知识比较缺乏，在问到“您所在学校的法制教育类课程的内容包含哪些”时，有54%的同学选择了校纪校规、有49%的同学选择了法学基础理论课、有25%的同学选择了宪法学、有17%的同学选择了刑法学、有16%的同学选择了民法学、有39%的同学选择了教育法规政策、有38%的同学选择了民族区域自治法、有27%的同学选择了宗教法规政策、有19%的同学选择了经济法学。这题考察法制教育内容，选项中的所有内容，都应在法制教育范围内，可从选项结果来看，各个选项选取比例较少，可见学生的法律知识有限；在问到“《中华人民共和国教育法》隶属于哪一类法律”时，只有24%的同学回答是行政法，这一考察法律渊源的常识问题，有41%的同学选宪法，有21%的同学选民法；在问到“因违反治安管理处罚法而受处罚的行为是一种什么性质的行为”时，只有40%的同学选择违反行政法规，有9%的同学选宪法，有13%的同学选刑法，有25%的同学选民法。这一统计结果不仅反映了大学生法律知识掌握的不足，同时也表现出大学生对法律精神缺乏理解。

访谈过程中，参加采访的8位法制教育工作者只有2位是法学专业，其余有4位是思想政治教育专业、2位是政治学专业。对于目前法制教育课程内容，他们的看法基本一致：原来的法律基础是独立的一门学科，由学校的法学专业教师授课；而目前的法律基础课，是将思政和法学组合在一起，由思想政治教育专业教师担任，不管从知识结构和专业素养等方面都存在问题，从而使得学生对法学的尊重大打折扣，法律基础课现在与过去相比，法律课堂教育弱化了，效果降低了。合并以后，教材内容压缩，主要是法律理论框架介绍，内容粗略，许多重要且实用的法律概念在教材中没有出现，以民法方面的知识点为例，“不当得利”和“无因管理”等重要概念，教材都没有涉及。非法学专业的教师讲解这部分内容，是有心无力，无法将法律知识讲解得特别透彻，也无法将法律要点融会贯通，更无法结合身边的典型案例还原法律原则；而法学专业的教师是空有满腹经纶，没有课时讲解，也只得按照目前的内容和课时上课，将法律要点一带而过，对于准备的大量现实案例也只能根据课堂时间穿插提及。

2．大学里法律运行信用度偏低，一些人群对于法律也不是很信任

法律运行信用乃是法律信用至关重要的问题。法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。有了法律，即使再好再完善的法律若是束之高阁、弃而不用，那也只能是毫无价值的一纸空文。由于特殊的环境，在适用法律和执行往往遇到难以想象的障碍，一是很多同学往往理所当然地认为法律与自己无关，离自己很远，或者认为与其关系不大，二是很多丑恶的社会现象亵渎了法律的权威和严肃性。如执法人员不能正确处理情与法、情与权等关系，往往以权代法、以权乱法，徇私枉法。

3．部分少数民族大学生的法律素质较低

虽然很多民族大学生也已经成年，并在大学里接受先进的文化知识，但是由于大部分生长的环境（偏僻的农村）、成长的经历使得其在法律方面的知识很是欠缺，因而亟待提高。绝大多数的同学除了学习专业知识外很少甚至不接触相关的法律知识。一方面是由于其本身所限，如汉语水平本身就不高，基本的汉语掌握尚不清楚，至于那些深奥晦涩的法律专业知识就更加难懂了，另一方面的原因是学院本身没有营造一个很好的学法、用法的氛围，而往往只是在特殊的时间点——如宪法宣传日、消防日、环境保护日等对专门的法律做一个简要的形式上的宣传，至于其效果往往是无人问津了。

二我院法制教育宣传不到位的原因分析

1．特殊的环境强调了思想政治教育，却忽视了法制教育

处于特殊的地理环境中使得我院非常重视民族团结教育，作为祖国最西部边陲的一所高校，周边国家的社会制度、意识形态时刻都对我院产生影响，因此我院领导格外重视思想政治教育，有力地维护了国家主权和领土的完整，加强民族的团结，并先后两次获得国务院的肯定和表彰，这一点是值得肯定的。因为我们深知“没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的也会失掉。”保持社会的稳定成为现代化过程中带有全局性的根本问题。但是，必须值得注意的是在强调思想政治教育的同时也必须狠抓法制教育，做到“两条腿”走路，“两只手”搞建设，唯有此方才能将我校建设得更加美好，也才能和党中央提出的走建设有中国特色的社会主义道路相吻合。

2．传统文化习俗对大学生产生负面的影响

虽然大学生在大学校园里接触的是比较先进的、科学的文化知识，但是由于我院绝大多数的学生来自偏远落后的农村，农村法制建设十分落后，相关资源也很匮乏，甚至有些村里就没有。因此对于日常生活中常常出现的偷偷摸摸必以为然的认为其并不是违法的，最多也认为只是一种不好的习惯而已，还有一些农村存在的赌博等恶习也只是被视为一种娱乐方式，对于那些经常出现的一些邻里乡亲之间因打架而发生的纠纷往往不是通过司法的途径来解决，而是找村长、支书，甚至熟人、上级、找关系等私了。这种有事找关系的处理纠纷的方式实际上是中国传统文化负面影响所带来的。事实上，这一切都对大学生的思想产生了极其负面的影响，也因此使得学生在学校往往出现打架、斗殴以及经常丢失学习、生活等物品，这都给原本正常的学习、生活带来了很多麻烦，不利于大学生心理健康的发展，更加不利于同学间的长期友好相处。

3．民族分裂活动不利于开展法制教育工作

南疆的安危直接关系到全疆甚至全国的安危，民族分裂主义的暗流一直在这块土地上涌动，成为新疆保持社会稳定的隐患。与内地相比，新疆维护稳定的工作又多了一项内容，这就是反对民族分裂主义，这是一项长期而复杂的任务。目前以美国为首的西方一些国家在遏制中国的目标下，通过对阿富汗和中亚国家的渗透，建立了军事基地，加之“东突”分裂势力近年来加快了整合的步伐，成立了所谓“东突厥斯坦临时政府”，这些给新疆的安全和稳定带来了负面因素，同时也给中国南疆的区域安全形成重大威胁。反分裂、维护国家统一和加快新疆社会经济发展水平、增强抵御风险的能力是新疆当前面临的重大课题。正如边疆史地研究专家马大正教授指出的：分裂势力的干扰和破坏是新疆发展所面临的重大挑战之一，从目前新疆分裂势力的情况看，其分裂思想、活动方式以及目的都和历史上新疆的分裂活动有着先后相继的关系，而且为达到其分裂新疆的目的，分裂势力对新疆的历史也大肆歪曲和篡改，以蒙蔽广大群众。他们往往打着“民族”、“人权”的旗号，支持境内外民族分裂主义，通过多种途径对新疆进行分裂和渗透。近年来，发生在新疆境内的数项恐怖袭击事件都是民族分裂势力所操纵。作为南疆重镇的喀什尤为重要，而作为喀什的一支重要力量——我院的稳定直接关系南疆甚至全疆的稳定，也因此有句不成文的俗语：新疆的稳定在喀什，喀什的稳定在师院。

三加强我院少数民族大学生法制教育的对策

1．丰富高校法制教育形式，注重实践教学环节

（1）丰富法制教育载体，要进行方法创新。一定要从教学实际出发，因地制宜，因材施教，增强法制教育工作的实效性、针对性。美国教育家杜威曾说：“教育的目的在于使人们能够自己教育自己。”教育是一种导向，但生活本身就是教育，就是导向。教育方法是一种手段，通过这种手段锻炼学生思考问题、解决问题，形成正确思维的模式，从而使其在学习中、生活中、工作中能够应用自如，做出正确合理的判断和行为。毛泽东同志指出：一个正确的认识，往往需要经过由物质到精神，再由精神到物质，即由实践到认识，再由认识到实践这样多次的反复，才能够完成。法制教育也是如此，要想达到理想的教育目标，就必须注重实践教学，丰富教育方式。

（2）积极开创新疆高校法制教育隐性教育方式。本次调研问卷，多项结果表明，对于高校法制教育载体、教育形式问题，学生选择比例最高的都是校纪校规教育。这一结果表明，学生平时接受的校纪校规较多，有清醒的认识，而且各高校校纪校规的制定都是以宪法和法律为指导，根据学校自身特点制定的规章制度，既然各高校对校纪校规介绍较多，如果从法律的角度来讲解校纪，有可能会产生事半功倍的效果，不仅让学生了解了校纪，也让学生学习了宪法和相关法律，同时，认识到校纪与法律之间的关系，有助其加深对法律的认识。而且，校纪校规教育作为隐性的法制教育方式，更易为大学生所接受，潜移默化地将条例化的制度，转变为自己的意识和思想，并内化为实际的行动，润物无声，一举两得，因此，应将校纪校规教育作为法制教育重要的载体和教育形式，利用好、开展好。

（3）积极寻求新的法制教育载体，使法制教育工作形象化、生动化。从目前情况看，力求新载体，着重体现在从单向灌输向双向交流转变，从封闭式教育向开放式教育转变，寓教于乐，寓教于“境”，这样就能达到润物细无声的良好效果。国外法制教育工作的突出特点是“无意识”性和实践性，注重调动受教育者的积极性。美国教育家约翰•杜威的观点是寓教育内容于学校生活和各科教学之中。他认为只给学生讲“规则、准则”，而不组织他们直接参加社会生活，就不能促成行为养成。

2．构建科学的高校法制教育内容

高校法制教育内容是否科学，直接关系到实际的教育成果，作为教育者和受教育者之间的载体，教育内容尤其重要，因此，科学的教育内容是法制教育体系的必要条件。

（1）教育内容的实效性。在工作内容上，必须适应形势发展的需要，因材施教，要紧紧围绕学生综合素质的提高，着眼于学生的全面发展，以学生为本，以学生的发展为本，努力“贴近实际、贴近生活、贴近学生”，使法制教育内容更加务实。教育内容应符合实际、符合生活、符合学生，这是做好大学生法制教育工作的重要原则。目前大学生迫切要求解决的问题是：学业要完成，生活有保障，就业有机会，人际关系融洽。只有瞄准这些问题来展开，才能增强大学生法制教育的针对性和实效性。

（2）教育内容的特殊性。教育背景和教育对象的特殊性，必然导致教育内容的特殊性。随着国内外环境的变化，多元文化时代的到来，高校传统的法制教育内容体系在很大程度上已经不能满足学生思想变化的需要，使大学生法制教育存在不少薄弱环节。大学生法制教育的内容体系要充分考虑到少数民族学生法制教育的特殊性和复杂性，以社会主义法律制度的讲解为基础，还应该加强民族区域自治法规、宗教法规等方面的学习。在法制理论课的课程设置和教学内容方面，根据本地区的情况、受教育者的特点，安排具有本地区特色的课程和教学内容，更好地符合新疆的特点。

（3）教育内容的针对性。为提高法制教育的针对性，新疆高校法制教育应紧扣区情和思想实际，重点加强自治区文件的法制宣传，深挖文件精神的法律内涵，寻找其法律依据。比如“马克思主义五观”即国家观、民族观、宗教观、历史观和文化观的教育，以及“四个认同”即对祖国的认同、对中华民族的认同、对中华文化的认同、对中国特色社会主义道路认同的教育。这两个文件背后有着坚实的法律依据，有着深刻的法律内涵，而且“马克思主义五观”与“四个认同”内部也是联系紧密，法理深厚。因此，法制教育者可以以这些文件为切入点，找出文件法律理论以及内部联系，以此作为法制教育内容，一来学习文件理论，“知其然且知其所以然”，有助于其对文件的理解与掌握；二来通过对文件法理的剖析，有助其对法律的理解与运用，增强其学习兴趣，这类教育内容可谓是理论联系实际的经典教材。

3．创新高校法制教育工作机制

构建适应创新要求的高校法制教育工作机制，是新时期加强和改进法制教育工作的需要，也是增强法制教育工作生机和活力的需要。具体有：

（1）“坚持教育与管理相结合。把法制教育融于学校管理之中，建立长效工作机制，使自律与他律、激励与约束有机地结合起来”，有效地引导大学生的思想和行为。一个人正确的世界观、人生观、价值观和良好道德品质的形成不是一朝一夕就能实现的，大学生的法制教育也不例外，这是一个系统工程。教育者不能患“急性病”，不能妄想“毕其功于一役”，应该看到法制教育工作的长期性和复杂性。法制教育工作必须长期不懈地坚持，即要建立法制教育的长效机制，要使法制教育活动各个构成要素、组成部分相互协调、相互促进，形成全体动员、部门互动的工作态势。

（2）坚持依法治校，建立健全各种行之有效的规章制度，“严格照章办事，通过规范大学生的学习、生活和行为，促使学生自觉遵守各项规章制度和社会公德，逐步养成良好的行为习惯”。同时实行法制教育工作校长负责制、教务主任负责制、系主任负责制和班主任负责制。依靠制度的规范性、稳定性和制约性，提高法制教育工作管理的可操作性。

（3）构建“三位一体”的法制教育机制，“它主要是学校、社会与家庭教育协同动作的一体化”，形成教书育人、管理育人、服务育人、环境育人的多渠道全方位的工作格局。而且除法制理论课教师外，其他教师群体在平时的备课过程中，应有意识地将本专业的法制常识与自己的教学任务相结合，这种和风细雨式的法制教育，必然会产生更加积极的效果。

（4）建立科学的考评机制，将奖惩机制、培训机制、职业素养机制、职业晋升机制落实，对在“法制教育”建设中作出贡献，作为考评单位和个人的考核指标，把它作为领导干部的工作业绩，并且可以作为选拨、奖惩干部的重要依据，使法制教育工作真正落到实处。

综上所述，高校法制教育载体、教育内容、教育机制等方面的改进，都可归纳为——“创新”。创新是高校法制教育工作永葆生机和活力的源泉，是新时期高校法制教育工作之魂，要积极推进高校法制教育工作的载体、内容、机制的创新。只有富有创新的法制教育工作才是有活力的，只有不断创新的法制教育工作才能在新形势下发挥它应有之义，从而开创高校法制教育工作的新局面，为维护社会稳定发挥更大的作用。

参考文献

［1］邓小平.邓小平文选（第二卷）［M］.北京：人民教育出版社；1994：146～147

［2］邓小平.邓小平文选（第三卷）［M］.北京：人民出版社：1993：208、284

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［5］张小虎、康树华.法制教育研究［M］.北京：北京大学出版社，2004

［6］张耀灿、郑永廷、吴潜涛、骆郁庭.现代思想政治教育学［M］.北京：人民出版社，2006

［7］张友渔.关于社会主义法制的若干问题［M］.北京：法律出版社，1982

［8］〔美〕伯尔曼.法律与宗教［M］.北京：三联书店，1991

［9］公丕祥.法制现代化的理论逻辑［M］.北京：中国政法大学出版社，1999

［10］马春.维护少数民族的根本利益和合法权益扎实推进民族法制宣传教育工作［J］.今日民族，2006（12）

［11］陶先林.大学生法制状况的调查与思考［J］.四川师范学院学报，1999（6）

［12］王海燕.法律基础课教学改革初探［J］.平原大学学报，2005（3）

［13］陈大文.法律基础课教学改革与法律素质教育［J］.长春工业大学学报，2004（2）

〔责任编辑：李锦雯〕

作者：韩江声

民法学教育与法制现代化论文篇2：

从民法典的编纂看当下的民法意识

摘要：当下民法典的编撰活动是我国民法学界里程碑的事件，学者对于民法典编撰的态度莫衷一是，对于民法的认识也大相径庭，从民法典的编撰可以看出目前我国的民法研究领域的态度和意识，从学者对民法典编撰的态度出发，浅论学者对民法的认识，从而分析当下我国民众的民法意识。

关键词：民法典；态度；民法意识

一、我国民法典编纂的历程和现状

新中国成立之前，民法典的编纂历经了清末的《大清民律草案》、北洋政府《民国民国民律草案》、国民政府《中华民国民法》三个阶段。新中国成立以后，曾于1954-1956年、1962-1964年、1979-1982年三次起草民法典，委托九位专家学者成立了民法起草工作小组。目前学者在民法典采用大陆法系法典模式还是松散式，民法典应具有哪些内容和相关内容如何先后排列，体例上是采取德国五编制还是采用法国三编制，是否设立债权总则，人格权是否独立成编，知识产权是否纳入民法典，涉外民事法律关系是否继续保留等问题上，还存在着争论[1]。

二、对民法典编纂的主流观点

（一）肯定态度的观点

1.松散式汇编的思路

现有的2002年底出台的民法典草案，以江平教授的观点采取松散式罗列的方式汇编的民法典，不赞成大陆法系严格的体例，主要的理由在于民法典的编纂不是一劳永逸的工程，在实践领域民法的修改和补充是不可避免的，逻辑性和严格的体例会给今后的民法典修改带来“牵一发而动全身”的难题，采取松散式的汇编方式利于民法典的编纂活动也方便民法领域的实践操作。

以松散式的汇编方式编纂的民法典，在我国民法领域带来的回声是不理解和难以接受，深受大陆法系严格的逻辑性的德国民法典的影响，民法给学者和民众的印象是不容质疑的权威感，而对于民法的尊严和实质是否采用这种教条的逻辑性和理论渊源才能保持和传承？我们在理论界的争执是否能给实践操作带来真正的便宜？采用德国式的民法逻辑和思维到底是习惯性的依赖还是真正的民法典编撰的出路？这是松散式汇编给传统民法典编纂思路带来的种种质疑。

2.新人文主义的编撰思路

厦门大学的徐国栋教授的新人文主义思路编纂民法典的方式，认为德国民法典最大的缺点考虑人少而重物，要求回归罗马法，赞同法国民法典，强调以人为主体，突出实体，突出人。徐国栋教授分析了“物文主义民法观”对我国民法典产生的影响，物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践，作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去[2]。物文主义的思想出自对民法理论研究的过分偏执，对民法的一种简洁主义思想，是理论界过分追求民法科学性的结果，其后果是缩小民法对私权领域的调整范围，我国学者在论证部门法是否应该回归民法典的问题上也有物文主义的倾向，对民法典编纂产生的影响是不利的。

对人文主义思想的编纂方式的赞同声寥若晨星，学者从徐教授的观点中看出了我国目前采用的民法渊源和思路的局限性，拿破仑法典最大的成就在于采用简单的语言让法律深入民心，对于私权的保护不像德国民法典的给人有些高高在上的感觉，民法的本质是调整平等主体的人的法律关系，民法是通过简单的语言深入人心还是严格的逻辑让人顶礼膜拜？是采用人本位还是物本位的思想才能更好地发展？是新人文主义思想带给学者们所要思考的问题。

3.德国民法典模式的编纂思路

梁慧星教授坚持以德国五编制为模型，出发点是我国国民的习惯和法官的素质以及法学教育的现实，认为中国民法典必须按照大陆法法典制定的模式，坚持民商合一，以德国五编制为基础。梁慧星教授对民法学界存在的民法典编纂的方式、编纂的体例、是否保留物权债权的概念、人格权法是否单独成编、知识产权和涉外民事关系等方面的分歧都一一作了详尽的分析，阐述了自己的观点，形成了自己特有的理论体系。

梁慧星教授的观点代表了现今民法学界对民法典编纂的主流观点和意见，虽然在细小的方面有一些争执，但在总体方面，梁教授的观点契合了现有的国情，顺应了大多数理论研究者和实践操作者的习惯，从我国对民法的研究历史出发，分析了大陆法系法典模式对我国民法发展的深厚影响，梁教授的研究肯定了我国民法研究的成果，坚持在固有研究的基础之上编纂民法典，受到了各界人士的褒扬和称赞。坚定的选择大陆法系民法典是否是今后民法编纂发展的主旋律？目前我国对大陆法系法律思想的吸收是否真的符合我国的国情？我们是否反思过，曾经走过的法治之路是否为明天的法治发展带来的都是好的影响，这种对外来法律思想吸收和继承的法律文化是否可以传承一个古老民族的优秀文化底蕴？这是德国民法典编纂思路带来的反思。

(二)否定态度的观点

1.从历史发展角度予以否认的思路

学者裴会涛对萨维尼历史法学思想进行了深入的分析，萨氏学说主要是为了反对立法化和法典化时期自然法学派的立法理论[3]。以萨维尼历史法学派对法律的发现是以习惯为基础的理论为支点，反驳民法典制定的理论基础，是从纯粹的法哲学和法历史学角度分析制定民法典是法学发展的一种不正确的作法，对此学者高富平也在文章中提出，人类历史上重要的法典编纂工作或者是强有力的政治统治者组织推动的结果，或者是政权同意后作为巩固统一政权的必要步骤，每一步法典的产生都是特定历史事件和社会背景的产物，它以强有力的集中通过的政治权利的存在为前提条件[4]。

从法学发展的历史角度分析，法典的编纂不是以法学自身发展为需要，而是以权力角逐和政治斗争为导向，从此角度对法典化的进程全盘否定，认为法典化对于法学发展没有起到任何推动作用，但此种观点却忽视了法学在社会学领域所扮演的角色，法学的发展离不开政治的因素，法律是政治的亲密伙伴，政权通过法律维护其统治，在实践操作中法律的社会学价值在统治阶级的强制力保障中得以体现，民法作为私法领域的重要法律不可能脱离于政治的发展而发展，时代的发展表明法典化的进程不光是政治权力的一种体现，更是法学领域发展和传承的必要手段。

2.从我国目前民法理论发展水平角度予以否认

以武汉大学法学院余能斌教授的观点，我国民法典编纂有太多理论方面的纷争，我国民法的研究起步晚，单行法制定的质量不高，克服大而全的缺点，制定民商法律总纲，从而取代制定民法典，以避免浪费司法资源。构思出制定民商事法律总纲的基本框架，细化了其对民商事总纲的主要想法，可操作性很强，对我国目前的立法的指导思想进行分析，在实现中国民商法现代化和科学化的过程中，应该始终坚持的最基本的指导思想是：维护正义与公平、保护人权、促进和保障经济发展，适应社会关系变化的要求利于对其进行有效的调整[5]。不拘泥于民法典的方式调整民法领域民事关系，用总纲来规划来看是一种简单易行的方法。

从操作的角度来说，民商事总纲的价值在于将民商事法律关系调整的理念简单的贯彻，但是民商事总纲的价值是否能够真正发挥其作用？立法指导思想是否通过一个简单的总纲能够全面的概括和体现？这种方法是否会得到实质的操作？是我们要思考的内容。

三、从各种观点浅论当下的民法意识

民法典的编纂在民法学界掀起了一股理论研究的热潮，关于民法典编纂的各种学说和理论研究成果很多，现有的研究成果表明现今我国民法方面的相关研究已经达到了一定的高度，学者们从大陆法系的民法模式中能够有效的汲取先进的理论思想，反思民法发展进程中的经验教训，民法典的编纂更能够有效地促进民法理论的学习和深入研究。

目前在我国，不容忽视的现状是理论研究的高端化和民众民法意识淡漠化的巨大反差，正如反对制定民法典的学者所坚持的思想一样，民法对于我国民众来说是一个陌生的概念，受传统法治思想的影响，提到“法”大家想到的最多的是“开刀问斩”，我国古代所有的法律关系都是以刑法作为其强制力保障的，民事法律关系也是通过刑事制裁来达到其保障的目的，民法的研究在我国起步较晚，民众对于民事法律关系和民事责任的认识是相对困乏的，我们现有的民法是一百多年前从西方引进的，在学习的过程中，我国至今没有形成本土的法律文化，很多制度是盲从吸收而来，造成的观念冲突也是频频发生，从现有的状况分析，民法观念在我国的普及还是远远不够的。

结语

法学家江平曾说过：“20世纪是民族主义的时代，现在我们更应该讲民主主义”，“有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政”改革开放三十多年来，江平不但在专业领域内为法学现代化、国家法治化鞠躬尽瘁，而且持续在专业领域之外为社会公正，为中国深层次的改革大声疾呼，今年初，在法学界为他庆祝八十大寿时，他说：“严格说来，改革30年我实际上做了一个我分内的事情，就是为了私权而呼吁！”1872年春天耶林在维也纳“为权利而斗争”的呐喊，是现今无数民法学家所秉持的民法精神和态度。民法的发展离不开本土的认知，离不开民众的民法意识，这样看来，民法在我国的发展任重而道远！

参考文献：

[1]梁慧星.我国民法典制定中的几个问题[J].法制现代化研究,2008,(10).

[2]徐国栋.物文主义民法观的产生和影响[J].河北法学,2009,(1).

[3]裴会涛.萨维尼历史法学思想对中国民法典制定之启示[J].中南财经政法大学研究生学报,2007,(2).

[4]高富平.民法法典化的历史回顾[J].华东政法学院学报,1999,(2).

[5]余能斌,余立力.制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报:社会科学版,2002,(11).

（责任编辑/范秀利）

作者：李玉婷

民法学教育与法制现代化论文篇3：

民事法律行为的合法性要件研究

[摘要]民事法律行为制度是民法学理论的一项基本研究内容。我国民法学界目前在对民事法律行为本质认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足。《民法通则》所体现出来的民事法律行为合法性要件观点,不仅在法理逻辑方面存在诸多矛盾与缺陷,不符合立法体现的法理价值,更与建立和发展我国社会主义市场经济体制的目标要求相悖,不能顺应社会发展的新变化和法律行为的新内涵。

[关键词]民事法律行为;合法性;要件

我国《民法通则》第五十四条规定:“ 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”此条以立法条文的方式确定,“合法性”是民事法律行为的要件。对于《民法通则》所体现出来的民事法律行为本质合法说观点,我国学术界的批评一直没有中断,而且反对的意见日渐占据主导地位。但是,民法学界在学理上并没有充分彻底地解释这一问题,也是理论界对立法的批评未被接受的一个重要原因。随着中国民法典编纂进程的推进和社会主义市场经济建设进程的加快,这一问题的解决越发显得迫切和重要。

一、我国民事法律行为合法性观点的形成

1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了《德国民法典》的经验,规定了较为完备的法律行为制度。20世纪50年代,伴随着中国向前苏联全面学习的风潮兴起,又使该观点传至我国,并因此而成为《民法通则》确立民事法律行为概念的理论依据。因此我国《民法通则》所采取的民事法律行为本质合法说的观点并非出于传统民法理论,相反,倒是发源于前苏联的民法理论。{1}

与德国民法中的法律行为制度相比,我国《民法通则》确立的民事法律行为制度有以下特点:

首先,法律行为概念界定不同。我国《民法通则》的法律行为前面有“民事”的限定,且在法律行为概念中并没有强调意思表示的内涵,而只是强调了民事法律行为的效果,即产生、变更、终止民事法律关系。

其次,法律行为体系不同。在法律行为的逻辑体系上增加民事行为的上位概念,包括无效、可撤销、效力待定的民事行为。由于我国《民法通则》第54条明确规定民事法律行为必须是合法行为,因此对与那些无效的或者可撤销的法律行为,就无法加以容纳,只能在民事法律行为之上再抽象出一个上位概念,即民事行为。

最后,侧重点不同。在《民法通则》的整个法律行为规定中,更加强调的是国家意志而非私法自治,例如对于法律行为的概念强调其合法性等。这与当时我国的经济体制改革尚未全面开展,社会生活中国家行政干预色彩浓厚等原因有关。

二、各国学术界对民事法律行为合法性要件的看法

国内外诸多学者对于民事法律行为是否应以合法性为本质有许多不同看法。

1.概念创始人的观点

按后世德国学者说法,虽然胡果使用这一概念主要是用来解释“适法行为”的概念,但是概念创始人海瑟、萨维尼并不认为法律行为仅指合法行为。

按照萨维尼的认识,“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”,说明法律行为的核心是意思表示行为,而非合法性行为。

德国民法典的起草者温德夏特(另译温德赛)也认为:“法律行为是旨在法律效力之创造的私的意思的宣告。”这说明在理论上,学者们从来不怀疑,意思表示是法律行为的本质。

2.前苏联学者的观点

在20世纪20年代末,前苏联的民法学者别列捷尔斯基提出了:“法律行为应当仅指合法表意行为,并非一切旨在设定、变更或终止民事法律关系的行为。”其后前苏联学者阿加尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中更明确地指出:“民法典中‘法律行为’这个术语既被用来表示那些目的在于设定、变更或消灭民事法律关系,而且实际上又能造成这种后果的法律性质的行为,又被用来表示那些目的在于达到上述法律后果,但实际上并不产生这种后果的行为,这乃是民法典在使用术语上的缺陷。”他主张:法律行为概念应当专门用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的,而且也能产生这种效果的行为。

法律行为本质合法说观点在前苏联登台有着深刻的历史背景,但即使如此,它的亮相也遭到前苏联一些学者的坚决批评。{2}例如,民法学者坚金就曾一针见血地指出:“合法或不合法并不是法律行為这一法律事实的必要特征,而只决定着法律行为的这些或那些后果。”他进一步指出:合法与否只决定法律行为的后果,而不是法律行为的必要特征。

瓦西里耶夫也认为:法律行为概念仅仅与行为人意欲引起法律关系的意思表示及其附属行为相联系,它仅仅是“可能引起法律后果”,因此“通过法律后果来定义法律行为是不准确的”。

前苏联著名民法学者布拉图西指出:不能将法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内,否则会将无效行为及效力不确定的行为均“逐出法律行为的视野”。他认为,法律行为是指设立、变更或废止民事法权关系的行为。也就是说,行为的目的在于表示构成、消灭或变更法权关系的愿望或意愿。因此,法律行为概念中应包括有效的法律行为、无效的法律行为和可争议的法律行为。

3.我国学者的观点

《民法通则》颁布后,我国很多学者都接受了民事法律行为合法性的观点,但仍有不少学者对此持质疑和批判态度。

王家福先生认为,《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义,“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开,因为许多事实行为均属合法行为,例如遗失物之拾得、标的物之交付等它们均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。

王利明先生认为,明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的,但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说,只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。一方面,必须是违反了法律和行政法规的强行性规定,才能导致法律行为无效。另一方面,必须是强行性规定中的效力性规定。此外,损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。{3}

夏利民认为,合法性并非民事法律行为的本质特征;也并非民事法律行为的必备要件,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征;指出:其一,民事法律行为本质合法说具有不合目的性;其二,民事法律行为本质合法说在《民法通则》上自相矛盾;其三,民事法律行为本质合法说对法律行为制度具有不敷使用和不周延性。

三、对民事法律行为合法性要件的性质分析

笔者认为,合法性是国家对民事法律行为的外在评价,即行为人实施民事行为时,符合民事行为生效要件的,就受法律保护,反之可能就要承担相应的民事责任。应该说,合法性只有在评价已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。

1.合法性并不是民事法律行为的本质特征

所谓特征,是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,例如遗失物的拾得,标的物的交付等,它们都属于民事合法行为,都能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。

2.合法性也并非民事法律行为的必备要件

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先它是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价,并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。

3.意思表示才是民事法律行为的核心要件

一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也。”“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事實的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

综上所述,笔者认为民事法律行为的概念应采取国际通行和传统民法理论中的关于法律行为所下的定义,以意思表示为核心,将民事法律行为界定为:民事主体基于意思表示设立、变更和终止民事权利义务的行为。首先,民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为,并且必须按照民事活动的准则进行,以此区别于行政行为和司法行为,此为民事法律行为构成的人的要素;其次,民事法律行为是有目的行为,无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为,民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系,此为民事法律行为构成的目的要素;再次,民事法律行为的核心是意思表示,无意思表示则不为民事法律行为,以此区别于事实行为,此为民事法律行为构成的意思表示要素。

四、我国民法关于民事法律行为合法性要件规定的归宿

民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律。任何概念都是不断发展的, 而且制约概念发展的因素有两个:一是概念所反映的对象的发展程度;另一个是人们对于对象的认识程度。

民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以,我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看,民事法律行为作为商品经济的产物,也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性,这一方面是因为当时商品经济尚不发达,商品生产和商品交换行为尚不普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格;另一方面是因为当时前苏联“意志论”和计划经济的影响犹深,我国的民事立法时“国家主义”比较明显,“法律行为的内容应当能够经受得起国家的检查和评定”以及“应与国家利益相符合”的观点占主流,因而规定民事法律行为必须是合法行为。

在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体,经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权。以充分尊重当事人的意见表示,这将有利于激发民事主体的积极性和创造性,尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段,在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代,强调意思表示是民事法律行为的核心,就更具有现实意义了。

因此,民事法律行为以意思表示代替合法性作为本质要件符合现代经济社会的要求、市场经济进步的要求,考虑到我国司法实践中出现的问题,对于《民法通则》第54条关于民事法律行为的规定宜重新作全面检视和修改,将合法性要件作为生效要件之一处理,包括主体合法、内容合法、形式合法等内容要件来理解,维护整个民法理论体系的协调一致,以使中国法制现代化建设的顺利完成,为社会主义市场经济建设服务。

[注释]

{1}我国民法学界关于合法性要件来源的通说,参见申卫星:《对民事法律行为的重新思考》,吉林大学社科学学报,1995年第6期。

{2}阿加尔柯夫的上述主张,在前苏联遭到了很多著名学者的抵制,因此前苏联的立法仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法。

{3}王利明教授虽然认为对法律行为“合法性”的强调具有一定的积极意义,但总的来说,他对这一理论持批评的态度。

[参考文献]

[1] 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2003.

[2] 刘心稳.中国民法学研究述评[M].中国政法大学出版社,1996.

[3] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,1996.

[4] 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2003.

[5] 刘心稳.中国民法学研究述评[M].中国政法大学出版社,1996.

[6] 龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社,2002.

[7] 沈达明,梁仁吉.德意志法上的法律行为[M].对外贸易教育出版社,1992.